rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-08
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-08
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1881/20
KIO 1881/20
KIO 2053/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4
września 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 i 24 sierpnia 2020 roku przez wykonawców:
1)
AVR Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (KIO 1881/20)
2) TURBO Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (KIO
2053/20)
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie
przy udziale wykonawc
ów:
1)
B.
K.
i
W.
K.
wspólnicy
spółki
ReDrog
Spółka
cywilna
z siedzibą w Porąbce Iwkowskiej, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 1881/20);
2)
L. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo
Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 1881/20 oraz KIO
2053/20);
3)
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
(1)
Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
(2) Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO
1881/20)
września 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 i 24 sierpnia 2020 roku przez wykonawców:
1)
AVR Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (KIO 1881/20)
2) TURBO Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (KIO
2053/20)
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie
przy udziale wykonawc
ów:
1)
B.
K.
i
W.
K.
wspólnicy
spółki
ReDrog
Spółka
cywilna
z siedzibą w Porąbce Iwkowskiej, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 1881/20);
2)
L. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo
Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 1881/20 oraz KIO
2053/20);
3)
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
(1)
Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
(2) Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO
1881/20)
orzeka:
1. oddala oba od
wołania,
2.
kosztami postępowania obciąża:
2.1.
wykonawcę AVR Spółkę Akcyjną z siedzibą w Krakowie (KIO 1881/20) i:
2.1.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
AVR Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (KIO 1881/20) tytułem
wpisów od odwołania,
2.1.2.
zasądza od wykonawcy AVR Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie
(KIO 1881/20) na rzecz
Zamawiającego Skarbu Państwa, Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie
z siedzibą w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z ty
tułu wynagrodzenia pełnomocnika.
2.2.
wykonawcę
TURBO
Sp
ółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą w Lublinie (KIO 2053/20)i:
2.2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
TURBO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie
tytułem wpisów od odwołania,
2.2.2.
zasądza od wykonawcy TURBO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Lublinie na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa,
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego
działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech
tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty
strony po
niesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt KIO 1881/20, KIO 2053/20
UZASADNIENIE
Sygn. akt KIO 1881/20
Dnia 7 sierpnia 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust 1 w zw. z art. 182 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. 2019r., poz. 1843 ze zmianami) (dalej jako: „ustawa Pzp”)
odwołanie złożył wykonawca AVR S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący” lub
„AVR”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Całoroczne utrzymanie dróg
krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Rzeszowie wraz ze wszystkimi elementami z podziałem na dwie części zamówienia: Część
nr
1 rejon w Rzeszowie OUA Dębica, część nr 2 rejon w Krośnie" (nr postępowania O.RZ.D-
3.2413.10.2020)
prowadzi Zamawiający – Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad
Oddział w Rzeszowie, z siedzibą w Rzeszowie. Nr ogłoszenia
o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2020/S 087-207755.
Odwołanie wniesiono w zakresie część nr 1 rejon w Rzeszowie OUA Dębica wobec
niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego, polegającej na:
-
wystosowaniu do Wykonawców postępowania - w tym AVR S.A. - wezwania w trybie art. 90
ust 1a pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 87 ust 1 ustawy Pzp
, celem wyjaśnienia ceny oferty
złożonej w postępowaniu oraz zbadania, czy oferta Wykonawcy jest zgodna z SIWZ, o treści
naruszającej zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w ten sposób, iż dopuszczającą niezgodne z zapisami OPZ przenoszenie kosztów pomiędzy
„elementami” składowymi kosztorysu, a w konsekwencji dopuszczającą modyfikację złożonej
oferty.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1)
Art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
przepisy ustawy Pzp,
w tym równe traktowanie Wykonawców i zachowanie uczciwej
konkurencji,
2)
Art. 90 ust 1a pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz 87 ust 1 ustawy Pzp w. zw. art. 7 ust 1 ustawy
Pzp, art. 89 ust 1 pkt 2 i 3 ustawy P
zp poprzez wystosowanie do Wykonawców
postępowania - w tym AVR S.A. - wezwania do wyjaśnienia ceny złożonej oferty oraz
ustalenia jej zgodności z treścią SIWZ, o treści dopuszczającej złożenie wyjaśnień
niezgodnych z SIWZ i OPZ, zmodyfikowanie treści oferty, co z kolei wpływa na równe
traktowanie Wykonawców i zachowanie uczciwej konkurenci i może doprowadzić do
wypaczenia wyniku postępowania poprzez wybór oferty Wykonawcy złożonej i wybranej
w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp.
Odwołujący AVR wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wezwania Wykonawców (w tym AVR S.A) do wyjaśnienia
ceny złożonych ofert i ich zgodności z SIWZ z uwagi na fakt, iż wezwanie to dopuszczało -
jak w przypadku AVR S.A. -
niedopuszczalną zapisami OPZ możliwość przenoszenia
kosztów pomiędzy pozycjami („W części opisowej dla każdej pozycji załączonych formularzy
Zamawiający prosi również o jednoznaczne wskazanie, czy wszystkie koszty dotyczące
danej pozycji zostały ujęte w cenie przypisanej tej pozycji. W przypadku gdy zostały one
przeniesione nal
eży wskazać pozycję w których dane koszty zostały ujęte oraz wysokość
kwoty, która została do danej pozycji przeniesiona"),
-
ponownego wystosowania wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1a pkt
1 i 2 ustawy Pzp i art. 87 ust 1 ustawy P
zp z uwzględnieniem zapisów przewidzianych
Rozdziałem B.I pkt pkt 5 OPZ [„wartość za utrzymanie elementu" (utrzymanie rutynowe) jak
i „ceny jednostkowe" (związane z wykonywaniem robót o charakterze strukturalnym) muszą
uwzględniać „wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót,
w zakresie określonym w niniejszym OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie
koszty pośrednie].
Odwołujący wskazał, iż w dniu 30 lipca 2020 roku otrzymał od Zamawiającego, drogą
elektroniczną (platforma eB2B) informację o wezwaniu w trybie art. 90 ust 1a pkt 1 i 2 ustawy
Pzp oraz 87 ust 1 ustawy P
zp w zakresie dotyczącym jego oferty złożonej w postępowaniu.
Zatem d
ochowany został termin do wniesienia odwołania. Kopia odwołania została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na
rachunek UZP.
Odwołujący zaznaczył, iż, posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący złożył ofertę, która z uwagi na samą zaoferowaną cenę, uplasowała się na
czwartej pozycji na sześć złożonych ofert, z czego oferta ta oraz trzy oferty ją poprzedzające,
zawierają cenę o ponad 30% niższą od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług ustalony przed wszczęciem postępowania, jak również od
wartości zamówienia zaktualizowanej po uwzględnieniu okoliczności zaistniałych po
wszczęciu postępowania. Różnica stosunku ceny oferty Odwołującego do wartości
przedmiotu zamówienia jest nie tylko najmniejsza z czterech wspomnianych wyżej ofert, ale
przede wszystkim niewielka (wynosi 31,47% w
odniesieniu do wartości zamówienia ustalonej
przed wszczęciem postępowania oraz 31,92% w odniesieniu do wartości zamówienia
zaktualizowanej po wszczęciu postępowania). Ewentualne uznanie cen zaoferowanych
przez wykonawców, którzy złożyli oferty z cena niższa niż oferta Odwołującego za „rażące"
i w konsekwencji dokonanie czynności odrzucenia ich ofert, da Odwołującemu możliwość
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający wzywając AVR S.A. do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
dopuścił możliwość niezgodnego z zapisami OPZ przenoszenia kosztów pomiędzy
poszczególnymi pozycjami kosztorysu, a w konsekwencji modyfikacji złożonej oferty.
Zakładając, że Zamawiający skierował podobne wezwanie do wszystkich wykonawców,
których stosunek ceny oferty do wartości zamówienia jest mniejszy o co najmniej 30%,
interes Odwołującego przejawia sie również w przeprowadzeniu procedury badania rażąco
niskiej ceny w sposób zgodny z brzmieniem SIWZ, OPZ i przepisami prawa zamówień
publicznych. Niezgodne z prawem dopus
zczenie przez Zamawiającego możliwości
dokonywania przez wykonawców przesunięć kosztów pomiędzy poszczególnymi cenami
jednostkowymi może doprowadzić w toku procedury badania rażąco niskiej ceny do
modyfikacji ich ofert, a w konsekwencji, niesłusznego w takim przypadku) uznania przez
Zamawiającego, że pierwotnie zaoferowane ceny nie były rażące, bądź, że brak tych
znamion został należycie wykazany, co potencjalnie może mieć wpływ na możliwość
uzyskania zamówienia przez Odwołującego.
Na marginesie w sprawie b
ez znaczenia pozostaje fakt, iż w chwili składania
odwołania, cena oferty Odwołującego jest dopiero czwartą w kolejności najkorzystniejszą
spośród cen ofert złożonych w postępowaniu. Po pierwsze dlatego, że Zamawiający
w postępowaniu zastosował procedurę odwróconą, o której w mowa w art. 24aa ust. 1
ustawy P
zp, polegającą na tym, że w pierwszej kolejności dokonuje oceny ofert złożonych
w postępowaniu, a dopiero potem przystępuje do badania, czy wykonawca, którego oferta
oceniona została jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Po drugie, na obecnym etapie postępowania nie jest jeszcze nawet
możliwa analiza pozycji poszczególnych ofert w rankingu, gdyż Zamawiający może umieścić
w nim jedynie
oferty, które nie podlegają odrzuceniu, a więc m.in. nie zawierają rażąco
niskiej ceny. Jeśli cena złożonej oferty lub ofert wypełnia przesłanki określone w art. 90 ust. 1
lub 1a ustawy P
zp, Zamawiający obwiązany jest w pierwszej kolejności wezwać do złożenia
wyjaśnień w tym przedmiocie każdego z wykonawców, a dopiero w dalszej kolejności
uprawniony jest do sporządzenia rankingu punktacji ofert składającego się wyłącznie z ofert
niepodlegających odrzuceniu, a więc również niezawierających rażąco niskiej ceny.
Dlatego też, interes Odwołującego we wniesieniu odwołania i w uzyskaniu
zamówienia jest realny, jako, że odwołanie odnosi się do zgodności z prawem działań
Zamawiającego podjętych przy badaniu ofert wykonawców w kontekście rażąco niskiej ceny,
co może mieć bezpośredni wpływ na wynik postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty.
Dopuszczenie
w wezwaniu do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny możliwości
przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami kosztorysu i modyfikacji złożonych ofert, może
w konsekwencji prowadzić do utraty przez Odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia,
może spowodować po jego stronie wystąpienie szkody, szczególnie w postaci utraconych
korzyści tj. zysku z udzielenia zamówienia, pomimo faktu, że byłby on zdolny wykazać, że
jego cena nie jest r
ażąco niska oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie
podlega wykluczeniu.
W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że stosownie do treści Rozdziału B.I. pkt 5
OPZ ppkt 4 („Ustalenia ekonomiczne") dla części 1 postępowania:
„4. Za wykonanie Robót i Usług objętych Umową Wykonawca otrzymywał będzie
Wynagrodzenie za dany okres rozliczeniowy będące sumą:
a.
wynagrodzenia za realizację w tym okresie rozliczeniowym czynności i prac
o charakterze rutynowym zwanego dalej Cyklicznym Wynagrodzeniem,
b.
wynagrodzenia o charakterze strukturalnym, ustalone na podstawie obmiaru
zleconych, w
ykonanych i odebranych Robót i/lub Usług w danym okresie rozliczeniowym".
Co kluczowe w tym samym rozdziale OPZ w Rozdziale B.I pkt pkt 5 Zamawiający
wskazał w sposób nie budzący wątpliwości, iż każdy <<„element”, „cena jednostkowa" winna
zawierać „wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót
w zakresie określonym w niniejszym OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie
koszty pośrednie, w tym w szczególności (…)”>>.
Powyższe oznacza, iż Zamawiający w zapisie przesądził, iż „cena jednostkowa"
występująca w pozycjach każdego z formularzy kosztorysowych, musi zawierać „wszystkie
konieczne koszty", które co istotne nie mogą być „ukryte", czy też przeniesione do pozycji
innych lub sąsiednich.
N
a okoliczność, iż Wynagrodzenie Cykliczne za realizację zadania obliczane będzie
wg wzoru z Rozdziału A pkt 15 lit a (str. 7 OPZ), gdzie składową tego algorytmu
są np. „C(i) - Wartość jednostkowa netto cyklicznego miesięcznego wynagrodzenia za n-ty
element zgodnie z warunkami OPZ” oraz „w(i)—„Cena jednostkowa netto" dla pozycji
utrzymania sieci drogowej Utrzymanie rutynowe dróg i obiektów inżynierskich, określonych
rzeczywistym zakresem prac do wykonania w każdym roku". Wreszcie Rozdział B.I pkt 5
ppkt 10 - 12 wskaz
ano, że „10. Cykliczne Wynagrodzenie za dany okres rozliczeniowy
będzie stanowiło sumę wartości cyklicznych wynagrodzeń za utrzymanie elementów
wyliczonych wg wzoru na obliczenie Cyklicznego Wynagrodzenia
za realizację robót i usług
o charakterze rutynowym w okresie rozliczeniowym (rozdział A pkt 15 (a)). 11. Wykonawca
wyceni koszt realizacji
poszczególnych grup robót wraz z wyceną kluczowych elementów
tych grup (wskazanych w zestawieniu tabelarycznym kosztorysu ofertowego). 12. Wycen
ą
wartości danej grupy prac będzie suma wartości elementów kluczowych (wskazanych
w zestawieniu tabelarycznym Formularza Cenowego) oraz wartości innych prac
wymienionych w OPZ i koniecznych do realizacji by spełnić wymagania utrzymania danego
elementu Drogi"
W świetle powyższego zastrzeżenia Odwołującego budzi treść wezwania
Zamawiającego z dnia 30 lipca 2020 r. W dokumencie tym, którego celem jest wyjaśnienie
ceny oferty - zgodnie z brzmieniem art. 90 ust 1 i 1a pkt 1a pkt 1 i 2 ustawy Pzp - wskazano
wprost:
„W części opisowej dla każdej pozycji załączonych formularzy Zamawiający prosi
również o jednoznaczne wskazanie czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały
ujęte w cenie przypisanej tej pozycji. W przypadku gdy zostały one przeniesione, należy
wskazać pozycje, w których dane koszty zostały ujęte oraz wysokość kwoty, która została do
danej pozycji przeniesiona
”.
Zdaniem AVR w Rozdziale B.I pkt 5 OPZ - str. 59 -
61 Zamawiający przesadził,
iż „wartość za utrzymanie elementu" (utrzymanie rutynowe), jak i „ceny jednostkowe"
(związane z wykonywaniem robót o charakterze strukturalnym) muszą uwzględniać
„wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót, w zakresie
określonym w niniejszym OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie koszty
pośrednie”. Takie sformułowanie zapisów SIWZ, którego OPZ jest integralną częścią
pozwala na s
twierdzenie, iż dopuszczenie - jak w wezwaniu - przez Zamawiającego do
przeniesienia kosztów pomiędzy niezależnymi pozycjami, skutkuje naruszeniem art. 7 ust 1
ustawy P
zp i innych przepisów ustawy. Po wtóre, wskutek tak sformułowanego wezwania,
zezwala się Wykonawcom na modyfikację treści złożonych ofert w obszarze cen
jednostkowych za tzw.
„elementy" wyspecyfikowane w „kosztorysach" załączonych do
formularza ofertowego. Wreszcie,
dopuszczenie „przenoszenia kosztów" pomiędzy
pozycjami stoi w jawnej
sprzeczności z przywoływanymi zapisami OPZ, albowiem dokument
ten w sposób nie budzący wątpliwości nakładał na Wykonawcę obowiązek „wkalkulowania"
w pojedynczy
„element" wszystkich kosztów, nie zaś kalkulowania takiego „elementu"
w opa
rciu o sumę ceny kilku z nich. Akceptowanie stanu rzeczy polegającego na
„przenoszeniu kosztów" pomiędzy pozycjami skutkować będzie tym, iż Zamawiający
legitymizował będzie zachowania, które mieszczą sie pojęciu „oferty niezgodnej
z postanowieniami SIWZ",
a w konsekwencji kwalifikującej się do odrzucenia w oparciu
o treść art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał za orzecznictwem (m.in. wyrok KIO z dnia 24 sierpnia 2018 r.,
sygn. KIO 1578/18) i doktryną, iż praktyka, którą „dopuszcza" Zamawiający w wezwaniu
określa się jako "manipulowanie ceną", które sprowadza się do przerzucania kosztów
pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi. Celem takiej "optymalizacji" jest nic
innego jak uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert. Jest to działanie, które prowadzi do wynaturzeń
pozbawiających system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również
narusza to interes innych przedsiębiorców. Na kanwie walki z tym zjawiskiem ukształtowała
się obszerna i jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, w ramach której KIO
wskazuje, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi
(przerzucanie kosztów):
a) jest sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe
w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi
powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu
oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez
rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach
z dnia 28 czerwca 2007 V AC 71/07);
b) co naj
mniej zagraża interesom innych przedsiębiorców, którzy kalkulując cenę uczciwie
nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się
manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot
popełniający delikt uczciwej konkurencji.
Tytułem przykładu podano orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 5 kwietnia
2011 r., KIO 640/11; wyrok KIO z dnia 26 września 2012 r., KIO 1934/12; wyrok KIO z dnia
18 stycznia 2013 r., KIO 7/13; wyrok z dnia 19 lutego 2014 r., KIO 216/14; wyrok KIO z dnia
z dnia 17 września 2015 r., KIO 1945/15; wyrok z dnia 14 listopada 2016 r., KIO 2038/16;
wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2017 r. KIO 1476/17; wyrok z dnia 28 marca 2017 r., KIO
473/17.
Odwołujący podkreślił, iż dopuszczenie tego typu praktyk w postępowaniu na etapie
wyjaśnienia cen złożonych ofert, pozwala na wyjaśnienie pozycji („elementów") rażąco
niedoszacowanych. Dopuszczenie do
niezgodnego z zapisami OPZ „przenoszenia" kosztów
pomiędzy pozycjami kosztorysu („elementami"), pozwalać będzie na zmianę treści oferty
Wykonawców, co istotne, kształtowanie jej w sposób niezgodny z SIWZ i OPZ, a finalnie
doszacowanie niskich cen poszczególnych „elementów" kosztem innych.
W ofercie Redrog s.c. B. K. & W. K.
, dostrzec można kilka rażąco niedoszacowanych
zdaniem Odwołującego „elementów", które należy oceniać przez pryzmat brzmienia
Rozdziału B.I pkt pkt 5 OPZ:
-
„Utrzymanie czystości oraz estetyki na pozostałych odcinkach dróg w szczególności
zbieranie zanieczyszczeń organicznych i nieorganicznych z pasa drogowego drogi krajowej
wraz z utylizacją"
-
„Zimowe Utrzymanie Dróg - odśnieżanie i zwalczanie śliskości jezdni wraz z koordynacją
działań (drogi dojazdowe)".
Z kolei w ofercie FB Serwis S.A. takimi najbardziej jaskrawymi przyk
ładami zaniżenia
cen „elementów" są :
-
„Profilowanie wraz z humusowaniem powierzchni zielonych pasa drogowego wraz
z obsianiem trawą"
-
„Utrzymanie Miejsc Obsługi Podróżnych wraz z wyposażeniem"
-
„Utrzymanie Dróg Dojazdowych"
-
„Mycie ekranów akustycznych, osłon przeciwchlapaniowych i osłon energochłonnych"
-
„Utrzymanie czystości oraz estetyki na pozostałych odcinkach dróg w szczególności
zbieranie zanieczyszczeń organicznych i nieorganicznych z pasa drogowego drogi krajowej
wraz z utylizacją"
-
„Zimowe Utrzymanie Dróg - odśnieżanie i zwalczanie śliskości jezdni wraz z koordynacją
działań (drogi dojazdowe)
-
„Zimowe Utrzymanie Dróg - odśnieżanie i zwalczanie śliskości chodników i ścieżek
rowerowych wraz z koordynacją działań"
Dodatkowo zaniżono także cenę całej grupy prac:
-
Bieżące utrzymanie czystości obiektów mostowych
-
Usuwanie zanieczyszczeń z trudno dostępnych miejsc (SST_ OJ-czystość M-21.01.00)
- Zamiatanie pomostu (SST_ OI-
czystość M-21.02.00)
-
Mycie elementów obiektu mostowego/przepustu (S5T_ OI-czystość M-21.03.00)
-
Usuwanie roślin (SST_ OI-czystość M-21.04.00)
-
Koszenie traw i niszczenie chwastów (SST_OI-czystość M-21.05.00)
-
Czyszczenie urządzeń dylatacyjnych (SST_ OI-czystość M-21.06.00)
-
Czyszczenie elementów systemu odwodnienia (SST_ OI-czystość M-21.07.00)
-
Czyszczenie elementów konstrukcyjnych obiektu mostowego/przepustu z produktów korozji
ługującej oraz czynników mogących wywoływać korozję biologiczną (SST_ OI-czystość M-
21.08.00)
-
Utrzymanie czystości w otoczeniu obiektu mostowego/przepustu (SST_OI-czystośćM-
21.09.00)
- Utrzymanie zimowe (SST_ Ol-
czystość M-21.10.00)
- Bagrowanie przepustu (SST_ OI-
czystość M-21.11.00)
Natomiast w ofercie Eurovia Polska S.A. za rażąco niedoszacowane uznać trzeba
na
stępujące „elementy" kosztorysu:
-
„Utrzymanie znaków granicznych i świadków punktów granicznych pasa drogowego ",
-
„Mycie ekranów akustycznych, osłon przedwchlapaniowych i osłon energochłonnych ",
-
„Utrzymanie przepustów (rozplantowanie na miejscu łub wywóz uzyskanego gruntu)
z wyjątkiem przepustów pod zjazdami"
-
„Utrzymanie elementów odwodnienia - ścieki przydrożne (oczyszczanie, udrażnianie
i utylizacja odpadów)"
-
„Utrzymanie elementów odwodnienia - studzienki ściekowe, studnie rewizyjne,
(oczyszczanie, udrażnianie i utylizacja odpadów)",
-
„Pielenie chwastów w Skupinach krzewów ozdobnych i wokół żywopłotów zlokalizowanych
w pasie drogowym",
-
„Utrzymanie czystości oraz estetyki na pozostałych odcinkach dróg w szczególności
zbieranie zanieczyszczeń organicznych i nieorganicznych z pasa drogowego drogi krajowej
wraz z utylizacją".
Dodatkowo zaniżono cenę całej grupy:
-
Bieżące utrzymanie czystości obiektów mostowych
-
Usuwanie zanieczyszczeń z trudno dostępnych miejsc (SST_ OI-czystość M-21.01.00)
7 1000 m 2
- Zamiatanie pomostu (SST_ OI-
czystość M-21.02.00)
- Mycie
elementów obiektu mostowego/przepustu (SST_ OI-czystość M-21.03.00)
-
Usuwanie roślin (SST_ OI-czystość M-21.04.00)
-
Koszenie traw i niszczenie chwastów (SST_OI- czystość M-21.05.00)
-
Czyszczenie urządzeń dylatacyjnych (SST OI-czystość M-21.06.00)
-
Czyszczenie elementów systemu odwodnienia (SST_ OI-czystość M-21.07.00)
-
Czyszczenie elementów konstrukcyjnych obiektu mostowego/przepustu z produktów korozji
ługującej oraz czynników mogących wywoływać korozję biologiczną (SST_ Ol-czystość M-
21.08.00)
-
Utrzymanie czystości w otoczeniu obiektu mostowego/przepustu (SST_ Ol-czystość M-
21.09.00)
- Utrzymanie zimowe (SST_OI-
czystość M-21.10.00)
- Bagrowanie przepustu (SST_ Ol-
czystość M-21.11.00)
Z uwagi na powyższe, wyjaśnianie ceny oferty z pominięciem zastrzeżeń wyrażonych
w Rozdziale B.I pkt 5 OPZ postępowania, a następnie przyjęcie takich wyjaśnień jako
zgodnych z OPZ i ustawą, skutkować będzie tym, iż w postępowaniu pozostaną oferty
(skalkulowane w sposób niezgodny z SIWZ i OPZ), których „elementy" wyrażone
w pozycjach kosztorysu, nie będą uwzględniać „wszelkich kosztów związanych
z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót, w zakresie określonym w niniejszym OPZ,
w specyfikacjach technicznych oraz wszelkich
kosztów pośrednie". Ponadto Wykonawcy
w stosunku do pierwotnie zaproponowanych cen za wykonanie każdego „elementu"
dokonają - za zgodą Zamawiającego wynikającą z treści wezwania - modyfikacji pierwotnie
złożonej oferty. Dopuszczanie takiego manipulowania ceną jednostkową poszczególnych
„elementów", która wpływa na cenę globalną oferty, skutkuje także, a w pewnych
przypadkach uniemożliwia ustalenie „wynagrodzenia za wykonane usługi" ustalonego
w sposób opisany na str. 7 OPZ (Rozdział A pkt 15). Można sobie wyobrazić sytuację, iż
w przypadku „częściowego wyłączenia z utrzymania elementu drogi" (o czym mowa
w Rozdziale A pkt 15 lit d), niemożliwa stanie się korekta Wynagrodzenia Cyklicznego,
albowiem nie będzie jasne czy korekta ta ma nastąpić o „ceny jednostkowe" z Oferty
Wykonawcy (jak wskazuje w lit d OPZ), czy też jak wynika z wezwania o „ceny jednostkowej
z Oferty powiększonej o koszty ukryte w innych pozycjach". Zgoda na „inżynierię cenową"
w złożonych ofertach i „przenoszenie kosztów pomiędzy elementami wskazanymi
w kosztorysie" uniemożliwi także wycenę dodatkowych robót i zleceń, w trybie o którym
mowa w lit c Rozdziału A pkt 15.
Odwołujący w kontekście podniesionych zarzutów zwrócił również uwagę na
wyjaśnienia do SIWZ i OPZ - w szczególności te oznaczone nr 123 i 124 - z których wprost
wynika waga i sens „uwzględnienia wszelkich kosztów" dla każdego z „elementów"
zawartego w kosztorysach dołączonych do oferty.
Z uwagi na powyższe, zdaniem AVR odwołanie wydaje się zasadne i zasługuje na
uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 2053/20
24 sierpnia 2020 roku
w prowadzonym postępowaniu w CZĘŚĆ NR 2 REJON
W KROŚNIE odwołanie złożył wykonawca TURBO Sp. z o. o. z siedzibą w Lublinie (dalej
„Odwołujący 2” lub „Turbo”).
Informacja o Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone została doręczona
w dniu 13 sierpnia 2020 roku za pośrednictwem poczty elektronicznej.
Czynności i zaniechania Zamawiającego, którym Odwołujący Turbo zarzuca
niezgodność z przepisami ustawy to:
•
odrzucenie oferty Odwołującego;
•
zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
PZP;
•
wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób niejednoznaczny i przede
wszystkim w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wp
ływ na sporządzenie oferty.
Odwołujący Turbo zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
•
art. 89 ust 1 pkt 2 PZP poprzez odrzucenia oferty wykonawcy TURBO oraz przyjęcie
przez Zamawiającego, że wystąpiła niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, w sytuacji gdy
Odwołujący wypełnił Formularz cenowy „Formularz 2.2.a." w sposób prawidłowy (zgodny
z SIWZ oraz OPZ), a także zawarł w jego treści wszystkie usługi stanowiące przedmiot
zamówienia;
•
art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP poprzez odrzucenie oferty wykonawcy TURBO wskutek
bezpodstawnego uzna
nia przez Zamawiającego, iż złożona oferta zawierała błędy
w obliczeniu ceny, w sytuacji gdy złożona oferta była spójna, zawierała wszystkie usługi
wymagane w SIWZ i OPZ przez Zamawiającego, a także została wyliczona prawidłowo;
•
art. 29 ust. 1 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP
poprzez wadliwe opisanie
przedmiotu zamówienia, w sposób niejednoznaczny i przede
wszystkim w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, a więc także nie zawierający zakresu lub wielkości
zamówienia, co wynika z błędów znajdujących się w Załączniku nr 1a. do Opisu Przedmiotu
Zamówienia, polegające na wykreśleniu przez Zamawiającego kol. 4-oraz kol. 5 w poz. 31
„Utrzymanie sygnalizacji świetlnej", co wprowadziło Odwołującego w błąd i skutkowało
odrzuceniem jego oferty;
•
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 PzP w zw. z art. 87 ust. 1 PZP
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty;
•
art. 87 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień
w zakresie złożonej oferty, w sytuacji gdy wątpliwości co do prawidłowego wypełnienia
formularza cenowego, Formularza 2.2.a. wynikały z treści załącznika do OPZ (Załącznik nr
1
.a. do Opisu Przedmiotu Zamówienia).
Odwołujący TURBO wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego.
Wynikający z art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP 10-cio dniowy termin na wniesienie odwołania
został zachowany, Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania zgodnie
z
dyspozycją art. 180 ust. 5 PZP oraz uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący Turbo wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP, tym samym posiada
legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Jest Wykonawcą biorącym udział
w p
ostępowaniu, którego oferta została niezasadnie odrzucona. Odwołujący może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Szkoda będzie polegać
na tym, iż pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu nie
uzyska zamówienia.
Do dnia wniesienia odwołania Zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru
najkorzystniejszej oferty i w konsekwencji nie poinformował wykonawców o punktacji
przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji. Z dokonanej przez
Odwołującego symulacji wynika, iż w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności
zgodnie z przepisami,
to oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający poinformował spółkę TURBO o odrzuceniu oferty. Uzasadniając
odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, iż podstawę prawną odrzucenia
stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP.
Przesłanka nr 1 odrzucenia oferty Odwołującego (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP).
Zamawiający wskazał, iż w wyniku sprawdzenia oferty Wykonawcy, a ściślej
Formularza 2.2.a. „Formularz cenowy - utrzymanie rutynowe (BUM, ZUD, BUM)”
stwie
rdzono, że Wykonawca w Grupie I. Remonty nawierzchni dróg w poz. 17 „Awaryjne
remonty cząstkowe nawierzchni" w kolumnie 5 nie podał wartości jednostkowej netto
miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu zgodnie z warunkami
OPZ z wyłączeniem ilości jednostek wymaganych do wykonania w ciągu roku określonych
w kol. 7 [PLN/jedn/m-
c], a tym samym brak jest wartości jednostkowej netto miesięcznego
wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu zgodnie z warunkami OPZ
z wyłączeniem ilości jednostek wymaganych do wykonania w ciągu roku określonych w kol.
7 [PLN/jedn/m-c].
Ponadto Zamawiający poinformował, że w wyniku sprawdzenia oferty stwierdzono, że
Wykonawca w Formularzu 2.2.a. Formularz cenowy - utrzymanie rutynowe (BUM, ZUD,
BUM) w Grupie II.
Utrzymanie i remont urządzeń bezpieczeństwa ruchu (oznakowanie
i
bezpieczeństwo) w poz. 14 „Utrzymanie sygnalizacji świetlnej" dokonał wykreślenia tej
pozycji w kolumnach 4-
6, a tym samym brak jest wartości jednostkowej netto miesięcznego
wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu zgodnie z warunkami OPZ
z wyłączeniem ilości jednostek wymaganych do wykonania w ciągu roku określonych kol.
7[PLN/jedn/m-c].
Powyższe skutkowało przyjęciem przez Zamawiającego, że w związku z brakiem
w pozycjach wartości jednostkowych netto Zamawiający dokonał analizy postanowień OPZ
i STWiORB pod kątem ewentualnego uzupełnienia dla tych pozycji cen jednostkowych netto
poprzez ich dopisanie na podstawie danych zawartych w innych pozycjach w Formularzu
2.2.a. oraz w Formularzu 2.2.b, brak jest pozycji, dla których wymagania opisane w OPZ
i STWiORB byłyby takie same jak wymagania dla poz. 17 w Grupie I oraz dla poz. 14
w Grupie II,
w związku z czym Zamawiający uznał, iż nie zachodzą przesłanki (ani
możliwość) wyliczenia cen jednostkowych, jak również w konsekwencji wartości tych pozycji
jako poprawienie omyłek na zasadzie art. 87 ust. 1 pkt 3 PZP. Podniósł również, iż nie
dysponuje i
nformacjami, które pozwalałyby wyodrębnić - na podstawie treści oferty
Wykonawcy -
cenę jednostkową w poz. 17 oraz cenę jednostkową w poz. 14. Z przedłożonej
przez Wykonawcę oferty nie można wywieść woli zaoferowania danych usług lub robót, ani
cen jednost
kowych, co przesądzało - zdaniem Zamawiającego - o tym, iż oferta nie
odpowiada treści SIWZ, a brak wskazania wyżej omówionych wartości implikuje to,
iż Wykonawca w ogóle nie zaoferował Zamawiającemu gotowości wykonania
przedmiotowych usług.
Przesłanka nr 2 odrzucenia oferty Odwołującego.
W
edle pkt 15.2. IDW SIWZ wymagane było, ażeby Formularze cenowe, o których
mowa w pkt. 15.1. ppkt a) i b) sporządzone zostały metodą kalkulacji uproszczonej ściśle
według kolejności pozycji wyszczególnionych we wzorach formularzy. Jednym z obowiązków
oferenta (Wykonawcy) miało być bowiem określenie kwot (wartości) netto dla wszystkich
pozycji wymienionych w formularzach. Tymczasem z braku wypełnienia pozycji 17 w Grupie
I
oraz pozycji 14 w Grupie II Zamawiający wyciągnął wniosek, iż Wykonawca nie zaoferował
świadczenia przedmiotowych usług.
U
zasadnienie zarzutów.
Formularz 2.2.a. Wartość robót „Remont nawierzchni tłuczniowej", poz. 17 Grupa I
W
kolumnie 5 formularza 2.2.a. Wykonawca obowiązany był do wskazania wartości
jed
nostkowej netto miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu
zgodnie z warunkami OPZ z wyłączeniem wykonywania ilości jednostek wymaganych do
wykonania w ciągu roku określonych w kol. 7 [PLN/jedn/m-c].
W omawianej części formularza ofertowego nie wskazano żadnej wartości
numerycznej, co zdaniem Zamawiającego skutkowało niewypełnieniem formularza
ofertowego i prowadziło do odrzucenia oferty.
Wykonawca obowiązany był do wskazania w Grupie I sumy wartości utrzymania
elementu przez cały okres trwania umowy, zgodnie z warunkami OPZ. Powyższy obowiązek
został wypełniony przez Wykonawcę, bowiem ustalił on sumę wartości utrzymania elementu
przez cały okres trwania umowy zgodnie z warunkami OPZ na „0,00" złotych.
Ujęcie podsumowania w wyżej wskazany sposób nie pozostaje bez znaczenia dla
prawidłowości wypełnienia poz. 17, otóż odnieść należy się do kol. 6. Zgodnie z nią
Wykonawca obowiązany był do wskazania „Wartości utrzymania elementu zgodnie
z warunkami OPZ", przy czym Za
mawiający w treści Formularza 2.2.a. wyraźnie wskazał,
iż powyższe powinno być obliczone według następującego wzoru: [4]x[5]x72 m-ce. Mając to
na uwadze Wykonawca był obowiązany do wypełnienia omawianej części formularza
poprzez wpisanie iloczynu wartości wskazanych w kol. 4 oraz kol. 5. Z kolei w kol. 4
Wykonawca zawarł ilość jednostek elementów drogi do utrzymania poprzez wskazanie
wartości: „176,924", Zatem wskutek dokonanych obliczeń w kol. 6 wykazane zostało,
iż wartość utrzymania elementów zgodnie z warunkami OPZ wynosić będzie „0,00”.
Zestawiając powyższe dane do wskazanego powyżej wzoru (tj. kol. [4]x kol. [5] x 72
miesiące) można wskazać wyłącznie jedną, prawidłową konkluzję, iż „wartość jednostkowa
netto miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za utrzymania elementu zgodnie
z warunkami OPZ
wynosi zero. Wynika to z działania matematycznego, bowiem 176,924 x
0,00 = 0,00. Wobec powyższego nie można podzielić stanowiska wyrażonego przez
Zamawiającego, iż nie dysponuje informacjami, które pozwalałyby wyodrębnić - na
podstawie
treści oferty Wykonawcy - cenę jednostkową w poz. 17 „Awaryjne remonty
cząstkowe nawierzchni" w kolumnie 5 Grupie I.
Tym samym nie można przyjąć, iż oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, który
skutkowałby zastosowaniem art. 89 ust, 1 pkt 6 PZP i odrzuceniem oferty wykonawcy.
Uzupełnienie tego pola wymagało wyłącznie dokończenia działania matematycznego, a więc
można mówić co najwyżej o oczywistej omyłce rachunkowej, co nie może stanowić podstawy
odrzucenia oferty. W tym przypadku Zamawiający zobowiązany jest do ich poprawienia
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 PZP z uwzględnieniem konsekwencji dokonanych zmian.
W
brew twierdzeniom Zamawiającego TURBO wykazał wolę oraz wskazał wartość
poszczególnych usług, zgodnie z wymogami SIWZ. Wykonawca zwrócił uwagę na to, iż
w poz. 12 Formularza 2.2.
a. zobowiązany był on do wyliczenia wartości usług: „Remont
nawierzchni z kostki betonowej". Tym samym w kolumnie 7, poz. 12 Grupa I. wskazał ilość
jednostek wymaganych dla wykonania w c
iągu roku, wykazując wartość „5000,00",
następnie szacując cenę jednostkową tych robót (kol. 8 poz. 12 Grupa I.) na kwotę 62,73
złotych netto. W konsekwencji czego „Wartość wykonania robót określonych w kol. 7
z uwzględnieniem krotności ich wykonania [7]x[8]x6=krotność (kol. 9 12 Grupa I) wykazano
kwotą 1 881 900,00 złotych. Do kwoty tej wliczono bowiem wartość awaryjnych remontów
nawierzchni -
w kwocie 80,000,00 złotych netto.
S
tanowisko Zamawiającego, z którego wynika, iż Wykonawca nie przedłożył w swojej
ofercie
wyliczenia wartości prac ujętych pod poz. 17 w kolumnie 5 „Awaryjne remonty
cząstkowe nawierzchni" w Grupie I, uznać należy za błędne. Wykonawca zaoferował
przedmiotowe usługi oraz ujął je w przedłożonym formularzu ofertowym, wskazując ich
wartość jako składnik wartości wyliczonej w kol. 9 poz. 12 Grupa I.
Utrzymanie i remont urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymanie sygnalizacji
świetlnej, poz. 14 w Grupie II.
Uzasadniając odrzucenie oferty Zamawiający wskazał, iż jedną z podstaw było
dokonanie wykreślenia przez Odwołującego w Formularzu 2.2.a. Formularz cenowy-
utrzymanie rutynowe (BUM, ZUD, BUM) w Grupie II. Utrzymanie i remont urządzeń
bezpieczeństwa ruchu (oznakowanie i bezpieczeństwo) w poz. 14 „Utrzymanie sygnalizacji
świetlnej" - tej pozycji w kolumnach 4-6. Skłoniło to Zamawiającego do uznania,
iż Odwołujący nie wykazał tym samym wartości jednostkowej netto miesięcznego
wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu zgodnie z warunkami OPZ.
W
yceniając usługi objęte postępowaniem Odwołujący TURBO uwzględnił czynności
związane z utrzymaniem sygnalizacji świetlnej. Wartość usług utrzymania sygnalizacji
świetlnej została ujęta w poz. 9 Grupy II Utrzymanie i remont urządzeń bezpieczeństwa
ruchu (oznakowanie i bezp
ieczeństwo). Odwołujący wyjaśnił, iż dla omawianej pozycji
wskazał, że ilość jednostek elementów drogi do utrzymania wynosiła 70 485 (kol. 4), z kolei
wartość jednostkowa netto miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie
elementu zgodnie z warunkami OPZ (kol. 5) została wskazana na kwotę 0,56 złotych netto,
co skutk
owało sumarycznym przyjęciem wartości utrzymania elementu zgodnie z warunkami
OPZ (kol. 6) na wysokości 2 841 955,20 złotych w łącznej skali 72 miesięcy (okresu
obowiązywania umowy). Na powyższą kwotę składają się wartości ujęte w zestawieniu
tabelarycznym
przez Odwołującego (Utrzymanie sygnalizacji świetlnej: Bieżące naprawy,
Bieżące przeglądy, Coroczna kontrola, wykonanie pomiarów dla urządzeń elektrycznych,
usuwanie ognisk korozji, odnowa powłoki malarskiej, Coroczne mycie, Interwencyjne mycie,
interwencyjne czyszczenie, prowadzenie rejestru wykonanych prac, zmiana programu
sygnalizacji na polecenie zamawiającego).
Kontynuując wyjaśnienie „braku wskazania (przekreślenia) pozycji 14 kolumn 4 -6
w Grupie II Formularza 2.2.a.
Turbo wskazał, iż pozostałe usługi zawarte w ramach tej
pozycji dotyczą stricte utrzymania barier energochłonnych. Ich udział w omawianej pozycji
zaprezentowano w ujęciu tabelarycznym podając koszt, ilość i wartość netto dla każdej
pozycji (demontaż barier po kolizji, ustawienie nowych barier, regulacja prostolinijności).
Zatem
Odwołujący 2 zawarł w treści swojej oferty wymagane przez Zamawiającego
w treści SIWZ (oraz OPZ) usługi związane z zadaniami, powyższe wyjaśnienie nie stanowi
zmiany oferty, a jest szczegółową kalkulacją pozycji zawartych w ofercie, która nie mogła
zostać rozwinięta na etapie sporządzania Formularzy cenowych stanowiących załącznik do
dokumentacji przetargowej wymaganej przez Zamawiającego, bowiem możliwość taka nie
została przewidziana w wytworzonych przez Zamawiającego dokumentach przetargowych.
Niespójność załączników do SIWZ mająca wpływ na treść oferty Odwołującego i Formularza
2.2.9.
S
posób wypełnienia przez Odwołującego 2 Formularza 2.2.a. został dokonany
zgodnie z warunkami zawartymi w SIWZ oraz OPZ, a w sz
czególności z treścią Załącznika
nr 1
.a. do Opisu Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający w treści tego załącznika do OPZ,
w poz. 31
„Utrzymanie sygnalizacji świetlnej" dokonał wykreślenia kol. 4 oraz 5. Zatem
Zamawiający tworząc wymagania skierowane do wykonawców skonstruował dokumenty
przetargowe tak, iż Odwołujący 2 mógł zostać wprowadzony w błąd, że Zamawiający nie
nałożył obowiązku przedstawienia przez nich: ilości jednostek elementów drogi do
utrzymania,
ilości jednostek wymaganych do wykonania w ciągu roku w zakresie
„Utrzymania sygnalizacji świetlnej".
Z
a bezzasadne należy uznać odrzucenie oferty Odwołującego 2. W takiej sytuacji
Zamawiający w sposób niejednoznaczny dokonał opisu przedmiotu zamówienia, czego
konsekwencją było wprowadzenie w błąd Odwołującego 2 oraz uchybienie przepisowi art. 29
ust. 1 PZP,
co miało wpływ na odrzucenie oferty Odwołującego 2.
Opis przedmiotu zamówienia powinien być tak sporządzony, by wykonawcy nie mieli
wątpliwości, jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich
zakres zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a jednocześnie aby mogli oni w sposób
prawidłowy dokonać wyceny złożonych ofert (wyrok z dnia 27 grudnia 2011 r., KIO 2649/11).
Zamawiający dokonał opisu w sposób wewnętrznie sprzeczny, a więc odrzucenie oferty,
która została faktycznie złożona zgodnie z załącznikami do Opisu Przedmiotu Zamówienia
stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp, bowiem oczekiwanie od wykonawców posiadania
pełnej wiedzy o przedmiocie zamówienia, w przypadku gdy zamawiający zaniechał
wskazania informacji niezbędnych do przygotowania oferty na równych warunkach przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, narusza zasadę zachowania
uczciwej konkurencji wyrok z dnia 19 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 798/08).
O
bowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia
ciąży zatem na zamawiającym. Natomiast sam Opis przedmiotu zamówienia (więc i tym
samym załączników stanowiących jego integralną część) powinien zostać tak sporządzony
przez zamawiającego, aby wykonawca składający ofertę miał możliwość przygotowania tej
oferty z uwzględnieniem wszystkich czynników (tak wyrok z dnia 23 lipca 2010 r., KIO
1447/10).
Zaznaczono
, iż czynności z zakresu utrzymania sygnalizacji świetlnej na odcinku dróg
zarządzanych przez Zamawiającego, zbieżnych z odcinkiem drogi objętej przedmiotem
zamówienia,
wykonują
inne
podmioty:
B.
K
i
S.
Sp.
J.,
z
siedzibą
w Tarnowie - Lider, WIMED Sp. z o. o.,
z siedzibą w Tarnowie - Partner, Zakład Elektroniki
i Automatyki TECHVISION G. M., M. M.,
z siedzibą w Tarnobrzegu - Partner, które to
podmioty
zawarły
z
Zamawiającym
-
po
przeprowadzeniu
postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Konserwacja i bieżące utrzymanie sygnalizacji
świetlnych, aktywnych znaków kasetonowych D-6, aktywnych znaków C-9, U-6a, U-5a
i U-
3e, awaryjne wymiany podzespołów urządzeń regulacji ruchu na drogach krajowych
województwa podkarpackiego" rozstrzygniętego przez Zamawiającego - umowę.
Tym samym Zamawiający nie zadbał o to, ażeby w związku ze sporządzonym przez
niego OPZ
nie wystąpiły wątpliwości natury faktycznej, które wpływałyby na finalną treść
oferty wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
W celu potwierdzenia powyższej okoliczności, Odwołujący Turbo złożył do GDDKiA
w
niosek w trybie ustawy z dnia 6 czerwca 2001 roku o dostępie do informacji publicznej, aby
pozyskać treść opisaną wcześniej umowy i tym samym wskazać, iż za przekreśleniem poz.
14 w Grupie II. przemawiały nie tylko okoliczności związane z niejednoznaczną SIWZ, OPZ
oraz załączników do OPZ (tj. treścią załącznika nr 1.a. do Opisu Przedmiotu Zamówienia),
a również to, iż na odcinku drogi będącym przedmiotem postępowania, tożsame usługi
(w zakresie utrzymania sygnalizacji świetlnej) świadczy inny podmiot.
W p
rzypadku wystąpienia wątpliwości natury faktycznej dotyczących wątpliwości co
do zakresu przedmiotu zamówienia, to wątpliwości te powinny być rozstrzygnięte na korzyść
wykonawcy
, który nie powinien ponosić ich negatywnych konsekwencji (tak wyrok z dnia 28
marca 2013 roku, KIO 1945/13; wyrok KIO z dnia 17 lipca 2013 roku, sygn. 1606/13).
Przesłanka odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP (brak wskazania wartości
netto dla wszystkich pozycji wymienionych w formularzach)
Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty Odwołującego 2 tym, że wskutek
niewypełnienia w kolumnie 5 dla poz. „Awaryjne remonty cząstkowe nawierzchni” w Grupie
1. Remonty nawierzchni dróg oraz wykreśleniem pozycji w kolumnach od 4 - 6 dla poz. 14
„Utrzymanie sygnalizacji świetlnej" w Grupie II. Utrzymanie i remont urządzeń
bezpieczeństwa ruchu (oznakowanie i bezpieczeństwo), Odwołujący nie wypełnił cen
jednostkowych, co skutkowało brakiem określenia wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w formularzach. Zarzut i jego uzasadnienie ma charakter pochodny wobec
omówionych już w odwołaniu i Odwołujący 2 nie zgadza się z Zamawiającym,
iż w postępowaniu spełniona została przesłanka odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP.
Zaniechanie Zamawiającego polegające na niewezwaniu Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 PZP
Reasumując Odwołujący 2 wskazał, że nie popełnił błędu, który uzasadniałby
odrzucenie złożonej przez niego oferty, wypełnił formularz 2.2.a, sugerując się
postanowieniami SIWZ, OP
Z oraz załączników do tych dokumentów, co nawet jeśli
skutkowało nieprawidłowościami, to wynikały oni z niespójności powyższych dokumentów.
Z
treści art. 87 ust. 1 PZP wynika, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Co do zasady
czynność polegająca na żądaniu złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty stanowi
uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego. Jednakże, jeżeli wymagają tego okoliczności
sprawy, zamawiający działając zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, jest nie tylko uprawniony, co wręcz zobowiązany do żądania
przedstawienia wyjaśnień wobec powziętych wątpliwości dotyczących treści oferty.
Zamawiający powinien bowiem zbadać rzeczywistą treść oświadczenia woli wykonawcy
zawartego w ofercie, która powinna być tłumaczona z uwzględnieniem nie tylko okoliczność
w jakich została złożona, ale również panujących w danej branży zwyczajów oraz zasad
współżycia społecznego. Taka sytuacja powinna mieć zastosowanie do stanu faktycznego
właściwego dla przedmiotowego zamówienia (tak wyrok z dnia 3 października -2017 r., sygn.
akt KIO 1926/17, wyrok z dnia 27 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2383/17).
Konieczność dokonania przez zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień treści oferty przed jej odrzucenie dotyczy w szczególności przypadku wystąpienia
wątpliwości w zakresie zgodności treści oferty z postanowieniami SIWZ. W sytuacji, gdy
istnieję prawdopodobieństwo odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP,
w określonych okolicznościach tym bardziej zasadnym będzie poprzedzenie czynności
odrzucenia oferty wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści takiej oferty
(tak wyrok z dnia 28 stycznia 2019r., sygn. akt KIO 53/19; wyrok z dnia 17 grudnia 2018 r.,
sygn. akt KIO 2503/18).
W związku z powyższym, jeżeli w okolicznościach sprawy występują wątpliwości
dotyczące zgodności oferty z SIWZ mogące podlegać poprawieniu jako omyłki
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, zamawiający powinien w pierwszej kolejności
wezwać wykonawcę do wyjaśnienia, w tym w zakresie zasadności poprawienia innych
omyłek oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 PZP bez uprzedniego rozs
trzygnięcia wątpliwości dotyczących zgodności oferty
Odwołującego 2 z postanowieniami SIWZ na podstawie wyjaśnień przedstawionych przez
wykonawcę będzie powodowało naruszenie nie tylko art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP ale również art.
87 ust. 1 PZP, bowiem Zamawia
jący był obowiązany - ze względu na okoliczności - wezwać
Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego Turbo odwołanie uznać należy
za zasadne oraz konieczne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych,
pozos
tałym materiale dowodowym, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 1881/20
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, co w efekcie
w procesie badania i oceny ofert może doprowadzić do nieprawidłowej oceny oferty,
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego,
zgłoszenie przystąpień zgłosili następujący Wykonawcy:
-
po stronie Zamawiającego:
1)
B.
K.
i
W.
K.
wspólnicy
spółki
ReDrog
S.c.
z
siedzibą
w Porąbce Iwkowskiej;
2)
L. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo Handlowo
Pr
odukcyjna z siedzibą w Raniżowie;
-
po stronie Odwołującego:
3)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
(2)
Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy.
Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego,
ustalono że w dniu 30 lipca 2020 roku Zamawiający, działając w trybie art. 87 ust. 1 oraz
art. 90 ust. 1
a pkt 1) i pkt 2) w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego
AVR do złożenia wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) w zakresie wysokości zaoferowanej
ceny w celu
ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ.
Zamawiający podał, że cena całkowita oferty Wykonawcy wynosi 77 335 534,09 zł
brutto, co w porównaniu z wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od
towarów i usług, ustaloną przed wszczęciem postępowania wynoszącą 112 847 337,04 zł
brutto wskazuje, że cena całkowita oferty Wykonawcy jest niższa o 31,47 % od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania.
Zamawiający odniósł również cenę całkowitą oferty Wykonawcy do wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej
z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, która wynosi
113 598 486,16 zł brutto, co wskazuje, że cena całkowita oferty Wykonawcy jest niższa
o
31,92 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania.
W związku z powyższym, Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie
wymagania zawarte w SIWZ, zwrócił się o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny.
Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich
potwierdzenie, Zamawiający wskazał, że będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki,
a w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę;
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Ponadto Z
amawiający prosił o wyjaśnienie, czy przedmiot zamówienia został
wyceniony zgodnie z SIWZ oraz potwierdzenie, że zaproponowana w ofercie cena jest
realna. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena
skalkulowana była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować
przedmiotowe zamówienie.
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących
ele
mentów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności wyjaśnienia kwestii
ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów towarzyszących wykonywaniu przedmiotu
zamówienia, wraz z podaniem ich wartości.
W celu udowodnienia, że zaoferowana przez Wykonawcę cena jest realna,
Zamawiający prosił o wyjaśnienie kwestii ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów
towarzyszących wykonywaniu przedmiotu zamówienia, w rozbiciu na poszczególne pozycje
formularzy cenowych 2.1, 2.1.a, 2.1.b, z wyszczególnieniem kosztów robocizny, sprzętu
i materiałów, kosztów pośrednich, zysku i innych kosztów mających wpływ na wycenę
poszczególnych pozycji. Przedmiotowe koszty należało wyszczególnić z odpowiednim
przyporządkowaniem do poszczególnych pozycji w załączonych do wezwania formularzach
cenowych 2.1.1, 2.1.1.a, 2.1.1.b.
Zamawiający prosił również o przedstawienie przez Wykonawcę, odnośnie do każdej
pozycji załączonych formularzy 2.1.1, 2.1.1.a, 2.1.1.b opisu, jakie zakresy i jakie działania
założył Wykonawca w ramach realizacji danej pozycji. Wyjaśnienia/opis działań i innych
okoliczności związanych z realizacją tychże pozycji zawrzeć należy w sposób zwięzły
i konkretny w części opisowej wyjaśnień.
W części opisowej dla każdej pozycji załączonych formularzy Zamawiający prosił
również o jednoznacznie wskazanie, czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały
ujęte w cenie przypisanej tej pozycji. W przypadku, gdy zostały one przeniesione, należy
wskazać pozycje, w których dane koszty zostały ujęte oraz wysokość kwoty, która została do
danej pozycji przeniesiona.
Zamawiający prosił o szczegółowe wyjaśnienie jakie obiektywne czynniki
spowodowały obniżenie ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została
obniżona, jednocześnie Wykonawca powinien wykazać jakie indywidualne możliwości
i okoliczności, dostępne i właściwe tylko dla Wykonawcy przy realizacji tego zamówienia,
umożliwiły obniżenie ceny oferty.
Podsumowując, Zamawiający zwraca uwagę, że przedstawione przez Wykonawcę
wyjaśnienia wraz z dowodami muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć
wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej
w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Zwrócono
się z prośbą o przesłanie jednoznacznych i precyzyjnych informacji oraz dowodów,
co najmniej w kwestiach wskazanych w wezwaniu, na temat sposobu obliczenia ceny
zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej m.in. zaangażowanie osobowe,
rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także
zakładany poziom zysku.
Zamawiający zaznaczył, że w przypadku, gdy Wykonawca w określonym terminie nie
złoży wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP w związku z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący AVR zwrócił się wydłużenie terminu do złożenia wyjaśnień, jednocześnie
podkreślając, że przesłane przez Zamawiającego formularze są niezgodne ze złożonymi
formularzami ofertowymi (wskazano pozycje nr 9,16,28, XI). Ponadto zaznaczono,
że z uwagi na COVID-19, pracę rotacyjna, sezon wakacyjno - urlopowy konieczny jest dłuży
czas na złożenie rzetelnych i pełnych wyjaśnień.
Zamawiający odpowiadając na wnioski wykonawców, w tym Odwołującego AVR
przesłał ponownie treść formularzy kosztorysowych do wypełnienia. Ponadto, w nawiązaniu
do pytań wykonawców i wniesionego odwołania AVR podkreślił, że podtrzymuje treść
postanowień ppkt. 5 Rozdziału B.I pkt 5 OPZ („Ustalenia ekonomiczne”) i wskazał,
że zarówno wartość za utrzymanie elementu w całym okresie trwania umowy (związana
z wykonywaniem robót o charakterze rutynowym), jak i ofertowe ceny jednostkowe
(związane z wykonywaniem robót o charakterze strukturalnym) muszą uwzględniać
wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót, w zakresie
określonym w OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie koszty pośrednie, w tym
w szczególności:
a)
koszty ogólne, koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko,
(…)
z)
w
szystkie inne koszty niezbędne do realizacji przedmiotu umowy.
Jednocześnie Zamawiający podtrzymał wezwanie o jednoznaczne wskazanie
w części opisowej dla każdej pozycji załączonych formularzy, czy wszystkie koszty
dotyczące danej pozycji zostały ujęte w cenie przypisanej tej pozycji. W przypadku, gdy
zostały one przeniesione (Wykonawca przewiduje ich poniesienie w ramach realizacji innej
pozycji) o wskazanie pozycji, w których dane koszty zostały ujęte oraz wysokość kwoty, która
została do danej pozycji przeniesiona. Uzyskane informacje i dane posłużą Zamawiającemu
ocenie ofert Wykonawców w ramach badania rażąco niskiej ceny ofert oraz ich zgodności
z SIWZ
. Jednocześnie Zamawiający wydłużył termin na złożenie wyjaśnień.
Następnie Odwołujący AVR zwrócił się do Zamawiającego o doprecyzowanie treści
wezwania w trybie art 90 ust 1a ustawy Pzp
. AVR prosił o prosi o udzielenie jednoznacznej
i nie budzącej wątpliwości odpowiedzi na następujące pytanie: „Czy Zamawiający dopuszcza
w postępowaniu przenoszenie kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami zawartymi
w
Formularzach”.
W
ątpliwości Odwołującego AVR płyną z faktu, iż w piśmie z dnia 11 sierpnia 2020 r.
Zamawiający wskazał, że wprawdzie podtrzymuje treść postanowień ppkt. 5 Rozdziału B.I.
pkt 5 OPZ i wymaga, aby wskazywane w kosztorysach ceny za utrzymanie elementu
w całym okresie trwania umowy (w odniesieniu do robót o charakterze strukturalnym) oraz
ceny jednostkowe (w odniesieniu do robót o charakterze strukturalnym) uwzględniały
wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót w zakresie
określonym w OPZ, specyfikacjach technicznych oraz wszelkie koszty pośrednie,
jednocześnie podtrzymując również treść wezwania z dnia 30 lipca 2020 r., w którym żądano
wskazania czy wykonawcy dla każdej pozycji ujęli w jej cenie wszystkie koszty, a jeśli nie
tj. jeśli koszty były pomiędzy pozycjami przenoszone, to wskazanie pozycji, w których koszty
te zostały ujęte oraz ich wysokości, co doprowadziło do wewnętrznej sprzeczności treści
wezwania z treści OPZ, co z kolei przełożyło się na decyzję o wniesieniu odwołania do KIO.
Odpowiadając na pytania, w odpowiedzi 123 w zakresie Formularza cenowego 2.2.a
pozycja 16, OPZ B.II punkt 4 pod
punkt 16 (Utrzymanie innych nie wymienionych elementów
oraz wykonywanie pozostałych prac i czynności utrzymaniowych wynikających z realizacji
umowy), gdzie Wykonawca zwrócił uwagę, że opis pozycji jest niejasny, zapisy mogą być
różnie interpretowane na etapie wykonywania zamówienia oraz że nie ma możliwości
stwierdzić czego Zamawiający tak naprawdę oczekuje od wykonawcy, proszono
o wyszczególnienie wszystkich elementów/czynności jakie Wykonawca ma przyjąć
w kalkulacji pozycji oraz podania ich ilości i jednostek obmiarowych, minimalnych terminów
napraw dla poszczególnych elementów, Zamawiający wyjaśnił, że w pozycji zawrzeć należy
wszystkie koszty związane z utrzymaniem drogi i jej elementów znajdujących się w pasie
drogowym nie wyszczególnione w pozycjach pozostałych Formularza cenowego do
szczegółowego rozliczenia a wymienione w SIWZ Tom III OPZ Część 2 pkt B.I 5.5.,
dla których Zamawiający nie wyszczególnił konkretnych zakresów robót/usług do utrzymania.
Czas naprawy Zamawiający wyznaczy na podstawie obiektywnych przesłanek i będzie
zależy od zakresu robót i wpływu na bezpieczeństwo ruchu.
Pytanie 124 dotyczyło nieścisłości zapisów SIWZ, OPZ B.I punkt 15 podpunkt d, OPZ
B.I punkt 12, OPZ B.I punkt 11, gdzie Zamawiający zastrzegł prawo do częściowego
wyłączenia z utrzymania elementu drogi, innego niż objęty zmniejszeniem Wynagrodzenia
Cyklicznego opisanego w pkt 12. Wynagrodzenie Cykliczne zostanie skorygowane
proporcjonalnie do zakresu zmiany z wykorzystaniem cen jednostkowych z oferty
Wykonawcy, a w przy
padku braku bezpośredniego odniesienia – w drodze negocjacji cen.
Odcinki dróg, obiekty mostowe, przepusty lub konstrukcje oporowe, które w trakcie realizacji
zamówienia zostaną poddane remontom lub przebudowie będą wyłączane z utrzymania na
okres ich trwa
nia, a wynagrodzenie Wykonawcy zostanie skorygowane zgodnie z regułami
określonymi w pkt 10 i 11. Zgodnie z pkt 11 w przypadku oddania przez Zamawiającego
innym Zarządcom odcinków dróg, obiektów mostowych, przepustów lub konstrukcji
oporowych wskazanych w zestawieniach, wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone na
podstawie cen ryczałtowych z oferty Wykonawcy, zgodnie z zasadami pkt 11.1 – 11.3,
z zachowaniem zasad wynikających z pkt B.I.5.
Wykonawcy prosili o wyjaśnienie co będzie w przypadku, gdy odcinek zostanie
wyłączony z utrzymania wg pkt 10 i 11 a Zamawiający zdecyduje w tym samym czasie
wyłączyć około 50% powierzchni koszenia z wykorzystaniem cen jednostkowych z oferty?
Pozycja koszenia zostanie w takim przypadku na odcinku wyłączonym z utrzymania
podwójnie zmniejszona. Proszono o zmianę zapisów OPZ dotyczących wyłączanych lub
przekazywanych odcinków na zmniejszenie lub zwiększenie elementami a nie długością
odcinka.
Zamawiający odpowiedział, że nie dokonuje zmiany SIWZ w tym zakresie.
W pozostałym zakresie treść dokumentów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia
zarzutów odwołania została wiernie w nim przytoczona i nie wymagała powtórzenia.
Zamawiający na rozprawie złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
przedstawił argumentację przemawiającą za jego oddaleniem w całości. Przystępujący po
jego stronie wykonawcy popierali jego stanowisko.
Przystępujący po stronie Odwołującego
złożył pismo procesowe, w którym przedstawił argumentację wspierającą zarzuty odwołania,
którego jego zdaniem zasługuje na uwzględnienie.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu.
Na początku rozważań podkreślenia zdaniem Izby wymaga, iż Zamawiający
w
zywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnośnie do rażąco niskiej ceny, musi
należycie uzasadnić swoje wątpliwości oraz dokładnie wskazać, w jakim zakresie oferta jego
zdaniem może zawierać elementy wskazujące na wystąpienie rażąco niskiej ceny. Jeżeli
wezwanie będzie miało ogólny charakter albo cytowało będzie jedynie brzmienie przepisów,
otrzymane wyjaśnienia mogą utrudnić Zamawiającemu dokonanie oceny, czy rzeczywiście
mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Na ogólnie sformułowane wezwanie przedstawienie
ogólnych wyjaśnień może okazać się niewystarczające do oceny ceny ofertowej.
W przedmiotowym postępowaniu wystosowana do wykonawców treść wezwania nie
ma charakteru ogólnego. Jasno referuje ona do treści przepisów ustawy Pzp dotyczących
rażąco niskiej ceny, wskazuje czemu zastosowanie danych regulacji prawa jest konieczne,
ale precyzyjnie również Zamawiający określa jakie elementy wykonawcy mają
w wyjaśnieniach przedstawić. Zamawiający wymaga odpowiedzi na pytanie, czy w cenie
oferty ujęto wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia. Wykonawcy
mają przedstawić owe koszty towarzyszące w rozbiciu na poszczególne pozycje formularzy
cenowych i wyszczególnić koszty robocizny, sprzętu i materiałów, koszty pośrednie, zysk,
inne koszty. Zamawiający oczekuje również przedstawienia w sposób opisowy w ramach
każdej pozycji formularza opisu jakie zakresy, działania wykonawcy założyli celem realizacji
tej pozycji. Jednym tylko z wielu elementów wezwania jest zdanie, które wzbudziło
wątpliwości Odwołującego AVR, mianowicie określenie przez wykonawcę, czy wszystkie
koszty dotyczące danej pozycji zostały w niej ujęte, a jeżeli nie, to czy zostały gdzieś
przeniesione, jeżeli tak – to gdzie i w jakiej wysokości.
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący AVR wiąże z kwestionowanym
fragmentem wezwania nadmierne obawy
i wątpliwości.
Nie przedstawiono Izbie dowodów, że zdaniem tym Zamawiający dopuszcza
i akceptuje przenoszenie kosztów między poszczególnymi pozycjami formularzy cenowych.
Okoliczność, że Zamawiający nawiązuje do takiego stanu rzeczy w treści wezwania, nie
musi od razu oznaczać, że Zamawiający tak przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia
uzna za prawidłowe. Treść wezwania może co najwyżej sugerować, że Zamawiający miał już
takie doświadczenia podczas prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego i stąd wspomina o tej regule w wezwaniu. Z pewnością z treści wezwania nie
można antycypować, że Zamawiający niejako pozwala wykonawcom na argumentację
o przeniesieniu kosztów i podczas oceny tak złożonych wyjaśnień dopuści takie działania.
Bez wątpienia także w ocenie Izby z zapisów SIWZ i OPZ wynika, że Zamawiający
wymagał, by cena jednostkowa w danej pozycji formularza cenowego zawierała wszystkie
koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót w zakresie określonym
w OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie koszty pośrednie, co zdaje się
uniemożliwiać przenoszenia kosztów między poszczególnymi pozycjami kosztorysu. Jeżeli
Odwołujący AVR podziela takie zapatrywania, nic nie stoi na przeszkodzie, był swoje
wyjaśnienia właśnie w ten sposób zbudował. Z pewnością treść wezwania takiego
zachowania nie uniemożliwia.
Do decyzji poszczególnych wykonawców pozostawiono wybór strategii i sposobu
złożenia wyjaśnień, opisania i przedstawienia okoliczności, które przełożyły się na obniżenie
ceny ofertowej
, przy czym to na wykonawcach spoczywa obowiązek złożenia takich
wyjaśnień, które będą pozostawały w zgodzie w opisem przedmiotu zamówienia, opisem
sposobu obliczenia ceny oferty i innymi wymaganiami SIWZ
. Zamawiający działa w pewnych
ogólnych ramach, natomiast to dany wykonawca przywołuje, wskazuje, określa, pokazuje
czynniki szczególnie sprzyjające kalkulacji jego ceny ofertowej. Istotą wyjaśnień jest
rozwianie wątpliwości co do pewnych okoliczności: w przypadku wyjaśnień odnoście
ewentualności zaoferowania rażąco niskiej ceny - przedstawienie przekonującej
argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie
ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób
uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów.
Nie jest rolą Zamawiającego odgadywać jakie założenia przyjmą poszczególni
wykonawcy przy składaniu wyjaśnień. Doświadczenie życiowe i zawodowe Izby pokazuje, że
ilość stanów faktycznych, które mogą zaistnieć podczas składania wyjaśnień i ich oceny
przez zamawiających jest nieograniczona i trudna do przewidzenia.
Skład orzekający Izby pragnie dostrzec, że tezy odwołania o akceptacji przez
Zamawiającego przy składaniu wyjaśnień przez wykonawców tzw. inżynierii cenowej
i modyfikacji treści ofert są co najmniej przedwczesne oraz gołosłowne. Ponadto Odwołujący
AVR czysto hipotetycznie domniemywa, że tak skonstruowane wyjaśnienia mogą się
pojawić. Nawet jeżeli doszłoby do takiej sytuacji, to wykonawcy na ocenę wyjaśnień innego
podmiotu służy możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej i złożenie odwołania,
które już do konkretnych czynności Zamawiającego będzie się odnosiło. Na obecnym etapie
postępowania takie rozważania mają charakter czysto teoretyczny i nie wskazują na
konkretne nieprawidłowości w działaniach Zamawiającego bowiem do takich sytuacji nie
doszło w postępowaniu, a tym samym czynnościom Zamawiającego nie można przypisać
nagannego wydźwięku. Także zarzuty odnoszące się do czynu nieuczciwej konkurencji
dotyczą sytuacji przyszłej i niepewnej, która może nie wystąpić.
Izba nie podziela stanowiska zaprezentowanego w odwołaniu, że doszło do
naruszenia art. 87 ustawy Pzp oraz że Zamawiający dopuszcza możliwość następczej
modyfikacji treści oferty po złożeniu ofert. Nawet jeżeli jakiś wykonawca zdecydował się na
przeniesienie kosztów, to dotyczyć to może sytuacji z przeszłości, przed terminem składania
ofert, zatem złożenie wyjaśnień w przedmiocie ceny nie tworzy nowego stanu, nowego
oświadczenia woli, a jedynie stanowi prezentację warstwy kalkulacji ceny ofertowej.
Ponownie podkreślić należy, iż celem uzyskania przez Zamawiającego wyjaśnień jest
pozyskanie informacji w jaki sposób dokonano wyceny pracy i czy wycena ta jest zgodna z
założeniami SIWZ, a przy zastosowaniu art. 87 ustawy Pzp także uzyskanie informacji, czy
czy oferta merytorycznie odpowiada określonym wymogom. W ocenie składu treść wezwania
nie kreuje nowego brzmienia zapisów SIWZ, ani również tych zapisów nie zmienia. Jeżeli
natomiast konkretne zapisy SIWZ budziły uzasadnione wątpliwości Odwołującego, mógł on
skorzystać z ich wyjaśnienia w trybie złożenia zapytania przed terminem składania ofert,
a nawet wniesienia środka ochrony prawnej.
Z całą stanowczością nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 7 ust.
1 i ust. 3 ustawy Pzp, jakoby Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości działania
w postępowaniu. Przykładów takiego działania Izbie nie przedstawiono, nie określono na
czym owo naruszenie miałoby polegać, zwłaszcza wobec Odwołującego AVR, w sytuacji gdy
treść wezwania do wyjaśnień wobec wszystkich wykonawców zachowuje jednakowe
brzmienie.
Konkludując, Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego naruszenia
przep
isów wskazanych w petitum odwołania i uznała, że podlegało ono oddaleniu w całości.
Sygn. akt KIO 2053/20
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego Turbo, pozbawia
Odwołującego
możliwości
uzyskania
zamówienia.
Wypełnione
zostały
zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego,
zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca L. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna z
siedzibą w Zielonce, dalej jako „FUHP K.”. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił
argumentację przemawiającą za jego oddaleniem w całości. Przystępujący FUHP K. popierał
jego stanowisko.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba
ustaliła, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Turbo Zamawiający podał,
że w wyniku sprawdzenia oferty - Formularza 2.2.a. Formularz cenowy - utrzymanie
rutynowe (BUM, ZUD, BUM) stwierdzono, że Wykonawca w Grupie I. Remonty nawierzchni
dróg w poz. 17 „Awaryjne remonty cząstkowe nawierzchni” w kolumnie 5 nie podał wartości
jednostkowej netto miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu
zgodnie z warunkami OPZ z wyłączeniem ilości jednostek wymaganych do wykonania
w ciągu roku określonych w kol. 7 /PLN/jedn/m-c/, a tym samym brak jest wartości
j
ednostkowej netto miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu
zgodnie z warunkami OPZ z wyłączeniem ilości jednostek wymaganych do wykonania
w ciągu roku określonych w kol. 7 /PLN/jedn/m-c/.
Ponadto stwierdzono, że Wykonawca w Formularzu 2.2.a. Formularz cenowy -
utrzymanie rutynowe (BUM, ZUD, BUM) w Grupie II. Utrzymanie i remont urządzeń
bezpieczeństwa ruchu (oznakowanie i bezpieczeństwo) w poz. 14 „Utrzymanie sygnalizacji
świetlnej” dokonał wykreślenia tej pozycji w kolumnach 4 - 6, a tym samym brak jest wartości
jednostkowej netto miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu
zgodnie z warunkami OPZ z wyłączeniem ilości jednostek wymaganych do wykonania
w ciągu roku określonych w kol. 7 CPLN/jedn/m-c.
W związku z brakiem w pozycjach wartości jednostkowych netto Zamawiający
dokonał analizy postanowień OPZ i STWiORB pod kątem ewentualnego uzupełnienia dla
tych pozycji cen jednostkowych netto poprzez ich dopisanie na podstawie danych zawartych
w innych pozycjach w Formularzu 2.2.a oraz w Formularzu 2.2.b.
W wyniku analizy stwierdzono, że wśród pozycji wymienionych w Formularzu 2.2.a
i Formularzu 2.2.b.
brak jest pozycji, dla których wymagania opisane w OPZ i STWiORB
byłyby takie same jak wymagania dla poz. 17 oraz dla poz. 14 w zakresie ich wykonania
i odbioru, w związku z czym brak jest możliwości wyliczenia cen jednostkowych, jak również
w konsekwencji wartości tych pozycji, jako poprawienie omyłek na zasadzie art. 87 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp. Zamawiający nie ma żadnych informacji, które pozwalałyby wyodrębnić — na
podstawie treści oferty Wykonawcy — cenę jednostkową w poz. 17 oraz cenę jednostkową
w poz. 14. Z
treści oferty Wykonawcy, w tym z danych zawartych w formularzach cenowych,
nie da się wywieść ani woli zaoferowania danych usług/robót, ani ich cen jednostkowych,
co przesądza o tym, że oferta nie odpowiada treści SIWZ.
Zamawiający stwierdził, że brak podania wartości jednostkowej netto miesięcznego
wynagrodzenia cyklicznego dla poz. 17 oraz dla poz. 14 oraz wykre
ślenie dla poz. 14
„Utrzymanie sygnalizacji świetlnej" w Grupie II. Utrzymanie i remont urządzeń
bezpieczeństwa ruchu (oznakowanie i bezpieczeństwo) w zakresie kolumn 4 - 6 stanowi,
de facto iż zakres zawartych w nich prac w ogóle nie został zaoferowany Zamawiającemu.
Nadto Formularze cenowe zawierają w sobie określenie przedmiotu oferty, a także zawierają
określenie ceny, czyli zawierają istotne elementy oferty. Dlatego nie można powiedzieć,
że dana treść formularza cenowego jest tylko wymogiem formalnym.
Ponadto Zamawiający, zgodnie z pkt 15.2 IDW SIWZ wymagał, aby Formularze
cenowe, o których mowa w pkt. 15.1 ppkt. a) i b) sporządzone zostały metodą kalkulacji
uproszczonej,
ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych we wzorach formularzy.
Wykona
wca miał określić kwoty (wartości) netto dla wszystkich pozycji wymienionych
w formularzach. Następnie w Formularzu Cenowym — zestawienie zbiorcze (Formularz
2.1/2.2) zsumować wartości netto poszczególnych formularzy składowych, wyliczy wartość
podatku VA
T dla wartości netto poszczególnych formularzy cenowych i wyliczy wartość
brutto. Wyliczoną w Formularzu Cenowym - zestawienie zbiorcze (Formularz 2.1/2.2) kwotę
„Razem brutto” Wykonawca zobowiązany był podać w Formularzu Oferty. Kwota „Razem
brutto” stanowić miała Cenę oferty.
W związku z brakiem podania wartości jednostkowej netto miesięcznego
wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu zgodnie z warunkami OPZ
z wyłączeniem ilości jednostek wymaganych do wykonania w ciągu roku dla wskazanych
pozycji
, a tym samym brakiem wskazania przez Wykonawcę ceny jednostkowej i wartości
w zakresie Formularza 2.2.a. Formularz cenowy - utrzymanie rutynowe (BUM, ZUD, BUM)
w pozycjach
, cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia
podanym w dokumentacji przetargowej.
W związku z powyższym zdaniem Zamawiającego oferta Wykonawcy podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu.
W kolumnie 5 Zamawiający określił, że wykonawca ma podać wartość jednostkową
netto miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu zgodnie
z warunkami OPZ z
wyłączeniem wykonania ilości jednostek wymaganych do wykonania
w ciągu roku określonych w kolumnie 7. W kolumnie 4 określono ilość jednostek elementów
drogi do utrzymania na 176,924. W kolumnie 6 należało podać wartość utrzymania elementu
zgodnie z warunkami OPZ (4x5x72 m-
ce). Sumę należało wpisać w wiersz znajdujący się
poniżej wiersza nr 17 tabeli, w kolejny wiersz należało wpisać sumę wartości wykonania
robót określonych w kolumnie 7 w całym okresie obowiązywania umowy i dokonać
sumowania tych elementów w wierszu następnym, sumującym wartości dla Grupy I.
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty omyłkowo wskazał, że brak
określenia kwoty w kolumnie 5 formularza 2.2.a Odwołującego Turbo dotyczył pozycji nr 17,
prostując powyższe na rozprawie, iż brak podania wartości ceny jednostkowej odnosił się
samodzielnie do kolumny 5. Słusznie zatem podniósł Odwołujący Turbo w odwołaniu,
że wiersz 17 został przez niego wypełniony, co jednak nie wpłynęło na zasadność zarzutów
odwołania. Istotą bowiem błędu formularza ofertowego było niewypełnienie kolumny nr 5,
o czym Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Wykonawcę poinformował.
Dostrzeżenia zdaniem Izby wymaga, iż bezsprzecznie z treści formularza cenowego
na załączniku 2.2.a złożonego przez Odwołującego Turbo dla Grupy I wynika, że nie
wypełniono kolumny nr 5. Nie polegają zatem na prawdzie twierdzenia Odwołującego Turbo,
że do kolumny tej wstawiono wartość zero złotych („0 zł”) i że była to świadoma decyzja
Wykonawcy. Kolumna nr 5 ponad wszelką wątpliwość nie została wypełniona, co dopiero
skutkowało pojawieniem się w wierszu poniżej pozycji nr 17 (p.n. Suma wartości utrzymania
elementu przez cały okres trwania umowy zgodnie z OPZ) wartości 0,00. Jest to oczywiste,
z uwagi na zastosowanie w tej komórce formuły matematycznej, skoro bowiem przy
przyjętym sposobie wyliczenia nie podano jednego z elementów dla wyliczenia formuły,
otrzymano wartość 0,00. Wbrew jednak stanowisku Odwołującego nie była to wartość 0,00 zł
za cenę danego elementu ale po prostu automatycznie w komórce (wierszu) pojawiła się
liczba 0,00. Dodatkowo liczba ta nie była wpisana do kolumny nr 5, ale znalazła się
w wierszu 18 tabeli.
Izba uważa stanowisko Zamawiającego przedstawione w Informacji o odrzuceniu
ofert
za prawidłowe. Wykonawca Turbo nie podał wartości kwotowej miesięcznego
wynagrodzenia cyklicznego za wykonanie elementu zgodnie z OPZ w kolumnie 5 i nie podał
łącznej wartości dla wyznaczonej liczby jednostek wynikającej z kolumny 4, co oznacza,
iż treść formularza nie odpowiada treści i wymaganiom określonym w SIWZ. Brak podania tej
wartości należało uznać za wystąpienie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ oraz za
wystąpienie błędu w obliczeniu ceny. Można byłoby dyskutować, czy możliwe było
wstawienie wartości „0,00” w przedmiotową kolumnę nr 5 i czy taka wycena zgodna jest
z zapisami SIWZ oraz czy sytuację taką można określić jako wystąpienie błędu w obliczeniu
ceny, j
ednakże nie jest to okoliczność, z którą mamy do czynienia w przypadku formularza
cenowego
Odwołującego
Turbo.
Odwołujący
świadomie,
bądź
nieświadomie
(przez przeoczenie) kolumny nr 5 nie wypełnił, a pojawienie się wartości 0,00 w wierszu 18
tabeli jest jedynie wynikiem działań matematycznych właściwych dla danego wiersza,
a właściwie braku jednego z elementów do przeprowadzenia tego działania. Nie są zatem
uprawnione twierdzenia Odwołującego Turbo, że w sposób celowy i świadomy podał on
wartość 0,00 zł w kolumnie 5, taka bowiem okoliczność z treści oferty nie wynika. Kolumna
nr 5 nie ma żadnej treści, do której można byłoby prowadzić rozważania teoretyczne,
czy takie jej wypełnienie było prawidłowe i uprawnione.
Izba podziela argumentację Zamawiającego, iż niepodanie wymaganych wartości jest
istotnym brakiem treści oferty, oznacza bowiem brak określenia elementów ceny
jednostkowej
czyli elementów istotnych dla przyszłego zobowiązania umownego,
na podstawie których wyliczane będzie wynagrodzenie wykonawcy oraz dokonywane będą
zmiany tego wynagrodzenia w dopuszczalnym zakresie.
Brak ten powoduje, że oferta
danego Wykonawcy w warstwie merytorycznej nie odpowiada wymaganiom SIWZ, ponieważ
treścią oferty nie objęto całego zakresu przedmiotowego przyszłego zobowiązania,
nie wyceniając jednego z istotnych jego elementów, płaconego w formie ryczałtu. Brak
p
odania wartości ceny jednostkowej netto powoduje, że niemożliwe jest ustalenie
wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w toku jej realizacji. Jest to istotna
nieścisłość treści oferty Wykonawcy, której Zamawiający nie może samodzielnie poprawić,
brak bow
iem możliwości samodzielnego wyliczenia tej wartości na podstawie innych danych
wynikających z formularza cenowego. Nie jest także możliwe zwrócenie się do Wykonawcy
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie treści oferty, bowiem taka treść nie istnieje.
Wyjaśniać można elementy oferty istniejące w momencie składania oświadczenia woli
w postaci oferty przez Wykonawcę. W przedmiotowej sprawie zastosowanie art. 87 ust.1
ustawy Pzp doprowadziłoby do powstania nowych elementów oferty, już po wyznaczonym
terminie składania ofert, co uznać należy za prowadzenie niedopuszczalnych między
Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji. Zamawiający w sposób prawidłowy zastosował
dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp co do oferty Odwołującego Turbo.
Izbie trudno tak
że sobie wyobrazić w jaki sposób Zamawiający mógłby dokonać
poprawienia w treści oferty innej omyłki, nie powodującej istotnej zmiany w treści oferty,
skoro podstawowy element oświadczenia woli danego wykonawcy – czyli cena jednostkowa
za określony rodzaj prac, z formularza nie wynika. W takiej sytuacji każda zmiana treści
formularza przez Zamawiającego miałaby charakter zmiany istotnej, skoro z innych danych
znajdujących się w formularzu cenowym nie dało się wywieść cen jednostkowych dla
brakującej pozycji.
Taki brak
w treści oferty należało również uznać za błąd w obliczeniu ceny, z uwagi
na określenie przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania w jaki sposób tę cenę
należało obliczyć.
Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jest
błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, nie zaś wadliwe od strony technicznej
wykonanie czynności arytmetycznych składających się na obliczenie ceny. Błąd w obliczeniu
ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej
obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej lub gdy w cenie oferty
przykładowo
uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku VAT. Błędem będzie także zastosowanie
niewłaściwych jednostek miar, niewłaściwych ilości lub zakresu czynności. Błędy
w obliczeniu ceny charakteryzują się tym, że nie można ich w żaden sposób poprawić.
Z takim właśnie błędem w obliczeniu ceny mamy do czynienia w przedmiotowym
postępowaniu. Zamawiający podał bowiem sposób obliczenia ceny dla określonych kategorii
prac ujętych w formularzu cenowym w kolumnach 4 i 5, a wynikowo w wierszu 18 tabeli,
a Odwołujący Turbo dokonał kalkulacji w sposób odmienny od wymaganego.
W uchwale z dnia 6 marca 2012 r., KIO/KD 25/12, zwrócono uwagę, że: „O błędzie
w oblicze
niu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana
w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków
realizacji
”. Wykonawca nie podając wartości jednostkowej netto miesięcznego
wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu zgodnie z warunkami OPZ
(z wyłączeniem wykonania ilości jednostek wymaganych do wykonania w ciągu roku
określonych w kolumnie 7) zachował się właśnie w sposób nie uwzględniający zakresu
i warunków realizacji przyszłego świadczenia.
Odwołujący Turbo na rozprawie wycofał twierdzenia odwołania, że w poz. 12
Formularza 2.2.
a. „Remont nawierzchni z kostki betonowej” ujęto wartość usług wynikającą
z kolumny nr 5, więc Izba nie zajmuje stanowiska co do poprawności takiego działania
i takiej konstrukcji oferty.
W przypadku pozycji nr 14 Grupy II
– Utrzymanie sygnalizacji świetlnej – Izba ustaliła,
że Zamawiający w treści Załącznika 2.2.a formularza cenowego, którego wzór mieli wypełnić
wykonawcy, określił jednostkę miary w kolumnie 3 (kpl) oraz ilość w kolumnie 4 (10).
Do wypełnienia dla wykonawców pozostawały kolumny 5 i 6. Odwołujący Turbo w ofercie
ujął w tabeli swojego formularza jedynie jednostkę miary (kolumna 3), przekreślając
i pozostawiając bez treści kolumny 4 do 6 formularza.
Także w przypadku tej pozycji formularza cenowego bezsprzecznie należy stwierdzić,
iż sposób jej wypełnienia w kwestiach merytorycznych nie odpowiada wymaganiom SIWZ.
Wykonawca nie podając wartości w kolumnach 4 do 6 wiersza 14. Grupa II nie objął
zakr
esem świadczenia umownego tych elementów opisu przedmiotu zamówienia, nie określił
cen jednostkowych za utrzymanie sygnalizacji świetlnej. Być może powodem powyższego
była pewna nieścisłość, na którą Odwołujący Turbo zwrócił uwagę na rozprawie
i w odwołaniu, mianowicie okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia (pozycja 31
Załącznik 1a do OPZ, punkt 2.13 OPZ „utrzymanie sygnalizacji świetlnej – zapis
fakultatywny”) zawierał przekreślone kolumny 4 do 6. Dostrzeżenia zdaniem Izby jednak
wymaga, że decydujący wpływ dla kształtu oferty, czyli określenia zakresu przyszłego
zobowiązania umownego danego wykonawcy miała treść załącznika 2.2.a do SIWZ.
Tę bowiem tabelę wypełniali wykonawcy określając jakich cen jednostkowych netto oczekują
za opisane przez Zamawiaj
ącego czynności do wykonania, czyli opis przedmiotu umowy.
Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego wprowadzenia wykonawców w błąd, że
nie nałożono na nich obowiązku przedstawienia: ilości jednostek elementów drogi do
utrzymania,
ilości jednostek wymaganych do wykonania w ciągu roku w zakresie
„Utrzymania sygnalizacji świetlnej". Zamawiający w Załączniku 2.2.a podał ilość jednostek do
wykonania (10 kpl) i taką ilość miał wycenić każdy z wykonawców. Odwołujący temu
obowiązkowi nie sprostał. Izba nie znalazła podstaw do uznania, że Zamawiający naruszył
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp podczas opisu przedmiotu zamówienia, z pewnością nie można
stwierdzić, że opis przedmiotu zamówienia nie określał jego zakresu i ilości w ramach pozycji
14 Grupy II formularz
a cenowego. Dane te zostały w precyzyjny sposób określone, do
Wykonawcy należała wycena elementu, czego Odwołujący Turbo nie uczynił.
Na zasadność odwołania nie mogła wpłynąć przywołana w nim okoliczność, że
utrzymanie
sygnalizacji świetlnej na odcinku dróg zarządzanych przez Zamawiającego,
zbieżnym z odcinkiem drogi objętej przedmiotem zamówienia, wykonują inne podmioty,
z którymi Zamawiającego łączy obecnie odrębna umowa. Motyw ten nie był częścią opisu
przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie wspominał o umowie w SIWZ, a jak ustalił sam
Odwołujący w trybie dostępu do informacji publicznej, rzeczona umowa obowiązuje do 31
maja 2022 roku, podczas gdy przedmiotowa umowa zawierana jest na 6 lat, czyli okres dużo
dłuży. W takiej sytuacji, zdaniem Izby, Zamawiający miał prawo wymagać od wykonawców
podania stawki za ut
rzymanie sygnalizacji świetlnej, co zabezpieczy jego uzasadnione
potrzeby i zabezpiecza wykonanie prac w przyszłości.
Za zupełnie oderwane od rzeczywistości i treści złożonego przez Odwołującego
Tu
rbo formularza ofertowego, należy uznać dywagacje odwołania, że prace w pozycji nr 14
zostały wycenione w poz. 8 Grupy II - Utrzymanie barier ochronnych (błędnie w odwołaniu
wskazano pozycję 9 formularza). Ponadto tak zaprezentowane stanowisko jest wewnętrznie
sprzeczne. Skoro bowiem Odwołujący jest przekonany o braku obowiązku wyceny danego
elementu, nieuzasadniona wydaje się więc jego wycena w innej pozycji formularza, na
dodatek odnoszącej się do kompletnie odmiennego typu prac i innych elementów przedmiotu
zamówienia (bariery ochronne). Abstrahując od oceny czy w ogóle na podstawie zapisów
SIWZ przedmiotowego postępowania taka możliwość istniała, trudno zgodzić się ze
stanowiskiem, że Zamawiający w tej kwestii przed odrzuceniem oferty Odwołującego 2,
pow
inien zastosować art. 87 ust. 1 ustawy Pzp lub też, że powinien „domyślić się”,
że pozycja nr 8 obejmuje również wycenę elementu dla pozycji nr 14. Przede wszystkim
podkreślić należy, iż taka informacja nie wynika z żadnego elementu Załącznika 2.2.a
złożonego wraz z ofertą Odwołującego. W pozycji nr 8 (ani żadnej innej formularza) nie ma
dodatkowego komentarza, że wycena obejmuje prace inne, dodatkowe niż wynikające
z danej pozycji. Twierdzenia Odwołującego nie są poparte żadnymi dowodami wynikającymi
z t
reści oferty, natomiast dołączone do odwołania i złożone na rozprawie kalkulacje
dodatkowe dla pozycji nr 8 mają charakter wtórny do treści tej pozycji i nie dowodzą, że
wyceniono w niej inne niż wymagane elementy prac, poza tym kalkulacje te powstały
najp
rawdopodobniej już po terminie składania ofert i nie były częścią oferty. Pozycja nr 8 ma
także określoną inną jednostkę miary (mb). Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień
odnośnie do treści oferty może mieć miejsce, gdy ta treść rodzić może po stronie
Z
amawiającego wątpliwości, tymczasem w przedmiotowym postępowaniu o takich
wątpliwościach nie może być mowy, bowiem treść oferty w tym zakresie nie istniała, nie
istniała zatem możliwość jej interpretacji.
Taką sytuację, która zaistniała w pozycji 14 formularza cenowego również uznać
należy za błąd w obliczeniu ceny. Argumentacja Izby jest w tej mierze zbieżna
z przedstawioną w odniesieniu do kolumny 5 formularza. Wykonawca przyjął mylne
założenia, bowiem punktem wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż
wynika ze SIWZ. Powyższe wskazuje, że chodzi o błąd, który każdy z wykonawców może
popełnić, czyniąc podstawą wyceny zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu
zamówienia, a więc temu, czego oczekiwał Zamawiający. Z błędem w obliczeniu ceny
będziemy mieli do czynienia w sytuacji, w której kalkulacja ceny oferty nie obejmuje całego
przedmiotu zamówienia.
Reasumując, Izba nie dopatrzyła się wskazywanych w petitum odwołań naruszeń
przepisów ustawy Pzp w zakresie merytorycznie rozpoznanych zarzutów, co skutkowało
koniecznością ich oddalenia.
W niniejszej sprawie
odwołania, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie podlegały
oddaleniu w całości. W tej sytuacji odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego
ponosili w całości poszczególni Odwołujący AVR i Turbo. Zatem to te Strony obciążono
całością kosztów postępowania odwoławczego w poszczególnych sprawach. Na koszty
postępowania odwoławczego składały się wpisy uiszczone przez Odwołujących oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w poszczególnych sprawach, ustalone na
podstawie rachunków złożonych do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przep
isy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz na podstawie § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odw
oławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Na podstawie art. 192 ust. 8 w związku z art. 189 ust. 1 ustawy Pzp w sprawie
wydano łączne orzeczenie.
Przewodniczący: ………………….…
1. oddala oba od
wołania,
2.
kosztami postępowania obciąża:
2.1.
wykonawcę AVR Spółkę Akcyjną z siedzibą w Krakowie (KIO 1881/20) i:
2.1.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
AVR Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (KIO 1881/20) tytułem
wpisów od odwołania,
2.1.2.
zasądza od wykonawcy AVR Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie
(KIO 1881/20) na rzecz
Zamawiającego Skarbu Państwa, Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie
z siedzibą w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z ty
tułu wynagrodzenia pełnomocnika.
2.2.
wykonawcę
TURBO
Sp
ółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą w Lublinie (KIO 2053/20)i:
2.2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
TURBO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie
tytułem wpisów od odwołania,
2.2.2.
zasądza od wykonawcy TURBO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Lublinie na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa,
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego
działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech
tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty
strony po
niesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt KIO 1881/20, KIO 2053/20
UZASADNIENIE
Sygn. akt KIO 1881/20
Dnia 7 sierpnia 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust 1 w zw. z art. 182 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. 2019r., poz. 1843 ze zmianami) (dalej jako: „ustawa Pzp”)
odwołanie złożył wykonawca AVR S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący” lub
„AVR”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Całoroczne utrzymanie dróg
krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Rzeszowie wraz ze wszystkimi elementami z podziałem na dwie części zamówienia: Część
nr
1 rejon w Rzeszowie OUA Dębica, część nr 2 rejon w Krośnie" (nr postępowania O.RZ.D-
3.2413.10.2020)
prowadzi Zamawiający – Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad
Oddział w Rzeszowie, z siedzibą w Rzeszowie. Nr ogłoszenia
o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2020/S 087-207755.
Odwołanie wniesiono w zakresie część nr 1 rejon w Rzeszowie OUA Dębica wobec
niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego, polegającej na:
-
wystosowaniu do Wykonawców postępowania - w tym AVR S.A. - wezwania w trybie art. 90
ust 1a pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 87 ust 1 ustawy Pzp
, celem wyjaśnienia ceny oferty
złożonej w postępowaniu oraz zbadania, czy oferta Wykonawcy jest zgodna z SIWZ, o treści
naruszającej zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w ten sposób, iż dopuszczającą niezgodne z zapisami OPZ przenoszenie kosztów pomiędzy
„elementami” składowymi kosztorysu, a w konsekwencji dopuszczającą modyfikację złożonej
oferty.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1)
Art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
przepisy ustawy Pzp,
w tym równe traktowanie Wykonawców i zachowanie uczciwej
konkurencji,
2)
Art. 90 ust 1a pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz 87 ust 1 ustawy Pzp w. zw. art. 7 ust 1 ustawy
Pzp, art. 89 ust 1 pkt 2 i 3 ustawy P
zp poprzez wystosowanie do Wykonawców
postępowania - w tym AVR S.A. - wezwania do wyjaśnienia ceny złożonej oferty oraz
ustalenia jej zgodności z treścią SIWZ, o treści dopuszczającej złożenie wyjaśnień
niezgodnych z SIWZ i OPZ, zmodyfikowanie treści oferty, co z kolei wpływa na równe
traktowanie Wykonawców i zachowanie uczciwej konkurenci i może doprowadzić do
wypaczenia wyniku postępowania poprzez wybór oferty Wykonawcy złożonej i wybranej
w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp.
Odwołujący AVR wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wezwania Wykonawców (w tym AVR S.A) do wyjaśnienia
ceny złożonych ofert i ich zgodności z SIWZ z uwagi na fakt, iż wezwanie to dopuszczało -
jak w przypadku AVR S.A. -
niedopuszczalną zapisami OPZ możliwość przenoszenia
kosztów pomiędzy pozycjami („W części opisowej dla każdej pozycji załączonych formularzy
Zamawiający prosi również o jednoznaczne wskazanie, czy wszystkie koszty dotyczące
danej pozycji zostały ujęte w cenie przypisanej tej pozycji. W przypadku gdy zostały one
przeniesione nal
eży wskazać pozycję w których dane koszty zostały ujęte oraz wysokość
kwoty, która została do danej pozycji przeniesiona"),
-
ponownego wystosowania wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1a pkt
1 i 2 ustawy Pzp i art. 87 ust 1 ustawy P
zp z uwzględnieniem zapisów przewidzianych
Rozdziałem B.I pkt pkt 5 OPZ [„wartość za utrzymanie elementu" (utrzymanie rutynowe) jak
i „ceny jednostkowe" (związane z wykonywaniem robót o charakterze strukturalnym) muszą
uwzględniać „wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót,
w zakresie określonym w niniejszym OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie
koszty pośrednie].
Odwołujący wskazał, iż w dniu 30 lipca 2020 roku otrzymał od Zamawiającego, drogą
elektroniczną (platforma eB2B) informację o wezwaniu w trybie art. 90 ust 1a pkt 1 i 2 ustawy
Pzp oraz 87 ust 1 ustawy P
zp w zakresie dotyczącym jego oferty złożonej w postępowaniu.
Zatem d
ochowany został termin do wniesienia odwołania. Kopia odwołania została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na
rachunek UZP.
Odwołujący zaznaczył, iż, posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący złożył ofertę, która z uwagi na samą zaoferowaną cenę, uplasowała się na
czwartej pozycji na sześć złożonych ofert, z czego oferta ta oraz trzy oferty ją poprzedzające,
zawierają cenę o ponad 30% niższą od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług ustalony przed wszczęciem postępowania, jak również od
wartości zamówienia zaktualizowanej po uwzględnieniu okoliczności zaistniałych po
wszczęciu postępowania. Różnica stosunku ceny oferty Odwołującego do wartości
przedmiotu zamówienia jest nie tylko najmniejsza z czterech wspomnianych wyżej ofert, ale
przede wszystkim niewielka (wynosi 31,47% w
odniesieniu do wartości zamówienia ustalonej
przed wszczęciem postępowania oraz 31,92% w odniesieniu do wartości zamówienia
zaktualizowanej po wszczęciu postępowania). Ewentualne uznanie cen zaoferowanych
przez wykonawców, którzy złożyli oferty z cena niższa niż oferta Odwołującego za „rażące"
i w konsekwencji dokonanie czynności odrzucenia ich ofert, da Odwołującemu możliwość
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający wzywając AVR S.A. do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
dopuścił możliwość niezgodnego z zapisami OPZ przenoszenia kosztów pomiędzy
poszczególnymi pozycjami kosztorysu, a w konsekwencji modyfikacji złożonej oferty.
Zakładając, że Zamawiający skierował podobne wezwanie do wszystkich wykonawców,
których stosunek ceny oferty do wartości zamówienia jest mniejszy o co najmniej 30%,
interes Odwołującego przejawia sie również w przeprowadzeniu procedury badania rażąco
niskiej ceny w sposób zgodny z brzmieniem SIWZ, OPZ i przepisami prawa zamówień
publicznych. Niezgodne z prawem dopus
zczenie przez Zamawiającego możliwości
dokonywania przez wykonawców przesunięć kosztów pomiędzy poszczególnymi cenami
jednostkowymi może doprowadzić w toku procedury badania rażąco niskiej ceny do
modyfikacji ich ofert, a w konsekwencji, niesłusznego w takim przypadku) uznania przez
Zamawiającego, że pierwotnie zaoferowane ceny nie były rażące, bądź, że brak tych
znamion został należycie wykazany, co potencjalnie może mieć wpływ na możliwość
uzyskania zamówienia przez Odwołującego.
Na marginesie w sprawie b
ez znaczenia pozostaje fakt, iż w chwili składania
odwołania, cena oferty Odwołującego jest dopiero czwartą w kolejności najkorzystniejszą
spośród cen ofert złożonych w postępowaniu. Po pierwsze dlatego, że Zamawiający
w postępowaniu zastosował procedurę odwróconą, o której w mowa w art. 24aa ust. 1
ustawy P
zp, polegającą na tym, że w pierwszej kolejności dokonuje oceny ofert złożonych
w postępowaniu, a dopiero potem przystępuje do badania, czy wykonawca, którego oferta
oceniona została jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Po drugie, na obecnym etapie postępowania nie jest jeszcze nawet
możliwa analiza pozycji poszczególnych ofert w rankingu, gdyż Zamawiający może umieścić
w nim jedynie
oferty, które nie podlegają odrzuceniu, a więc m.in. nie zawierają rażąco
niskiej ceny. Jeśli cena złożonej oferty lub ofert wypełnia przesłanki określone w art. 90 ust. 1
lub 1a ustawy P
zp, Zamawiający obwiązany jest w pierwszej kolejności wezwać do złożenia
wyjaśnień w tym przedmiocie każdego z wykonawców, a dopiero w dalszej kolejności
uprawniony jest do sporządzenia rankingu punktacji ofert składającego się wyłącznie z ofert
niepodlegających odrzuceniu, a więc również niezawierających rażąco niskiej ceny.
Dlatego też, interes Odwołującego we wniesieniu odwołania i w uzyskaniu
zamówienia jest realny, jako, że odwołanie odnosi się do zgodności z prawem działań
Zamawiającego podjętych przy badaniu ofert wykonawców w kontekście rażąco niskiej ceny,
co może mieć bezpośredni wpływ na wynik postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty.
Dopuszczenie
w wezwaniu do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny możliwości
przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami kosztorysu i modyfikacji złożonych ofert, może
w konsekwencji prowadzić do utraty przez Odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia,
może spowodować po jego stronie wystąpienie szkody, szczególnie w postaci utraconych
korzyści tj. zysku z udzielenia zamówienia, pomimo faktu, że byłby on zdolny wykazać, że
jego cena nie jest r
ażąco niska oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie
podlega wykluczeniu.
W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że stosownie do treści Rozdziału B.I. pkt 5
OPZ ppkt 4 („Ustalenia ekonomiczne") dla części 1 postępowania:
„4. Za wykonanie Robót i Usług objętych Umową Wykonawca otrzymywał będzie
Wynagrodzenie za dany okres rozliczeniowy będące sumą:
a.
wynagrodzenia za realizację w tym okresie rozliczeniowym czynności i prac
o charakterze rutynowym zwanego dalej Cyklicznym Wynagrodzeniem,
b.
wynagrodzenia o charakterze strukturalnym, ustalone na podstawie obmiaru
zleconych, w
ykonanych i odebranych Robót i/lub Usług w danym okresie rozliczeniowym".
Co kluczowe w tym samym rozdziale OPZ w Rozdziale B.I pkt pkt 5 Zamawiający
wskazał w sposób nie budzący wątpliwości, iż każdy <<„element”, „cena jednostkowa" winna
zawierać „wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót
w zakresie określonym w niniejszym OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie
koszty pośrednie, w tym w szczególności (…)”>>.
Powyższe oznacza, iż Zamawiający w zapisie przesądził, iż „cena jednostkowa"
występująca w pozycjach każdego z formularzy kosztorysowych, musi zawierać „wszystkie
konieczne koszty", które co istotne nie mogą być „ukryte", czy też przeniesione do pozycji
innych lub sąsiednich.
N
a okoliczność, iż Wynagrodzenie Cykliczne za realizację zadania obliczane będzie
wg wzoru z Rozdziału A pkt 15 lit a (str. 7 OPZ), gdzie składową tego algorytmu
są np. „C(i) - Wartość jednostkowa netto cyklicznego miesięcznego wynagrodzenia za n-ty
element zgodnie z warunkami OPZ” oraz „w(i)—„Cena jednostkowa netto" dla pozycji
utrzymania sieci drogowej Utrzymanie rutynowe dróg i obiektów inżynierskich, określonych
rzeczywistym zakresem prac do wykonania w każdym roku". Wreszcie Rozdział B.I pkt 5
ppkt 10 - 12 wskaz
ano, że „10. Cykliczne Wynagrodzenie za dany okres rozliczeniowy
będzie stanowiło sumę wartości cyklicznych wynagrodzeń za utrzymanie elementów
wyliczonych wg wzoru na obliczenie Cyklicznego Wynagrodzenia
za realizację robót i usług
o charakterze rutynowym w okresie rozliczeniowym (rozdział A pkt 15 (a)). 11. Wykonawca
wyceni koszt realizacji
poszczególnych grup robót wraz z wyceną kluczowych elementów
tych grup (wskazanych w zestawieniu tabelarycznym kosztorysu ofertowego). 12. Wycen
ą
wartości danej grupy prac będzie suma wartości elementów kluczowych (wskazanych
w zestawieniu tabelarycznym Formularza Cenowego) oraz wartości innych prac
wymienionych w OPZ i koniecznych do realizacji by spełnić wymagania utrzymania danego
elementu Drogi"
W świetle powyższego zastrzeżenia Odwołującego budzi treść wezwania
Zamawiającego z dnia 30 lipca 2020 r. W dokumencie tym, którego celem jest wyjaśnienie
ceny oferty - zgodnie z brzmieniem art. 90 ust 1 i 1a pkt 1a pkt 1 i 2 ustawy Pzp - wskazano
wprost:
„W części opisowej dla każdej pozycji załączonych formularzy Zamawiający prosi
również o jednoznaczne wskazanie czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały
ujęte w cenie przypisanej tej pozycji. W przypadku gdy zostały one przeniesione, należy
wskazać pozycje, w których dane koszty zostały ujęte oraz wysokość kwoty, która została do
danej pozycji przeniesiona
”.
Zdaniem AVR w Rozdziale B.I pkt 5 OPZ - str. 59 -
61 Zamawiający przesadził,
iż „wartość za utrzymanie elementu" (utrzymanie rutynowe), jak i „ceny jednostkowe"
(związane z wykonywaniem robót o charakterze strukturalnym) muszą uwzględniać
„wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót, w zakresie
określonym w niniejszym OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie koszty
pośrednie”. Takie sformułowanie zapisów SIWZ, którego OPZ jest integralną częścią
pozwala na s
twierdzenie, iż dopuszczenie - jak w wezwaniu - przez Zamawiającego do
przeniesienia kosztów pomiędzy niezależnymi pozycjami, skutkuje naruszeniem art. 7 ust 1
ustawy P
zp i innych przepisów ustawy. Po wtóre, wskutek tak sformułowanego wezwania,
zezwala się Wykonawcom na modyfikację treści złożonych ofert w obszarze cen
jednostkowych za tzw.
„elementy" wyspecyfikowane w „kosztorysach" załączonych do
formularza ofertowego. Wreszcie,
dopuszczenie „przenoszenia kosztów" pomiędzy
pozycjami stoi w jawnej
sprzeczności z przywoływanymi zapisami OPZ, albowiem dokument
ten w sposób nie budzący wątpliwości nakładał na Wykonawcę obowiązek „wkalkulowania"
w pojedynczy
„element" wszystkich kosztów, nie zaś kalkulowania takiego „elementu"
w opa
rciu o sumę ceny kilku z nich. Akceptowanie stanu rzeczy polegającego na
„przenoszeniu kosztów" pomiędzy pozycjami skutkować będzie tym, iż Zamawiający
legitymizował będzie zachowania, które mieszczą sie pojęciu „oferty niezgodnej
z postanowieniami SIWZ",
a w konsekwencji kwalifikującej się do odrzucenia w oparciu
o treść art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał za orzecznictwem (m.in. wyrok KIO z dnia 24 sierpnia 2018 r.,
sygn. KIO 1578/18) i doktryną, iż praktyka, którą „dopuszcza" Zamawiający w wezwaniu
określa się jako "manipulowanie ceną", które sprowadza się do przerzucania kosztów
pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi. Celem takiej "optymalizacji" jest nic
innego jak uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert. Jest to działanie, które prowadzi do wynaturzeń
pozbawiających system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również
narusza to interes innych przedsiębiorców. Na kanwie walki z tym zjawiskiem ukształtowała
się obszerna i jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, w ramach której KIO
wskazuje, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi
(przerzucanie kosztów):
a) jest sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe
w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi
powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu
oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez
rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach
z dnia 28 czerwca 2007 V AC 71/07);
b) co naj
mniej zagraża interesom innych przedsiębiorców, którzy kalkulując cenę uczciwie
nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się
manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot
popełniający delikt uczciwej konkurencji.
Tytułem przykładu podano orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 5 kwietnia
2011 r., KIO 640/11; wyrok KIO z dnia 26 września 2012 r., KIO 1934/12; wyrok KIO z dnia
18 stycznia 2013 r., KIO 7/13; wyrok z dnia 19 lutego 2014 r., KIO 216/14; wyrok KIO z dnia
z dnia 17 września 2015 r., KIO 1945/15; wyrok z dnia 14 listopada 2016 r., KIO 2038/16;
wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2017 r. KIO 1476/17; wyrok z dnia 28 marca 2017 r., KIO
473/17.
Odwołujący podkreślił, iż dopuszczenie tego typu praktyk w postępowaniu na etapie
wyjaśnienia cen złożonych ofert, pozwala na wyjaśnienie pozycji („elementów") rażąco
niedoszacowanych. Dopuszczenie do
niezgodnego z zapisami OPZ „przenoszenia" kosztów
pomiędzy pozycjami kosztorysu („elementami"), pozwalać będzie na zmianę treści oferty
Wykonawców, co istotne, kształtowanie jej w sposób niezgodny z SIWZ i OPZ, a finalnie
doszacowanie niskich cen poszczególnych „elementów" kosztem innych.
W ofercie Redrog s.c. B. K. & W. K.
, dostrzec można kilka rażąco niedoszacowanych
zdaniem Odwołującego „elementów", które należy oceniać przez pryzmat brzmienia
Rozdziału B.I pkt pkt 5 OPZ:
-
„Utrzymanie czystości oraz estetyki na pozostałych odcinkach dróg w szczególności
zbieranie zanieczyszczeń organicznych i nieorganicznych z pasa drogowego drogi krajowej
wraz z utylizacją"
-
„Zimowe Utrzymanie Dróg - odśnieżanie i zwalczanie śliskości jezdni wraz z koordynacją
działań (drogi dojazdowe)".
Z kolei w ofercie FB Serwis S.A. takimi najbardziej jaskrawymi przyk
ładami zaniżenia
cen „elementów" są :
-
„Profilowanie wraz z humusowaniem powierzchni zielonych pasa drogowego wraz
z obsianiem trawą"
-
„Utrzymanie Miejsc Obsługi Podróżnych wraz z wyposażeniem"
-
„Utrzymanie Dróg Dojazdowych"
-
„Mycie ekranów akustycznych, osłon przeciwchlapaniowych i osłon energochłonnych"
-
„Utrzymanie czystości oraz estetyki na pozostałych odcinkach dróg w szczególności
zbieranie zanieczyszczeń organicznych i nieorganicznych z pasa drogowego drogi krajowej
wraz z utylizacją"
-
„Zimowe Utrzymanie Dróg - odśnieżanie i zwalczanie śliskości jezdni wraz z koordynacją
działań (drogi dojazdowe)
-
„Zimowe Utrzymanie Dróg - odśnieżanie i zwalczanie śliskości chodników i ścieżek
rowerowych wraz z koordynacją działań"
Dodatkowo zaniżono także cenę całej grupy prac:
-
Bieżące utrzymanie czystości obiektów mostowych
-
Usuwanie zanieczyszczeń z trudno dostępnych miejsc (SST_ OJ-czystość M-21.01.00)
- Zamiatanie pomostu (SST_ OI-
czystość M-21.02.00)
-
Mycie elementów obiektu mostowego/przepustu (S5T_ OI-czystość M-21.03.00)
-
Usuwanie roślin (SST_ OI-czystość M-21.04.00)
-
Koszenie traw i niszczenie chwastów (SST_OI-czystość M-21.05.00)
-
Czyszczenie urządzeń dylatacyjnych (SST_ OI-czystość M-21.06.00)
-
Czyszczenie elementów systemu odwodnienia (SST_ OI-czystość M-21.07.00)
-
Czyszczenie elementów konstrukcyjnych obiektu mostowego/przepustu z produktów korozji
ługującej oraz czynników mogących wywoływać korozję biologiczną (SST_ OI-czystość M-
21.08.00)
-
Utrzymanie czystości w otoczeniu obiektu mostowego/przepustu (SST_OI-czystośćM-
21.09.00)
- Utrzymanie zimowe (SST_ Ol-
czystość M-21.10.00)
- Bagrowanie przepustu (SST_ OI-
czystość M-21.11.00)
Natomiast w ofercie Eurovia Polska S.A. za rażąco niedoszacowane uznać trzeba
na
stępujące „elementy" kosztorysu:
-
„Utrzymanie znaków granicznych i świadków punktów granicznych pasa drogowego ",
-
„Mycie ekranów akustycznych, osłon przedwchlapaniowych i osłon energochłonnych ",
-
„Utrzymanie przepustów (rozplantowanie na miejscu łub wywóz uzyskanego gruntu)
z wyjątkiem przepustów pod zjazdami"
-
„Utrzymanie elementów odwodnienia - ścieki przydrożne (oczyszczanie, udrażnianie
i utylizacja odpadów)"
-
„Utrzymanie elementów odwodnienia - studzienki ściekowe, studnie rewizyjne,
(oczyszczanie, udrażnianie i utylizacja odpadów)",
-
„Pielenie chwastów w Skupinach krzewów ozdobnych i wokół żywopłotów zlokalizowanych
w pasie drogowym",
-
„Utrzymanie czystości oraz estetyki na pozostałych odcinkach dróg w szczególności
zbieranie zanieczyszczeń organicznych i nieorganicznych z pasa drogowego drogi krajowej
wraz z utylizacją".
Dodatkowo zaniżono cenę całej grupy:
-
Bieżące utrzymanie czystości obiektów mostowych
-
Usuwanie zanieczyszczeń z trudno dostępnych miejsc (SST_ OI-czystość M-21.01.00)
7 1000 m 2
- Zamiatanie pomostu (SST_ OI-
czystość M-21.02.00)
- Mycie
elementów obiektu mostowego/przepustu (SST_ OI-czystość M-21.03.00)
-
Usuwanie roślin (SST_ OI-czystość M-21.04.00)
-
Koszenie traw i niszczenie chwastów (SST_OI- czystość M-21.05.00)
-
Czyszczenie urządzeń dylatacyjnych (SST OI-czystość M-21.06.00)
-
Czyszczenie elementów systemu odwodnienia (SST_ OI-czystość M-21.07.00)
-
Czyszczenie elementów konstrukcyjnych obiektu mostowego/przepustu z produktów korozji
ługującej oraz czynników mogących wywoływać korozję biologiczną (SST_ Ol-czystość M-
21.08.00)
-
Utrzymanie czystości w otoczeniu obiektu mostowego/przepustu (SST_ Ol-czystość M-
21.09.00)
- Utrzymanie zimowe (SST_OI-
czystość M-21.10.00)
- Bagrowanie przepustu (SST_ Ol-
czystość M-21.11.00)
Z uwagi na powyższe, wyjaśnianie ceny oferty z pominięciem zastrzeżeń wyrażonych
w Rozdziale B.I pkt 5 OPZ postępowania, a następnie przyjęcie takich wyjaśnień jako
zgodnych z OPZ i ustawą, skutkować będzie tym, iż w postępowaniu pozostaną oferty
(skalkulowane w sposób niezgodny z SIWZ i OPZ), których „elementy" wyrażone
w pozycjach kosztorysu, nie będą uwzględniać „wszelkich kosztów związanych
z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót, w zakresie określonym w niniejszym OPZ,
w specyfikacjach technicznych oraz wszelkich
kosztów pośrednie". Ponadto Wykonawcy
w stosunku do pierwotnie zaproponowanych cen za wykonanie każdego „elementu"
dokonają - za zgodą Zamawiającego wynikającą z treści wezwania - modyfikacji pierwotnie
złożonej oferty. Dopuszczanie takiego manipulowania ceną jednostkową poszczególnych
„elementów", która wpływa na cenę globalną oferty, skutkuje także, a w pewnych
przypadkach uniemożliwia ustalenie „wynagrodzenia za wykonane usługi" ustalonego
w sposób opisany na str. 7 OPZ (Rozdział A pkt 15). Można sobie wyobrazić sytuację, iż
w przypadku „częściowego wyłączenia z utrzymania elementu drogi" (o czym mowa
w Rozdziale A pkt 15 lit d), niemożliwa stanie się korekta Wynagrodzenia Cyklicznego,
albowiem nie będzie jasne czy korekta ta ma nastąpić o „ceny jednostkowe" z Oferty
Wykonawcy (jak wskazuje w lit d OPZ), czy też jak wynika z wezwania o „ceny jednostkowej
z Oferty powiększonej o koszty ukryte w innych pozycjach". Zgoda na „inżynierię cenową"
w złożonych ofertach i „przenoszenie kosztów pomiędzy elementami wskazanymi
w kosztorysie" uniemożliwi także wycenę dodatkowych robót i zleceń, w trybie o którym
mowa w lit c Rozdziału A pkt 15.
Odwołujący w kontekście podniesionych zarzutów zwrócił również uwagę na
wyjaśnienia do SIWZ i OPZ - w szczególności te oznaczone nr 123 i 124 - z których wprost
wynika waga i sens „uwzględnienia wszelkich kosztów" dla każdego z „elementów"
zawartego w kosztorysach dołączonych do oferty.
Z uwagi na powyższe, zdaniem AVR odwołanie wydaje się zasadne i zasługuje na
uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 2053/20
24 sierpnia 2020 roku
w prowadzonym postępowaniu w CZĘŚĆ NR 2 REJON
W KROŚNIE odwołanie złożył wykonawca TURBO Sp. z o. o. z siedzibą w Lublinie (dalej
„Odwołujący 2” lub „Turbo”).
Informacja o Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone została doręczona
w dniu 13 sierpnia 2020 roku za pośrednictwem poczty elektronicznej.
Czynności i zaniechania Zamawiającego, którym Odwołujący Turbo zarzuca
niezgodność z przepisami ustawy to:
•
odrzucenie oferty Odwołującego;
•
zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
PZP;
•
wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób niejednoznaczny i przede
wszystkim w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wp
ływ na sporządzenie oferty.
Odwołujący Turbo zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
•
art. 89 ust 1 pkt 2 PZP poprzez odrzucenia oferty wykonawcy TURBO oraz przyjęcie
przez Zamawiającego, że wystąpiła niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, w sytuacji gdy
Odwołujący wypełnił Formularz cenowy „Formularz 2.2.a." w sposób prawidłowy (zgodny
z SIWZ oraz OPZ), a także zawarł w jego treści wszystkie usługi stanowiące przedmiot
zamówienia;
•
art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP poprzez odrzucenie oferty wykonawcy TURBO wskutek
bezpodstawnego uzna
nia przez Zamawiającego, iż złożona oferta zawierała błędy
w obliczeniu ceny, w sytuacji gdy złożona oferta była spójna, zawierała wszystkie usługi
wymagane w SIWZ i OPZ przez Zamawiającego, a także została wyliczona prawidłowo;
•
art. 29 ust. 1 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP
poprzez wadliwe opisanie
przedmiotu zamówienia, w sposób niejednoznaczny i przede
wszystkim w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, a więc także nie zawierający zakresu lub wielkości
zamówienia, co wynika z błędów znajdujących się w Załączniku nr 1a. do Opisu Przedmiotu
Zamówienia, polegające na wykreśleniu przez Zamawiającego kol. 4-oraz kol. 5 w poz. 31
„Utrzymanie sygnalizacji świetlnej", co wprowadziło Odwołującego w błąd i skutkowało
odrzuceniem jego oferty;
•
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 PzP w zw. z art. 87 ust. 1 PZP
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty;
•
art. 87 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień
w zakresie złożonej oferty, w sytuacji gdy wątpliwości co do prawidłowego wypełnienia
formularza cenowego, Formularza 2.2.a. wynikały z treści załącznika do OPZ (Załącznik nr
1
.a. do Opisu Przedmiotu Zamówienia).
Odwołujący TURBO wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego.
Wynikający z art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP 10-cio dniowy termin na wniesienie odwołania
został zachowany, Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania zgodnie
z
dyspozycją art. 180 ust. 5 PZP oraz uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący Turbo wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP, tym samym posiada
legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Jest Wykonawcą biorącym udział
w p
ostępowaniu, którego oferta została niezasadnie odrzucona. Odwołujący może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Szkoda będzie polegać
na tym, iż pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu nie
uzyska zamówienia.
Do dnia wniesienia odwołania Zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru
najkorzystniejszej oferty i w konsekwencji nie poinformował wykonawców o punktacji
przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji. Z dokonanej przez
Odwołującego symulacji wynika, iż w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności
zgodnie z przepisami,
to oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający poinformował spółkę TURBO o odrzuceniu oferty. Uzasadniając
odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, iż podstawę prawną odrzucenia
stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP.
Przesłanka nr 1 odrzucenia oferty Odwołującego (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP).
Zamawiający wskazał, iż w wyniku sprawdzenia oferty Wykonawcy, a ściślej
Formularza 2.2.a. „Formularz cenowy - utrzymanie rutynowe (BUM, ZUD, BUM)”
stwie
rdzono, że Wykonawca w Grupie I. Remonty nawierzchni dróg w poz. 17 „Awaryjne
remonty cząstkowe nawierzchni" w kolumnie 5 nie podał wartości jednostkowej netto
miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu zgodnie z warunkami
OPZ z wyłączeniem ilości jednostek wymaganych do wykonania w ciągu roku określonych
w kol. 7 [PLN/jedn/m-
c], a tym samym brak jest wartości jednostkowej netto miesięcznego
wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu zgodnie z warunkami OPZ
z wyłączeniem ilości jednostek wymaganych do wykonania w ciągu roku określonych w kol.
7 [PLN/jedn/m-c].
Ponadto Zamawiający poinformował, że w wyniku sprawdzenia oferty stwierdzono, że
Wykonawca w Formularzu 2.2.a. Formularz cenowy - utrzymanie rutynowe (BUM, ZUD,
BUM) w Grupie II.
Utrzymanie i remont urządzeń bezpieczeństwa ruchu (oznakowanie
i
bezpieczeństwo) w poz. 14 „Utrzymanie sygnalizacji świetlnej" dokonał wykreślenia tej
pozycji w kolumnach 4-
6, a tym samym brak jest wartości jednostkowej netto miesięcznego
wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu zgodnie z warunkami OPZ
z wyłączeniem ilości jednostek wymaganych do wykonania w ciągu roku określonych kol.
7[PLN/jedn/m-c].
Powyższe skutkowało przyjęciem przez Zamawiającego, że w związku z brakiem
w pozycjach wartości jednostkowych netto Zamawiający dokonał analizy postanowień OPZ
i STWiORB pod kątem ewentualnego uzupełnienia dla tych pozycji cen jednostkowych netto
poprzez ich dopisanie na podstawie danych zawartych w innych pozycjach w Formularzu
2.2.a. oraz w Formularzu 2.2.b, brak jest pozycji, dla których wymagania opisane w OPZ
i STWiORB byłyby takie same jak wymagania dla poz. 17 w Grupie I oraz dla poz. 14
w Grupie II,
w związku z czym Zamawiający uznał, iż nie zachodzą przesłanki (ani
możliwość) wyliczenia cen jednostkowych, jak również w konsekwencji wartości tych pozycji
jako poprawienie omyłek na zasadzie art. 87 ust. 1 pkt 3 PZP. Podniósł również, iż nie
dysponuje i
nformacjami, które pozwalałyby wyodrębnić - na podstawie treści oferty
Wykonawcy -
cenę jednostkową w poz. 17 oraz cenę jednostkową w poz. 14. Z przedłożonej
przez Wykonawcę oferty nie można wywieść woli zaoferowania danych usług lub robót, ani
cen jednost
kowych, co przesądzało - zdaniem Zamawiającego - o tym, iż oferta nie
odpowiada treści SIWZ, a brak wskazania wyżej omówionych wartości implikuje to,
iż Wykonawca w ogóle nie zaoferował Zamawiającemu gotowości wykonania
przedmiotowych usług.
Przesłanka nr 2 odrzucenia oferty Odwołującego.
W
edle pkt 15.2. IDW SIWZ wymagane było, ażeby Formularze cenowe, o których
mowa w pkt. 15.1. ppkt a) i b) sporządzone zostały metodą kalkulacji uproszczonej ściśle
według kolejności pozycji wyszczególnionych we wzorach formularzy. Jednym z obowiązków
oferenta (Wykonawcy) miało być bowiem określenie kwot (wartości) netto dla wszystkich
pozycji wymienionych w formularzach. Tymczasem z braku wypełnienia pozycji 17 w Grupie
I
oraz pozycji 14 w Grupie II Zamawiający wyciągnął wniosek, iż Wykonawca nie zaoferował
świadczenia przedmiotowych usług.
U
zasadnienie zarzutów.
Formularz 2.2.a. Wartość robót „Remont nawierzchni tłuczniowej", poz. 17 Grupa I
W
kolumnie 5 formularza 2.2.a. Wykonawca obowiązany był do wskazania wartości
jed
nostkowej netto miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu
zgodnie z warunkami OPZ z wyłączeniem wykonywania ilości jednostek wymaganych do
wykonania w ciągu roku określonych w kol. 7 [PLN/jedn/m-c].
W omawianej części formularza ofertowego nie wskazano żadnej wartości
numerycznej, co zdaniem Zamawiającego skutkowało niewypełnieniem formularza
ofertowego i prowadziło do odrzucenia oferty.
Wykonawca obowiązany był do wskazania w Grupie I sumy wartości utrzymania
elementu przez cały okres trwania umowy, zgodnie z warunkami OPZ. Powyższy obowiązek
został wypełniony przez Wykonawcę, bowiem ustalił on sumę wartości utrzymania elementu
przez cały okres trwania umowy zgodnie z warunkami OPZ na „0,00" złotych.
Ujęcie podsumowania w wyżej wskazany sposób nie pozostaje bez znaczenia dla
prawidłowości wypełnienia poz. 17, otóż odnieść należy się do kol. 6. Zgodnie z nią
Wykonawca obowiązany był do wskazania „Wartości utrzymania elementu zgodnie
z warunkami OPZ", przy czym Za
mawiający w treści Formularza 2.2.a. wyraźnie wskazał,
iż powyższe powinno być obliczone według następującego wzoru: [4]x[5]x72 m-ce. Mając to
na uwadze Wykonawca był obowiązany do wypełnienia omawianej części formularza
poprzez wpisanie iloczynu wartości wskazanych w kol. 4 oraz kol. 5. Z kolei w kol. 4
Wykonawca zawarł ilość jednostek elementów drogi do utrzymania poprzez wskazanie
wartości: „176,924", Zatem wskutek dokonanych obliczeń w kol. 6 wykazane zostało,
iż wartość utrzymania elementów zgodnie z warunkami OPZ wynosić będzie „0,00”.
Zestawiając powyższe dane do wskazanego powyżej wzoru (tj. kol. [4]x kol. [5] x 72
miesiące) można wskazać wyłącznie jedną, prawidłową konkluzję, iż „wartość jednostkowa
netto miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za utrzymania elementu zgodnie
z warunkami OPZ
wynosi zero. Wynika to z działania matematycznego, bowiem 176,924 x
0,00 = 0,00. Wobec powyższego nie można podzielić stanowiska wyrażonego przez
Zamawiającego, iż nie dysponuje informacjami, które pozwalałyby wyodrębnić - na
podstawie
treści oferty Wykonawcy - cenę jednostkową w poz. 17 „Awaryjne remonty
cząstkowe nawierzchni" w kolumnie 5 Grupie I.
Tym samym nie można przyjąć, iż oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, który
skutkowałby zastosowaniem art. 89 ust, 1 pkt 6 PZP i odrzuceniem oferty wykonawcy.
Uzupełnienie tego pola wymagało wyłącznie dokończenia działania matematycznego, a więc
można mówić co najwyżej o oczywistej omyłce rachunkowej, co nie może stanowić podstawy
odrzucenia oferty. W tym przypadku Zamawiający zobowiązany jest do ich poprawienia
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 PZP z uwzględnieniem konsekwencji dokonanych zmian.
W
brew twierdzeniom Zamawiającego TURBO wykazał wolę oraz wskazał wartość
poszczególnych usług, zgodnie z wymogami SIWZ. Wykonawca zwrócił uwagę na to, iż
w poz. 12 Formularza 2.2.
a. zobowiązany był on do wyliczenia wartości usług: „Remont
nawierzchni z kostki betonowej". Tym samym w kolumnie 7, poz. 12 Grupa I. wskazał ilość
jednostek wymaganych dla wykonania w c
iągu roku, wykazując wartość „5000,00",
następnie szacując cenę jednostkową tych robót (kol. 8 poz. 12 Grupa I.) na kwotę 62,73
złotych netto. W konsekwencji czego „Wartość wykonania robót określonych w kol. 7
z uwzględnieniem krotności ich wykonania [7]x[8]x6=krotność (kol. 9 12 Grupa I) wykazano
kwotą 1 881 900,00 złotych. Do kwoty tej wliczono bowiem wartość awaryjnych remontów
nawierzchni -
w kwocie 80,000,00 złotych netto.
S
tanowisko Zamawiającego, z którego wynika, iż Wykonawca nie przedłożył w swojej
ofercie
wyliczenia wartości prac ujętych pod poz. 17 w kolumnie 5 „Awaryjne remonty
cząstkowe nawierzchni" w Grupie I, uznać należy za błędne. Wykonawca zaoferował
przedmiotowe usługi oraz ujął je w przedłożonym formularzu ofertowym, wskazując ich
wartość jako składnik wartości wyliczonej w kol. 9 poz. 12 Grupa I.
Utrzymanie i remont urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymanie sygnalizacji
świetlnej, poz. 14 w Grupie II.
Uzasadniając odrzucenie oferty Zamawiający wskazał, iż jedną z podstaw było
dokonanie wykreślenia przez Odwołującego w Formularzu 2.2.a. Formularz cenowy-
utrzymanie rutynowe (BUM, ZUD, BUM) w Grupie II. Utrzymanie i remont urządzeń
bezpieczeństwa ruchu (oznakowanie i bezpieczeństwo) w poz. 14 „Utrzymanie sygnalizacji
świetlnej" - tej pozycji w kolumnach 4-6. Skłoniło to Zamawiającego do uznania,
iż Odwołujący nie wykazał tym samym wartości jednostkowej netto miesięcznego
wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu zgodnie z warunkami OPZ.
W
yceniając usługi objęte postępowaniem Odwołujący TURBO uwzględnił czynności
związane z utrzymaniem sygnalizacji świetlnej. Wartość usług utrzymania sygnalizacji
świetlnej została ujęta w poz. 9 Grupy II Utrzymanie i remont urządzeń bezpieczeństwa
ruchu (oznakowanie i bezp
ieczeństwo). Odwołujący wyjaśnił, iż dla omawianej pozycji
wskazał, że ilość jednostek elementów drogi do utrzymania wynosiła 70 485 (kol. 4), z kolei
wartość jednostkowa netto miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie
elementu zgodnie z warunkami OPZ (kol. 5) została wskazana na kwotę 0,56 złotych netto,
co skutk
owało sumarycznym przyjęciem wartości utrzymania elementu zgodnie z warunkami
OPZ (kol. 6) na wysokości 2 841 955,20 złotych w łącznej skali 72 miesięcy (okresu
obowiązywania umowy). Na powyższą kwotę składają się wartości ujęte w zestawieniu
tabelarycznym
przez Odwołującego (Utrzymanie sygnalizacji świetlnej: Bieżące naprawy,
Bieżące przeglądy, Coroczna kontrola, wykonanie pomiarów dla urządzeń elektrycznych,
usuwanie ognisk korozji, odnowa powłoki malarskiej, Coroczne mycie, Interwencyjne mycie,
interwencyjne czyszczenie, prowadzenie rejestru wykonanych prac, zmiana programu
sygnalizacji na polecenie zamawiającego).
Kontynuując wyjaśnienie „braku wskazania (przekreślenia) pozycji 14 kolumn 4 -6
w Grupie II Formularza 2.2.a.
Turbo wskazał, iż pozostałe usługi zawarte w ramach tej
pozycji dotyczą stricte utrzymania barier energochłonnych. Ich udział w omawianej pozycji
zaprezentowano w ujęciu tabelarycznym podając koszt, ilość i wartość netto dla każdej
pozycji (demontaż barier po kolizji, ustawienie nowych barier, regulacja prostolinijności).
Zatem
Odwołujący 2 zawarł w treści swojej oferty wymagane przez Zamawiającego
w treści SIWZ (oraz OPZ) usługi związane z zadaniami, powyższe wyjaśnienie nie stanowi
zmiany oferty, a jest szczegółową kalkulacją pozycji zawartych w ofercie, która nie mogła
zostać rozwinięta na etapie sporządzania Formularzy cenowych stanowiących załącznik do
dokumentacji przetargowej wymaganej przez Zamawiającego, bowiem możliwość taka nie
została przewidziana w wytworzonych przez Zamawiającego dokumentach przetargowych.
Niespójność załączników do SIWZ mająca wpływ na treść oferty Odwołującego i Formularza
2.2.9.
S
posób wypełnienia przez Odwołującego 2 Formularza 2.2.a. został dokonany
zgodnie z warunkami zawartymi w SIWZ oraz OPZ, a w sz
czególności z treścią Załącznika
nr 1
.a. do Opisu Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający w treści tego załącznika do OPZ,
w poz. 31
„Utrzymanie sygnalizacji świetlnej" dokonał wykreślenia kol. 4 oraz 5. Zatem
Zamawiający tworząc wymagania skierowane do wykonawców skonstruował dokumenty
przetargowe tak, iż Odwołujący 2 mógł zostać wprowadzony w błąd, że Zamawiający nie
nałożył obowiązku przedstawienia przez nich: ilości jednostek elementów drogi do
utrzymania,
ilości jednostek wymaganych do wykonania w ciągu roku w zakresie
„Utrzymania sygnalizacji świetlnej".
Z
a bezzasadne należy uznać odrzucenie oferty Odwołującego 2. W takiej sytuacji
Zamawiający w sposób niejednoznaczny dokonał opisu przedmiotu zamówienia, czego
konsekwencją było wprowadzenie w błąd Odwołującego 2 oraz uchybienie przepisowi art. 29
ust. 1 PZP,
co miało wpływ na odrzucenie oferty Odwołującego 2.
Opis przedmiotu zamówienia powinien być tak sporządzony, by wykonawcy nie mieli
wątpliwości, jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich
zakres zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a jednocześnie aby mogli oni w sposób
prawidłowy dokonać wyceny złożonych ofert (wyrok z dnia 27 grudnia 2011 r., KIO 2649/11).
Zamawiający dokonał opisu w sposób wewnętrznie sprzeczny, a więc odrzucenie oferty,
która została faktycznie złożona zgodnie z załącznikami do Opisu Przedmiotu Zamówienia
stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp, bowiem oczekiwanie od wykonawców posiadania
pełnej wiedzy o przedmiocie zamówienia, w przypadku gdy zamawiający zaniechał
wskazania informacji niezbędnych do przygotowania oferty na równych warunkach przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, narusza zasadę zachowania
uczciwej konkurencji wyrok z dnia 19 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 798/08).
O
bowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia
ciąży zatem na zamawiającym. Natomiast sam Opis przedmiotu zamówienia (więc i tym
samym załączników stanowiących jego integralną część) powinien zostać tak sporządzony
przez zamawiającego, aby wykonawca składający ofertę miał możliwość przygotowania tej
oferty z uwzględnieniem wszystkich czynników (tak wyrok z dnia 23 lipca 2010 r., KIO
1447/10).
Zaznaczono
, iż czynności z zakresu utrzymania sygnalizacji świetlnej na odcinku dróg
zarządzanych przez Zamawiającego, zbieżnych z odcinkiem drogi objętej przedmiotem
zamówienia,
wykonują
inne
podmioty:
B.
K
i
S.
Sp.
J.,
z
siedzibą
w Tarnowie - Lider, WIMED Sp. z o. o.,
z siedzibą w Tarnowie - Partner, Zakład Elektroniki
i Automatyki TECHVISION G. M., M. M.,
z siedzibą w Tarnobrzegu - Partner, które to
podmioty
zawarły
z
Zamawiającym
-
po
przeprowadzeniu
postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Konserwacja i bieżące utrzymanie sygnalizacji
świetlnych, aktywnych znaków kasetonowych D-6, aktywnych znaków C-9, U-6a, U-5a
i U-
3e, awaryjne wymiany podzespołów urządzeń regulacji ruchu na drogach krajowych
województwa podkarpackiego" rozstrzygniętego przez Zamawiającego - umowę.
Tym samym Zamawiający nie zadbał o to, ażeby w związku ze sporządzonym przez
niego OPZ
nie wystąpiły wątpliwości natury faktycznej, które wpływałyby na finalną treść
oferty wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
W celu potwierdzenia powyższej okoliczności, Odwołujący Turbo złożył do GDDKiA
w
niosek w trybie ustawy z dnia 6 czerwca 2001 roku o dostępie do informacji publicznej, aby
pozyskać treść opisaną wcześniej umowy i tym samym wskazać, iż za przekreśleniem poz.
14 w Grupie II. przemawiały nie tylko okoliczności związane z niejednoznaczną SIWZ, OPZ
oraz załączników do OPZ (tj. treścią załącznika nr 1.a. do Opisu Przedmiotu Zamówienia),
a również to, iż na odcinku drogi będącym przedmiotem postępowania, tożsame usługi
(w zakresie utrzymania sygnalizacji świetlnej) świadczy inny podmiot.
W p
rzypadku wystąpienia wątpliwości natury faktycznej dotyczących wątpliwości co
do zakresu przedmiotu zamówienia, to wątpliwości te powinny być rozstrzygnięte na korzyść
wykonawcy
, który nie powinien ponosić ich negatywnych konsekwencji (tak wyrok z dnia 28
marca 2013 roku, KIO 1945/13; wyrok KIO z dnia 17 lipca 2013 roku, sygn. 1606/13).
Przesłanka odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP (brak wskazania wartości
netto dla wszystkich pozycji wymienionych w formularzach)
Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty Odwołującego 2 tym, że wskutek
niewypełnienia w kolumnie 5 dla poz. „Awaryjne remonty cząstkowe nawierzchni” w Grupie
1. Remonty nawierzchni dróg oraz wykreśleniem pozycji w kolumnach od 4 - 6 dla poz. 14
„Utrzymanie sygnalizacji świetlnej" w Grupie II. Utrzymanie i remont urządzeń
bezpieczeństwa ruchu (oznakowanie i bezpieczeństwo), Odwołujący nie wypełnił cen
jednostkowych, co skutkowało brakiem określenia wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w formularzach. Zarzut i jego uzasadnienie ma charakter pochodny wobec
omówionych już w odwołaniu i Odwołujący 2 nie zgadza się z Zamawiającym,
iż w postępowaniu spełniona została przesłanka odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP.
Zaniechanie Zamawiającego polegające na niewezwaniu Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 PZP
Reasumując Odwołujący 2 wskazał, że nie popełnił błędu, który uzasadniałby
odrzucenie złożonej przez niego oferty, wypełnił formularz 2.2.a, sugerując się
postanowieniami SIWZ, OP
Z oraz załączników do tych dokumentów, co nawet jeśli
skutkowało nieprawidłowościami, to wynikały oni z niespójności powyższych dokumentów.
Z
treści art. 87 ust. 1 PZP wynika, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Co do zasady
czynność polegająca na żądaniu złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty stanowi
uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego. Jednakże, jeżeli wymagają tego okoliczności
sprawy, zamawiający działając zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, jest nie tylko uprawniony, co wręcz zobowiązany do żądania
przedstawienia wyjaśnień wobec powziętych wątpliwości dotyczących treści oferty.
Zamawiający powinien bowiem zbadać rzeczywistą treść oświadczenia woli wykonawcy
zawartego w ofercie, która powinna być tłumaczona z uwzględnieniem nie tylko okoliczność
w jakich została złożona, ale również panujących w danej branży zwyczajów oraz zasad
współżycia społecznego. Taka sytuacja powinna mieć zastosowanie do stanu faktycznego
właściwego dla przedmiotowego zamówienia (tak wyrok z dnia 3 października -2017 r., sygn.
akt KIO 1926/17, wyrok z dnia 27 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2383/17).
Konieczność dokonania przez zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień treści oferty przed jej odrzucenie dotyczy w szczególności przypadku wystąpienia
wątpliwości w zakresie zgodności treści oferty z postanowieniami SIWZ. W sytuacji, gdy
istnieję prawdopodobieństwo odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP,
w określonych okolicznościach tym bardziej zasadnym będzie poprzedzenie czynności
odrzucenia oferty wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści takiej oferty
(tak wyrok z dnia 28 stycznia 2019r., sygn. akt KIO 53/19; wyrok z dnia 17 grudnia 2018 r.,
sygn. akt KIO 2503/18).
W związku z powyższym, jeżeli w okolicznościach sprawy występują wątpliwości
dotyczące zgodności oferty z SIWZ mogące podlegać poprawieniu jako omyłki
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, zamawiający powinien w pierwszej kolejności
wezwać wykonawcę do wyjaśnienia, w tym w zakresie zasadności poprawienia innych
omyłek oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 PZP bez uprzedniego rozs
trzygnięcia wątpliwości dotyczących zgodności oferty
Odwołującego 2 z postanowieniami SIWZ na podstawie wyjaśnień przedstawionych przez
wykonawcę będzie powodowało naruszenie nie tylko art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP ale również art.
87 ust. 1 PZP, bowiem Zamawia
jący był obowiązany - ze względu na okoliczności - wezwać
Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego Turbo odwołanie uznać należy
za zasadne oraz konieczne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych,
pozos
tałym materiale dowodowym, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 1881/20
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, co w efekcie
w procesie badania i oceny ofert może doprowadzić do nieprawidłowej oceny oferty,
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego,
zgłoszenie przystąpień zgłosili następujący Wykonawcy:
-
po stronie Zamawiającego:
1)
B.
K.
i
W.
K.
wspólnicy
spółki
ReDrog
S.c.
z
siedzibą
w Porąbce Iwkowskiej;
2)
L. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo Handlowo
Pr
odukcyjna z siedzibą w Raniżowie;
-
po stronie Odwołującego:
3)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
(2)
Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy.
Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego,
ustalono że w dniu 30 lipca 2020 roku Zamawiający, działając w trybie art. 87 ust. 1 oraz
art. 90 ust. 1
a pkt 1) i pkt 2) w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego
AVR do złożenia wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) w zakresie wysokości zaoferowanej
ceny w celu
ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ.
Zamawiający podał, że cena całkowita oferty Wykonawcy wynosi 77 335 534,09 zł
brutto, co w porównaniu z wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od
towarów i usług, ustaloną przed wszczęciem postępowania wynoszącą 112 847 337,04 zł
brutto wskazuje, że cena całkowita oferty Wykonawcy jest niższa o 31,47 % od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania.
Zamawiający odniósł również cenę całkowitą oferty Wykonawcy do wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej
z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, która wynosi
113 598 486,16 zł brutto, co wskazuje, że cena całkowita oferty Wykonawcy jest niższa
o
31,92 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania.
W związku z powyższym, Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie
wymagania zawarte w SIWZ, zwrócił się o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny.
Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich
potwierdzenie, Zamawiający wskazał, że będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki,
a w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę;
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Ponadto Z
amawiający prosił o wyjaśnienie, czy przedmiot zamówienia został
wyceniony zgodnie z SIWZ oraz potwierdzenie, że zaproponowana w ofercie cena jest
realna. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena
skalkulowana była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować
przedmiotowe zamówienie.
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących
ele
mentów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności wyjaśnienia kwestii
ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów towarzyszących wykonywaniu przedmiotu
zamówienia, wraz z podaniem ich wartości.
W celu udowodnienia, że zaoferowana przez Wykonawcę cena jest realna,
Zamawiający prosił o wyjaśnienie kwestii ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów
towarzyszących wykonywaniu przedmiotu zamówienia, w rozbiciu na poszczególne pozycje
formularzy cenowych 2.1, 2.1.a, 2.1.b, z wyszczególnieniem kosztów robocizny, sprzętu
i materiałów, kosztów pośrednich, zysku i innych kosztów mających wpływ na wycenę
poszczególnych pozycji. Przedmiotowe koszty należało wyszczególnić z odpowiednim
przyporządkowaniem do poszczególnych pozycji w załączonych do wezwania formularzach
cenowych 2.1.1, 2.1.1.a, 2.1.1.b.
Zamawiający prosił również o przedstawienie przez Wykonawcę, odnośnie do każdej
pozycji załączonych formularzy 2.1.1, 2.1.1.a, 2.1.1.b opisu, jakie zakresy i jakie działania
założył Wykonawca w ramach realizacji danej pozycji. Wyjaśnienia/opis działań i innych
okoliczności związanych z realizacją tychże pozycji zawrzeć należy w sposób zwięzły
i konkretny w części opisowej wyjaśnień.
W części opisowej dla każdej pozycji załączonych formularzy Zamawiający prosił
również o jednoznacznie wskazanie, czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały
ujęte w cenie przypisanej tej pozycji. W przypadku, gdy zostały one przeniesione, należy
wskazać pozycje, w których dane koszty zostały ujęte oraz wysokość kwoty, która została do
danej pozycji przeniesiona.
Zamawiający prosił o szczegółowe wyjaśnienie jakie obiektywne czynniki
spowodowały obniżenie ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została
obniżona, jednocześnie Wykonawca powinien wykazać jakie indywidualne możliwości
i okoliczności, dostępne i właściwe tylko dla Wykonawcy przy realizacji tego zamówienia,
umożliwiły obniżenie ceny oferty.
Podsumowując, Zamawiający zwraca uwagę, że przedstawione przez Wykonawcę
wyjaśnienia wraz z dowodami muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć
wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej
w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Zwrócono
się z prośbą o przesłanie jednoznacznych i precyzyjnych informacji oraz dowodów,
co najmniej w kwestiach wskazanych w wezwaniu, na temat sposobu obliczenia ceny
zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej m.in. zaangażowanie osobowe,
rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także
zakładany poziom zysku.
Zamawiający zaznaczył, że w przypadku, gdy Wykonawca w określonym terminie nie
złoży wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP w związku z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący AVR zwrócił się wydłużenie terminu do złożenia wyjaśnień, jednocześnie
podkreślając, że przesłane przez Zamawiającego formularze są niezgodne ze złożonymi
formularzami ofertowymi (wskazano pozycje nr 9,16,28, XI). Ponadto zaznaczono,
że z uwagi na COVID-19, pracę rotacyjna, sezon wakacyjno - urlopowy konieczny jest dłuży
czas na złożenie rzetelnych i pełnych wyjaśnień.
Zamawiający odpowiadając na wnioski wykonawców, w tym Odwołującego AVR
przesłał ponownie treść formularzy kosztorysowych do wypełnienia. Ponadto, w nawiązaniu
do pytań wykonawców i wniesionego odwołania AVR podkreślił, że podtrzymuje treść
postanowień ppkt. 5 Rozdziału B.I pkt 5 OPZ („Ustalenia ekonomiczne”) i wskazał,
że zarówno wartość za utrzymanie elementu w całym okresie trwania umowy (związana
z wykonywaniem robót o charakterze rutynowym), jak i ofertowe ceny jednostkowe
(związane z wykonywaniem robót o charakterze strukturalnym) muszą uwzględniać
wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót, w zakresie
określonym w OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie koszty pośrednie, w tym
w szczególności:
a)
koszty ogólne, koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko,
(…)
z)
w
szystkie inne koszty niezbędne do realizacji przedmiotu umowy.
Jednocześnie Zamawiający podtrzymał wezwanie o jednoznaczne wskazanie
w części opisowej dla każdej pozycji załączonych formularzy, czy wszystkie koszty
dotyczące danej pozycji zostały ujęte w cenie przypisanej tej pozycji. W przypadku, gdy
zostały one przeniesione (Wykonawca przewiduje ich poniesienie w ramach realizacji innej
pozycji) o wskazanie pozycji, w których dane koszty zostały ujęte oraz wysokość kwoty, która
została do danej pozycji przeniesiona. Uzyskane informacje i dane posłużą Zamawiającemu
ocenie ofert Wykonawców w ramach badania rażąco niskiej ceny ofert oraz ich zgodności
z SIWZ
. Jednocześnie Zamawiający wydłużył termin na złożenie wyjaśnień.
Następnie Odwołujący AVR zwrócił się do Zamawiającego o doprecyzowanie treści
wezwania w trybie art 90 ust 1a ustawy Pzp
. AVR prosił o prosi o udzielenie jednoznacznej
i nie budzącej wątpliwości odpowiedzi na następujące pytanie: „Czy Zamawiający dopuszcza
w postępowaniu przenoszenie kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami zawartymi
w
Formularzach”.
W
ątpliwości Odwołującego AVR płyną z faktu, iż w piśmie z dnia 11 sierpnia 2020 r.
Zamawiający wskazał, że wprawdzie podtrzymuje treść postanowień ppkt. 5 Rozdziału B.I.
pkt 5 OPZ i wymaga, aby wskazywane w kosztorysach ceny za utrzymanie elementu
w całym okresie trwania umowy (w odniesieniu do robót o charakterze strukturalnym) oraz
ceny jednostkowe (w odniesieniu do robót o charakterze strukturalnym) uwzględniały
wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót w zakresie
określonym w OPZ, specyfikacjach technicznych oraz wszelkie koszty pośrednie,
jednocześnie podtrzymując również treść wezwania z dnia 30 lipca 2020 r., w którym żądano
wskazania czy wykonawcy dla każdej pozycji ujęli w jej cenie wszystkie koszty, a jeśli nie
tj. jeśli koszty były pomiędzy pozycjami przenoszone, to wskazanie pozycji, w których koszty
te zostały ujęte oraz ich wysokości, co doprowadziło do wewnętrznej sprzeczności treści
wezwania z treści OPZ, co z kolei przełożyło się na decyzję o wniesieniu odwołania do KIO.
Odpowiadając na pytania, w odpowiedzi 123 w zakresie Formularza cenowego 2.2.a
pozycja 16, OPZ B.II punkt 4 pod
punkt 16 (Utrzymanie innych nie wymienionych elementów
oraz wykonywanie pozostałych prac i czynności utrzymaniowych wynikających z realizacji
umowy), gdzie Wykonawca zwrócił uwagę, że opis pozycji jest niejasny, zapisy mogą być
różnie interpretowane na etapie wykonywania zamówienia oraz że nie ma możliwości
stwierdzić czego Zamawiający tak naprawdę oczekuje od wykonawcy, proszono
o wyszczególnienie wszystkich elementów/czynności jakie Wykonawca ma przyjąć
w kalkulacji pozycji oraz podania ich ilości i jednostek obmiarowych, minimalnych terminów
napraw dla poszczególnych elementów, Zamawiający wyjaśnił, że w pozycji zawrzeć należy
wszystkie koszty związane z utrzymaniem drogi i jej elementów znajdujących się w pasie
drogowym nie wyszczególnione w pozycjach pozostałych Formularza cenowego do
szczegółowego rozliczenia a wymienione w SIWZ Tom III OPZ Część 2 pkt B.I 5.5.,
dla których Zamawiający nie wyszczególnił konkretnych zakresów robót/usług do utrzymania.
Czas naprawy Zamawiający wyznaczy na podstawie obiektywnych przesłanek i będzie
zależy od zakresu robót i wpływu na bezpieczeństwo ruchu.
Pytanie 124 dotyczyło nieścisłości zapisów SIWZ, OPZ B.I punkt 15 podpunkt d, OPZ
B.I punkt 12, OPZ B.I punkt 11, gdzie Zamawiający zastrzegł prawo do częściowego
wyłączenia z utrzymania elementu drogi, innego niż objęty zmniejszeniem Wynagrodzenia
Cyklicznego opisanego w pkt 12. Wynagrodzenie Cykliczne zostanie skorygowane
proporcjonalnie do zakresu zmiany z wykorzystaniem cen jednostkowych z oferty
Wykonawcy, a w przy
padku braku bezpośredniego odniesienia – w drodze negocjacji cen.
Odcinki dróg, obiekty mostowe, przepusty lub konstrukcje oporowe, które w trakcie realizacji
zamówienia zostaną poddane remontom lub przebudowie będą wyłączane z utrzymania na
okres ich trwa
nia, a wynagrodzenie Wykonawcy zostanie skorygowane zgodnie z regułami
określonymi w pkt 10 i 11. Zgodnie z pkt 11 w przypadku oddania przez Zamawiającego
innym Zarządcom odcinków dróg, obiektów mostowych, przepustów lub konstrukcji
oporowych wskazanych w zestawieniach, wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone na
podstawie cen ryczałtowych z oferty Wykonawcy, zgodnie z zasadami pkt 11.1 – 11.3,
z zachowaniem zasad wynikających z pkt B.I.5.
Wykonawcy prosili o wyjaśnienie co będzie w przypadku, gdy odcinek zostanie
wyłączony z utrzymania wg pkt 10 i 11 a Zamawiający zdecyduje w tym samym czasie
wyłączyć około 50% powierzchni koszenia z wykorzystaniem cen jednostkowych z oferty?
Pozycja koszenia zostanie w takim przypadku na odcinku wyłączonym z utrzymania
podwójnie zmniejszona. Proszono o zmianę zapisów OPZ dotyczących wyłączanych lub
przekazywanych odcinków na zmniejszenie lub zwiększenie elementami a nie długością
odcinka.
Zamawiający odpowiedział, że nie dokonuje zmiany SIWZ w tym zakresie.
W pozostałym zakresie treść dokumentów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia
zarzutów odwołania została wiernie w nim przytoczona i nie wymagała powtórzenia.
Zamawiający na rozprawie złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
przedstawił argumentację przemawiającą za jego oddaleniem w całości. Przystępujący po
jego stronie wykonawcy popierali jego stanowisko.
Przystępujący po stronie Odwołującego
złożył pismo procesowe, w którym przedstawił argumentację wspierającą zarzuty odwołania,
którego jego zdaniem zasługuje na uwzględnienie.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu.
Na początku rozważań podkreślenia zdaniem Izby wymaga, iż Zamawiający
w
zywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnośnie do rażąco niskiej ceny, musi
należycie uzasadnić swoje wątpliwości oraz dokładnie wskazać, w jakim zakresie oferta jego
zdaniem może zawierać elementy wskazujące na wystąpienie rażąco niskiej ceny. Jeżeli
wezwanie będzie miało ogólny charakter albo cytowało będzie jedynie brzmienie przepisów,
otrzymane wyjaśnienia mogą utrudnić Zamawiającemu dokonanie oceny, czy rzeczywiście
mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Na ogólnie sformułowane wezwanie przedstawienie
ogólnych wyjaśnień może okazać się niewystarczające do oceny ceny ofertowej.
W przedmiotowym postępowaniu wystosowana do wykonawców treść wezwania nie
ma charakteru ogólnego. Jasno referuje ona do treści przepisów ustawy Pzp dotyczących
rażąco niskiej ceny, wskazuje czemu zastosowanie danych regulacji prawa jest konieczne,
ale precyzyjnie również Zamawiający określa jakie elementy wykonawcy mają
w wyjaśnieniach przedstawić. Zamawiający wymaga odpowiedzi na pytanie, czy w cenie
oferty ujęto wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia. Wykonawcy
mają przedstawić owe koszty towarzyszące w rozbiciu na poszczególne pozycje formularzy
cenowych i wyszczególnić koszty robocizny, sprzętu i materiałów, koszty pośrednie, zysk,
inne koszty. Zamawiający oczekuje również przedstawienia w sposób opisowy w ramach
każdej pozycji formularza opisu jakie zakresy, działania wykonawcy założyli celem realizacji
tej pozycji. Jednym tylko z wielu elementów wezwania jest zdanie, które wzbudziło
wątpliwości Odwołującego AVR, mianowicie określenie przez wykonawcę, czy wszystkie
koszty dotyczące danej pozycji zostały w niej ujęte, a jeżeli nie, to czy zostały gdzieś
przeniesione, jeżeli tak – to gdzie i w jakiej wysokości.
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący AVR wiąże z kwestionowanym
fragmentem wezwania nadmierne obawy
i wątpliwości.
Nie przedstawiono Izbie dowodów, że zdaniem tym Zamawiający dopuszcza
i akceptuje przenoszenie kosztów między poszczególnymi pozycjami formularzy cenowych.
Okoliczność, że Zamawiający nawiązuje do takiego stanu rzeczy w treści wezwania, nie
musi od razu oznaczać, że Zamawiający tak przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia
uzna za prawidłowe. Treść wezwania może co najwyżej sugerować, że Zamawiający miał już
takie doświadczenia podczas prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego i stąd wspomina o tej regule w wezwaniu. Z pewnością z treści wezwania nie
można antycypować, że Zamawiający niejako pozwala wykonawcom na argumentację
o przeniesieniu kosztów i podczas oceny tak złożonych wyjaśnień dopuści takie działania.
Bez wątpienia także w ocenie Izby z zapisów SIWZ i OPZ wynika, że Zamawiający
wymagał, by cena jednostkowa w danej pozycji formularza cenowego zawierała wszystkie
koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót w zakresie określonym
w OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie koszty pośrednie, co zdaje się
uniemożliwiać przenoszenia kosztów między poszczególnymi pozycjami kosztorysu. Jeżeli
Odwołujący AVR podziela takie zapatrywania, nic nie stoi na przeszkodzie, był swoje
wyjaśnienia właśnie w ten sposób zbudował. Z pewnością treść wezwania takiego
zachowania nie uniemożliwia.
Do decyzji poszczególnych wykonawców pozostawiono wybór strategii i sposobu
złożenia wyjaśnień, opisania i przedstawienia okoliczności, które przełożyły się na obniżenie
ceny ofertowej
, przy czym to na wykonawcach spoczywa obowiązek złożenia takich
wyjaśnień, które będą pozostawały w zgodzie w opisem przedmiotu zamówienia, opisem
sposobu obliczenia ceny oferty i innymi wymaganiami SIWZ
. Zamawiający działa w pewnych
ogólnych ramach, natomiast to dany wykonawca przywołuje, wskazuje, określa, pokazuje
czynniki szczególnie sprzyjające kalkulacji jego ceny ofertowej. Istotą wyjaśnień jest
rozwianie wątpliwości co do pewnych okoliczności: w przypadku wyjaśnień odnoście
ewentualności zaoferowania rażąco niskiej ceny - przedstawienie przekonującej
argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie
ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób
uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów.
Nie jest rolą Zamawiającego odgadywać jakie założenia przyjmą poszczególni
wykonawcy przy składaniu wyjaśnień. Doświadczenie życiowe i zawodowe Izby pokazuje, że
ilość stanów faktycznych, które mogą zaistnieć podczas składania wyjaśnień i ich oceny
przez zamawiających jest nieograniczona i trudna do przewidzenia.
Skład orzekający Izby pragnie dostrzec, że tezy odwołania o akceptacji przez
Zamawiającego przy składaniu wyjaśnień przez wykonawców tzw. inżynierii cenowej
i modyfikacji treści ofert są co najmniej przedwczesne oraz gołosłowne. Ponadto Odwołujący
AVR czysto hipotetycznie domniemywa, że tak skonstruowane wyjaśnienia mogą się
pojawić. Nawet jeżeli doszłoby do takiej sytuacji, to wykonawcy na ocenę wyjaśnień innego
podmiotu służy możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej i złożenie odwołania,
które już do konkretnych czynności Zamawiającego będzie się odnosiło. Na obecnym etapie
postępowania takie rozważania mają charakter czysto teoretyczny i nie wskazują na
konkretne nieprawidłowości w działaniach Zamawiającego bowiem do takich sytuacji nie
doszło w postępowaniu, a tym samym czynnościom Zamawiającego nie można przypisać
nagannego wydźwięku. Także zarzuty odnoszące się do czynu nieuczciwej konkurencji
dotyczą sytuacji przyszłej i niepewnej, która może nie wystąpić.
Izba nie podziela stanowiska zaprezentowanego w odwołaniu, że doszło do
naruszenia art. 87 ustawy Pzp oraz że Zamawiający dopuszcza możliwość następczej
modyfikacji treści oferty po złożeniu ofert. Nawet jeżeli jakiś wykonawca zdecydował się na
przeniesienie kosztów, to dotyczyć to może sytuacji z przeszłości, przed terminem składania
ofert, zatem złożenie wyjaśnień w przedmiocie ceny nie tworzy nowego stanu, nowego
oświadczenia woli, a jedynie stanowi prezentację warstwy kalkulacji ceny ofertowej.
Ponownie podkreślić należy, iż celem uzyskania przez Zamawiającego wyjaśnień jest
pozyskanie informacji w jaki sposób dokonano wyceny pracy i czy wycena ta jest zgodna z
założeniami SIWZ, a przy zastosowaniu art. 87 ustawy Pzp także uzyskanie informacji, czy
czy oferta merytorycznie odpowiada określonym wymogom. W ocenie składu treść wezwania
nie kreuje nowego brzmienia zapisów SIWZ, ani również tych zapisów nie zmienia. Jeżeli
natomiast konkretne zapisy SIWZ budziły uzasadnione wątpliwości Odwołującego, mógł on
skorzystać z ich wyjaśnienia w trybie złożenia zapytania przed terminem składania ofert,
a nawet wniesienia środka ochrony prawnej.
Z całą stanowczością nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 7 ust.
1 i ust. 3 ustawy Pzp, jakoby Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości działania
w postępowaniu. Przykładów takiego działania Izbie nie przedstawiono, nie określono na
czym owo naruszenie miałoby polegać, zwłaszcza wobec Odwołującego AVR, w sytuacji gdy
treść wezwania do wyjaśnień wobec wszystkich wykonawców zachowuje jednakowe
brzmienie.
Konkludując, Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego naruszenia
przep
isów wskazanych w petitum odwołania i uznała, że podlegało ono oddaleniu w całości.
Sygn. akt KIO 2053/20
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego Turbo, pozbawia
Odwołującego
możliwości
uzyskania
zamówienia.
Wypełnione
zostały
zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego,
zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca L. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna z
siedzibą w Zielonce, dalej jako „FUHP K.”. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił
argumentację przemawiającą za jego oddaleniem w całości. Przystępujący FUHP K. popierał
jego stanowisko.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba
ustaliła, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Turbo Zamawiający podał,
że w wyniku sprawdzenia oferty - Formularza 2.2.a. Formularz cenowy - utrzymanie
rutynowe (BUM, ZUD, BUM) stwierdzono, że Wykonawca w Grupie I. Remonty nawierzchni
dróg w poz. 17 „Awaryjne remonty cząstkowe nawierzchni” w kolumnie 5 nie podał wartości
jednostkowej netto miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu
zgodnie z warunkami OPZ z wyłączeniem ilości jednostek wymaganych do wykonania
w ciągu roku określonych w kol. 7 /PLN/jedn/m-c/, a tym samym brak jest wartości
j
ednostkowej netto miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu
zgodnie z warunkami OPZ z wyłączeniem ilości jednostek wymaganych do wykonania
w ciągu roku określonych w kol. 7 /PLN/jedn/m-c/.
Ponadto stwierdzono, że Wykonawca w Formularzu 2.2.a. Formularz cenowy -
utrzymanie rutynowe (BUM, ZUD, BUM) w Grupie II. Utrzymanie i remont urządzeń
bezpieczeństwa ruchu (oznakowanie i bezpieczeństwo) w poz. 14 „Utrzymanie sygnalizacji
świetlnej” dokonał wykreślenia tej pozycji w kolumnach 4 - 6, a tym samym brak jest wartości
jednostkowej netto miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu
zgodnie z warunkami OPZ z wyłączeniem ilości jednostek wymaganych do wykonania
w ciągu roku określonych w kol. 7 CPLN/jedn/m-c.
W związku z brakiem w pozycjach wartości jednostkowych netto Zamawiający
dokonał analizy postanowień OPZ i STWiORB pod kątem ewentualnego uzupełnienia dla
tych pozycji cen jednostkowych netto poprzez ich dopisanie na podstawie danych zawartych
w innych pozycjach w Formularzu 2.2.a oraz w Formularzu 2.2.b.
W wyniku analizy stwierdzono, że wśród pozycji wymienionych w Formularzu 2.2.a
i Formularzu 2.2.b.
brak jest pozycji, dla których wymagania opisane w OPZ i STWiORB
byłyby takie same jak wymagania dla poz. 17 oraz dla poz. 14 w zakresie ich wykonania
i odbioru, w związku z czym brak jest możliwości wyliczenia cen jednostkowych, jak również
w konsekwencji wartości tych pozycji, jako poprawienie omyłek na zasadzie art. 87 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp. Zamawiający nie ma żadnych informacji, które pozwalałyby wyodrębnić — na
podstawie treści oferty Wykonawcy — cenę jednostkową w poz. 17 oraz cenę jednostkową
w poz. 14. Z
treści oferty Wykonawcy, w tym z danych zawartych w formularzach cenowych,
nie da się wywieść ani woli zaoferowania danych usług/robót, ani ich cen jednostkowych,
co przesądza o tym, że oferta nie odpowiada treści SIWZ.
Zamawiający stwierdził, że brak podania wartości jednostkowej netto miesięcznego
wynagrodzenia cyklicznego dla poz. 17 oraz dla poz. 14 oraz wykre
ślenie dla poz. 14
„Utrzymanie sygnalizacji świetlnej" w Grupie II. Utrzymanie i remont urządzeń
bezpieczeństwa ruchu (oznakowanie i bezpieczeństwo) w zakresie kolumn 4 - 6 stanowi,
de facto iż zakres zawartych w nich prac w ogóle nie został zaoferowany Zamawiającemu.
Nadto Formularze cenowe zawierają w sobie określenie przedmiotu oferty, a także zawierają
określenie ceny, czyli zawierają istotne elementy oferty. Dlatego nie można powiedzieć,
że dana treść formularza cenowego jest tylko wymogiem formalnym.
Ponadto Zamawiający, zgodnie z pkt 15.2 IDW SIWZ wymagał, aby Formularze
cenowe, o których mowa w pkt. 15.1 ppkt. a) i b) sporządzone zostały metodą kalkulacji
uproszczonej,
ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych we wzorach formularzy.
Wykona
wca miał określić kwoty (wartości) netto dla wszystkich pozycji wymienionych
w formularzach. Następnie w Formularzu Cenowym — zestawienie zbiorcze (Formularz
2.1/2.2) zsumować wartości netto poszczególnych formularzy składowych, wyliczy wartość
podatku VA
T dla wartości netto poszczególnych formularzy cenowych i wyliczy wartość
brutto. Wyliczoną w Formularzu Cenowym - zestawienie zbiorcze (Formularz 2.1/2.2) kwotę
„Razem brutto” Wykonawca zobowiązany był podać w Formularzu Oferty. Kwota „Razem
brutto” stanowić miała Cenę oferty.
W związku z brakiem podania wartości jednostkowej netto miesięcznego
wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu zgodnie z warunkami OPZ
z wyłączeniem ilości jednostek wymaganych do wykonania w ciągu roku dla wskazanych
pozycji
, a tym samym brakiem wskazania przez Wykonawcę ceny jednostkowej i wartości
w zakresie Formularza 2.2.a. Formularz cenowy - utrzymanie rutynowe (BUM, ZUD, BUM)
w pozycjach
, cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia
podanym w dokumentacji przetargowej.
W związku z powyższym zdaniem Zamawiającego oferta Wykonawcy podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu.
W kolumnie 5 Zamawiający określił, że wykonawca ma podać wartość jednostkową
netto miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu zgodnie
z warunkami OPZ z
wyłączeniem wykonania ilości jednostek wymaganych do wykonania
w ciągu roku określonych w kolumnie 7. W kolumnie 4 określono ilość jednostek elementów
drogi do utrzymania na 176,924. W kolumnie 6 należało podać wartość utrzymania elementu
zgodnie z warunkami OPZ (4x5x72 m-
ce). Sumę należało wpisać w wiersz znajdujący się
poniżej wiersza nr 17 tabeli, w kolejny wiersz należało wpisać sumę wartości wykonania
robót określonych w kolumnie 7 w całym okresie obowiązywania umowy i dokonać
sumowania tych elementów w wierszu następnym, sumującym wartości dla Grupy I.
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty omyłkowo wskazał, że brak
określenia kwoty w kolumnie 5 formularza 2.2.a Odwołującego Turbo dotyczył pozycji nr 17,
prostując powyższe na rozprawie, iż brak podania wartości ceny jednostkowej odnosił się
samodzielnie do kolumny 5. Słusznie zatem podniósł Odwołujący Turbo w odwołaniu,
że wiersz 17 został przez niego wypełniony, co jednak nie wpłynęło na zasadność zarzutów
odwołania. Istotą bowiem błędu formularza ofertowego było niewypełnienie kolumny nr 5,
o czym Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Wykonawcę poinformował.
Dostrzeżenia zdaniem Izby wymaga, iż bezsprzecznie z treści formularza cenowego
na załączniku 2.2.a złożonego przez Odwołującego Turbo dla Grupy I wynika, że nie
wypełniono kolumny nr 5. Nie polegają zatem na prawdzie twierdzenia Odwołującego Turbo,
że do kolumny tej wstawiono wartość zero złotych („0 zł”) i że była to świadoma decyzja
Wykonawcy. Kolumna nr 5 ponad wszelką wątpliwość nie została wypełniona, co dopiero
skutkowało pojawieniem się w wierszu poniżej pozycji nr 17 (p.n. Suma wartości utrzymania
elementu przez cały okres trwania umowy zgodnie z OPZ) wartości 0,00. Jest to oczywiste,
z uwagi na zastosowanie w tej komórce formuły matematycznej, skoro bowiem przy
przyjętym sposobie wyliczenia nie podano jednego z elementów dla wyliczenia formuły,
otrzymano wartość 0,00. Wbrew jednak stanowisku Odwołującego nie była to wartość 0,00 zł
za cenę danego elementu ale po prostu automatycznie w komórce (wierszu) pojawiła się
liczba 0,00. Dodatkowo liczba ta nie była wpisana do kolumny nr 5, ale znalazła się
w wierszu 18 tabeli.
Izba uważa stanowisko Zamawiającego przedstawione w Informacji o odrzuceniu
ofert
za prawidłowe. Wykonawca Turbo nie podał wartości kwotowej miesięcznego
wynagrodzenia cyklicznego za wykonanie elementu zgodnie z OPZ w kolumnie 5 i nie podał
łącznej wartości dla wyznaczonej liczby jednostek wynikającej z kolumny 4, co oznacza,
iż treść formularza nie odpowiada treści i wymaganiom określonym w SIWZ. Brak podania tej
wartości należało uznać za wystąpienie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ oraz za
wystąpienie błędu w obliczeniu ceny. Można byłoby dyskutować, czy możliwe było
wstawienie wartości „0,00” w przedmiotową kolumnę nr 5 i czy taka wycena zgodna jest
z zapisami SIWZ oraz czy sytuację taką można określić jako wystąpienie błędu w obliczeniu
ceny, j
ednakże nie jest to okoliczność, z którą mamy do czynienia w przypadku formularza
cenowego
Odwołującego
Turbo.
Odwołujący
świadomie,
bądź
nieświadomie
(przez przeoczenie) kolumny nr 5 nie wypełnił, a pojawienie się wartości 0,00 w wierszu 18
tabeli jest jedynie wynikiem działań matematycznych właściwych dla danego wiersza,
a właściwie braku jednego z elementów do przeprowadzenia tego działania. Nie są zatem
uprawnione twierdzenia Odwołującego Turbo, że w sposób celowy i świadomy podał on
wartość 0,00 zł w kolumnie 5, taka bowiem okoliczność z treści oferty nie wynika. Kolumna
nr 5 nie ma żadnej treści, do której można byłoby prowadzić rozważania teoretyczne,
czy takie jej wypełnienie było prawidłowe i uprawnione.
Izba podziela argumentację Zamawiającego, iż niepodanie wymaganych wartości jest
istotnym brakiem treści oferty, oznacza bowiem brak określenia elementów ceny
jednostkowej
czyli elementów istotnych dla przyszłego zobowiązania umownego,
na podstawie których wyliczane będzie wynagrodzenie wykonawcy oraz dokonywane będą
zmiany tego wynagrodzenia w dopuszczalnym zakresie.
Brak ten powoduje, że oferta
danego Wykonawcy w warstwie merytorycznej nie odpowiada wymaganiom SIWZ, ponieważ
treścią oferty nie objęto całego zakresu przedmiotowego przyszłego zobowiązania,
nie wyceniając jednego z istotnych jego elementów, płaconego w formie ryczałtu. Brak
p
odania wartości ceny jednostkowej netto powoduje, że niemożliwe jest ustalenie
wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w toku jej realizacji. Jest to istotna
nieścisłość treści oferty Wykonawcy, której Zamawiający nie może samodzielnie poprawić,
brak bow
iem możliwości samodzielnego wyliczenia tej wartości na podstawie innych danych
wynikających z formularza cenowego. Nie jest także możliwe zwrócenie się do Wykonawcy
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie treści oferty, bowiem taka treść nie istnieje.
Wyjaśniać można elementy oferty istniejące w momencie składania oświadczenia woli
w postaci oferty przez Wykonawcę. W przedmiotowej sprawie zastosowanie art. 87 ust.1
ustawy Pzp doprowadziłoby do powstania nowych elementów oferty, już po wyznaczonym
terminie składania ofert, co uznać należy za prowadzenie niedopuszczalnych między
Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji. Zamawiający w sposób prawidłowy zastosował
dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp co do oferty Odwołującego Turbo.
Izbie trudno tak
że sobie wyobrazić w jaki sposób Zamawiający mógłby dokonać
poprawienia w treści oferty innej omyłki, nie powodującej istotnej zmiany w treści oferty,
skoro podstawowy element oświadczenia woli danego wykonawcy – czyli cena jednostkowa
za określony rodzaj prac, z formularza nie wynika. W takiej sytuacji każda zmiana treści
formularza przez Zamawiającego miałaby charakter zmiany istotnej, skoro z innych danych
znajdujących się w formularzu cenowym nie dało się wywieść cen jednostkowych dla
brakującej pozycji.
Taki brak
w treści oferty należało również uznać za błąd w obliczeniu ceny, z uwagi
na określenie przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania w jaki sposób tę cenę
należało obliczyć.
Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jest
błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, nie zaś wadliwe od strony technicznej
wykonanie czynności arytmetycznych składających się na obliczenie ceny. Błąd w obliczeniu
ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej
obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej lub gdy w cenie oferty
przykładowo
uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku VAT. Błędem będzie także zastosowanie
niewłaściwych jednostek miar, niewłaściwych ilości lub zakresu czynności. Błędy
w obliczeniu ceny charakteryzują się tym, że nie można ich w żaden sposób poprawić.
Z takim właśnie błędem w obliczeniu ceny mamy do czynienia w przedmiotowym
postępowaniu. Zamawiający podał bowiem sposób obliczenia ceny dla określonych kategorii
prac ujętych w formularzu cenowym w kolumnach 4 i 5, a wynikowo w wierszu 18 tabeli,
a Odwołujący Turbo dokonał kalkulacji w sposób odmienny od wymaganego.
W uchwale z dnia 6 marca 2012 r., KIO/KD 25/12, zwrócono uwagę, że: „O błędzie
w oblicze
niu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana
w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków
realizacji
”. Wykonawca nie podając wartości jednostkowej netto miesięcznego
wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu zgodnie z warunkami OPZ
(z wyłączeniem wykonania ilości jednostek wymaganych do wykonania w ciągu roku
określonych w kolumnie 7) zachował się właśnie w sposób nie uwzględniający zakresu
i warunków realizacji przyszłego świadczenia.
Odwołujący Turbo na rozprawie wycofał twierdzenia odwołania, że w poz. 12
Formularza 2.2.
a. „Remont nawierzchni z kostki betonowej” ujęto wartość usług wynikającą
z kolumny nr 5, więc Izba nie zajmuje stanowiska co do poprawności takiego działania
i takiej konstrukcji oferty.
W przypadku pozycji nr 14 Grupy II
– Utrzymanie sygnalizacji świetlnej – Izba ustaliła,
że Zamawiający w treści Załącznika 2.2.a formularza cenowego, którego wzór mieli wypełnić
wykonawcy, określił jednostkę miary w kolumnie 3 (kpl) oraz ilość w kolumnie 4 (10).
Do wypełnienia dla wykonawców pozostawały kolumny 5 i 6. Odwołujący Turbo w ofercie
ujął w tabeli swojego formularza jedynie jednostkę miary (kolumna 3), przekreślając
i pozostawiając bez treści kolumny 4 do 6 formularza.
Także w przypadku tej pozycji formularza cenowego bezsprzecznie należy stwierdzić,
iż sposób jej wypełnienia w kwestiach merytorycznych nie odpowiada wymaganiom SIWZ.
Wykonawca nie podając wartości w kolumnach 4 do 6 wiersza 14. Grupa II nie objął
zakr
esem świadczenia umownego tych elementów opisu przedmiotu zamówienia, nie określił
cen jednostkowych za utrzymanie sygnalizacji świetlnej. Być może powodem powyższego
była pewna nieścisłość, na którą Odwołujący Turbo zwrócił uwagę na rozprawie
i w odwołaniu, mianowicie okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia (pozycja 31
Załącznik 1a do OPZ, punkt 2.13 OPZ „utrzymanie sygnalizacji świetlnej – zapis
fakultatywny”) zawierał przekreślone kolumny 4 do 6. Dostrzeżenia zdaniem Izby jednak
wymaga, że decydujący wpływ dla kształtu oferty, czyli określenia zakresu przyszłego
zobowiązania umownego danego wykonawcy miała treść załącznika 2.2.a do SIWZ.
Tę bowiem tabelę wypełniali wykonawcy określając jakich cen jednostkowych netto oczekują
za opisane przez Zamawiaj
ącego czynności do wykonania, czyli opis przedmiotu umowy.
Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego wprowadzenia wykonawców w błąd, że
nie nałożono na nich obowiązku przedstawienia: ilości jednostek elementów drogi do
utrzymania,
ilości jednostek wymaganych do wykonania w ciągu roku w zakresie
„Utrzymania sygnalizacji świetlnej". Zamawiający w Załączniku 2.2.a podał ilość jednostek do
wykonania (10 kpl) i taką ilość miał wycenić każdy z wykonawców. Odwołujący temu
obowiązkowi nie sprostał. Izba nie znalazła podstaw do uznania, że Zamawiający naruszył
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp podczas opisu przedmiotu zamówienia, z pewnością nie można
stwierdzić, że opis przedmiotu zamówienia nie określał jego zakresu i ilości w ramach pozycji
14 Grupy II formularz
a cenowego. Dane te zostały w precyzyjny sposób określone, do
Wykonawcy należała wycena elementu, czego Odwołujący Turbo nie uczynił.
Na zasadność odwołania nie mogła wpłynąć przywołana w nim okoliczność, że
utrzymanie
sygnalizacji świetlnej na odcinku dróg zarządzanych przez Zamawiającego,
zbieżnym z odcinkiem drogi objętej przedmiotem zamówienia, wykonują inne podmioty,
z którymi Zamawiającego łączy obecnie odrębna umowa. Motyw ten nie był częścią opisu
przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie wspominał o umowie w SIWZ, a jak ustalił sam
Odwołujący w trybie dostępu do informacji publicznej, rzeczona umowa obowiązuje do 31
maja 2022 roku, podczas gdy przedmiotowa umowa zawierana jest na 6 lat, czyli okres dużo
dłuży. W takiej sytuacji, zdaniem Izby, Zamawiający miał prawo wymagać od wykonawców
podania stawki za ut
rzymanie sygnalizacji świetlnej, co zabezpieczy jego uzasadnione
potrzeby i zabezpiecza wykonanie prac w przyszłości.
Za zupełnie oderwane od rzeczywistości i treści złożonego przez Odwołującego
Tu
rbo formularza ofertowego, należy uznać dywagacje odwołania, że prace w pozycji nr 14
zostały wycenione w poz. 8 Grupy II - Utrzymanie barier ochronnych (błędnie w odwołaniu
wskazano pozycję 9 formularza). Ponadto tak zaprezentowane stanowisko jest wewnętrznie
sprzeczne. Skoro bowiem Odwołujący jest przekonany o braku obowiązku wyceny danego
elementu, nieuzasadniona wydaje się więc jego wycena w innej pozycji formularza, na
dodatek odnoszącej się do kompletnie odmiennego typu prac i innych elementów przedmiotu
zamówienia (bariery ochronne). Abstrahując od oceny czy w ogóle na podstawie zapisów
SIWZ przedmiotowego postępowania taka możliwość istniała, trudno zgodzić się ze
stanowiskiem, że Zamawiający w tej kwestii przed odrzuceniem oferty Odwołującego 2,
pow
inien zastosować art. 87 ust. 1 ustawy Pzp lub też, że powinien „domyślić się”,
że pozycja nr 8 obejmuje również wycenę elementu dla pozycji nr 14. Przede wszystkim
podkreślić należy, iż taka informacja nie wynika z żadnego elementu Załącznika 2.2.a
złożonego wraz z ofertą Odwołującego. W pozycji nr 8 (ani żadnej innej formularza) nie ma
dodatkowego komentarza, że wycena obejmuje prace inne, dodatkowe niż wynikające
z danej pozycji. Twierdzenia Odwołującego nie są poparte żadnymi dowodami wynikającymi
z t
reści oferty, natomiast dołączone do odwołania i złożone na rozprawie kalkulacje
dodatkowe dla pozycji nr 8 mają charakter wtórny do treści tej pozycji i nie dowodzą, że
wyceniono w niej inne niż wymagane elementy prac, poza tym kalkulacje te powstały
najp
rawdopodobniej już po terminie składania ofert i nie były częścią oferty. Pozycja nr 8 ma
także określoną inną jednostkę miary (mb). Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień
odnośnie do treści oferty może mieć miejsce, gdy ta treść rodzić może po stronie
Z
amawiającego wątpliwości, tymczasem w przedmiotowym postępowaniu o takich
wątpliwościach nie może być mowy, bowiem treść oferty w tym zakresie nie istniała, nie
istniała zatem możliwość jej interpretacji.
Taką sytuację, która zaistniała w pozycji 14 formularza cenowego również uznać
należy za błąd w obliczeniu ceny. Argumentacja Izby jest w tej mierze zbieżna
z przedstawioną w odniesieniu do kolumny 5 formularza. Wykonawca przyjął mylne
założenia, bowiem punktem wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż
wynika ze SIWZ. Powyższe wskazuje, że chodzi o błąd, który każdy z wykonawców może
popełnić, czyniąc podstawą wyceny zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu
zamówienia, a więc temu, czego oczekiwał Zamawiający. Z błędem w obliczeniu ceny
będziemy mieli do czynienia w sytuacji, w której kalkulacja ceny oferty nie obejmuje całego
przedmiotu zamówienia.
Reasumując, Izba nie dopatrzyła się wskazywanych w petitum odwołań naruszeń
przepisów ustawy Pzp w zakresie merytorycznie rozpoznanych zarzutów, co skutkowało
koniecznością ich oddalenia.
W niniejszej sprawie
odwołania, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie podlegały
oddaleniu w całości. W tej sytuacji odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego
ponosili w całości poszczególni Odwołujący AVR i Turbo. Zatem to te Strony obciążono
całością kosztów postępowania odwoławczego w poszczególnych sprawach. Na koszty
postępowania odwoławczego składały się wpisy uiszczone przez Odwołujących oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w poszczególnych sprawach, ustalone na
podstawie rachunków złożonych do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przep
isy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz na podstawie § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odw
oławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Na podstawie art. 192 ust. 8 w związku z art. 189 ust. 1 ustawy Pzp w sprawie
wydano łączne orzeczenie.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
- Sygn. akt KIO 1733/20 z dnia 2020-09-28
- Sygn. akt KIO 1727/20 z dnia 2020-09-28
- Sygn. akt KIO 1764/20 z dnia 2020-09-24
