rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-18
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-18
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1829/20
KIO 1829/20
KIO 1834/20
po rozpoznaniu na rozprawie
16 września 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej 3 sierpnia 2020 r. przez:
A.
wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1829/20),
B. wykonawc
ę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1834/20),
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
A.
Gminę Miasto Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach,
B.
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie,
przy udziale:
A. wykonawcy
Budimex
S.A. z siedzibą w Warszawie
, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/20 po stronie
Odwołującego,
B. wykonawcy Polimex Infrastruktura
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1829/20
i KIO 1834/20 po stronie
Odwołujących,
16 września 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej 3 sierpnia 2020 r. przez:
A.
wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1829/20),
B. wykonawc
ę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1834/20),
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
A.
Gminę Miasto Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach,
B.
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie,
przy udziale:
A. wykonawcy
Budimex
S.A. z siedzibą w Warszawie
, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/20 po stronie
Odwołującego,
B. wykonawcy Polimex Infrastruktura
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1829/20
i KIO 1834/20 po stronie
Odwołujących,
orzeka:
1. U
względnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu:
1.1 Modyfik
ację § 6 ust. 4 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia:
„Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania
Umowy
w wysokości 70% w ciągu 30 dni od wykonania należycie przedmiotu
Umowy
potwierdzonego protokołem odbioru końcowego. Pozostała kwota
w wysokości 30% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy pozostanie
na zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona
nie później niż w 15 dni po upływie tego okresu”.
1.2
Modyfikację § 24 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia:
„1.
W
ykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy
w terminie do 31
października 2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu
Umowy
uważa się datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego
potwierdzającego:
a)
odbiór przedmiotu Umowy,
b) p
ozyskanie pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego
zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo
Budowlane,
c)
W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione
łącznie”.
1.3
Modyfikację § 28 ust. 1 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia:
„Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego
przez strony protokołu odbioru, a Zamawiający ureguluje należność w terminie
30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibę
Zamawiającego”.
1.4
Modyfikację § 29 ust. 4 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia:
„Łączna suma naliczonych kar umownych nie przekroczy 20% ceny brutto
przedmiotu Umowy
, z zastrzeżeniem, że jeżeli została naliczona kara umowna
za odstąpienie od Umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to łączna
suma kar nie przekroczy 30% ceny brutto Umowy
”.
1.5
Modyfikację Wzoru Umowy przez:
A.
Zmianę treści zdania znajdującego się w § 31 po punkcie 1.1.4 lit. b Wzoru
Umowy
z: „W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności
wymienionych w pkt 1.1.1
– 1.1.4 czas ukończenia robót może ulec
odpowiedniemu przedłużeniu, o czas niezbędny do zakończenia wykonywania
jej przedmiotu w sposób należyty, nie dłużej jednak niż o okres trwania tych
okoliczności” na:
„W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych
w pkt 1.1.1
– 1.1.4 czas ukończenia robót ulegnie odpowiedniemu
przedłużeniu, o czas niezbędny do zakończenia wykonywania jej przedmiotu
w sposób należyty, nie dłużej jednak niż o okres trwania tych okoliczności”.
B.
Usunięcie § 31 ust. 1.5.
1.6
Udostępnienie Umowy o dofinansowanie Projektu, o której mowa w § 28 ust. 6
Wzoru Umowy
przez zamieszczenie jej treści na stronie internetowej
Zamawiającego w sposób taki sam jak pozostałe dokumenty dotyczące
przedmiotowego postępowania.
2.
Kosztami postępowania o sygn. akt KIO 1829/20 obciąża Zamawiającego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego -
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego - Gminy Miasta Skierniewice z siedzibą
w Skierniewicach i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
na rzecz Odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę
20 0
00 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu
od odwołania.
3.
Kosztami postępowania o sygn. akt KIO 1834/20 obciąża Zamawiającego i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego -
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2
zasądza od Zamawiającego - Gminy Miasta Skierniewice z siedzibą
w Skierniewi
cach i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
na rzecz Odwołującego Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Skierniewicach.
Przewodniczący: …………………………..……………
Sygn. akt: KIO 1829/20
KIO 1834/20
Uzasadnienie
Gmina
Miasto Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach i PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej Zamawiającym), prowadzą postępowanie
o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843 ze zm.
), zwanej dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
Budowa skrzyżowania bezkolizyjnego z linią kolejową nr 1 w ciągu
ul. Zwierzynieckiej/Piłsudskiego w Skierniewicach wraz z budową przyległego układu
drogowego w zamian z
a likwidację przejazdu kolejowo-drogowego kat. A w km 67,711 linii
kolejowej nr 1 w ul. Zwierzynieckiej/Piłsudskiego w Skierniewicach w ramach projektu POIiŚ
5.1-35 p
n. „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniu linii kolejowych z drogami – Etap III”,
numer referencyjny: RZP.271.30.2020
, zwane dalej Postępowaniem. Wartość zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 24 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 142-348334.
3 sierpnia 2020 r. wykonawca Budimex
S.A. z siedzibą w Warszawie (Dalej:
Odwołujący Budimex lub Budimex) wniósł odwołanie (KIO 1829/20), w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
Kc w zw. z art. 647 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez
przyznanie Zamawiającemu w ramach Istotnych Postanowień Umowy
(Załącznik nr 13 do SIWZ, dalej: Wzór Umowy) prawa do odmowy dokonania odbioru
robót oraz wypłaty wynagrodzenia do czasu usunięcia wad w każdym przypadku
ich wystąpienia, nawet jeśli wady miałyby charakter nieistotny, co godzi w istotę i
naturę Wzoru Umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem
niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy
prawa oraz równowagę stron Wzoru Umowy i prowadzącym do naruszenia praw
podmiotowych wykonawców,
2. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
Kc w zw. z art. w zw. z art. 16 ust. 1 kpa
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wprow
adzenie przez Zamawiającego do Wzoru
Umowy
postanowień nieproporcjonalnych, niejednoznacznych i niezgodnych
z prawem, naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz
równowagę stron Wzoru Umowy i prowadzących do naruszenia praw podmiotowych
wykonawców, a przejawiających się w obciążeniu wykonawcy ryzykiem braku odbioru
ze względu na konieczność uzyskania uprzednio prawomocnej decyzji o pozwoleniu
na użytkowanie, co uniemożliwia wykonawcy przyjęcie odpowiednich założeń
kalkulacyjnych przy ocenie ekonomiczności kontraktu i sporządzaniu oferty,
a w efekcie prowadzi do naruszenia praw wykonawcy,
3. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
Kc w zw. z art. 473
§ 1 Kc w zw. z art. 484 § 2
Kc w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
zastrzeżenie przez Zamawiającego we Wzorze
Umowy limi
tu kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości tj. 100% ceny brutto,
4. art. 151 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
uzależnienie w § 6 ust. 4 Wzoru
Umowy
zwrotu części zabezpieczenia od usunięcia przez wykonawcę wszystkich
wad potwierdzonych protokołem odbioru, potwierdzającym ich usunięcie.
Odwołujący Budimex wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
3 sierpnia 2020 r. wykonawca Skanska S.A.
z siedzibą w Warszawie (Dalej: Odwołujący
Skanska lub Skanska
) wniósł odwołanie (KIO 1834/20), w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez opisanie
przedmiotu
zamówienia
w
sposób
niewyczerpujący,
niejednoznaczny
i nie
uwzględniający wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie ofert, w tym oszacowania ryzyk, co z kolei prowadzić będzie
do z
łożenia ofert nieporównywalnych,
2. art. 7 w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 5 Kc w zw. z art 58
§ 1 Kc i art. 353
1
Kc
przez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, za pomocą określeń nieprecyzyjnych i ogólnych, tj. w sposób
nie
uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na spo
rządzenie oferty oraz w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz
stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego oraz przeniesienie całości ryzyka
związanego z nieoszacowaniem niniejszego zakresu na wykonawcę, co narusza
zasadę swobody umów wyrażoną w art. 353
1
Kc. W k
onsekwencji Zamawiający
pozbawił wykonawców możliwości dokonania rzetelnej wyceny oferty, która powinna
być dokonywana w oparciu o jednoznaczne i jednolicie interpretowane kryteria.
Dodatkowo Zamawiający nie zawarł we Wzorze Umowy postanowień
umożliwiających zmianę wynagrodzenia w przypadku wystąpienia odmiennych
warunków od tych, które wskazał w SIWZ czy które wynikają z udostępnionych
wykonawcom dokument
ów. Czynności Zamawiającego, należy zakwalifikować
jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, a zatem
w konsekwencji nieważne z mocy art. 58 § 1 Kc.
3. art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 471, 472, 483
§ 1 oraz art. 5 i art. 353
1
Kc
w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez uksztaltowanie we Wzorze
Umowy
limitu kar w wysokości 100% wynagrodzenia umownego wykonawcy
i wygórowanych kar umownych.
4. art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 5 i art. 353
1
Kc oraz art. 647 Kc w zw. z art. 139
ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
ukształtowanie we Wzorze Umowy
w warunkach wynagrodzenia w
ykonawcy zasad uzależniających możliwość
wystawienia faktury od odbioru bezusterkowego.
5. art. 144 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 16 Pzp oraz art. 14 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 i 651 Kc zw. z art. 353
1
Kc przez
przeniesienie pełni ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia na wykonawcę, które
powinno skutkować po stronie Zamawiającego obowiązkiem wykreowania we Wzorze
Umowy
okoliczności uprawniających wykonawcę do istotnej zmiany treści Umowy
w stosunku do treści oferty w zakresie ceny i terminu realizacji przedmiotu Umowy.
Odwołujący Skanska wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących zmian treści Wzoru Umowy:
1.
Modyfikacje treści w pkt. 9.2 SIWZ, przez nadanie mu następującego brzmienia:
„1. Szczegółowy zakres robót budowlanych objętych zamówieniem oraz wymagania
dotyczące wykonania i odbioru poszczególnych robót budowlanych wchodzących
w zakres realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego określa Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia łącznie z zatwierdzonym projektem budowlanym,
decyzją ZRID, dokumentacją projektową (załącznik nr 15 do SIWZ) i przedmiarami
robót (załączniki nr 2a i 2b do SIWZ). Prace niezbędne dla kompletnego
wykonania Umowy,
a nie objęte SIWZ oraz Zatwierdzonym projektem
budowlanym, decyzją ZRID i dokumentacją projektową stanowią roboty
dodatkowe, za które wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie zgodnie
z umową”.
2.
Modyfikację treści § 31 Wzoru Umowy w sposób zaproponowany w załączniku nr 7
do odwołania.
3. Usuni
ęcie § 31 pkt 1.5 Wzoru Umowy.
4. Usuni
ęcie § 27 ust. 2 Wzoru Umowy.
5.
Ustanowienie górnego limitu kar umownych zgodnie z wzorem umowy stosowanym
przez PKP PLK S.A., czyli w
następujący sposób:
„Łączna suma naliczonych kar umownych nie przekroczy 20% Ceny brutto
przedmiotu Umowy,
z zastrzeżeniem, że jeżeli została naliczona kara umowna
za odstąpienie od Umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to łączna suma
naliczonych kar nie przekroczy 30% ceny brutto Umowy
”.
6. Zmniejszenie
wysokości kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 1 i 2
do wysokości 0,02% ceny brutto Umowy.
7. Dokonanie modyfikacji
zaskarżonych postanowień Wzoru Umowy przez nadanie
im
następującego brzmienia:
§ 28 ust. 1
Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez
strony, protokołu odbioru końcowego, a Zamawiający ureguluje należność w terminie
30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibie
Zamawiającego.
§ 24 ust. 1
Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie
do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się datę
sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego:
a)
odbiór przedmiotu Umowy
b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na
użytkowanie lub dokonanie
skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy
Prawo Budowlane,
8.
Udostępnienie treści Umowy o dofinansowanie, o której mowa w § 28 ust. 6.
9. Zmian
ę treści § 28 ust. 6 Wzoru Umowy przez ustanowienie warunku,
że dofinansowanie zostanie utracone przez Zamawiającego z przyczyn leżących
wyłącznie po stronie wykonawcy.
KIO 1829/20
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Budimex wskazał m.in.:
Zamawiający we Wzorze Umowy opisał zasady odbioru robót, wskazując w szczególności:
§ 24 ust. 1 Wzoru Umowy: „Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji
przedmiotu Umowy
w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu
Umowy
uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego:
a)
odbiór przedmiotu Umowy bez wad,
b)
pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego
zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane,
c) w
wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.”
§ 28 ust. 1 Wzoru Umowy: „Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego
i podpisanego przez strony, bez wad protokołu odbioru końcowego, a Zamawiający ureguluje
należność w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury
w siedzibie Zamawiającego.”
Z treści Wzoru Umowy wynika po pierwsze, że jakkolwiek Zamawiający zdaje się rozróżniać
pojęcia wad istotnych i nieistotnych (vide § 25 ust. 12 Wzoru Umowy) to takie rozróżnienie
nie jest przez niego dokonywane w sposób konsekwentny, gdyż zarówno treść § 24 ust. 1
Wzoru Umowy
, jak i § 28 ust. 1 Wzoru Umowy, wskazują na uprawnienie Zamawiającego
do odmowy dokonania odpowiednio odbiorów i płatności w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek
wad, gdyż za ich podstawę Zamawiający uznaje podpisanie protokołu bez wad.
Tak ukształtowane regulacje umowne dają Zamawiającemu uprawnienie do podjęcia takich
samych działań zarówno w odniesieniu do wad istotnych (uniemożliwiających prawidłowe
korzystanie z rezultatu prac) jak i wad nieist
otnych (usterek nie mających wpływu
na możliwość korzystania z efektu wykonanych prac), co jest niezgodne - tak z praktyką
budowlaną, jak i bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa.
W
§ 24 ust. 1 oraz § 28 ust. 1 Wzoru Umowy Zamawiający przyznał sobie prawo do odmowy
dokonania odbioru w sytuacji bliżej niezdefiniowanej, tj. istnienia jakichkolwiek wad
nieistotnych, co generuje ryzyko arbitralności jego działań, będąc też postanowieniem
niezgodnym z praktyką obrotu. Przy tak ukształtowanych postanowieniach Zamawiający
miałby bowiem prawo odmowy dokonania odbioru de facto bez konieczności uzasadniania
swoich działań, w oparciu o ocenną i niezdefiniowaną kategorię. Zamawiający mógłby
w konsekwencji formułować zastrzeżenia co do wadliwości przedmiotu zamówienia, która nie
wpływa na możliwość korzystania z obiektu. Przez tak ukształtowane postanowienia
umowne Zamawiający uchyla się od ciążącego na nim, bezwzględnego obowiązku
wynikającego z treści art. 647 Kc, który wskazuje, że jednym z podstawowych obowiązków
inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach Umowy o roboty budowlane jest
dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach
inwestor - wykonawca. P
raktyka uchylania się przez inwestorów od tego obowiązku
jest jedn
oznacznie sankcjonowana, zwłaszcza, że doświadczenie realizacyjne pokazuje,
że na etapie odbioru robót może dochodzić do sporów co do kwestii istnienia wad,
a inwestorzy wykorzystują tego typu abuzywne postanowienia w celu nieuzasadnionego
blokowania wyp
łaty wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych
wad stwierdzonych podczas odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień.
5. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że w przypadku kodeksowej Umowy o roboty
budowlane
o niewykonaniu zobowiązania nie można mówić, jeżeli wykonawca wykonał
roboty, lecz
były one wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter wad. W konsekwencji
niedopuszczalnym jest wprowadzanie tzw. bezusterkowego odbioru robót, co potwierdza
jednolicie zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Odwołujący wniósł o:
1.
modyfikację § 24 ust. 1 i § 28 ust. 1 Wzoru Umowy przez dostosowanie ich do treści
art. 647 K
c, tj. nadanie im przykładowo następującego brzmienia:
§ 24 ust. 1 Wzoru Umowy: Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji
przedmiotu Umowy
w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu
Umowy
uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego:
a)
odbiór przedmiotu Umowy
b)
pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego
zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane,
c)
W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.”
§ 28 ust. 1 Wzoru Umowy: Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego
i podpisanego przez strony protokołu odbioru, a Zamawiający ureguluje należność w terminie
30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibę Zamawiającego.
Zamawiający w § 24 ust. 1 Wzoru Umowy wskazał: „Wykonawca zobowiązuje
się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień
zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru
końcowego potwierdzającego:
a)
odbiór przedmiotu Umowy bez wad
b)
pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego
zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane,
c)
W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.”
W ocenie Odwołującego oczekiwanie waloru prawomocności zamiast ostateczności jest
żądaniem nadmiernym i nieracjonalnym. Pojęcia ostateczność i prawomocność nie są
pojęciami tożsamymi (zob. wyrok WSA z dnia 28 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa
1274/08, LEX 519731). W związku z powyższym za nieuzasadnione uznać należy żądanie
od wykonawcy prawomocnego pozwolenia na użytkowanie, ponieważ już sam walor
ostateczności decyduje o możliwości użytkowania obiektu. Decyzji ostatecznej, w świetle
art. 16 § 1 Kpa przysługuje domniemanie mocy obowiązującej i domniemanie legalności,
które oznacza, że jest ona ważna i powinna być wykonywana dopóty, dopóki nie zostanie
zmieniona, uchylona lub nie zostanie stwierdzona jej nieważność przez właściwy organ
i z zachowaniem przepisanego trybu postępowania. Oczekiwanie na prawomocność
znacząco wydłuża procedurę odbiorową. Jednocześnie ryzyko związane ze skargą
od tej decyzji i oczekiwanie na przedłużające się postępowanie sądowoadministracyjne
przerzucone jest na Odwołującego, chociaż nie jest on nawet stroną tego postępowania. Jest
to zatem postanowienie nadmiernie obciążające wykonawców starających się o udzielenie
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, które może prowadzić do skalkulowania
wyższego ryzyka, a co za tym idzie niekorzystnie wpłynąć na oferowane przez nich ceny.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez nadanie:
§ 24 ust. 1 pkt b) Wzoru Umowy brzmienia: „pozyskanie pozwolenia na użytkowanie
lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy -
Prawo Budowlane
”.
W
§ 6 ust. 4 Wzoru Umowy Zamawiający wskazał: „Łączna suma naliczonych kar
umownych, określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie przekroczy 100 % ceny brutto
Umowy
”. W ocenie Odwołującego Budimex łączna suma kar umownych określonych
w § 29 ust. 4 ma charakter rażąco wygórowany, prowadząc do tego, że obciążenie
w
ykonawcy jest nieadekwatne, a kara umowna nie służy kompensacji szkody powstałej
u Zamawiającego, a zbliża tak ukształtowane kary umowne do mechanizmu służącego jego
nieuzasadnionemu wzbogaceniu. W tym kontekście zwracamy uwagę, że w ramach
orzecznictwa sądów powszechnych podkreśla się, że wysokość nałożonych kar umownych
nie może przekraczać wysokości należnego wynagrodzenia, a w sytuacji, w której wysokość
kar w stosunku do wartości całego zobowiązania oscyluje w granicach kilkudziesięciu
procent wartości Umowy, sądy uznają je za nadmierną dolegliwość, świadczącą
o ich niewspółmierności w rozumieniu art. 484 § 2 Kc. W orzecznictwie wskazuje
się również, że roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie
przysługuje stronie odstępującej od Umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również
taką karę w związku z odstąpieniem od Umowy (tak wyrok SN z dn. 14.06.2018 r., sygn. akt
V CSK 534/17), co prowadzi do wniosku, że limit kar za opóźnienia nie powinien przekraczać
wysokości kary ustanowionej na wypadek odstąpienia od Umowy, która w przedmiotowym
przypadku wynosi 10%.
W
prowadzenie limitu kar jest obecnie powszechnym działaniem wśród zamawiających
publicznych w przypadku inwestycji kubaturowych, drogowych czy też kolejowych, którzy tak
jak zostało to wskazane w powoływanych powyżej wytycznych zawartych w orzecznictwie
sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej, limit tych kar określają na poziomie
zrównanym z poziomem kary umownej przewidzianej na wypadek odstąpienia od Umowy.
Odwołujący wniósł o modyfikację § 29 ust. 4 Wzoru Umowy przez nadanie
mu nast
ępującego brzmienia: „Łączna suma naliczonych kar umownych, określonych
w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie przekroczy 10 % ceny brutto Wzoru Umowy
.”
Zamawiający w ramach § 6 ust. 4 Wzoru Umowy wskazał, że: „Zamawiający zwróci
Wykonawcy zabezpieczenie na
leżytego wykonania Wzoru Umowy w wysokości 70% w ciągu
30 dni od wykonania należycie przedmiotu Wzoru Umowy potwierdzonego protokołem
odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30% zabezpieczenia należytego
wykonania Wzoru Umowy pozostanie na zabezpiec
zenie roszczeń powstałych w okresie
rękojmi i zostanie zwrócona nie później niż w 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem
usunięcia wszystkich wad potwierdzonych protokołem odbioru potwierdzającym usunięcie
wad
”.
Zgodnie z treścią art. 151 ust. 3 Pzp Zamawiający zwraca wykonawcy pozostawioną
na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi pozostałą kwotę zabezpieczenia „nie później niż
w piętnastym dniu po upływie okresu rękojmi za wady”. Zatem ustanowienie dodatkowego
wymogu w postaci usunięcia wszystkich wad potwierdzonych protokołem odbioru jest
wymogiem nadmiernym. W szczególności może stanowić podstawę do nadużywania przez
Zamawiających uprawnienia wykonawcy do żądania zwrotu uprzednio wpłaconej kwoty.
Ustawodawca nie ustanawiając dodatkowych wymagać wobec wykonawcy, dał zatem wyraz
temu, iż zbędne są wszelkie dodatkowe przesłanki zobowiązujące Zamawiającego do zwrotu
zabezpieczenia, a już sam upływ okresu rękojmi za wady, w sposób dostateczny
zabezpiecza interesy stron Umowy.
Odwołujący wniósł o modyfikację § 9 ust. 5 Wzoru Umowy przez nadanie mu następującego
brzmie
nia: „Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Umowy
w wysokości 70% w ciągu 30 dni od wykonania należycie przedmiotu Umowy
potwierdzonego protokołem odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30%
zabezpieczenia należytego wykonania Umowy pozostanie na zabezpieczenie roszczeń
powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona nie później niż w 15 dni po upływie tego
okresu.
KIO 1834/20
Odwołujący Skanska wskazał następujące postanowienia SIWZ i Wzoru Umowy, które
budzą jego zastrzeżenia:
1. pkt 9.2 SIWZ
„1. Szczegółowy zakres robót budowlanych objętych zamówieniem oraz wymagania
dotyczące wykonania i odbioru poszczególnych robót budowlanych wchodzących w zakres
realizac
ji przedmiotowego zamówienia publicznego określa Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia łącznie z zatwierdzonym projektem budowlanym, decyzją ZRID,
dokumentacją projektową (załącznik nr 15 do SIWZ) i przedmiarami robót (załączniki nr 2a
i 2b do SIWZ).
Zakres zamówienia obejmuje również roboty budowlane nie objęte
w/w opracowaniami, a niezbędne do kompletnego wykonania przedmiotu zamówienia.
Prace niezbędne dla kompletnego wykonania Umowy, a nie objęte SIWZ oraz
zatwierdzonym projektem budowlanym, decy
zją ZRID i dokumentacją projektową nie
stanowią podstaw do zwiększenia wynagrodzenia”.
Tak skonstruowane postanowienie SIWZ powoduje, że wszelkie prace, mimo, że nie zostały
ujęte ani w SIWZ, ani w dokumentacji projektowej, zatwierdzonym projekcie budowlanym
i decyzji ZRID, ale okażą się niezbędne do kompleksowego wykonania Umowy,
to w
ykonawca ma je wykonać w ramach wynagrodzenia umownego. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony przenosi na Wykonawcę całe ryzyko,
związane z brakiem jednoznacznego zdefiniowania zakresu i sposobu wykonania robót.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Ustawy podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie
opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy
będą w stanie, bez 1 dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować co jest
przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne do wykonania zamówienia będą
w nim uwzględnione.
Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom przygotować oferty
i obliczenie ceny z
uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa
podaje, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty.
Zamawiający określił wynagrodzenie jako ryczałtowe jednocześnie oczekując przejęcia przez
w
ykonawcę ryzyka braku ujęcia w wynagrodzeniu umownych elementów, które w sposób
istotny mogą wpływać na zakres prac wykonany przez Wykonawcę, a zatem na jego
wynagrodzenie um
owne. Czyli wszelkich prac nie ujętych ani w dokumentacji projektowej,
ani w SIWZ, ale koniecznych do jej wykonania.
Dodatkowo Zamawiający nie zawarł
w umowie jakichkolwiek postanowień, które uprawniają wykonawcę do zmiany Umowy
w zakresie wynagrodzenia.
Nie sposób również nie zauważyć, że Projekt Umowy został sporządzony w sposób
jednostronny, przerzucając na wykonawcę wszelkie ryzyka kontraktowe w tym ryzyko
kalkulacji w cenie ofertowej przysz
łych robót dodatkowych. Zamawiający postawił zatem
wymóg uwzględnienia w ofercie przetargowej okoliczności, które nie zostały przewidziane
w warunkach Wzoru Umowy
czy opisie przedmiotu zamówienia. Oczekuje od wykonawców
skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania
oferty. J
eśli Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk
nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie ofert o charakterze
spekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 29 - 31 Pzp. Z uwagi
na powyższe, zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu swojej pozycji dominującej i skonstruowania Wzoru Umowy, która narusza
przepisy art. 5 Kc, 58 Kc i 353
1
Kc.
2.
§ 31 Wzoru Umowy.
P
rzewiduje okoliczności zmiany Umowy w zakresie terminu, sposobu wykonania
i wynagrodzenia, jednakże zamawiający wprowadził w pkt. 1.5 zastrzeżenie:
„Wszystkie powyższe postanowienia w punktach 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 stanowią katalog zmian,
na które Zamawiający może wyrazić zgodę. Nie stanowią jednocześnie zobowiązania
do wy
rażenia takiej zgody i nie rodzą żadnego roszczenia w stosunku do Zamawiającego”.
Oznacza to, że bez względu na fakt, że zaistnieje obiektywnie uzasadniona, a także
niezależna od wykonawcy przesłanka uprawniająca na podstawie § 31 Wzoru Umowy
do zmiany Umowy
tylko i wyłącznie arbitralna zgoda zamawiającego lub jej brak będą
decydowały o faktycznej możliwości dokonania zmiany Umowy. Czytając wyżej przywołane
postanowienia SIWZ i Wzoru Umowy
, wprost można dostrzec, że oczekiwania
zakomunikowane przez Zamawia
jącego, stoją w sprzeczności z wymogami i zasadami Pzp.
Zamawiający oczekuje, że wykonawca skalkuluje ofertę na podstawie przedstawionej
dokumentacji projektowej, a dodatkowo przejmie na siebie całe ryzyko obowiązku wykonania
wszelkich koniecznych prac nie
ujętych w tej dokumentacji, ale koniecznych do wykonania,
bez możliwości otrzymania dodatkowego wynagrodzenia lub czasu.
3.
§ 27 ust. 2. „Ustala się, że solidarna odpowiedzialność Miasta Skierniewice oraz PKP
PLK S.A. za zapłatę jakiejkolwiek należności wynikającej z niniejszej Umowy, zostaje
wyłączona”.
Powyższe postanowienie umowne obarcza wykonawcę ryzykiem, że w przypadku braku
zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, będzie musiał on w pierwszej kolejności ustalić od kogo
może dochodzić wynagrodzenia. Natomiast w przypadku braku zapłaty za roboty mieszane,
będzie zmuszony wytoczyć dwa odrębne powództwa o zapłatę. Tak ukształtowane
obowiązki stron, w sposób rażący obrazują niewspółmierność ryzyk istniejących po stronie
wykonawcy i zamawiającego, bowiem konsorcjum wykonawców wobec zamawiającego
zawsze odpowiada solidarnie.
Odwołujący Skanska wskazał ponadto:
4.
Wzory umowne stosowane przez zamawiającego w innych postępowaniach oraz
matryca ryzyk.
Przedmiot
zamówienia obejmuje roboty inżynieryjne oraz kolejowe, a Zamawiającym są dwa
podmioty publiczne: Miasto Skierniewice oraz PKP PLK S.A.
PKP PLK S.A. w ramach Forum Inwestycyjnego z w
ykonawcami opracowały matrycę ryzyk ,
a na jej podstawie wzory umów, które są stosowane w kontraktach kolejowych i stanowią
odpowiedni
rozkład ryzyk kontraktowych. 8 października 2018 roku Rada Ekspertów
ds. inwestycji kolejowych powołana przez Ministra Infrastruktury i Budownictwa wyraziła
pozytywną opinię, co do ustalonej wspólnie przez uczestników inwestycji kolejowych matrycy
ryzyk,
rekomendując jej stosowanie na potrzeby inwestycji kolejowych.
Regulacje dotyczące kar umownych zawarte we wzorze Umowy znacząco odbiegają
od umów opracowanych w oparciu o ww. matrycę ryzyk, zawieranych przez PKP PLK S.A.,
co w ocenie Odwołującego Skanska jest niezrozumiałe.
W
§ 29 ust. 4 Wzoru Umowy Zamawiający zastrzegł górny limit łącznych kar umownych
i określił, że nie przekroczy on 100 % ceny brutto Wzoru Umowy”. Zastrzeżenie limitu kar
umownych w wysokości 100% ceny brutto Wzoru Umowy, oznacza jednocześnie, że tego
limitu nie ma, gdyż całość wynagrodzenia umownego wykonawcy może zostać
skompensowana przez kary umowne.
W
§ 29 ust. 1 pkt 1 i 2 kary umowne zastrzeżone przez Zamawiającego za nieprzystąpienie
do realizacji przedmiotu Umowy oraz za z
włokę w wykonania przedmiotu Umowy zostały
określone w wysokości 0,2% ceny brutto. Kary te są wygórowane i odbiegają wielokrotnie
od kar stosowanych przez zamawiającego PKP PLK S.A., który standardowo stosuje kary
umowne za nieterminową realizację zamówienia w wysokości 0,02% wynagrodzenia
umownego za każdy dzień zwłoki. Tym samym kary umowne określone w 29 ust. 1 pkt. 1 i 2
Wzoru Umowy
w wielokrotnie przewyższają standardowe stawki.
5.
W § 28 ust. 6 „Wykonawca oświadcza, że zna treść Wzoru Umowy o dofinansowanie
projektu o dofinansowanie V osi priorytetowej Rozwój transportu kolejowego
w Polsce POIiŚ 2014 — 2020, przewidującym wzmocnienie roli transportu
kolejowego w zintegrowanym systemie transportowym kraju dzięki poprawie stanu
połączeń kolejowych w TEN-T i poza siecią, w tym infrastruktury kolejowej łączącej
główne miasta Polski, ważne ośrodki przemysłowe i gospodarcze i linii stanowiących
pouczenie portów morskich z zapleczem gospodarczym w głębi kraju oraz większe
wykorzys
tanie systemów kolejowych w 17 miastach, w ramach działania
5.1 i realizowany będzie w ramach programu POIiŚ 5.1-35 pn.: „Poprawa
bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami — Etap III” i nie będzie
powoływał się na jej niezrozumienie i jest świadomy warunków na jakich zostało
przyznane dofinansowanie Zamawiającemu oraz że ponosi odpowiedzialność
finansową przed Zamawiającym do wysokości 100% utraconego dofinansowania,
w szczególności przez zwrot Zamawiającemu równowartości utraconej kwoty
w sytuacji, gdy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy lub osób/podmiotów
za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, Zamawiający utraci dofinansowanie
lub zostanie zobowiązany do jego zwrotu, przede wszystkim z powodu nienależytego
lub nieterminowego wykonania niniejszej Wzoru Umowy
”.
Wykonawca nie zna treści Umowy o dofinansowanie, ponieważ Zamawiający nie udostępnił
jej wykonawcom.
Odwołujący Skanska oświadczył, że nie zgadza się na ukształtowanie jego
odpowiedzialności za zwrot utraconej kwoty finansowania in blanco. Ponadto sprzeciwił
się przenoszenia na wykonawców pełni ryzyka związanego z nieterminową realizacją
przedmiotu Umowy
, każdą, nawet niezawinioną przez wykonawcę. Niestety, sposób
ukształtowania Wzoru Umowy, w tym postanowień uprawniających do zmiany Umowy,
a także sztywny termin realizacji Umowy, sytuacja epidemiologiczna w której przyjdzie
wykonawcy rozpocząć i prowadzić prace to ryzyko podwyższają do nieakceptowanej
wysokości.
Ponadto
Odwołujący Skanska sprzeciwił się możliwości obarczenia wykonawcy przedmiotu
zamówienia stuprocentową odpowiedzialnością za utratę finansowania, w przypadku,
gdy utrata ta nie wynika
łaby z przyczyn tylko i wyłącznie leżących po stronie wykonawcy,
lecz także z działań i zaniechań zamawiającego.
Prawo zamówień publicznych poza konkretnymi pojedynczymi wskazaniami poza drobnymi
wyjątkami, nie przewiduje odrębnych regulacji dotyczących kar umownych, w związku z tym
na mocy odesłań zawartych w art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 Pzp należy w tych kwestiach
stosować przepisy Kc.
W doktrynie i orzeczni
ctwie powszechnie przyjmuje się, że choć odpowiedzialność dłużnika
z tytułu kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nie jest
uwarunkowana poniesieniem przez wierzyciela szkody, to jest uwarunkowana pozostałymi
przestankami odpo
wiedzialności kontraktowej przewidzianej w art. 471 Kc Kara umowna
stanowi bowiem formę odszkodowania umownego i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy,
gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy jest następstwem okoliczności,
za które dłużnik ponosi odpowiedzialność.
W zakresie zarzutów dotyczących procedury odbioru przedmiotu zamówienia argumentacja
Odwołującego Skanska była zbieżna z przytoczoną wyżej argumentacją Odwołującego
Budimex.
Odwołujący Skanska podniósł ponadto, że postanowienie, które uzależnia odbiór przedmiotu
Umowy
od jego bezusterkowego wykonania skutkowałoby tym, że każde odstępstwo
od stanu idealnego dawałoby Zamawiającemu prawo praktycznie nieograniczonej odmowy
odbioru. Naruszałoby to równowagę między Zamawiającym, a wykonawcą, pozostawiając
tego ostatniego w niepewności w zakresie wynagrodzenia, a także w opóźnieniu
ze spełnieniem jego świadczenia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołania z 14 września 2020 r. wniósł o ich oddalenie.
W ramach uzasadnienia zajętego stanowiska Zamawiający wskazał, że regulacje Wzoru
Umowy kwestionowane przez obu Odwołujących, wbrew ich twierdzeniom są zgodne
zarówno z przepisami Pzp jak i Kodeksu cywilnego. Tym samym, w ocenie Zamawiającego,
jako prawidłowe i nienaruszające równowagi stron stosunku cywilnoprawnego powinny
się ostać w niezmienionym kształcie.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone
na rozprawie, Izba us
taliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że w przypadku obu odwołań nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 Pzp. Wobec tego Izba uznała, że żadne z tych odwołań nie
podlega odrzuceniu.
Izba ustaliła, że obu Odwołującym, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpień:
A. wykonawcy
Budimex
S.A. z siedzibą w Warszawie
, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/20 po stronie
Odwołującego,
B. wykonawcy Polimex Infrastruktura
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1829/20
i KIO 1834/20 po stronie
Odwołujących.
Przystąpienia nastąpiły z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Pzp, w tym
z wykazaniem interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpili
wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając,
że zasługują one na uwzględnienie.
1.
Zarzuty dotyczące określonej we Wzorze Umowy procedury odbioru przedmiotu
zamówienia.
W zakresie ww. zarzutów Izba wzięła pod uwagę i dokonała oceny następujących
postanowień Wzoru Umowy:
㤠24. Termin realizacji umowy
1.
Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu umowy w terminie
do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu umowy uważa się, datę
sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego:
a)
odbiór przedmiotu umowy bez wad
b)
pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie
skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy -
Prawo Budowlane,
c)
W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie”.
㤠25. Odbiory
(...)
2.
Zgodnie z SIWZ stosowane będą następujące odbiory robót: odbiory robót
zanikających i ulegających zakryciu/ odbiory techniczne/ odbiory częściowe/ odbiory
eksploatacyjne/ odbiory złączy szynowych/ odbiory częściowe z przekazaniem
do eksploatac
ji/ odbiór końcowy, odbiór pogwarancyjny odbiory potwierdzające
usunięcie wad. Dokonanie odbioru robót zanikających i ulegających zakryciu/ odbioru
technicznego/ odbioru częściowego/ odbioru eksploatacyjnego/ odbioru częściowego
z przekazaniem do eksploatacji nie wyłącza możliwości zgłaszania zastrzeżeń
w zakresie nienależytego wykonania Umowy na etapie odbioru końcowego.
Przy czym:
-
odbiór końcowy jest to odbiór polegający na finalnej ocenie rzeczywistego
wykonania robót w odniesieniu do zakresu (ilości) oraz jakości. W terminie 14 dni
przed odbiorem końcowym Wykonawca przekaże Zamawiającemu dokumentację
budowy oraz dokumentację powykonawczą odbieranych Robót, w zakresie w jakim
wymagane jest pozwolen
ie na użytkowanie, o ile jest wymagane;
(...)
12.
Jeżeli w toku czynności odbioru prac lub robót zostaną stwierdzone wady,
to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia:
1)
jeżeli wady można usunąć:
a)
a uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem,
może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad, wskazując jednocześnie
termin usunięcia wad i datę kolejnego odbioru;
b)
a umożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem,
może dokonać odbioru wyznaczając termin usunięcia wad;
2)
jeżeli wad nie można usunąć:
a)
a umożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem
i nie zagrażają bezpieczeństwu życia i zdrowia ludzi, może obniżyć
odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy,
b)
a uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem,
może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości
o podstawie odstąpienia lub żądać od Wykonawcy wykonania przedmiotu
odbioru po raz drugi.
(...)
14.
Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia, w terminach wyznaczonych zgodnie
z postanowieniami Umowy, wszelkich wad stwierdzonych w trakcie odbiorów prac
lub robót, a także ujawnionych w okresie trwania gwarancji jakości i rękojmi oraz
powiadomienia Zamawiającego o ich usunięciu, z zastrzeżeniem regulacji zawartej
w ust. 13 pkt 2
”.
㤠28
1.
Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez
strony, bez wad protokołu odbioru końcowego, a Zamawiający ureguluje należność
w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibie
Zamawiającego”.
Izba szczególnej uwadze poddała wzajemną zależność przytoczonych wyżej postanowień
Wzoru Umowy i uznała, że stanowisko obu Odwołujących jest słuszne, a kwestionowane
przez nich postanowienia Wzoru Umowy naruszają równowagę stron przyszłej umowy
o realizację przedmiotu zamówienia.
W oparciu o przytoczone postanowienia Izba uznała, że Zamawiający przewidział możliwość
wystąpienia dwu rodzajów odbioru robót:
1.
Odbiór przedmiotu umowy bez wad (§ 24 ust. 1 lit. a Wzoru Umowy)
2.
Odbiór przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad umożliwiających użytkowanie
przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem
(§ 25 ust. 12 pkt 1 lit. b Wzoru
Umowy).
W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że w przypadku odbioru przedmiotu umowy
w sytuacji wystąpienia wad umożliwiających użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie
z przeznaczeniem
, po upływie terminu do usunięcia tych wad, ma zamiar przeprowadzić
ponowną procedurę odbioru, która prowadzić ma do podpisania protokołu odbioru bez wad.
Umowa nie zawiera jednak żadnej regulacji, z której wynikałaby możliwość przeprowadzenia
takiego ponownego odbioru.
Zamawiający oświadczył ponadto, że w przypadku zaistnienia sporu między Zamawiającym,
a wykonawcą, co do prawidłowości usunięcia stwierdzonych usterek, spór taki rozstrzygnie
sąd. Do czasu rozstrzygnięcia tego sporu Zamawiający wstrzyma się z wypłatą na rzecz
wykonawcy wynagrodzenia z tytułu ostatniej faktury (co najmniej 10% wartości umowy).
W ocenie Izby powyższe świadczy o tym, że w ręku Zamawiającego znalazło się niezwykle
niebezpieczne,
z punktu widzenia uczestników postępowania i potencjalnego wykonawcy
zamówienia, narzędzie. Niezależnie od faktycznych intencji i zamierzeń, Zamawiający miałby
możliwość doprowadzić do wstrzymania ostatniej płatności na rzecz wykonawcy nawet
w przypadku braku ku temu rzeczywistych podstaw. Ponadto, odmowa podpisania
„protokołu
bez wad
” w sytuacji opisanego wyżej sporu, co do charakteru wad nieistotnych prowadziłaby
do przekroczenia terminu realizacji zadania wskazanego w § 24, a w konsekwencji
do naliczenia na wykonawcę kar umownych z tytułu zwłoki. Istnienie we wzorze umowy
mechanizmu pozwalającego na taką praktykę przeczy zasadzie równości stron umowy
cywilnoprawnej. Nie ma przy tym znaczenia,
czy Zamawiający w ogóle byłby skłonny
skorz
ystać z takiego narzędzia w sposób godzący w interesy wykonawcy realizującego
zamówienia. Dla uznania, że doszło do naruszenia przepisów prawa wystarczające jest
stwierdzenie istnienia takiego mechanizmu
i potencjalnej możliwości jego skutecznego
wykorzystania
. Z tego względu Izba uznała zarzuty odwołań dotyczące procedury odbioru
za zasadne i orzekła o zmianie § 24 i § 28 Wzoru Umowy.
2. Zarzuty
dotyczący obowiązku uzyskania przez wykonawcę prawomocnego
pozwolenia na użytkowanie.
§ 24. ust. 1 Wzoru Umowy stanowi: „Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji
przedmiotu umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu
umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego:
a)
odbiór przedmiotu umowy bez wad,
b)
pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego
zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane,
c)
W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.”
Zasady uzyskan
ia pozwolenia użytkowanie określają przepisy Prawa budowlanego.
Art. 59a tej ustawy
określa zakres kontroli obowiązkowej poprzedzającej wydanie pozwolenia
na użytkowanie:
1.
Organ nadzoru budowlanego przeprowadza, na wezwanie inwestora, obowiązkową
kontrolę budowy w zakresie jej zgodności z ustaleniami i warunkami określonymi
w decyzji o pozwoleniu na budowę oraz z projektem budowlanym.
2.
Kontrola, o której mowa w ust. 1, obejmuje sprawdzenie:
1)
zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki
lub terenu;
2)
zgodności obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym
i technicznym, w zakresie:
a)
charakterystycznych parametrów technicznych w zakresie powierzchni
zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji,
b) wykonania wido
cznych elementów nośnych układu konstrukcyjnego
obiektu budowlanego,
c)
geometrii dachu (kąt nachylenia, wysokość kalenicy i układ połaci
dachowych),
d)
wykonania urządzeń budowlanych,
e)
wykonania instalacji zapewniających użytkowanie obiektu budowlanego
zgodnie z przeznaczeniem,
f)
zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez
osoby niepełnosprawne, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach
osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia
2006 r., w tym osoby starsze - w sto
sunku do obiektu użyteczności
publicznej i budynku mieszkalnego wielorodzinnego;
2a)
spełnienia warunków wskazanych w art. 55 ust. 1b, jeżeli przystąpienie
do użytkowania obiektu budowlanego ma nastąpić przed wykonaniem
wszystkich robót budowlanych;
3) wyrob
ów budowlanych szczególnie istotnych dla bezpieczeństwa konstrukcji
i bezpieczeństwa pożarowego;
4)
w przypadku nałożenia w pozwoleniu na budowę obowiązku rozbiórki
istniejących obiektów budowlanych nieprzewidzianych do dalszego
użytkowania lub tymczasowych obiektów budowlanych - wykonania tego
obowiązku, jeżeli upłynął termin rozbiórki określony w pozwoleniu
5)
uporządkowania terenu budowy.
Biorąc pod uwagę zakres ww. kontroli obowiązkowej oraz fakt, że odbiór przedmiotu
zamówienia przez Zamawiającego w znacznym stopniu się pokrywają Izba uznała,
że wymóg uzyskania przez wykonawcę prawomocnego pozwolenia na użytkowanie jest
nadmierny.
Z dużą dozą prawdopodobieństwa można przyjąć, że negatywny wynik ww. kontroli oznaczał
będzie również odmowę odbioru przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. W takiej
sytuacji kwestia uprawomocnienia decyzji o pozwoleniu na użytkowanie będzie
bezprzedmiotowa. Z kolei p
ozytywny wynik kontroli, o której mowa w art. 59a Prawa
budowlanego skutkuje wydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przez organ nadzoru
(zgodnie z art. 59 ust. 1 Prbud), a u
prawomocnienie decyzji następuje po 14 dniach od daty
jej wydania.
W toku rozprawy Zamawiający nie podjął nawet próby uzasadnienia powodów,
dla których zawarł we Wzorze Umowy kwestionowane przez Odwołującego postanowienie.
Zamawiający nie wskazał również żadnego racjonalnego argumentu, który uzasadniałby
utrzymanie takiego wymogu w mocy.
W tej sytuacji Izba uznała stanowisko Odwołującego
Budimex za zasadne i zmieniła treść § 24 w sposób wskazany w sentencji.
3.
Zarzuty dotyczące kar umownych.
Szczegółowa regulacja zasad naliczania kar umownych na wykonawcę określona została
w § 29 Wzoru Umowy. W § 29 ust. 4 Wzoru Umowy Zamawiający wskazał, że: „Łączna
suma naliczonych kar umownych, określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie przekroczy
100% ceny brutto Umowy
”. Postanowienie to zakwestionowali obaj Odwołujący.
W ocenie Izby o
kreślenie limitu kar umownych na poziomie 100% wartości przedmiotu
zamówienia w praktyce oznacza brak jakiegokolwiek limitu kar – z przyczyn określonych
w § 29 Wzoru Umowy Zamawiający zastrzegł sobie uprawnienie do hipotetycznego
pozbawienia wykonawcy całego wynagrodzenia z tytułu realizacji zadania. Wskazać przy
tym należy, że zgodnie z § 29 ust. 1 pkt 12 wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę
umowną w razie odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
w wysokości 10% ceny brutto. Trudno w tej sytuacji uznać, że wykonawca mający
świadomość, że kara za odstąpienie od umowy wynosi 10% ceny brutto, w obliczu
wystąpienia istotnych trudności z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia czekał,
aż Zamawiający w oparciu o § 29 ust. 4 Wzoru Umowy całkowicie pozbawi
go wynagrodzenia.
W efekcie uznać należy, że faktyczny limit kar umownych nie został
określony.
Orzekając o zmianie § 29 ust. 4 Wzoru Umowy Izba wzięła pod uwagę stanowisko
Odwołującego Skanska, który wykazał, że jeden z podmiotów wchodzących w skład
Zamawiającego, tj. PKP PLK S.A., stosuje zdecydowanie niższy, a zarazem możliwy
do wyegzekwowania limit kar umownych.
Limit taki jest wystarczająco dotkliwy
dla wykonawcy, ale też w należyty sposób zabezpiecza prawa Zamawiającego. Określenie
realnego limitu kar umownych pozwala przy tym
wykonawcom zainteresowanym udziałem
w postępowaniu na prawidłowe skalkulowanie ryzyk w cenach ofert.
W obliczu uwzględnienia zarzutów dotyczących maksymalnego limitu łącznych kar
umownych oraz odbioru przedmiotu zamówienia Izba uznała za niezasadne żądanie
dotyczące obniżenia stawki kar umownych wskazanych w § 29 ust. 1 pkt 1 i 2 wzoru umowy.
Izba uznała, że Zamawiający był uprawiony do ustalenia stawki z tytułu ww. kar na poziomie
0,2% ceny brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, a Odwołujący Skanska nie wykazał,
że stawka w takiej wysokości utrudnia mu złożenie oferty w postepowaniu.
4.
Zarzuty dotyczące postanowień Wzoru Umowy dotyczących zabezpieczenia należytej
realizacji przedmiotu zamówienia.
§ 6 ust. 4 Wzoru Umowy stanowi: „Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie
należytego wykonania Umowy w wysokości 70% w ciągu 30 dni od wykonania należycie
przedmiotu Umowy potwierdzonego protokołem odbioru końcowego. Pozostała kwota
w wysokości 30% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy pozostanie
na zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona nie później
niż w 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia wszystkich wad
potwierdzonych protokołem odbioru potwierdzającym usunięcie wad”.
Tymczasem punkt XI.1.4 SIWZ stanowi:
„Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie
30 dni od dnia
wykonania zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie
wykonane. Pozostałe 30% kwoty zabezpieczenia będzie zatrzymane z tytułu rękojmi
obejmującej okres od dnia odbioru końcowego do ustalonego terminu gwarancji. Po tym
okresie, w ciągu 15 dni kwota ta będzie zwrócona Wykonawcy. Jeżeli okres na jaki
ma zostać wniesione zabezpieczenie przekracza 5 lat, zabezpieczenie w pieniądzu wnosi
się na cały ten okres, a zabezpieczenie w innej formie wnosi się na okres nie krótszy niż
5 lat, z jednoczesnym zo
bowiązaniem się wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia
lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy. W przypadku nieprzedłużenia
lub nie wniesienia nowego zabezpieczenia najpóźniej na 30 dni przed upływem terminu
ważności dotychczasowego zabezpieczenia wniesionego w innej formie niż w pieniądzu,
zamawiający zmienia formę na zabezpieczenie w pieniądzu, poprzez wypłatę kwoty
z dotychczasowego zabezpieczenia. Wypłata, o której mowa powyżej, następuje nie później
niż w ostatnim dniu ważności dotychczasowego zabezpieczenia”.
Porównanie treści przytoczonego wyżej postanowienia Wzoru Umowy oraz SIWZ
jednoznacznie wykazuje istnienie wewnętrznej sprzeczności w zakresie regulacji dotyczącej
zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zasad jego zwrotu. Ponadto,
zgodnie z art. 151:
1.
Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania
zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane.
2.
Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady nie może
p
rzekraczać 30% wysokości zabezpieczenia.
3.
Kwota, o której mowa w ust. 2, jest zwracana nie później niż w 15. dniu po upływie
okresu rękojmi za wady.
Tym samym § 6 ust. 4 Wzoru Umowy jest oczywiście sprzeczny z dyspozycją ww. przepisu
ustawy.
Wobec powyższego Izba nakazała zmianę § 6 ust. 4 Wzoru Umowy uznając, że jego treść
jest wprost sprzeczna z art. 151 ust. 3 Pzp a także z punktem XI.1.4 SIWZ.
Izba nakazała usunięcie § 31 ust. 1.5 Wzoru Umowy oraz zdania znajdującego się w § 31
Wzoru Umowy po punkcie 11
.4 lit. b uznając, że postanowienia te nadają Zamawiającemu
nadmierne uprawnienia w stosunku do wykonawcy przedmiotu zamówienia przez
uzależnienie decyzji o zmianie umowy w sytuacjach określonych w § 31 Wzoru Umowy
od uznaniowej decyzji Zamawiającego. Sytuacja taka jest sprzeczna z ustawowym nakazem
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagania
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Uzależnienie możliwości
zmiany umowy w oko
licznościach wskazanych w § 31 Wzoru Umowy od uznaniowej decyzji
Zamawiającego sprawiłoby, że wykonawcy nie byliby w stanie we właściwy sposób
skalkulować ryzyk związanych z możliwością wystąpienia chociażby jednej z tych
okoliczności. Wykonawcy składając ofertę nie mogliby też mieć świadomości, co do sposobu
realizacji przedmiotu zamówienia ze względu na brak jednoznacznej informacji o wpływie
ww. okoliczności np. na termin realizacji przedmiotu zamówienia.
Mimo potwierdzenia się wszystkich zarzutów obu odwołań Izba uznała za nieuzasadnione
żądanie zmiany punktu 9.2 SIWZ oraz żądanie usunięcia § 27 ust. Wzoru Umowy.
Odwołujący Skanska nie wykazał konkretnych braków dokumentacji technicznej
dot. pr
zedmiotu zamówienia i wymaganego sposobu jego realizacji. Regulacja zawarta
w punkcie 9.2 SIWZ jednoznacznie wskazuje, że obowiązkiem wykonawców biorących
udział w postępowaniu jest odpowiednie wkalkulowanie ryzyk wynikających z możliwości
wystąpienia robót dodatkowych, nieobjętych przedmiotem zamówienia.
Biorąc pod uwagę ryczałtowy charakter wynagrodzenia oraz fakt, że zamówienie
adresowane jest do wykonawców dysponujących odpowiednim, określonym w SIWZ,
doświadczeniem, Zamawiający może oczekiwać, że wykonawcy w odpowiedni sposób
skalkulują w cenach ofert ewentualną możliwość pojawienia się konieczności wykonania
prac nieujętych w dokumentacji.
Art. 16 ust. 7 Pzp stanowi, że jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia nie jest
prowadzone w całości w imieniu i na rzecz wszystkich zamawiających, każdy zamawiający
ponosi odpowiedzialność za wypełnienie swoich obowiązków wynikających z ustawy
w zakresie części postępowania, które prowadzi w swoim imieniu i na swoją rzecz. Biorąc
pod uwagę regulację zawartą w § 27 ust. 3 Wzoru Umowy Izba uznała, że Zamawiający był
uprawniony do wyłączenia odpowiedzialności solidarnej Miasta Skierniewice oraz PKP PLK
w sposób określony w § 27 ust. 2 wzoru umowy.
Izba uznała za zasadne żądanie do zobowiązania Zamawiającego do ujawnienia treści
umowy o dofinansowanie, o której mowa w § 28 ust. 6 Wzoru Umowy. Zgodnie z tym
postanowieniem Wzoru Umowy: „Wykonawca oświadcza, że zna treść umowy
o dofinansowanie projektu o dofinansowanie V osi priorytetowej Rozwój transportu
kolejoweg
o w Polsce POIiŚ 2014 – 2020, przewidującym wzmocnienie roli transportu
kolejowego w zintegrowanym systemie transportowym kraju dzięki poprawie stanu połączeń
kolejowych w TEN-
T i poza siecią, w tym infrastruktury kolejowej łączącej główne miasta
Polski, w
ażne ośrodki przemysłowe i gospodarcze i linii stanowiących połączenie portów
morskich z zapleczem gospodarczym w głębi kraju oraz większe wykorzystanie systemów
kolejowych w miastach, w ramach działania 5.1 i realizowany będzie w ramach programu
POIiŚ 5.1-35 pn.: „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami –
Etap III” i nie będzie powoływał się na jej niezrozumienie i jest świadomy warunków na jakich
zostało przyznane dofinansowanie Zamawiającemu oraz że ponosi odpowiedzialność
fin
ansową przed Zamawiającym do wysokości 100% utraconego dofinansowania,
w szczególności poprzez zwrot Zamawiającemu równowartości utraconej kwoty w sytuacji,
gdy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy lub osób/podmiotów za które Wykonawca
ponosi odpowied
zialność, Zamawiający utraci dofinansowanie lub zostanie zobowiązany
do jego zwrotu, przede wszystkim z powodu nienależytego lub nieterminowego wykonania
niniejszej umowy
”. Skoro podpisując umowę wykonawca ma oświadczyć, że realizując
przedmiot zamówienia nie będzie powoływał się na niezrozumienie ww. umowy
o dofinansowanie to treść umowy o dofinansowanie powinna być traktowana tak samo
jak każdy inny element składający się na dokumentację przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia. W konsekwencji treść tego dokumentu powinna być znana
wykonawcom
jako jeden z elementów potencjalnie kształtujących sposób realizacji
przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
P
rzewodniczący:…………………………..…………......
1. U
względnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu:
1.1 Modyfik
ację § 6 ust. 4 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia:
„Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania
Umowy
w wysokości 70% w ciągu 30 dni od wykonania należycie przedmiotu
Umowy
potwierdzonego protokołem odbioru końcowego. Pozostała kwota
w wysokości 30% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy pozostanie
na zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona
nie później niż w 15 dni po upływie tego okresu”.
1.2
Modyfikację § 24 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia:
„1.
W
ykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy
w terminie do 31
października 2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu
Umowy
uważa się datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego
potwierdzającego:
a)
odbiór przedmiotu Umowy,
b) p
ozyskanie pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego
zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo
Budowlane,
c)
W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione
łącznie”.
1.3
Modyfikację § 28 ust. 1 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia:
„Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego
przez strony protokołu odbioru, a Zamawiający ureguluje należność w terminie
30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibę
Zamawiającego”.
1.4
Modyfikację § 29 ust. 4 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia:
„Łączna suma naliczonych kar umownych nie przekroczy 20% ceny brutto
przedmiotu Umowy
, z zastrzeżeniem, że jeżeli została naliczona kara umowna
za odstąpienie od Umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to łączna
suma kar nie przekroczy 30% ceny brutto Umowy
”.
1.5
Modyfikację Wzoru Umowy przez:
A.
Zmianę treści zdania znajdującego się w § 31 po punkcie 1.1.4 lit. b Wzoru
Umowy
z: „W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności
wymienionych w pkt 1.1.1
– 1.1.4 czas ukończenia robót może ulec
odpowiedniemu przedłużeniu, o czas niezbędny do zakończenia wykonywania
jej przedmiotu w sposób należyty, nie dłużej jednak niż o okres trwania tych
okoliczności” na:
„W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych
w pkt 1.1.1
– 1.1.4 czas ukończenia robót ulegnie odpowiedniemu
przedłużeniu, o czas niezbędny do zakończenia wykonywania jej przedmiotu
w sposób należyty, nie dłużej jednak niż o okres trwania tych okoliczności”.
B.
Usunięcie § 31 ust. 1.5.
1.6
Udostępnienie Umowy o dofinansowanie Projektu, o której mowa w § 28 ust. 6
Wzoru Umowy
przez zamieszczenie jej treści na stronie internetowej
Zamawiającego w sposób taki sam jak pozostałe dokumenty dotyczące
przedmiotowego postępowania.
2.
Kosztami postępowania o sygn. akt KIO 1829/20 obciąża Zamawiającego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego -
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego - Gminy Miasta Skierniewice z siedzibą
w Skierniewicach i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
na rzecz Odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę
20 0
00 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu
od odwołania.
3.
Kosztami postępowania o sygn. akt KIO 1834/20 obciąża Zamawiającego i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego -
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2
zasądza od Zamawiającego - Gminy Miasta Skierniewice z siedzibą
w Skierniewi
cach i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
na rzecz Odwołującego Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Skierniewicach.
Przewodniczący: …………………………..……………
Sygn. akt: KIO 1829/20
KIO 1834/20
Uzasadnienie
Gmina
Miasto Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach i PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej Zamawiającym), prowadzą postępowanie
o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843 ze zm.
), zwanej dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
Budowa skrzyżowania bezkolizyjnego z linią kolejową nr 1 w ciągu
ul. Zwierzynieckiej/Piłsudskiego w Skierniewicach wraz z budową przyległego układu
drogowego w zamian z
a likwidację przejazdu kolejowo-drogowego kat. A w km 67,711 linii
kolejowej nr 1 w ul. Zwierzynieckiej/Piłsudskiego w Skierniewicach w ramach projektu POIiŚ
5.1-35 p
n. „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniu linii kolejowych z drogami – Etap III”,
numer referencyjny: RZP.271.30.2020
, zwane dalej Postępowaniem. Wartość zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 24 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 142-348334.
3 sierpnia 2020 r. wykonawca Budimex
S.A. z siedzibą w Warszawie (Dalej:
Odwołujący Budimex lub Budimex) wniósł odwołanie (KIO 1829/20), w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
Kc w zw. z art. 647 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez
przyznanie Zamawiającemu w ramach Istotnych Postanowień Umowy
(Załącznik nr 13 do SIWZ, dalej: Wzór Umowy) prawa do odmowy dokonania odbioru
robót oraz wypłaty wynagrodzenia do czasu usunięcia wad w każdym przypadku
ich wystąpienia, nawet jeśli wady miałyby charakter nieistotny, co godzi w istotę i
naturę Wzoru Umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem
niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy
prawa oraz równowagę stron Wzoru Umowy i prowadzącym do naruszenia praw
podmiotowych wykonawców,
2. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
Kc w zw. z art. w zw. z art. 16 ust. 1 kpa
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wprow
adzenie przez Zamawiającego do Wzoru
Umowy
postanowień nieproporcjonalnych, niejednoznacznych i niezgodnych
z prawem, naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz
równowagę stron Wzoru Umowy i prowadzących do naruszenia praw podmiotowych
wykonawców, a przejawiających się w obciążeniu wykonawcy ryzykiem braku odbioru
ze względu na konieczność uzyskania uprzednio prawomocnej decyzji o pozwoleniu
na użytkowanie, co uniemożliwia wykonawcy przyjęcie odpowiednich założeń
kalkulacyjnych przy ocenie ekonomiczności kontraktu i sporządzaniu oferty,
a w efekcie prowadzi do naruszenia praw wykonawcy,
3. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
Kc w zw. z art. 473
§ 1 Kc w zw. z art. 484 § 2
Kc w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
zastrzeżenie przez Zamawiającego we Wzorze
Umowy limi
tu kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości tj. 100% ceny brutto,
4. art. 151 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
uzależnienie w § 6 ust. 4 Wzoru
Umowy
zwrotu części zabezpieczenia od usunięcia przez wykonawcę wszystkich
wad potwierdzonych protokołem odbioru, potwierdzającym ich usunięcie.
Odwołujący Budimex wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
3 sierpnia 2020 r. wykonawca Skanska S.A.
z siedzibą w Warszawie (Dalej: Odwołujący
Skanska lub Skanska
) wniósł odwołanie (KIO 1834/20), w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez opisanie
przedmiotu
zamówienia
w
sposób
niewyczerpujący,
niejednoznaczny
i nie
uwzględniający wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie ofert, w tym oszacowania ryzyk, co z kolei prowadzić będzie
do z
łożenia ofert nieporównywalnych,
2. art. 7 w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 5 Kc w zw. z art 58
§ 1 Kc i art. 353
1
Kc
przez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, za pomocą określeń nieprecyzyjnych i ogólnych, tj. w sposób
nie
uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na spo
rządzenie oferty oraz w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz
stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego oraz przeniesienie całości ryzyka
związanego z nieoszacowaniem niniejszego zakresu na wykonawcę, co narusza
zasadę swobody umów wyrażoną w art. 353
1
Kc. W k
onsekwencji Zamawiający
pozbawił wykonawców możliwości dokonania rzetelnej wyceny oferty, która powinna
być dokonywana w oparciu o jednoznaczne i jednolicie interpretowane kryteria.
Dodatkowo Zamawiający nie zawarł we Wzorze Umowy postanowień
umożliwiających zmianę wynagrodzenia w przypadku wystąpienia odmiennych
warunków od tych, które wskazał w SIWZ czy które wynikają z udostępnionych
wykonawcom dokument
ów. Czynności Zamawiającego, należy zakwalifikować
jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, a zatem
w konsekwencji nieważne z mocy art. 58 § 1 Kc.
3. art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 471, 472, 483
§ 1 oraz art. 5 i art. 353
1
Kc
w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez uksztaltowanie we Wzorze
Umowy
limitu kar w wysokości 100% wynagrodzenia umownego wykonawcy
i wygórowanych kar umownych.
4. art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 5 i art. 353
1
Kc oraz art. 647 Kc w zw. z art. 139
ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
ukształtowanie we Wzorze Umowy
w warunkach wynagrodzenia w
ykonawcy zasad uzależniających możliwość
wystawienia faktury od odbioru bezusterkowego.
5. art. 144 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 16 Pzp oraz art. 14 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 i 651 Kc zw. z art. 353
1
Kc przez
przeniesienie pełni ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia na wykonawcę, które
powinno skutkować po stronie Zamawiającego obowiązkiem wykreowania we Wzorze
Umowy
okoliczności uprawniających wykonawcę do istotnej zmiany treści Umowy
w stosunku do treści oferty w zakresie ceny i terminu realizacji przedmiotu Umowy.
Odwołujący Skanska wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących zmian treści Wzoru Umowy:
1.
Modyfikacje treści w pkt. 9.2 SIWZ, przez nadanie mu następującego brzmienia:
„1. Szczegółowy zakres robót budowlanych objętych zamówieniem oraz wymagania
dotyczące wykonania i odbioru poszczególnych robót budowlanych wchodzących
w zakres realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego określa Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia łącznie z zatwierdzonym projektem budowlanym,
decyzją ZRID, dokumentacją projektową (załącznik nr 15 do SIWZ) i przedmiarami
robót (załączniki nr 2a i 2b do SIWZ). Prace niezbędne dla kompletnego
wykonania Umowy,
a nie objęte SIWZ oraz Zatwierdzonym projektem
budowlanym, decyzją ZRID i dokumentacją projektową stanowią roboty
dodatkowe, za które wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie zgodnie
z umową”.
2.
Modyfikację treści § 31 Wzoru Umowy w sposób zaproponowany w załączniku nr 7
do odwołania.
3. Usuni
ęcie § 31 pkt 1.5 Wzoru Umowy.
4. Usuni
ęcie § 27 ust. 2 Wzoru Umowy.
5.
Ustanowienie górnego limitu kar umownych zgodnie z wzorem umowy stosowanym
przez PKP PLK S.A., czyli w
następujący sposób:
„Łączna suma naliczonych kar umownych nie przekroczy 20% Ceny brutto
przedmiotu Umowy,
z zastrzeżeniem, że jeżeli została naliczona kara umowna
za odstąpienie od Umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to łączna suma
naliczonych kar nie przekroczy 30% ceny brutto Umowy
”.
6. Zmniejszenie
wysokości kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 1 i 2
do wysokości 0,02% ceny brutto Umowy.
7. Dokonanie modyfikacji
zaskarżonych postanowień Wzoru Umowy przez nadanie
im
następującego brzmienia:
§ 28 ust. 1
Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez
strony, protokołu odbioru końcowego, a Zamawiający ureguluje należność w terminie
30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibie
Zamawiającego.
§ 24 ust. 1
Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie
do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się datę
sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego:
a)
odbiór przedmiotu Umowy
b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na
użytkowanie lub dokonanie
skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy
Prawo Budowlane,
8.
Udostępnienie treści Umowy o dofinansowanie, o której mowa w § 28 ust. 6.
9. Zmian
ę treści § 28 ust. 6 Wzoru Umowy przez ustanowienie warunku,
że dofinansowanie zostanie utracone przez Zamawiającego z przyczyn leżących
wyłącznie po stronie wykonawcy.
KIO 1829/20
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Budimex wskazał m.in.:
Zamawiający we Wzorze Umowy opisał zasady odbioru robót, wskazując w szczególności:
§ 24 ust. 1 Wzoru Umowy: „Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji
przedmiotu Umowy
w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu
Umowy
uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego:
a)
odbiór przedmiotu Umowy bez wad,
b)
pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego
zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane,
c) w
wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.”
§ 28 ust. 1 Wzoru Umowy: „Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego
i podpisanego przez strony, bez wad protokołu odbioru końcowego, a Zamawiający ureguluje
należność w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury
w siedzibie Zamawiającego.”
Z treści Wzoru Umowy wynika po pierwsze, że jakkolwiek Zamawiający zdaje się rozróżniać
pojęcia wad istotnych i nieistotnych (vide § 25 ust. 12 Wzoru Umowy) to takie rozróżnienie
nie jest przez niego dokonywane w sposób konsekwentny, gdyż zarówno treść § 24 ust. 1
Wzoru Umowy
, jak i § 28 ust. 1 Wzoru Umowy, wskazują na uprawnienie Zamawiającego
do odmowy dokonania odpowiednio odbiorów i płatności w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek
wad, gdyż za ich podstawę Zamawiający uznaje podpisanie protokołu bez wad.
Tak ukształtowane regulacje umowne dają Zamawiającemu uprawnienie do podjęcia takich
samych działań zarówno w odniesieniu do wad istotnych (uniemożliwiających prawidłowe
korzystanie z rezultatu prac) jak i wad nieist
otnych (usterek nie mających wpływu
na możliwość korzystania z efektu wykonanych prac), co jest niezgodne - tak z praktyką
budowlaną, jak i bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa.
W
§ 24 ust. 1 oraz § 28 ust. 1 Wzoru Umowy Zamawiający przyznał sobie prawo do odmowy
dokonania odbioru w sytuacji bliżej niezdefiniowanej, tj. istnienia jakichkolwiek wad
nieistotnych, co generuje ryzyko arbitralności jego działań, będąc też postanowieniem
niezgodnym z praktyką obrotu. Przy tak ukształtowanych postanowieniach Zamawiający
miałby bowiem prawo odmowy dokonania odbioru de facto bez konieczności uzasadniania
swoich działań, w oparciu o ocenną i niezdefiniowaną kategorię. Zamawiający mógłby
w konsekwencji formułować zastrzeżenia co do wadliwości przedmiotu zamówienia, która nie
wpływa na możliwość korzystania z obiektu. Przez tak ukształtowane postanowienia
umowne Zamawiający uchyla się od ciążącego na nim, bezwzględnego obowiązku
wynikającego z treści art. 647 Kc, który wskazuje, że jednym z podstawowych obowiązków
inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach Umowy o roboty budowlane jest
dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach
inwestor - wykonawca. P
raktyka uchylania się przez inwestorów od tego obowiązku
jest jedn
oznacznie sankcjonowana, zwłaszcza, że doświadczenie realizacyjne pokazuje,
że na etapie odbioru robót może dochodzić do sporów co do kwestii istnienia wad,
a inwestorzy wykorzystują tego typu abuzywne postanowienia w celu nieuzasadnionego
blokowania wyp
łaty wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych
wad stwierdzonych podczas odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień.
5. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że w przypadku kodeksowej Umowy o roboty
budowlane
o niewykonaniu zobowiązania nie można mówić, jeżeli wykonawca wykonał
roboty, lecz
były one wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter wad. W konsekwencji
niedopuszczalnym jest wprowadzanie tzw. bezusterkowego odbioru robót, co potwierdza
jednolicie zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Odwołujący wniósł o:
1.
modyfikację § 24 ust. 1 i § 28 ust. 1 Wzoru Umowy przez dostosowanie ich do treści
art. 647 K
c, tj. nadanie im przykładowo następującego brzmienia:
§ 24 ust. 1 Wzoru Umowy: Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji
przedmiotu Umowy
w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu
Umowy
uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego:
a)
odbiór przedmiotu Umowy
b)
pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego
zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane,
c)
W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.”
§ 28 ust. 1 Wzoru Umowy: Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego
i podpisanego przez strony protokołu odbioru, a Zamawiający ureguluje należność w terminie
30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibę Zamawiającego.
Zamawiający w § 24 ust. 1 Wzoru Umowy wskazał: „Wykonawca zobowiązuje
się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień
zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru
końcowego potwierdzającego:
a)
odbiór przedmiotu Umowy bez wad
b)
pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego
zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane,
c)
W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.”
W ocenie Odwołującego oczekiwanie waloru prawomocności zamiast ostateczności jest
żądaniem nadmiernym i nieracjonalnym. Pojęcia ostateczność i prawomocność nie są
pojęciami tożsamymi (zob. wyrok WSA z dnia 28 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa
1274/08, LEX 519731). W związku z powyższym za nieuzasadnione uznać należy żądanie
od wykonawcy prawomocnego pozwolenia na użytkowanie, ponieważ już sam walor
ostateczności decyduje o możliwości użytkowania obiektu. Decyzji ostatecznej, w świetle
art. 16 § 1 Kpa przysługuje domniemanie mocy obowiązującej i domniemanie legalności,
które oznacza, że jest ona ważna i powinna być wykonywana dopóty, dopóki nie zostanie
zmieniona, uchylona lub nie zostanie stwierdzona jej nieważność przez właściwy organ
i z zachowaniem przepisanego trybu postępowania. Oczekiwanie na prawomocność
znacząco wydłuża procedurę odbiorową. Jednocześnie ryzyko związane ze skargą
od tej decyzji i oczekiwanie na przedłużające się postępowanie sądowoadministracyjne
przerzucone jest na Odwołującego, chociaż nie jest on nawet stroną tego postępowania. Jest
to zatem postanowienie nadmiernie obciążające wykonawców starających się o udzielenie
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, które może prowadzić do skalkulowania
wyższego ryzyka, a co za tym idzie niekorzystnie wpłynąć na oferowane przez nich ceny.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez nadanie:
§ 24 ust. 1 pkt b) Wzoru Umowy brzmienia: „pozyskanie pozwolenia na użytkowanie
lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy -
Prawo Budowlane
”.
W
§ 6 ust. 4 Wzoru Umowy Zamawiający wskazał: „Łączna suma naliczonych kar
umownych, określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie przekroczy 100 % ceny brutto
Umowy
”. W ocenie Odwołującego Budimex łączna suma kar umownych określonych
w § 29 ust. 4 ma charakter rażąco wygórowany, prowadząc do tego, że obciążenie
w
ykonawcy jest nieadekwatne, a kara umowna nie służy kompensacji szkody powstałej
u Zamawiającego, a zbliża tak ukształtowane kary umowne do mechanizmu służącego jego
nieuzasadnionemu wzbogaceniu. W tym kontekście zwracamy uwagę, że w ramach
orzecznictwa sądów powszechnych podkreśla się, że wysokość nałożonych kar umownych
nie może przekraczać wysokości należnego wynagrodzenia, a w sytuacji, w której wysokość
kar w stosunku do wartości całego zobowiązania oscyluje w granicach kilkudziesięciu
procent wartości Umowy, sądy uznają je za nadmierną dolegliwość, świadczącą
o ich niewspółmierności w rozumieniu art. 484 § 2 Kc. W orzecznictwie wskazuje
się również, że roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie
przysługuje stronie odstępującej od Umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również
taką karę w związku z odstąpieniem od Umowy (tak wyrok SN z dn. 14.06.2018 r., sygn. akt
V CSK 534/17), co prowadzi do wniosku, że limit kar za opóźnienia nie powinien przekraczać
wysokości kary ustanowionej na wypadek odstąpienia od Umowy, która w przedmiotowym
przypadku wynosi 10%.
W
prowadzenie limitu kar jest obecnie powszechnym działaniem wśród zamawiających
publicznych w przypadku inwestycji kubaturowych, drogowych czy też kolejowych, którzy tak
jak zostało to wskazane w powoływanych powyżej wytycznych zawartych w orzecznictwie
sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej, limit tych kar określają na poziomie
zrównanym z poziomem kary umownej przewidzianej na wypadek odstąpienia od Umowy.
Odwołujący wniósł o modyfikację § 29 ust. 4 Wzoru Umowy przez nadanie
mu nast
ępującego brzmienia: „Łączna suma naliczonych kar umownych, określonych
w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie przekroczy 10 % ceny brutto Wzoru Umowy
.”
Zamawiający w ramach § 6 ust. 4 Wzoru Umowy wskazał, że: „Zamawiający zwróci
Wykonawcy zabezpieczenie na
leżytego wykonania Wzoru Umowy w wysokości 70% w ciągu
30 dni od wykonania należycie przedmiotu Wzoru Umowy potwierdzonego protokołem
odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30% zabezpieczenia należytego
wykonania Wzoru Umowy pozostanie na zabezpiec
zenie roszczeń powstałych w okresie
rękojmi i zostanie zwrócona nie później niż w 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem
usunięcia wszystkich wad potwierdzonych protokołem odbioru potwierdzającym usunięcie
wad
”.
Zgodnie z treścią art. 151 ust. 3 Pzp Zamawiający zwraca wykonawcy pozostawioną
na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi pozostałą kwotę zabezpieczenia „nie później niż
w piętnastym dniu po upływie okresu rękojmi za wady”. Zatem ustanowienie dodatkowego
wymogu w postaci usunięcia wszystkich wad potwierdzonych protokołem odbioru jest
wymogiem nadmiernym. W szczególności może stanowić podstawę do nadużywania przez
Zamawiających uprawnienia wykonawcy do żądania zwrotu uprzednio wpłaconej kwoty.
Ustawodawca nie ustanawiając dodatkowych wymagać wobec wykonawcy, dał zatem wyraz
temu, iż zbędne są wszelkie dodatkowe przesłanki zobowiązujące Zamawiającego do zwrotu
zabezpieczenia, a już sam upływ okresu rękojmi za wady, w sposób dostateczny
zabezpiecza interesy stron Umowy.
Odwołujący wniósł o modyfikację § 9 ust. 5 Wzoru Umowy przez nadanie mu następującego
brzmie
nia: „Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Umowy
w wysokości 70% w ciągu 30 dni od wykonania należycie przedmiotu Umowy
potwierdzonego protokołem odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30%
zabezpieczenia należytego wykonania Umowy pozostanie na zabezpieczenie roszczeń
powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona nie później niż w 15 dni po upływie tego
okresu.
KIO 1834/20
Odwołujący Skanska wskazał następujące postanowienia SIWZ i Wzoru Umowy, które
budzą jego zastrzeżenia:
1. pkt 9.2 SIWZ
„1. Szczegółowy zakres robót budowlanych objętych zamówieniem oraz wymagania
dotyczące wykonania i odbioru poszczególnych robót budowlanych wchodzących w zakres
realizac
ji przedmiotowego zamówienia publicznego określa Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia łącznie z zatwierdzonym projektem budowlanym, decyzją ZRID,
dokumentacją projektową (załącznik nr 15 do SIWZ) i przedmiarami robót (załączniki nr 2a
i 2b do SIWZ).
Zakres zamówienia obejmuje również roboty budowlane nie objęte
w/w opracowaniami, a niezbędne do kompletnego wykonania przedmiotu zamówienia.
Prace niezbędne dla kompletnego wykonania Umowy, a nie objęte SIWZ oraz
zatwierdzonym projektem budowlanym, decy
zją ZRID i dokumentacją projektową nie
stanowią podstaw do zwiększenia wynagrodzenia”.
Tak skonstruowane postanowienie SIWZ powoduje, że wszelkie prace, mimo, że nie zostały
ujęte ani w SIWZ, ani w dokumentacji projektowej, zatwierdzonym projekcie budowlanym
i decyzji ZRID, ale okażą się niezbędne do kompleksowego wykonania Umowy,
to w
ykonawca ma je wykonać w ramach wynagrodzenia umownego. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony przenosi na Wykonawcę całe ryzyko,
związane z brakiem jednoznacznego zdefiniowania zakresu i sposobu wykonania robót.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Ustawy podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie
opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy
będą w stanie, bez 1 dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować co jest
przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne do wykonania zamówienia będą
w nim uwzględnione.
Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom przygotować oferty
i obliczenie ceny z
uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa
podaje, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty.
Zamawiający określił wynagrodzenie jako ryczałtowe jednocześnie oczekując przejęcia przez
w
ykonawcę ryzyka braku ujęcia w wynagrodzeniu umownych elementów, które w sposób
istotny mogą wpływać na zakres prac wykonany przez Wykonawcę, a zatem na jego
wynagrodzenie um
owne. Czyli wszelkich prac nie ujętych ani w dokumentacji projektowej,
ani w SIWZ, ale koniecznych do jej wykonania.
Dodatkowo Zamawiający nie zawarł
w umowie jakichkolwiek postanowień, które uprawniają wykonawcę do zmiany Umowy
w zakresie wynagrodzenia.
Nie sposób również nie zauważyć, że Projekt Umowy został sporządzony w sposób
jednostronny, przerzucając na wykonawcę wszelkie ryzyka kontraktowe w tym ryzyko
kalkulacji w cenie ofertowej przysz
łych robót dodatkowych. Zamawiający postawił zatem
wymóg uwzględnienia w ofercie przetargowej okoliczności, które nie zostały przewidziane
w warunkach Wzoru Umowy
czy opisie przedmiotu zamówienia. Oczekuje od wykonawców
skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania
oferty. J
eśli Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk
nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie ofert o charakterze
spekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 29 - 31 Pzp. Z uwagi
na powyższe, zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu swojej pozycji dominującej i skonstruowania Wzoru Umowy, która narusza
przepisy art. 5 Kc, 58 Kc i 353
1
Kc.
2.
§ 31 Wzoru Umowy.
P
rzewiduje okoliczności zmiany Umowy w zakresie terminu, sposobu wykonania
i wynagrodzenia, jednakże zamawiający wprowadził w pkt. 1.5 zastrzeżenie:
„Wszystkie powyższe postanowienia w punktach 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 stanowią katalog zmian,
na które Zamawiający może wyrazić zgodę. Nie stanowią jednocześnie zobowiązania
do wy
rażenia takiej zgody i nie rodzą żadnego roszczenia w stosunku do Zamawiającego”.
Oznacza to, że bez względu na fakt, że zaistnieje obiektywnie uzasadniona, a także
niezależna od wykonawcy przesłanka uprawniająca na podstawie § 31 Wzoru Umowy
do zmiany Umowy
tylko i wyłącznie arbitralna zgoda zamawiającego lub jej brak będą
decydowały o faktycznej możliwości dokonania zmiany Umowy. Czytając wyżej przywołane
postanowienia SIWZ i Wzoru Umowy
, wprost można dostrzec, że oczekiwania
zakomunikowane przez Zamawia
jącego, stoją w sprzeczności z wymogami i zasadami Pzp.
Zamawiający oczekuje, że wykonawca skalkuluje ofertę na podstawie przedstawionej
dokumentacji projektowej, a dodatkowo przejmie na siebie całe ryzyko obowiązku wykonania
wszelkich koniecznych prac nie
ujętych w tej dokumentacji, ale koniecznych do wykonania,
bez możliwości otrzymania dodatkowego wynagrodzenia lub czasu.
3.
§ 27 ust. 2. „Ustala się, że solidarna odpowiedzialność Miasta Skierniewice oraz PKP
PLK S.A. za zapłatę jakiejkolwiek należności wynikającej z niniejszej Umowy, zostaje
wyłączona”.
Powyższe postanowienie umowne obarcza wykonawcę ryzykiem, że w przypadku braku
zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, będzie musiał on w pierwszej kolejności ustalić od kogo
może dochodzić wynagrodzenia. Natomiast w przypadku braku zapłaty za roboty mieszane,
będzie zmuszony wytoczyć dwa odrębne powództwa o zapłatę. Tak ukształtowane
obowiązki stron, w sposób rażący obrazują niewspółmierność ryzyk istniejących po stronie
wykonawcy i zamawiającego, bowiem konsorcjum wykonawców wobec zamawiającego
zawsze odpowiada solidarnie.
Odwołujący Skanska wskazał ponadto:
4.
Wzory umowne stosowane przez zamawiającego w innych postępowaniach oraz
matryca ryzyk.
Przedmiot
zamówienia obejmuje roboty inżynieryjne oraz kolejowe, a Zamawiającym są dwa
podmioty publiczne: Miasto Skierniewice oraz PKP PLK S.A.
PKP PLK S.A. w ramach Forum Inwestycyjnego z w
ykonawcami opracowały matrycę ryzyk ,
a na jej podstawie wzory umów, które są stosowane w kontraktach kolejowych i stanowią
odpowiedni
rozkład ryzyk kontraktowych. 8 października 2018 roku Rada Ekspertów
ds. inwestycji kolejowych powołana przez Ministra Infrastruktury i Budownictwa wyraziła
pozytywną opinię, co do ustalonej wspólnie przez uczestników inwestycji kolejowych matrycy
ryzyk,
rekomendując jej stosowanie na potrzeby inwestycji kolejowych.
Regulacje dotyczące kar umownych zawarte we wzorze Umowy znacząco odbiegają
od umów opracowanych w oparciu o ww. matrycę ryzyk, zawieranych przez PKP PLK S.A.,
co w ocenie Odwołującego Skanska jest niezrozumiałe.
W
§ 29 ust. 4 Wzoru Umowy Zamawiający zastrzegł górny limit łącznych kar umownych
i określił, że nie przekroczy on 100 % ceny brutto Wzoru Umowy”. Zastrzeżenie limitu kar
umownych w wysokości 100% ceny brutto Wzoru Umowy, oznacza jednocześnie, że tego
limitu nie ma, gdyż całość wynagrodzenia umownego wykonawcy może zostać
skompensowana przez kary umowne.
W
§ 29 ust. 1 pkt 1 i 2 kary umowne zastrzeżone przez Zamawiającego za nieprzystąpienie
do realizacji przedmiotu Umowy oraz za z
włokę w wykonania przedmiotu Umowy zostały
określone w wysokości 0,2% ceny brutto. Kary te są wygórowane i odbiegają wielokrotnie
od kar stosowanych przez zamawiającego PKP PLK S.A., który standardowo stosuje kary
umowne za nieterminową realizację zamówienia w wysokości 0,02% wynagrodzenia
umownego za każdy dzień zwłoki. Tym samym kary umowne określone w 29 ust. 1 pkt. 1 i 2
Wzoru Umowy
w wielokrotnie przewyższają standardowe stawki.
5.
W § 28 ust. 6 „Wykonawca oświadcza, że zna treść Wzoru Umowy o dofinansowanie
projektu o dofinansowanie V osi priorytetowej Rozwój transportu kolejowego
w Polsce POIiŚ 2014 — 2020, przewidującym wzmocnienie roli transportu
kolejowego w zintegrowanym systemie transportowym kraju dzięki poprawie stanu
połączeń kolejowych w TEN-T i poza siecią, w tym infrastruktury kolejowej łączącej
główne miasta Polski, ważne ośrodki przemysłowe i gospodarcze i linii stanowiących
pouczenie portów morskich z zapleczem gospodarczym w głębi kraju oraz większe
wykorzys
tanie systemów kolejowych w 17 miastach, w ramach działania
5.1 i realizowany będzie w ramach programu POIiŚ 5.1-35 pn.: „Poprawa
bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami — Etap III” i nie będzie
powoływał się na jej niezrozumienie i jest świadomy warunków na jakich zostało
przyznane dofinansowanie Zamawiającemu oraz że ponosi odpowiedzialność
finansową przed Zamawiającym do wysokości 100% utraconego dofinansowania,
w szczególności przez zwrot Zamawiającemu równowartości utraconej kwoty
w sytuacji, gdy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy lub osób/podmiotów
za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, Zamawiający utraci dofinansowanie
lub zostanie zobowiązany do jego zwrotu, przede wszystkim z powodu nienależytego
lub nieterminowego wykonania niniejszej Wzoru Umowy
”.
Wykonawca nie zna treści Umowy o dofinansowanie, ponieważ Zamawiający nie udostępnił
jej wykonawcom.
Odwołujący Skanska oświadczył, że nie zgadza się na ukształtowanie jego
odpowiedzialności za zwrot utraconej kwoty finansowania in blanco. Ponadto sprzeciwił
się przenoszenia na wykonawców pełni ryzyka związanego z nieterminową realizacją
przedmiotu Umowy
, każdą, nawet niezawinioną przez wykonawcę. Niestety, sposób
ukształtowania Wzoru Umowy, w tym postanowień uprawniających do zmiany Umowy,
a także sztywny termin realizacji Umowy, sytuacja epidemiologiczna w której przyjdzie
wykonawcy rozpocząć i prowadzić prace to ryzyko podwyższają do nieakceptowanej
wysokości.
Ponadto
Odwołujący Skanska sprzeciwił się możliwości obarczenia wykonawcy przedmiotu
zamówienia stuprocentową odpowiedzialnością za utratę finansowania, w przypadku,
gdy utrata ta nie wynika
łaby z przyczyn tylko i wyłącznie leżących po stronie wykonawcy,
lecz także z działań i zaniechań zamawiającego.
Prawo zamówień publicznych poza konkretnymi pojedynczymi wskazaniami poza drobnymi
wyjątkami, nie przewiduje odrębnych regulacji dotyczących kar umownych, w związku z tym
na mocy odesłań zawartych w art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 Pzp należy w tych kwestiach
stosować przepisy Kc.
W doktrynie i orzeczni
ctwie powszechnie przyjmuje się, że choć odpowiedzialność dłużnika
z tytułu kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nie jest
uwarunkowana poniesieniem przez wierzyciela szkody, to jest uwarunkowana pozostałymi
przestankami odpo
wiedzialności kontraktowej przewidzianej w art. 471 Kc Kara umowna
stanowi bowiem formę odszkodowania umownego i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy,
gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy jest następstwem okoliczności,
za które dłużnik ponosi odpowiedzialność.
W zakresie zarzutów dotyczących procedury odbioru przedmiotu zamówienia argumentacja
Odwołującego Skanska była zbieżna z przytoczoną wyżej argumentacją Odwołującego
Budimex.
Odwołujący Skanska podniósł ponadto, że postanowienie, które uzależnia odbiór przedmiotu
Umowy
od jego bezusterkowego wykonania skutkowałoby tym, że każde odstępstwo
od stanu idealnego dawałoby Zamawiającemu prawo praktycznie nieograniczonej odmowy
odbioru. Naruszałoby to równowagę między Zamawiającym, a wykonawcą, pozostawiając
tego ostatniego w niepewności w zakresie wynagrodzenia, a także w opóźnieniu
ze spełnieniem jego świadczenia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołania z 14 września 2020 r. wniósł o ich oddalenie.
W ramach uzasadnienia zajętego stanowiska Zamawiający wskazał, że regulacje Wzoru
Umowy kwestionowane przez obu Odwołujących, wbrew ich twierdzeniom są zgodne
zarówno z przepisami Pzp jak i Kodeksu cywilnego. Tym samym, w ocenie Zamawiającego,
jako prawidłowe i nienaruszające równowagi stron stosunku cywilnoprawnego powinny
się ostać w niezmienionym kształcie.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone
na rozprawie, Izba us
taliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że w przypadku obu odwołań nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 Pzp. Wobec tego Izba uznała, że żadne z tych odwołań nie
podlega odrzuceniu.
Izba ustaliła, że obu Odwołującym, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpień:
A. wykonawcy
Budimex
S.A. z siedzibą w Warszawie
, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/20 po stronie
Odwołującego,
B. wykonawcy Polimex Infrastruktura
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1829/20
i KIO 1834/20 po stronie
Odwołujących.
Przystąpienia nastąpiły z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Pzp, w tym
z wykazaniem interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpili
wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając,
że zasługują one na uwzględnienie.
1.
Zarzuty dotyczące określonej we Wzorze Umowy procedury odbioru przedmiotu
zamówienia.
W zakresie ww. zarzutów Izba wzięła pod uwagę i dokonała oceny następujących
postanowień Wzoru Umowy:
㤠24. Termin realizacji umowy
1.
Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu umowy w terminie
do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu umowy uważa się, datę
sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego:
a)
odbiór przedmiotu umowy bez wad
b)
pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie
skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy -
Prawo Budowlane,
c)
W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie”.
㤠25. Odbiory
(...)
2.
Zgodnie z SIWZ stosowane będą następujące odbiory robót: odbiory robót
zanikających i ulegających zakryciu/ odbiory techniczne/ odbiory częściowe/ odbiory
eksploatacyjne/ odbiory złączy szynowych/ odbiory częściowe z przekazaniem
do eksploatac
ji/ odbiór końcowy, odbiór pogwarancyjny odbiory potwierdzające
usunięcie wad. Dokonanie odbioru robót zanikających i ulegających zakryciu/ odbioru
technicznego/ odbioru częściowego/ odbioru eksploatacyjnego/ odbioru częściowego
z przekazaniem do eksploatacji nie wyłącza możliwości zgłaszania zastrzeżeń
w zakresie nienależytego wykonania Umowy na etapie odbioru końcowego.
Przy czym:
-
odbiór końcowy jest to odbiór polegający na finalnej ocenie rzeczywistego
wykonania robót w odniesieniu do zakresu (ilości) oraz jakości. W terminie 14 dni
przed odbiorem końcowym Wykonawca przekaże Zamawiającemu dokumentację
budowy oraz dokumentację powykonawczą odbieranych Robót, w zakresie w jakim
wymagane jest pozwolen
ie na użytkowanie, o ile jest wymagane;
(...)
12.
Jeżeli w toku czynności odbioru prac lub robót zostaną stwierdzone wady,
to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia:
1)
jeżeli wady można usunąć:
a)
a uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem,
może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad, wskazując jednocześnie
termin usunięcia wad i datę kolejnego odbioru;
b)
a umożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem,
może dokonać odbioru wyznaczając termin usunięcia wad;
2)
jeżeli wad nie można usunąć:
a)
a umożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem
i nie zagrażają bezpieczeństwu życia i zdrowia ludzi, może obniżyć
odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy,
b)
a uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem,
może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości
o podstawie odstąpienia lub żądać od Wykonawcy wykonania przedmiotu
odbioru po raz drugi.
(...)
14.
Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia, w terminach wyznaczonych zgodnie
z postanowieniami Umowy, wszelkich wad stwierdzonych w trakcie odbiorów prac
lub robót, a także ujawnionych w okresie trwania gwarancji jakości i rękojmi oraz
powiadomienia Zamawiającego o ich usunięciu, z zastrzeżeniem regulacji zawartej
w ust. 13 pkt 2
”.
㤠28
1.
Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez
strony, bez wad protokołu odbioru końcowego, a Zamawiający ureguluje należność
w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibie
Zamawiającego”.
Izba szczególnej uwadze poddała wzajemną zależność przytoczonych wyżej postanowień
Wzoru Umowy i uznała, że stanowisko obu Odwołujących jest słuszne, a kwestionowane
przez nich postanowienia Wzoru Umowy naruszają równowagę stron przyszłej umowy
o realizację przedmiotu zamówienia.
W oparciu o przytoczone postanowienia Izba uznała, że Zamawiający przewidział możliwość
wystąpienia dwu rodzajów odbioru robót:
1.
Odbiór przedmiotu umowy bez wad (§ 24 ust. 1 lit. a Wzoru Umowy)
2.
Odbiór przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad umożliwiających użytkowanie
przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem
(§ 25 ust. 12 pkt 1 lit. b Wzoru
Umowy).
W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że w przypadku odbioru przedmiotu umowy
w sytuacji wystąpienia wad umożliwiających użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie
z przeznaczeniem
, po upływie terminu do usunięcia tych wad, ma zamiar przeprowadzić
ponowną procedurę odbioru, która prowadzić ma do podpisania protokołu odbioru bez wad.
Umowa nie zawiera jednak żadnej regulacji, z której wynikałaby możliwość przeprowadzenia
takiego ponownego odbioru.
Zamawiający oświadczył ponadto, że w przypadku zaistnienia sporu między Zamawiającym,
a wykonawcą, co do prawidłowości usunięcia stwierdzonych usterek, spór taki rozstrzygnie
sąd. Do czasu rozstrzygnięcia tego sporu Zamawiający wstrzyma się z wypłatą na rzecz
wykonawcy wynagrodzenia z tytułu ostatniej faktury (co najmniej 10% wartości umowy).
W ocenie Izby powyższe świadczy o tym, że w ręku Zamawiającego znalazło się niezwykle
niebezpieczne,
z punktu widzenia uczestników postępowania i potencjalnego wykonawcy
zamówienia, narzędzie. Niezależnie od faktycznych intencji i zamierzeń, Zamawiający miałby
możliwość doprowadzić do wstrzymania ostatniej płatności na rzecz wykonawcy nawet
w przypadku braku ku temu rzeczywistych podstaw. Ponadto, odmowa podpisania
„protokołu
bez wad
” w sytuacji opisanego wyżej sporu, co do charakteru wad nieistotnych prowadziłaby
do przekroczenia terminu realizacji zadania wskazanego w § 24, a w konsekwencji
do naliczenia na wykonawcę kar umownych z tytułu zwłoki. Istnienie we wzorze umowy
mechanizmu pozwalającego na taką praktykę przeczy zasadzie równości stron umowy
cywilnoprawnej. Nie ma przy tym znaczenia,
czy Zamawiający w ogóle byłby skłonny
skorz
ystać z takiego narzędzia w sposób godzący w interesy wykonawcy realizującego
zamówienia. Dla uznania, że doszło do naruszenia przepisów prawa wystarczające jest
stwierdzenie istnienia takiego mechanizmu
i potencjalnej możliwości jego skutecznego
wykorzystania
. Z tego względu Izba uznała zarzuty odwołań dotyczące procedury odbioru
za zasadne i orzekła o zmianie § 24 i § 28 Wzoru Umowy.
2. Zarzuty
dotyczący obowiązku uzyskania przez wykonawcę prawomocnego
pozwolenia na użytkowanie.
§ 24. ust. 1 Wzoru Umowy stanowi: „Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji
przedmiotu umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu
umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego:
a)
odbiór przedmiotu umowy bez wad,
b)
pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego
zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane,
c)
W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.”
Zasady uzyskan
ia pozwolenia użytkowanie określają przepisy Prawa budowlanego.
Art. 59a tej ustawy
określa zakres kontroli obowiązkowej poprzedzającej wydanie pozwolenia
na użytkowanie:
1.
Organ nadzoru budowlanego przeprowadza, na wezwanie inwestora, obowiązkową
kontrolę budowy w zakresie jej zgodności z ustaleniami i warunkami określonymi
w decyzji o pozwoleniu na budowę oraz z projektem budowlanym.
2.
Kontrola, o której mowa w ust. 1, obejmuje sprawdzenie:
1)
zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki
lub terenu;
2)
zgodności obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym
i technicznym, w zakresie:
a)
charakterystycznych parametrów technicznych w zakresie powierzchni
zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji,
b) wykonania wido
cznych elementów nośnych układu konstrukcyjnego
obiektu budowlanego,
c)
geometrii dachu (kąt nachylenia, wysokość kalenicy i układ połaci
dachowych),
d)
wykonania urządzeń budowlanych,
e)
wykonania instalacji zapewniających użytkowanie obiektu budowlanego
zgodnie z przeznaczeniem,
f)
zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez
osoby niepełnosprawne, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach
osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia
2006 r., w tym osoby starsze - w sto
sunku do obiektu użyteczności
publicznej i budynku mieszkalnego wielorodzinnego;
2a)
spełnienia warunków wskazanych w art. 55 ust. 1b, jeżeli przystąpienie
do użytkowania obiektu budowlanego ma nastąpić przed wykonaniem
wszystkich robót budowlanych;
3) wyrob
ów budowlanych szczególnie istotnych dla bezpieczeństwa konstrukcji
i bezpieczeństwa pożarowego;
4)
w przypadku nałożenia w pozwoleniu na budowę obowiązku rozbiórki
istniejących obiektów budowlanych nieprzewidzianych do dalszego
użytkowania lub tymczasowych obiektów budowlanych - wykonania tego
obowiązku, jeżeli upłynął termin rozbiórki określony w pozwoleniu
5)
uporządkowania terenu budowy.
Biorąc pod uwagę zakres ww. kontroli obowiązkowej oraz fakt, że odbiór przedmiotu
zamówienia przez Zamawiającego w znacznym stopniu się pokrywają Izba uznała,
że wymóg uzyskania przez wykonawcę prawomocnego pozwolenia na użytkowanie jest
nadmierny.
Z dużą dozą prawdopodobieństwa można przyjąć, że negatywny wynik ww. kontroli oznaczał
będzie również odmowę odbioru przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. W takiej
sytuacji kwestia uprawomocnienia decyzji o pozwoleniu na użytkowanie będzie
bezprzedmiotowa. Z kolei p
ozytywny wynik kontroli, o której mowa w art. 59a Prawa
budowlanego skutkuje wydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przez organ nadzoru
(zgodnie z art. 59 ust. 1 Prbud), a u
prawomocnienie decyzji następuje po 14 dniach od daty
jej wydania.
W toku rozprawy Zamawiający nie podjął nawet próby uzasadnienia powodów,
dla których zawarł we Wzorze Umowy kwestionowane przez Odwołującego postanowienie.
Zamawiający nie wskazał również żadnego racjonalnego argumentu, który uzasadniałby
utrzymanie takiego wymogu w mocy.
W tej sytuacji Izba uznała stanowisko Odwołującego
Budimex za zasadne i zmieniła treść § 24 w sposób wskazany w sentencji.
3.
Zarzuty dotyczące kar umownych.
Szczegółowa regulacja zasad naliczania kar umownych na wykonawcę określona została
w § 29 Wzoru Umowy. W § 29 ust. 4 Wzoru Umowy Zamawiający wskazał, że: „Łączna
suma naliczonych kar umownych, określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie przekroczy
100% ceny brutto Umowy
”. Postanowienie to zakwestionowali obaj Odwołujący.
W ocenie Izby o
kreślenie limitu kar umownych na poziomie 100% wartości przedmiotu
zamówienia w praktyce oznacza brak jakiegokolwiek limitu kar – z przyczyn określonych
w § 29 Wzoru Umowy Zamawiający zastrzegł sobie uprawnienie do hipotetycznego
pozbawienia wykonawcy całego wynagrodzenia z tytułu realizacji zadania. Wskazać przy
tym należy, że zgodnie z § 29 ust. 1 pkt 12 wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę
umowną w razie odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
w wysokości 10% ceny brutto. Trudno w tej sytuacji uznać, że wykonawca mający
świadomość, że kara za odstąpienie od umowy wynosi 10% ceny brutto, w obliczu
wystąpienia istotnych trudności z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia czekał,
aż Zamawiający w oparciu o § 29 ust. 4 Wzoru Umowy całkowicie pozbawi
go wynagrodzenia.
W efekcie uznać należy, że faktyczny limit kar umownych nie został
określony.
Orzekając o zmianie § 29 ust. 4 Wzoru Umowy Izba wzięła pod uwagę stanowisko
Odwołującego Skanska, który wykazał, że jeden z podmiotów wchodzących w skład
Zamawiającego, tj. PKP PLK S.A., stosuje zdecydowanie niższy, a zarazem możliwy
do wyegzekwowania limit kar umownych.
Limit taki jest wystarczająco dotkliwy
dla wykonawcy, ale też w należyty sposób zabezpiecza prawa Zamawiającego. Określenie
realnego limitu kar umownych pozwala przy tym
wykonawcom zainteresowanym udziałem
w postępowaniu na prawidłowe skalkulowanie ryzyk w cenach ofert.
W obliczu uwzględnienia zarzutów dotyczących maksymalnego limitu łącznych kar
umownych oraz odbioru przedmiotu zamówienia Izba uznała za niezasadne żądanie
dotyczące obniżenia stawki kar umownych wskazanych w § 29 ust. 1 pkt 1 i 2 wzoru umowy.
Izba uznała, że Zamawiający był uprawiony do ustalenia stawki z tytułu ww. kar na poziomie
0,2% ceny brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, a Odwołujący Skanska nie wykazał,
że stawka w takiej wysokości utrudnia mu złożenie oferty w postepowaniu.
4.
Zarzuty dotyczące postanowień Wzoru Umowy dotyczących zabezpieczenia należytej
realizacji przedmiotu zamówienia.
§ 6 ust. 4 Wzoru Umowy stanowi: „Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie
należytego wykonania Umowy w wysokości 70% w ciągu 30 dni od wykonania należycie
przedmiotu Umowy potwierdzonego protokołem odbioru końcowego. Pozostała kwota
w wysokości 30% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy pozostanie
na zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona nie później
niż w 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia wszystkich wad
potwierdzonych protokołem odbioru potwierdzającym usunięcie wad”.
Tymczasem punkt XI.1.4 SIWZ stanowi:
„Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie
30 dni od dnia
wykonania zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie
wykonane. Pozostałe 30% kwoty zabezpieczenia będzie zatrzymane z tytułu rękojmi
obejmującej okres od dnia odbioru końcowego do ustalonego terminu gwarancji. Po tym
okresie, w ciągu 15 dni kwota ta będzie zwrócona Wykonawcy. Jeżeli okres na jaki
ma zostać wniesione zabezpieczenie przekracza 5 lat, zabezpieczenie w pieniądzu wnosi
się na cały ten okres, a zabezpieczenie w innej formie wnosi się na okres nie krótszy niż
5 lat, z jednoczesnym zo
bowiązaniem się wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia
lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy. W przypadku nieprzedłużenia
lub nie wniesienia nowego zabezpieczenia najpóźniej na 30 dni przed upływem terminu
ważności dotychczasowego zabezpieczenia wniesionego w innej formie niż w pieniądzu,
zamawiający zmienia formę na zabezpieczenie w pieniądzu, poprzez wypłatę kwoty
z dotychczasowego zabezpieczenia. Wypłata, o której mowa powyżej, następuje nie później
niż w ostatnim dniu ważności dotychczasowego zabezpieczenia”.
Porównanie treści przytoczonego wyżej postanowienia Wzoru Umowy oraz SIWZ
jednoznacznie wykazuje istnienie wewnętrznej sprzeczności w zakresie regulacji dotyczącej
zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zasad jego zwrotu. Ponadto,
zgodnie z art. 151:
1.
Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania
zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane.
2.
Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady nie może
p
rzekraczać 30% wysokości zabezpieczenia.
3.
Kwota, o której mowa w ust. 2, jest zwracana nie później niż w 15. dniu po upływie
okresu rękojmi za wady.
Tym samym § 6 ust. 4 Wzoru Umowy jest oczywiście sprzeczny z dyspozycją ww. przepisu
ustawy.
Wobec powyższego Izba nakazała zmianę § 6 ust. 4 Wzoru Umowy uznając, że jego treść
jest wprost sprzeczna z art. 151 ust. 3 Pzp a także z punktem XI.1.4 SIWZ.
Izba nakazała usunięcie § 31 ust. 1.5 Wzoru Umowy oraz zdania znajdującego się w § 31
Wzoru Umowy po punkcie 11
.4 lit. b uznając, że postanowienia te nadają Zamawiającemu
nadmierne uprawnienia w stosunku do wykonawcy przedmiotu zamówienia przez
uzależnienie decyzji o zmianie umowy w sytuacjach określonych w § 31 Wzoru Umowy
od uznaniowej decyzji Zamawiającego. Sytuacja taka jest sprzeczna z ustawowym nakazem
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagania
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Uzależnienie możliwości
zmiany umowy w oko
licznościach wskazanych w § 31 Wzoru Umowy od uznaniowej decyzji
Zamawiającego sprawiłoby, że wykonawcy nie byliby w stanie we właściwy sposób
skalkulować ryzyk związanych z możliwością wystąpienia chociażby jednej z tych
okoliczności. Wykonawcy składając ofertę nie mogliby też mieć świadomości, co do sposobu
realizacji przedmiotu zamówienia ze względu na brak jednoznacznej informacji o wpływie
ww. okoliczności np. na termin realizacji przedmiotu zamówienia.
Mimo potwierdzenia się wszystkich zarzutów obu odwołań Izba uznała za nieuzasadnione
żądanie zmiany punktu 9.2 SIWZ oraz żądanie usunięcia § 27 ust. Wzoru Umowy.
Odwołujący Skanska nie wykazał konkretnych braków dokumentacji technicznej
dot. pr
zedmiotu zamówienia i wymaganego sposobu jego realizacji. Regulacja zawarta
w punkcie 9.2 SIWZ jednoznacznie wskazuje, że obowiązkiem wykonawców biorących
udział w postępowaniu jest odpowiednie wkalkulowanie ryzyk wynikających z możliwości
wystąpienia robót dodatkowych, nieobjętych przedmiotem zamówienia.
Biorąc pod uwagę ryczałtowy charakter wynagrodzenia oraz fakt, że zamówienie
adresowane jest do wykonawców dysponujących odpowiednim, określonym w SIWZ,
doświadczeniem, Zamawiający może oczekiwać, że wykonawcy w odpowiedni sposób
skalkulują w cenach ofert ewentualną możliwość pojawienia się konieczności wykonania
prac nieujętych w dokumentacji.
Art. 16 ust. 7 Pzp stanowi, że jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia nie jest
prowadzone w całości w imieniu i na rzecz wszystkich zamawiających, każdy zamawiający
ponosi odpowiedzialność za wypełnienie swoich obowiązków wynikających z ustawy
w zakresie części postępowania, które prowadzi w swoim imieniu i na swoją rzecz. Biorąc
pod uwagę regulację zawartą w § 27 ust. 3 Wzoru Umowy Izba uznała, że Zamawiający był
uprawniony do wyłączenia odpowiedzialności solidarnej Miasta Skierniewice oraz PKP PLK
w sposób określony w § 27 ust. 2 wzoru umowy.
Izba uznała za zasadne żądanie do zobowiązania Zamawiającego do ujawnienia treści
umowy o dofinansowanie, o której mowa w § 28 ust. 6 Wzoru Umowy. Zgodnie z tym
postanowieniem Wzoru Umowy: „Wykonawca oświadcza, że zna treść umowy
o dofinansowanie projektu o dofinansowanie V osi priorytetowej Rozwój transportu
kolejoweg
o w Polsce POIiŚ 2014 – 2020, przewidującym wzmocnienie roli transportu
kolejowego w zintegrowanym systemie transportowym kraju dzięki poprawie stanu połączeń
kolejowych w TEN-
T i poza siecią, w tym infrastruktury kolejowej łączącej główne miasta
Polski, w
ażne ośrodki przemysłowe i gospodarcze i linii stanowiących połączenie portów
morskich z zapleczem gospodarczym w głębi kraju oraz większe wykorzystanie systemów
kolejowych w miastach, w ramach działania 5.1 i realizowany będzie w ramach programu
POIiŚ 5.1-35 pn.: „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami –
Etap III” i nie będzie powoływał się na jej niezrozumienie i jest świadomy warunków na jakich
zostało przyznane dofinansowanie Zamawiającemu oraz że ponosi odpowiedzialność
fin
ansową przed Zamawiającym do wysokości 100% utraconego dofinansowania,
w szczególności poprzez zwrot Zamawiającemu równowartości utraconej kwoty w sytuacji,
gdy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy lub osób/podmiotów za które Wykonawca
ponosi odpowied
zialność, Zamawiający utraci dofinansowanie lub zostanie zobowiązany
do jego zwrotu, przede wszystkim z powodu nienależytego lub nieterminowego wykonania
niniejszej umowy
”. Skoro podpisując umowę wykonawca ma oświadczyć, że realizując
przedmiot zamówienia nie będzie powoływał się na niezrozumienie ww. umowy
o dofinansowanie to treść umowy o dofinansowanie powinna być traktowana tak samo
jak każdy inny element składający się na dokumentację przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia. W konsekwencji treść tego dokumentu powinna być znana
wykonawcom
jako jeden z elementów potencjalnie kształtujących sposób realizacji
przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
P
rzewodniczący:…………………………..…………......
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
- Sygn. akt KIO 1733/20 z dnia 2020-09-28
- Sygn. akt KIO 1727/20 z dnia 2020-09-28
- Sygn. akt KIO 1764/20 z dnia 2020-09-24
