rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-13
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-13
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1774/20
KIO 1774/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2020 roku w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.07.2020 r. przez wykonawcę
"BSP Service" Sp. z o.o. ul. Szczecińska 32, 75-137 Koszalin,
w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Darłowo ul. J. H. Dąbrowskiego 4, 76-150
Darłowo.
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.07.2020 r. przez wykonawcę
"BSP Service" Sp. z o.o. ul. Szczecińska 32, 75-137 Koszalin,
w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Darłowo ul. J. H. Dąbrowskiego 4, 76-150
Darłowo.
orzeka
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności: wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje
dokonanie poprawy treści omyłki w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp w zakresie ceny za
wykonanie dokumentacji projektowej w zadaniu I i II oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i
-
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000, 00 (dziesięć tysięcy) złotych
uiszczonych przez odwołującego "BSP Service" Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania
-
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy)
złotych tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze orzeczenie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie
Przewodniczący:
………………….…
Sygn. akt KIO 1774/20
UZASADNIENIE
Gmina Darłowo ul. J. H. Dąbrowskiego 4, 76-150 Darłowo, zwana dalej
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na roboty budowlane, o wartości zamówienia poniżej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ww. ustawy, pn. „ Realizacja
procesu rewitalizacji w miejscowości Pęciszewko i Bukowo Morskie w trybie zaprojektuj i
wybuduj.
” Numer postępowania ZP. 271.102.2020.
W dniu 23 lipca 2020 r. z
amawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy "BSP Service" Sp. z o.o., ul.
Szczecińska 32, 75-137 Koszalin, zwanego dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego się
wykonawcy;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez przyjęcie, że oferta odwołującego się wykonawcy nie
odpowiada treści specyfikacji' istotnych warunków zamówienia
3)
art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie tj. przez zaniechanie
poprawieni
a omyłek w ofercie odwołującego pomimo, że były to omyłki rachunkowe
ewentualnie omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, które zamawiający mógł i miał
obowiązek samodzielnie poprawić, oraz
4)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu uwzględnienia
odwołania, unieważnienia czynności badania i oceny ofert, unieważnienia odrzucenia oferty
odwołującego i dokonania ponownej jej oceny z uwzględnieniem wyjaśnień wykonawcy
zawartych w piśmie z dnia 17 lipca 2020r.
Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że przedmiotem zamówienia nr ZP.
271.102.202
0 było zrealizowanie w trybie zaprojektuj i wybuduj dwóch zadań, tj. utworzenie
infrastruktury rekreacyjnej w miejscowości Pęciszewko (zadanie nr 1) oraz utworzenie wioski
cysterskiej w miejscowości Bukowo Morskie wraz z poprawą infrastruktury towarzyszące
(zadanie nr 2). Zamówienie obejmowało opracowanie kompletnych dokumentacji projektowo-
kosztorysowych dla tych zadań i wykonanie na ich podstawie robót budowlanych.
Zgodnie z pkt 9 rozdziału I SIWZ oferta musi obejmować całość zamówienia, nie dopuszcza
si
ę składania ofert częściowych. Zamawiający wskazał też w rozdziale X SIWZ - Sposób
obliczenia ceny oferty, gdzie Cena brutto ( C) za realizację przedmiotu zamówienia powinna
być sumą następujących elementów składowych : C= Cl + C2 + C3 + C4 oraz zastrzegł, że
wynagrodzenie za wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem decyzji
umożliwiającej prowadzenie robót dla każdego z zadań nie może stanowić więcej niż 3 %
ceny brutto za realizację całości tego zadania. Ponadto - co jest bardzo istotne - zapewnił, iż
w trakcie wyboru najkorzystniejszej oferty pod uwagę będzie brana jedynie cena ryczałtowa
niezależnie od wchodzących w jej skład elementów.
Odwołujący złożył ofertę na wykonanie zamówienia na kwotę netto 4.777.009,15 zł, tj.
za cenę ofertową brutto 5.875.721,25 zł. Z jego oferty wynikało wyraźnie, że wynagrodzenie
za wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem decyzji umożliwiającej
prowadzenie robót dla każdego z zadań (nr 1 i nr 2) wynosiło (łącznie) 163.305,23 zł brutto
(18.450,00 zł + 144.855,23 zł) co stanowiło 2,78% ceny, a więc spełniało wymagania
zamawiającego. Bezpośrednio po złożeniu oferty zamawiający, powołując się na art. 87 ust 1
ustawy Pzp wezwał wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wątpliwości wynikały
stąd, iż w formularzu ofertowym wykonawca podał cenę brutto za wykonanie dokumentacji
projektowej dla zadania nr 2 w kwocie 144.855,23 zł co stanowiło 3,33 % łącznej ceny brutto
za wykonanie tego zadania.
W odpowiedzi na to wezwanie w
ykonawca, w zakreślonym terminie, wyjaśnił, iż do
formularza wkradł się oczywisty błąd rachunkowy, gdyż rozpisując cenę za wykonanie
dokumentacji projektowej tj. kwotę 163.305,23 zł w pozycji „ a " formularza (dotyczącej
zadania nr 1) omyłkowo wpisał : „ cena ofertowa netto 15.000,00 zł zamiast 35 000 zł i w
efekcie w pozycji ,, c " formularza (dotyczącej zadania nr 2) omyłkowo wpisał : „ cena
ofertowa netto 117 768,48zł", podczas gdy powinno być 97 768,48 zł netto. Błąd polegał
więc na zaniżeniu pierwszej ceny o 20.000,00 zł i zawyżeniu o tę kwotę drugiej ceny. Jak z
powyższego wynika przy redagowaniu oferty doszło do nieumyślnej, oczywistej omyłki.
w
ykonawca nie miał przecież żadnego interesu - w szczególności ekonomicznego — aby
świadomie oferować część składową oferty niezgodnie z wymaganiami SIWZ.
W związku z tym wykonawca, powołując się na 87 ust. 2 ustawy Pzp, wniósł o dokonanie
przez zamawiającego poprawki w ofercie, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty,
a jest oczywistą omyłką rachunkową. Wskazał też treść tej poprawki:
a) cena za wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej wraz z
uzyskaniem decyzji umożliwiającej prowadzenie robót budowlanych (Cl) dla zadania nr 1
utworzenie dla infrastruktury rekreacyjnej w miejscowości Pęciszewko dz. Nr 316/3 (obręb
Porzecze ) -
(teren byłego parku dworskiego ) nie może być wyższa niż 3 % ceny brutto za
realizację zadania 1 (C1+C2) Cena ofertowa netto : 35 000,00 zł
(Słownie : trzydzieści pięć tysięcy złotych 00/100)
Stawka pod. VAT 23%, wartość pod. VAT 8 050,00 zł Cena ofertowa brutto 43 050, 00 zł
(Słownie : czterdzieści trzy tysiące pięćdziesiąt złotych 00/100)
c) cena za wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej wraz z
uzyskaniem decyzji umożliwiającej prowadzenie robót budowlanych (C3) dla zadania nr 2
Utworzenie wioski cysterskiej w miejscowości Bukowo Morskie wraz z poprawą
infrastruktury towarzyszącej dz. nr 47/40 (obręb Bukowo Morskie) nie może być wyższa niż
3% ceny brutto za realizację zadania nr 2 (C3+C4)
Cena ofertowa netto 9776
8,48 zł
(Słownie : dziewięćdziesiąt siedem tysięcy siedemset sześćdziesiąt osiem złotych 40/110)
Stawka pod. VAT 23%, wartość pod. VAT 22 486 ,75 zł Cena ofertowa brutto 120 255, 23 zł
(Słownie : sto dwadzieścia tysięcy dwieście pięćdziesiąt pięć 23/100 )
Takie działanie odwołującego prowadziło jedynie do usunięcia wewnętrznej
sprzeczności i rozbieżności w treści oferty i (z całą pewnością) nie wytworzyło jej nowej
treści. Dlatego Wykonawca zaznaczył, iż poprawienie ww. omyłki nie powoduje żadnych
zmian of
erty (ani istotnych ani nieistotnych), gdyż zarówno cena za wykonanie dokumentacji
projektowo-
kosztorysowej pozostaje bez zmian (wciąż wynosi 163.305,23 zł brutto ; 43.050,
00 zł +120.255,23 zł ), jak również cena za wykonanie obu zadań nie zmieni się (i nadal
wynosi 5.875.721,25 zł).
Pomimo to Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy przyjmując, iż poprawienie oferty
„stałoby w sprzeczności z art. 87 ust. 2 pkt 3, z uwagi na fakt; iż byłaby to zmiana istotna
treści oferty. Ponadto zamawiający stosując tego typu działanie uchybiłby art 81 ust.1 ustawy
Pzp, który mówi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczącej złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust 1 a i 2 dokonywania
jakichkolwiek zmiany w jej treści ”. Podkreślił, że za bezpodstawny należy uznać argument
zamawiającego, że poprawienie wskazanego błędu rachunkowego stanowiłoby uchybienie
przepisowi art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
, gdyż byłaby to zmiana istotna treści oferty.
Wskazał na stanowisko zawarte w orzeczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30
lipca 2018 r. XXIII Ga 406/18
w którym sąd uznał, że zamawiający jest zobowiązany
poprawić omyłkę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie
omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
ustawy PZP. Poza tym należy pamiętać, iż w orzecznictwie, tak Izby, jak sądów
powszechnych, ukształtował się pogląd, iż odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy PZP zamawiający może dokonać jedynie w sytuacji, gdy niezgodność treści oferty z
treścią specyfikacji ma charakter merytoryczny oraz niemożliwy do usunięcia. O
niezgodności merytorycznej można mówić w sytuacji, gdy zaoferowane przez wykonawcę
świadczenie nie odpowiada opisanym w specyfikacji wymaganiom zamawiającego w
szczególności, co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji. Niezgodność treści oferty z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma charakter nieusuwalny w sytuacji,
gdy nie można dokonać jej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stwierdził, że jego zdaniem zamawiający w piśmie wzywającym wykonawcę do
złożenia wyjaśnień wprost powołał się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp to tym samym przyjąć
należy, iż dostrzegł błąd wykonawcy i uznał go za podlegający korekcie. Biorąc zaś pod
uwagę, fakt iż cena ofertowa odwołującego się nie zmieniła się, to za chybiony należy
również uznać argument zamawiającego, że poprawienie błędu rachunkowego części
składowych oferty byłoby (niedopuszczalną) negocjacją złożonej oferty. Odwołujący uważa,
iż jego omyłkę można zakwalifikować również jako inną omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp
polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Reasumując powyższe stanowisko podał, że odrzucenie oferty odwołującego było
absolutnie bezzasadne.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości,
gdyż podniesione zarzuty są bezpodstawne. Na wstępie podał, że ogólnikowe zarzuty
odwołującego nie znajdują odzwierciedlenia w rzeczywistości, a ponadto nie zostały w żaden
sposób rozwinięte w odwołaniu lub w treści jego uzasadnienia. Zawiedzione oczekiwania
odwołującego i brak należytej staranności z jego strony nie powinny, w ocenie
zamawiającego, wpływać na postępowanie prowadzone przez zamawiającego oraz jego
meritum.
Zamawiający w trakcie badania treści oferty złożonej przez odwołującego dokonał
sprawdzenia podanych kwot pod względem poprawności i zgodności z zapisami SIWZ.
Podczas badania oferty -
u zamawiającego zrodziły się wątpliwości odnośnie obliczenia ceny
brutto za wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej wraz z uzyskaniem decyzji
umożliwiającej prowadzenie robót budowlanych (C3) dla zadania nr 2 - Utworzenie wioski
cysterskiej w miejscowości Bukowo Morskie wraz z poprawą infrastruktury towarzyszącej dz.
nr 47/40 (obręb Bukowo Morskie). Odwołujący w formularzu ofertowym podał cenę brutto za
wykonanie
dokumentacji
projektowo-kosztorysowej
wraz
z
uzyskaniem
decyzji
umożliwiającej prowadzenie robót budowlanych (C3) dla zadania nr 2 Utworzenie wioski
cysterskiej w miejscowości Bukowo Morskie wraz z poprawą infrastruktury towarzyszącej dz.
nr 47/40 (obręb Bukowo Morskie) w wysokości 144 855,23 zł oraz cenę brutto (C4) za
wykonanie robót budowlanych w wysokości 4 207 601,38 zł. Łączna cena brutto za
wykonanie zadania nr 2 (C3+C4) wynosi 4352 456,61 zł. Zaoferowana przez Wykonawcę
cena brutto (C3) stanowi 3,33 % łącznej ceny brutto za wykonanie zadania nr 2 (C3+C4).
Maj
ą na uwadze powyższe, zamawiający w dniu 14.07.2020 r. wystosował do odwołującego
wezwanie do wyjaśnienia treści złożonej oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.),
przedstawiając powyższe i wnosząc o wyjaśnienie treści oferty w powyższej podanym
zakresie. Jednocześnie zamawiający poinformował odwołującego, że zgodnie z art. 87 ust. 1
ustawy niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym, a odwołującym negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Wskazał, że odwołujący nie zastosował się do zapisów rozdziału X ust. 1
SIWZ oraz formularza ofertowego, gdzie w sposób klarowny podano sposób obliczenia ceny
za wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysow
ej dla obu przedmiotowych zadań.
Podkreślił, że odwołujący, a priori, przyjął błędnie stanowisko, że zamawiający
poprawi zaproponowane przez odwołującego w formularzu ofertowym kwoty za wykonanie
poszczególnych zadań, jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty -
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Powyższe działanie stałoby w sprzeczności z zapisem art. 87 ust. 2 pkt 3, z uwagi na fakt, że
byłaby to zmiana istotna treści oferty. Zamawiający stosując tego typu działanie, uchybiłby
art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem
ust.1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zamawiający zatem sposób enumeratywny i wyczerpujący zrealizował zapisy norm
prawnych ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843 z późn. zm.), co implikowało skutek w postaci odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący w swoim odwołaniu podnosi zarzuty, których w żaden sposób nie rozwija w
uzasad
nieniu odwołania. Trudno zatem podjąć polemikę z odwołującym, który w całym
odwołaniu skupia się jedynie na wykazywaniu, że jego oferta zawierała jedynie omyłkę,
której w ocenie zamawiającego w sposób oczywisty nie było. Poza wskazaniem zarzutu
naruszenia
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp i bezzasadnego odrzucenia oferty wskazuję, że
odwołujący podnosi, że odwołujący błędnie wskazuję normy prawne art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp,
jako powiązane z tą okolicznością tudzież czynnością odrzucenia oferty, albowiem wskazana
norma
prawna dotyczy obowiązków informacyjnych zamawiającego. Abstrahując od
powyższego, zarzut nie podlega rozwinięciu przez odwołującego, brak jest korelacji
wskazane
go zarzutu z prowadzonym postępowaniem przez zamawiającego oraz sytuacją
faktyczną odwołującego. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku zarzucenia
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt Pzp.
Podniósł, że odwołujący, próbując przekonać zamawiającego do swojej racji po raz
kolejny powtarza identyczną argumentację, jaką udzielił w odpowiedzi na żądanie wyjaśnień,
skierowane przez zamawiającego. Odwołujący i tym razem zapomina, że zgodnie z
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej jako profesjonalista powinien był ze szczególną
uwagą poznawać treść dokumentacji postępowania na podstawie, której zmierza złożyć
ofertę, a nadto obowiązkiem wykonawcy jest dochowanie należytej staranności i
postępowanie zgodnie z procedurą określoną przez zamawiającego. Podkreślił, że aby
możliwe było dokonanie zmiany treści oferty w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp to
stwierdzone niezgodności powinny mieć taki charakter, aby ich poprawy mógł zamawiający
dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Ponadto, aby dokonać
poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp., Zamawiający musi mieć
wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza ta musi wynikać z zapisów SIWZ oraz z
treści oferty wykonawcy. Nadto podał, że zasadą poprawy omyłek jest niezmienność
złożonej oferty, a także wystąpienie przesłanki niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia konsumuje wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
przesłankę błędu w obliczeniu ceny polegającego na obliczeniu ceny niezgodnie z
wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (jest to po prostu niezgodność ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt2 Pzp.)
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron przedstawione na piśmie i ustnie w trakcie rozprawy uznała, iż
odwołanie okazało się zasadne i zostało uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek
posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp.
Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze
służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie
wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w
postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający
przewidział w nim dla zbadania ofert. Rozpoznanie odwołania nastąpiło w granicach
podniesionych i podtrzymanych przez odwołującego zarzutów.
Osią sporu w przedmiotowym postępowaniu była kwestia, czy po pierwsze,
odwołujący popełnił omyłkę w formularzu ofertowym w zakresie sposobu wyliczenia ceny, po
drugie,
czy jeśli uznać że omyłka została popełniona to jaka to była omyłka i czy jej poprawa
powodowałaby zmianę treści oferty w sposób istotny, a nadto, czy fakt wezwania wykonawcy
w trybie art. 87 ust.1 Pzp,
zobowiązuje zamawiającego do dokonania poprawy treści oferty w
sposób podany w wyjaśnieniach wykonawcy.
Wskazać należy, że odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego podał,
że przekroczenie kwoty, wskazanej w formularzu ofertowym za wykonanie dokumentacji
projektowej dla zadania drugiego,
nastąpiło w wyniku popełnienia omyłki rachunkowej, a w
ostateczności innej omyłki o której mowa w przepisie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. Koszt
dokumentacji dla zadania drugiego
został omyłkowo zwiększony o 20 tys. zł, a to skutkowało
zmniejszeniem o tą kwotę podanej wartości za wykonanie dokumentacji projektowej dla
zadania pierwszego. Izba oceniając powyższą kwestię uznała, że brak jest jakichkolwiek
podstaw, aby uznać, że w sprawie miała miejsce oczywista omyłka rachunkowa, gdyż
zarówno w omyłce pisarskiej jak i rachunkowej, aby zmawiający mógł dokonać ich poprawy
musi wystąpić element jej oczywistości. Oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko taka
omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale również taka, którą można
zidenty
fikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść
oferty. Natomiast o
czywistą omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z błędnej operacji
rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której
przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących
tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu.
Tym samy
m Izba uznała, że przedmiotowy zarzut odwołania może być rozpatrywany tylko w
kontekście innej omyłki, o której mowa w pkt 3 ww. przepisu. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nakłada
na zamawiającego obowiązek poprawienia w ofercie wykonawcy omyłek polegających na
ni
ezgodności oferty z treścią SIWZ, nie będących oczywistymi omyłkami pisarskimi lub
oczywistymi omyłkami rachunkowymi, jeśli poprawa nie spowoduje istotnych zmian treści
oferty. Przepis, ten pomimo nieostrości zawartych w nim przesłanek oraz ocennego
charak
teru, zawiera jasną dyrektywę, aby wprowadzone zmiany do oferty nie powodowały jej
istotnej zmiany. Zakre
s możliwości poprawienia omyłek w ofercie nie jest ograniczony
rodzajem tych omyłek, a jedynie ich znaczeniem dla treści oferty, czyli świadczenia, do
wykonania którego zobowiązuje się wykonawca składając ofertę.
W związku z powyższym podkreślenia wymaga fakt, że w sytuacji kiedy zamawiający
może dokonać poprawy innej omyłki, (niekiedy nawet w zakresie nawet zbyt daleko idącym)
to elementem kontrolnym tego procesu
jest sam wykonawca, który musi być o dokonanej
poprawie poinformowany i może na tak dokonaną poprawę nie wyrazić zgody, co skutkuje
odrzuceniem jego oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Na taką czynność
zamawiającego, wykonawcom przysługuje prawo do skorzystania że środków ochrony
prawnej
, tj. wniesieniem odwołania do KIO.
Podkreślić należy także, że istotne znaczenie dla oceny przedmiotowego zarzutu miała
kwestia, iż zmawiający ustalił formę ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie zamówienia,
a więc wszelkiego rodzaju kosztorysy mają znaczenie informacyjne, a nadto jednoznacznie
wskazał w SIWZ, że wynagrodzenie za wykonanie dokumentacji projektowej wraz z
uzyskaniem decyzji umożliwiającej prowadzenie robót dla każdego z zadań nie może
stanowić więcej niż 3 % ceny brutto za realizację całości tego zadania, co nie miało miejsca
w tym postepowaniu
. Mając na względzie powyższą sytuacje i podane uwarunkowania
zamawiający mógł, po pierwsze przy ryczałtowej formie wynagrodzenia za dokumentacje
projektową wypłacić wykonawcy tylko wynagrodzenie w kwocie nie wyższej niż 3% wartości
zadania( tak ustalił w SIWZ), a gdyby ustalono wynagrodzenie kosztorysowe to kwotę
nadwyżki ponad 3% - odjąć od ceny ofertowej, gdyż brak jest podstaw przy kosztorysie
zwiększenie kwoty za wykonanie konkretnej roboty ujętej w kosztorysie wykonawczym.
Odnosząc się do kwestii dokonania poprawy omyłki w sposób wskazany w wyjaśnieniach
wykonawcy Izba uznała, iż taka poprawa jest możliwa, gdyż w przedmiotowej sytuacji nie ma
ona żadnego wpływu na treść oferty, zarówno co do wynagrodzenia za dokumentacje
projektową jak i za wykonanie robót. Istotnym w sprawie jest także fakt, że pomimo tego, iż
zamawiający podzielił zamówienie na 2 zadania, to jest to niewątpliwie podział sztuczny,
gdyż oba dotyczą jednej inwestycji, finansowanej z tego samego źródła i wykonawcy mogli
składać oferty tylko łącznie na oba zadania.
Podkreślić należy, że każdorazowo zamawiający zanim dokona odrzucenia oferty
jako nieodpowiadającej treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), winien dokonać rozważenia
instrumentów sanacyjnych przewidzianych w ustawie. W przedmiotowej sprawie pomimo
braku wiedzy zamawiającego o omyłkowych przesunięciach w pozycji kosztu wykonania
dokumentacji projektowej, to jednak
brak było podstaw do odrzucenia oferty, gdyż zarówno
element wynagrodzenia za dokumentację projektową nie doprowadził do wskazanych w
formularzu ofertowym kwot,
odnoszących się do całości zadania, a tym samym nie można
mówić o powstaniu w tym zakresie zmian w treści oferty. Intencją ustawodawcy w zakresie
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o
zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego
rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie
zniekształcają w znaczącym stopniu, zamiaru wykonawcy składającego ofertę. Podkreślić
należy, że zarówno orzecznictwo jak i doktryna stoi na stanowisku, że wykonawca składa
ofertę po to, aby uzyskać zamówienie, a nie po to aby oferta została odrzucona. Należy
również zauważyć, że w sytuacji kiedy zamawiający ustala w cenie ofertowej pewne wartości
brzegowe, to zamiast ustalać, iż skutkiem ich niedotrzymania będzie odrzucenie oferty, to
aby nie odrzucać ofert z powodów pozamerytorycznych, zamawiający winien wskazać że
pozycje niezgodności w zakresie ceny będą poprawiane do ustalonych warunków
brzegowych, lub wypłata wynagrodzenia za dany element będzie następowała w
dopuszczalnej wysokości ustalonej jako maksymalna, (tak jak to ma miejsce przy stawce
podatku VAT).
Jeśli chodzi o ewentualną zmianę treści oferty, to ustawodawca stawia
warunek, aby dokonana
w następstwie poprawienia niezgodności oferty ze SIWZ zmiana
nie miała charakteru istotnej. Niewątpliwym jest zatem, że w wyniku poprawy tego rodzaju
niezgodności, na gruncie tego przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty.
O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej
sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny s
ens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi
wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę
w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie
odzwierciedla ono jego intencji wyra
żonych w poddawanej poprawie ofercie. Izba uznała, że
brak jest jaki
chkolwiek podstaw do przyjęcia, iż wykonawca celowo w zadaniu drugim
podwyższył wynagrodzenie w zakresie kosztu wykonania dokumentacji, a w zadaniu
pierwszym dokonał obniżenia tego wynagrodzenia w sytuacji, kiedy łączna kwota za
wykonanie dokumentacji i uzyskanie zezwoleń za obie części była niższa od 3% i wynosiła
2,78% ceny kosztorysowej.
I
nstrument służący poprawie niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia przewidziany w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ma służyć jak najpełniejszemu, jak
najbliższemu rzeczywistej intencji wykonawcy oddaniu jego woli, rekonstrukcji oświadczenia,
jakie wykonawca ten złożyłby, gdyby w sposób poprawny jego oferta odpowiadała na
wymagania post
awione w treści SIWZ. Ratio legis tego przepisu sprowadza się bowiem do
tego, aby formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie pozbawiał możliwości
uzyskania zamówienia wykonawców, którzy przygotowali merytorycznie dobre oferty i oferują
korzystny bil
ans ceny i innych kryteriów, ale w wyniku niedopatrzenia, przeoczenia czy
zwykłej omyłki, dopuścili się niezamierzonych błędów.
W orzecznictwie i piśmiennictwie przyjmuje się, że niezgodność oferty, aby była
prawnie doniosła z punktu widzenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, dotyczyć powinna niezgodności
zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. Może także
polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ,
przy czym chodzi tu o wymagania SIWZ doty
czące treści oferty. Ponadto niezgodność oferty
musi mieć charakter pewny i nieusuwalny.” (wyrok SO w Toruniu z dnia 10 marca 2015 r.,
sygn. akt VIII Ca 76/15).
Tak więc niezgodność winna odnosić się do treści meritum
przedmiotu zamówienia w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości i warunków realizacji.
Podkreślić należy, że czynność odrzucenia ofert wykonawcy jest czynnością ostateczną i
zastosowanie instytucji uregulowanej w art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. winno nastąpić dopiero po
wyczerpaniu wszystkich
dozwolonych prawem możliwości zmierzających do wyjaśnienia lub
uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej zgodności treścią SIWZ (wyrok Sądu Okręgowego w
Białymstoku z 24 listopada 2010 r.. o sygn. akt II Ca 803/10). Wskazane regulacje wyrażają
obowiązek Zamawiającego do zastosowania trybu z art 87 ust.2 pkt 3 Pzp, jeśli zajdą
opisane w tym przepisie sytuacje (podobnie
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26
stycznia 2017 r., KIO 105/17).
Odnosząc się do pozostałych zarzutów a w szczególności zarzucanego
zamawiającemu naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp, gdyż odwołujący uznawał, że jeśli
zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień to tym samym z powyższego należy
wywieść, że zamawiający dostrzegł omyłkę w ofercie i zamierza ją poprawić. Izba nie w pełni
zg
adza się że stanowiskiem odwołującego. Zgodnie z utrwaloną linia orzeczniczą KIO
zamawiający, który zamierza odrzucić ofertę wykonawcy winien wystąpić do wykonawcy z
wezwaniem do złożenia wyjaśnieni w zakresie stwierdzonych niezgodności. Jednakże brak
jest
jakichkolwiek podstaw prawnych do przyjęcia, że sam fakt wezwania wykonawcy do
wyjaśnień obliguje zamawiającego do poprawy omyłki. Wyjaśnienia stanowią jeden z
dokumentów oferty wskazujących na okoliczności powstania omyłki i wskazania
zamawiającemu w oparciu o jakie treści SIWZ i oferty, winien dokonać poprawy omyłki.
Niezasadnym jest także zarzut naruszenia art. 7 ust 1, gdyż po pierwsze ani w
odwołaniu, ani na rozprawie odwołujący nie wskazał okoliczności mających to naruszenie
uzasadniać. Przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza
jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania
przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich
właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców (por. wyrok SO w Krakowie z 8.05.2014 roku sygn. akt SO Ga 211/14)
Nadto podkreślić należy, że odwołujący w zakresie art. 7 ust.1 Pzp podniósł samodzielny
zarzut nie powiązany z wskazaniem konkretnego przepisu Pzp, który został przez
zamawiającego naruszony. Samodzielne podnoszenie takiego zarzutu nie może wywoływać
skutków prawnych. Należy mieć bowiem na względzie, że przepis art. 7 ust. 1 Pzp
konstytuuje jedną z naczelnych zasad systemu zamówień publicznych, tym niemniej
opieranie zasadności odwołania tylko na jej podstawie jest chybione, gdyż nie powoduje
konkretyzacji kwestionowanej czynności zamawiającego. Reguły udzielania zamówień
publicznych znajdują, co do zasady, konkretyzację w innych przepisach Pzp i obowiązkiem
odwołującego się wykonawcy jest prawidłowe zidentyfikowanie tych regulacji i powiązanie
ich z odpowiednią zasadą udzielania zamówień publicznych .
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania, Izba uznała, że zamawiający
dokonał przy ocenie oferty odwołującego naruszenia przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z
przepisem art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp.
Izba nie znalazła także podstaw do uznania naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1
pkt 3
Pzp, gdyż dotyczy on treści przekazanego wykonawcy zawiadomienia o wyborze lub
odrzuceniu oferty, a to nie było w odwołaniu kwestionowane.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o p
rzepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności: wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje
dokonanie poprawy treści omyłki w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp w zakresie ceny za
wykonanie dokumentacji projektowej w zadaniu I i II oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i
-
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000, 00 (dziesięć tysięcy) złotych
uiszczonych przez odwołującego "BSP Service" Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania
-
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy)
złotych tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze orzeczenie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie
Przewodniczący:
………………….…
Sygn. akt KIO 1774/20
UZASADNIENIE
Gmina Darłowo ul. J. H. Dąbrowskiego 4, 76-150 Darłowo, zwana dalej
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na roboty budowlane, o wartości zamówienia poniżej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ww. ustawy, pn. „ Realizacja
procesu rewitalizacji w miejscowości Pęciszewko i Bukowo Morskie w trybie zaprojektuj i
wybuduj.
” Numer postępowania ZP. 271.102.2020.
W dniu 23 lipca 2020 r. z
amawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy "BSP Service" Sp. z o.o., ul.
Szczecińska 32, 75-137 Koszalin, zwanego dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego się
wykonawcy;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez przyjęcie, że oferta odwołującego się wykonawcy nie
odpowiada treści specyfikacji' istotnych warunków zamówienia
3)
art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie tj. przez zaniechanie
poprawieni
a omyłek w ofercie odwołującego pomimo, że były to omyłki rachunkowe
ewentualnie omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, które zamawiający mógł i miał
obowiązek samodzielnie poprawić, oraz
4)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu uwzględnienia
odwołania, unieważnienia czynności badania i oceny ofert, unieważnienia odrzucenia oferty
odwołującego i dokonania ponownej jej oceny z uwzględnieniem wyjaśnień wykonawcy
zawartych w piśmie z dnia 17 lipca 2020r.
Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że przedmiotem zamówienia nr ZP.
271.102.202
0 było zrealizowanie w trybie zaprojektuj i wybuduj dwóch zadań, tj. utworzenie
infrastruktury rekreacyjnej w miejscowości Pęciszewko (zadanie nr 1) oraz utworzenie wioski
cysterskiej w miejscowości Bukowo Morskie wraz z poprawą infrastruktury towarzyszące
(zadanie nr 2). Zamówienie obejmowało opracowanie kompletnych dokumentacji projektowo-
kosztorysowych dla tych zadań i wykonanie na ich podstawie robót budowlanych.
Zgodnie z pkt 9 rozdziału I SIWZ oferta musi obejmować całość zamówienia, nie dopuszcza
si
ę składania ofert częściowych. Zamawiający wskazał też w rozdziale X SIWZ - Sposób
obliczenia ceny oferty, gdzie Cena brutto ( C) za realizację przedmiotu zamówienia powinna
być sumą następujących elementów składowych : C= Cl + C2 + C3 + C4 oraz zastrzegł, że
wynagrodzenie za wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem decyzji
umożliwiającej prowadzenie robót dla każdego z zadań nie może stanowić więcej niż 3 %
ceny brutto za realizację całości tego zadania. Ponadto - co jest bardzo istotne - zapewnił, iż
w trakcie wyboru najkorzystniejszej oferty pod uwagę będzie brana jedynie cena ryczałtowa
niezależnie od wchodzących w jej skład elementów.
Odwołujący złożył ofertę na wykonanie zamówienia na kwotę netto 4.777.009,15 zł, tj.
za cenę ofertową brutto 5.875.721,25 zł. Z jego oferty wynikało wyraźnie, że wynagrodzenie
za wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem decyzji umożliwiającej
prowadzenie robót dla każdego z zadań (nr 1 i nr 2) wynosiło (łącznie) 163.305,23 zł brutto
(18.450,00 zł + 144.855,23 zł) co stanowiło 2,78% ceny, a więc spełniało wymagania
zamawiającego. Bezpośrednio po złożeniu oferty zamawiający, powołując się na art. 87 ust 1
ustawy Pzp wezwał wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wątpliwości wynikały
stąd, iż w formularzu ofertowym wykonawca podał cenę brutto za wykonanie dokumentacji
projektowej dla zadania nr 2 w kwocie 144.855,23 zł co stanowiło 3,33 % łącznej ceny brutto
za wykonanie tego zadania.
W odpowiedzi na to wezwanie w
ykonawca, w zakreślonym terminie, wyjaśnił, iż do
formularza wkradł się oczywisty błąd rachunkowy, gdyż rozpisując cenę za wykonanie
dokumentacji projektowej tj. kwotę 163.305,23 zł w pozycji „ a " formularza (dotyczącej
zadania nr 1) omyłkowo wpisał : „ cena ofertowa netto 15.000,00 zł zamiast 35 000 zł i w
efekcie w pozycji ,, c " formularza (dotyczącej zadania nr 2) omyłkowo wpisał : „ cena
ofertowa netto 117 768,48zł", podczas gdy powinno być 97 768,48 zł netto. Błąd polegał
więc na zaniżeniu pierwszej ceny o 20.000,00 zł i zawyżeniu o tę kwotę drugiej ceny. Jak z
powyższego wynika przy redagowaniu oferty doszło do nieumyślnej, oczywistej omyłki.
w
ykonawca nie miał przecież żadnego interesu - w szczególności ekonomicznego — aby
świadomie oferować część składową oferty niezgodnie z wymaganiami SIWZ.
W związku z tym wykonawca, powołując się na 87 ust. 2 ustawy Pzp, wniósł o dokonanie
przez zamawiającego poprawki w ofercie, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty,
a jest oczywistą omyłką rachunkową. Wskazał też treść tej poprawki:
a) cena za wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej wraz z
uzyskaniem decyzji umożliwiającej prowadzenie robót budowlanych (Cl) dla zadania nr 1
utworzenie dla infrastruktury rekreacyjnej w miejscowości Pęciszewko dz. Nr 316/3 (obręb
Porzecze ) -
(teren byłego parku dworskiego ) nie może być wyższa niż 3 % ceny brutto za
realizację zadania 1 (C1+C2) Cena ofertowa netto : 35 000,00 zł
(Słownie : trzydzieści pięć tysięcy złotych 00/100)
Stawka pod. VAT 23%, wartość pod. VAT 8 050,00 zł Cena ofertowa brutto 43 050, 00 zł
(Słownie : czterdzieści trzy tysiące pięćdziesiąt złotych 00/100)
c) cena za wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej wraz z
uzyskaniem decyzji umożliwiającej prowadzenie robót budowlanych (C3) dla zadania nr 2
Utworzenie wioski cysterskiej w miejscowości Bukowo Morskie wraz z poprawą
infrastruktury towarzyszącej dz. nr 47/40 (obręb Bukowo Morskie) nie może być wyższa niż
3% ceny brutto za realizację zadania nr 2 (C3+C4)
Cena ofertowa netto 9776
8,48 zł
(Słownie : dziewięćdziesiąt siedem tysięcy siedemset sześćdziesiąt osiem złotych 40/110)
Stawka pod. VAT 23%, wartość pod. VAT 22 486 ,75 zł Cena ofertowa brutto 120 255, 23 zł
(Słownie : sto dwadzieścia tysięcy dwieście pięćdziesiąt pięć 23/100 )
Takie działanie odwołującego prowadziło jedynie do usunięcia wewnętrznej
sprzeczności i rozbieżności w treści oferty i (z całą pewnością) nie wytworzyło jej nowej
treści. Dlatego Wykonawca zaznaczył, iż poprawienie ww. omyłki nie powoduje żadnych
zmian of
erty (ani istotnych ani nieistotnych), gdyż zarówno cena za wykonanie dokumentacji
projektowo-
kosztorysowej pozostaje bez zmian (wciąż wynosi 163.305,23 zł brutto ; 43.050,
00 zł +120.255,23 zł ), jak również cena za wykonanie obu zadań nie zmieni się (i nadal
wynosi 5.875.721,25 zł).
Pomimo to Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy przyjmując, iż poprawienie oferty
„stałoby w sprzeczności z art. 87 ust. 2 pkt 3, z uwagi na fakt; iż byłaby to zmiana istotna
treści oferty. Ponadto zamawiający stosując tego typu działanie uchybiłby art 81 ust.1 ustawy
Pzp, który mówi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczącej złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust 1 a i 2 dokonywania
jakichkolwiek zmiany w jej treści ”. Podkreślił, że za bezpodstawny należy uznać argument
zamawiającego, że poprawienie wskazanego błędu rachunkowego stanowiłoby uchybienie
przepisowi art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
, gdyż byłaby to zmiana istotna treści oferty.
Wskazał na stanowisko zawarte w orzeczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30
lipca 2018 r. XXIII Ga 406/18
w którym sąd uznał, że zamawiający jest zobowiązany
poprawić omyłkę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie
omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
ustawy PZP. Poza tym należy pamiętać, iż w orzecznictwie, tak Izby, jak sądów
powszechnych, ukształtował się pogląd, iż odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy PZP zamawiający może dokonać jedynie w sytuacji, gdy niezgodność treści oferty z
treścią specyfikacji ma charakter merytoryczny oraz niemożliwy do usunięcia. O
niezgodności merytorycznej można mówić w sytuacji, gdy zaoferowane przez wykonawcę
świadczenie nie odpowiada opisanym w specyfikacji wymaganiom zamawiającego w
szczególności, co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji. Niezgodność treści oferty z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma charakter nieusuwalny w sytuacji,
gdy nie można dokonać jej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stwierdził, że jego zdaniem zamawiający w piśmie wzywającym wykonawcę do
złożenia wyjaśnień wprost powołał się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp to tym samym przyjąć
należy, iż dostrzegł błąd wykonawcy i uznał go za podlegający korekcie. Biorąc zaś pod
uwagę, fakt iż cena ofertowa odwołującego się nie zmieniła się, to za chybiony należy
również uznać argument zamawiającego, że poprawienie błędu rachunkowego części
składowych oferty byłoby (niedopuszczalną) negocjacją złożonej oferty. Odwołujący uważa,
iż jego omyłkę można zakwalifikować również jako inną omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp
polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Reasumując powyższe stanowisko podał, że odrzucenie oferty odwołującego było
absolutnie bezzasadne.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości,
gdyż podniesione zarzuty są bezpodstawne. Na wstępie podał, że ogólnikowe zarzuty
odwołującego nie znajdują odzwierciedlenia w rzeczywistości, a ponadto nie zostały w żaden
sposób rozwinięte w odwołaniu lub w treści jego uzasadnienia. Zawiedzione oczekiwania
odwołującego i brak należytej staranności z jego strony nie powinny, w ocenie
zamawiającego, wpływać na postępowanie prowadzone przez zamawiającego oraz jego
meritum.
Zamawiający w trakcie badania treści oferty złożonej przez odwołującego dokonał
sprawdzenia podanych kwot pod względem poprawności i zgodności z zapisami SIWZ.
Podczas badania oferty -
u zamawiającego zrodziły się wątpliwości odnośnie obliczenia ceny
brutto za wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej wraz z uzyskaniem decyzji
umożliwiającej prowadzenie robót budowlanych (C3) dla zadania nr 2 - Utworzenie wioski
cysterskiej w miejscowości Bukowo Morskie wraz z poprawą infrastruktury towarzyszącej dz.
nr 47/40 (obręb Bukowo Morskie). Odwołujący w formularzu ofertowym podał cenę brutto za
wykonanie
dokumentacji
projektowo-kosztorysowej
wraz
z
uzyskaniem
decyzji
umożliwiającej prowadzenie robót budowlanych (C3) dla zadania nr 2 Utworzenie wioski
cysterskiej w miejscowości Bukowo Morskie wraz z poprawą infrastruktury towarzyszącej dz.
nr 47/40 (obręb Bukowo Morskie) w wysokości 144 855,23 zł oraz cenę brutto (C4) za
wykonanie robót budowlanych w wysokości 4 207 601,38 zł. Łączna cena brutto za
wykonanie zadania nr 2 (C3+C4) wynosi 4352 456,61 zł. Zaoferowana przez Wykonawcę
cena brutto (C3) stanowi 3,33 % łącznej ceny brutto za wykonanie zadania nr 2 (C3+C4).
Maj
ą na uwadze powyższe, zamawiający w dniu 14.07.2020 r. wystosował do odwołującego
wezwanie do wyjaśnienia treści złożonej oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.),
przedstawiając powyższe i wnosząc o wyjaśnienie treści oferty w powyższej podanym
zakresie. Jednocześnie zamawiający poinformował odwołującego, że zgodnie z art. 87 ust. 1
ustawy niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym, a odwołującym negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Wskazał, że odwołujący nie zastosował się do zapisów rozdziału X ust. 1
SIWZ oraz formularza ofertowego, gdzie w sposób klarowny podano sposób obliczenia ceny
za wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysow
ej dla obu przedmiotowych zadań.
Podkreślił, że odwołujący, a priori, przyjął błędnie stanowisko, że zamawiający
poprawi zaproponowane przez odwołującego w formularzu ofertowym kwoty za wykonanie
poszczególnych zadań, jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty -
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Powyższe działanie stałoby w sprzeczności z zapisem art. 87 ust. 2 pkt 3, z uwagi na fakt, że
byłaby to zmiana istotna treści oferty. Zamawiający stosując tego typu działanie, uchybiłby
art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem
ust.1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zamawiający zatem sposób enumeratywny i wyczerpujący zrealizował zapisy norm
prawnych ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843 z późn. zm.), co implikowało skutek w postaci odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący w swoim odwołaniu podnosi zarzuty, których w żaden sposób nie rozwija w
uzasad
nieniu odwołania. Trudno zatem podjąć polemikę z odwołującym, który w całym
odwołaniu skupia się jedynie na wykazywaniu, że jego oferta zawierała jedynie omyłkę,
której w ocenie zamawiającego w sposób oczywisty nie było. Poza wskazaniem zarzutu
naruszenia
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp i bezzasadnego odrzucenia oferty wskazuję, że
odwołujący podnosi, że odwołujący błędnie wskazuję normy prawne art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp,
jako powiązane z tą okolicznością tudzież czynnością odrzucenia oferty, albowiem wskazana
norma
prawna dotyczy obowiązków informacyjnych zamawiającego. Abstrahując od
powyższego, zarzut nie podlega rozwinięciu przez odwołującego, brak jest korelacji
wskazane
go zarzutu z prowadzonym postępowaniem przez zamawiającego oraz sytuacją
faktyczną odwołującego. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku zarzucenia
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt Pzp.
Podniósł, że odwołujący, próbując przekonać zamawiającego do swojej racji po raz
kolejny powtarza identyczną argumentację, jaką udzielił w odpowiedzi na żądanie wyjaśnień,
skierowane przez zamawiającego. Odwołujący i tym razem zapomina, że zgodnie z
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej jako profesjonalista powinien był ze szczególną
uwagą poznawać treść dokumentacji postępowania na podstawie, której zmierza złożyć
ofertę, a nadto obowiązkiem wykonawcy jest dochowanie należytej staranności i
postępowanie zgodnie z procedurą określoną przez zamawiającego. Podkreślił, że aby
możliwe było dokonanie zmiany treści oferty w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp to
stwierdzone niezgodności powinny mieć taki charakter, aby ich poprawy mógł zamawiający
dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Ponadto, aby dokonać
poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp., Zamawiający musi mieć
wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza ta musi wynikać z zapisów SIWZ oraz z
treści oferty wykonawcy. Nadto podał, że zasadą poprawy omyłek jest niezmienność
złożonej oferty, a także wystąpienie przesłanki niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia konsumuje wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
przesłankę błędu w obliczeniu ceny polegającego na obliczeniu ceny niezgodnie z
wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (jest to po prostu niezgodność ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt2 Pzp.)
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron przedstawione na piśmie i ustnie w trakcie rozprawy uznała, iż
odwołanie okazało się zasadne i zostało uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek
posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp.
Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze
służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie
wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w
postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający
przewidział w nim dla zbadania ofert. Rozpoznanie odwołania nastąpiło w granicach
podniesionych i podtrzymanych przez odwołującego zarzutów.
Osią sporu w przedmiotowym postępowaniu była kwestia, czy po pierwsze,
odwołujący popełnił omyłkę w formularzu ofertowym w zakresie sposobu wyliczenia ceny, po
drugie,
czy jeśli uznać że omyłka została popełniona to jaka to była omyłka i czy jej poprawa
powodowałaby zmianę treści oferty w sposób istotny, a nadto, czy fakt wezwania wykonawcy
w trybie art. 87 ust.1 Pzp,
zobowiązuje zamawiającego do dokonania poprawy treści oferty w
sposób podany w wyjaśnieniach wykonawcy.
Wskazać należy, że odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego podał,
że przekroczenie kwoty, wskazanej w formularzu ofertowym za wykonanie dokumentacji
projektowej dla zadania drugiego,
nastąpiło w wyniku popełnienia omyłki rachunkowej, a w
ostateczności innej omyłki o której mowa w przepisie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. Koszt
dokumentacji dla zadania drugiego
został omyłkowo zwiększony o 20 tys. zł, a to skutkowało
zmniejszeniem o tą kwotę podanej wartości za wykonanie dokumentacji projektowej dla
zadania pierwszego. Izba oceniając powyższą kwestię uznała, że brak jest jakichkolwiek
podstaw, aby uznać, że w sprawie miała miejsce oczywista omyłka rachunkowa, gdyż
zarówno w omyłce pisarskiej jak i rachunkowej, aby zmawiający mógł dokonać ich poprawy
musi wystąpić element jej oczywistości. Oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko taka
omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale również taka, którą można
zidenty
fikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść
oferty. Natomiast o
czywistą omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z błędnej operacji
rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której
przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących
tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu.
Tym samy
m Izba uznała, że przedmiotowy zarzut odwołania może być rozpatrywany tylko w
kontekście innej omyłki, o której mowa w pkt 3 ww. przepisu. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nakłada
na zamawiającego obowiązek poprawienia w ofercie wykonawcy omyłek polegających na
ni
ezgodności oferty z treścią SIWZ, nie będących oczywistymi omyłkami pisarskimi lub
oczywistymi omyłkami rachunkowymi, jeśli poprawa nie spowoduje istotnych zmian treści
oferty. Przepis, ten pomimo nieostrości zawartych w nim przesłanek oraz ocennego
charak
teru, zawiera jasną dyrektywę, aby wprowadzone zmiany do oferty nie powodowały jej
istotnej zmiany. Zakre
s możliwości poprawienia omyłek w ofercie nie jest ograniczony
rodzajem tych omyłek, a jedynie ich znaczeniem dla treści oferty, czyli świadczenia, do
wykonania którego zobowiązuje się wykonawca składając ofertę.
W związku z powyższym podkreślenia wymaga fakt, że w sytuacji kiedy zamawiający
może dokonać poprawy innej omyłki, (niekiedy nawet w zakresie nawet zbyt daleko idącym)
to elementem kontrolnym tego procesu
jest sam wykonawca, który musi być o dokonanej
poprawie poinformowany i może na tak dokonaną poprawę nie wyrazić zgody, co skutkuje
odrzuceniem jego oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Na taką czynność
zamawiającego, wykonawcom przysługuje prawo do skorzystania że środków ochrony
prawnej
, tj. wniesieniem odwołania do KIO.
Podkreślić należy także, że istotne znaczenie dla oceny przedmiotowego zarzutu miała
kwestia, iż zmawiający ustalił formę ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie zamówienia,
a więc wszelkiego rodzaju kosztorysy mają znaczenie informacyjne, a nadto jednoznacznie
wskazał w SIWZ, że wynagrodzenie za wykonanie dokumentacji projektowej wraz z
uzyskaniem decyzji umożliwiającej prowadzenie robót dla każdego z zadań nie może
stanowić więcej niż 3 % ceny brutto za realizację całości tego zadania, co nie miało miejsca
w tym postepowaniu
. Mając na względzie powyższą sytuacje i podane uwarunkowania
zamawiający mógł, po pierwsze przy ryczałtowej formie wynagrodzenia za dokumentacje
projektową wypłacić wykonawcy tylko wynagrodzenie w kwocie nie wyższej niż 3% wartości
zadania( tak ustalił w SIWZ), a gdyby ustalono wynagrodzenie kosztorysowe to kwotę
nadwyżki ponad 3% - odjąć od ceny ofertowej, gdyż brak jest podstaw przy kosztorysie
zwiększenie kwoty za wykonanie konkretnej roboty ujętej w kosztorysie wykonawczym.
Odnosząc się do kwestii dokonania poprawy omyłki w sposób wskazany w wyjaśnieniach
wykonawcy Izba uznała, iż taka poprawa jest możliwa, gdyż w przedmiotowej sytuacji nie ma
ona żadnego wpływu na treść oferty, zarówno co do wynagrodzenia za dokumentacje
projektową jak i za wykonanie robót. Istotnym w sprawie jest także fakt, że pomimo tego, iż
zamawiający podzielił zamówienie na 2 zadania, to jest to niewątpliwie podział sztuczny,
gdyż oba dotyczą jednej inwestycji, finansowanej z tego samego źródła i wykonawcy mogli
składać oferty tylko łącznie na oba zadania.
Podkreślić należy, że każdorazowo zamawiający zanim dokona odrzucenia oferty
jako nieodpowiadającej treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), winien dokonać rozważenia
instrumentów sanacyjnych przewidzianych w ustawie. W przedmiotowej sprawie pomimo
braku wiedzy zamawiającego o omyłkowych przesunięciach w pozycji kosztu wykonania
dokumentacji projektowej, to jednak
brak było podstaw do odrzucenia oferty, gdyż zarówno
element wynagrodzenia za dokumentację projektową nie doprowadził do wskazanych w
formularzu ofertowym kwot,
odnoszących się do całości zadania, a tym samym nie można
mówić o powstaniu w tym zakresie zmian w treści oferty. Intencją ustawodawcy w zakresie
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o
zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego
rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie
zniekształcają w znaczącym stopniu, zamiaru wykonawcy składającego ofertę. Podkreślić
należy, że zarówno orzecznictwo jak i doktryna stoi na stanowisku, że wykonawca składa
ofertę po to, aby uzyskać zamówienie, a nie po to aby oferta została odrzucona. Należy
również zauważyć, że w sytuacji kiedy zamawiający ustala w cenie ofertowej pewne wartości
brzegowe, to zamiast ustalać, iż skutkiem ich niedotrzymania będzie odrzucenie oferty, to
aby nie odrzucać ofert z powodów pozamerytorycznych, zamawiający winien wskazać że
pozycje niezgodności w zakresie ceny będą poprawiane do ustalonych warunków
brzegowych, lub wypłata wynagrodzenia za dany element będzie następowała w
dopuszczalnej wysokości ustalonej jako maksymalna, (tak jak to ma miejsce przy stawce
podatku VAT).
Jeśli chodzi o ewentualną zmianę treści oferty, to ustawodawca stawia
warunek, aby dokonana
w następstwie poprawienia niezgodności oferty ze SIWZ zmiana
nie miała charakteru istotnej. Niewątpliwym jest zatem, że w wyniku poprawy tego rodzaju
niezgodności, na gruncie tego przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty.
O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej
sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny s
ens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi
wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę
w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie
odzwierciedla ono jego intencji wyra
żonych w poddawanej poprawie ofercie. Izba uznała, że
brak jest jaki
chkolwiek podstaw do przyjęcia, iż wykonawca celowo w zadaniu drugim
podwyższył wynagrodzenie w zakresie kosztu wykonania dokumentacji, a w zadaniu
pierwszym dokonał obniżenia tego wynagrodzenia w sytuacji, kiedy łączna kwota za
wykonanie dokumentacji i uzyskanie zezwoleń za obie części była niższa od 3% i wynosiła
2,78% ceny kosztorysowej.
I
nstrument służący poprawie niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia przewidziany w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ma służyć jak najpełniejszemu, jak
najbliższemu rzeczywistej intencji wykonawcy oddaniu jego woli, rekonstrukcji oświadczenia,
jakie wykonawca ten złożyłby, gdyby w sposób poprawny jego oferta odpowiadała na
wymagania post
awione w treści SIWZ. Ratio legis tego przepisu sprowadza się bowiem do
tego, aby formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie pozbawiał możliwości
uzyskania zamówienia wykonawców, którzy przygotowali merytorycznie dobre oferty i oferują
korzystny bil
ans ceny i innych kryteriów, ale w wyniku niedopatrzenia, przeoczenia czy
zwykłej omyłki, dopuścili się niezamierzonych błędów.
W orzecznictwie i piśmiennictwie przyjmuje się, że niezgodność oferty, aby była
prawnie doniosła z punktu widzenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, dotyczyć powinna niezgodności
zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. Może także
polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ,
przy czym chodzi tu o wymagania SIWZ doty
czące treści oferty. Ponadto niezgodność oferty
musi mieć charakter pewny i nieusuwalny.” (wyrok SO w Toruniu z dnia 10 marca 2015 r.,
sygn. akt VIII Ca 76/15).
Tak więc niezgodność winna odnosić się do treści meritum
przedmiotu zamówienia w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości i warunków realizacji.
Podkreślić należy, że czynność odrzucenia ofert wykonawcy jest czynnością ostateczną i
zastosowanie instytucji uregulowanej w art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. winno nastąpić dopiero po
wyczerpaniu wszystkich
dozwolonych prawem możliwości zmierzających do wyjaśnienia lub
uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej zgodności treścią SIWZ (wyrok Sądu Okręgowego w
Białymstoku z 24 listopada 2010 r.. o sygn. akt II Ca 803/10). Wskazane regulacje wyrażają
obowiązek Zamawiającego do zastosowania trybu z art 87 ust.2 pkt 3 Pzp, jeśli zajdą
opisane w tym przepisie sytuacje (podobnie
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26
stycznia 2017 r., KIO 105/17).
Odnosząc się do pozostałych zarzutów a w szczególności zarzucanego
zamawiającemu naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp, gdyż odwołujący uznawał, że jeśli
zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień to tym samym z powyższego należy
wywieść, że zamawiający dostrzegł omyłkę w ofercie i zamierza ją poprawić. Izba nie w pełni
zg
adza się że stanowiskiem odwołującego. Zgodnie z utrwaloną linia orzeczniczą KIO
zamawiający, który zamierza odrzucić ofertę wykonawcy winien wystąpić do wykonawcy z
wezwaniem do złożenia wyjaśnieni w zakresie stwierdzonych niezgodności. Jednakże brak
jest
jakichkolwiek podstaw prawnych do przyjęcia, że sam fakt wezwania wykonawcy do
wyjaśnień obliguje zamawiającego do poprawy omyłki. Wyjaśnienia stanowią jeden z
dokumentów oferty wskazujących na okoliczności powstania omyłki i wskazania
zamawiającemu w oparciu o jakie treści SIWZ i oferty, winien dokonać poprawy omyłki.
Niezasadnym jest także zarzut naruszenia art. 7 ust 1, gdyż po pierwsze ani w
odwołaniu, ani na rozprawie odwołujący nie wskazał okoliczności mających to naruszenie
uzasadniać. Przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza
jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania
przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich
właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców (por. wyrok SO w Krakowie z 8.05.2014 roku sygn. akt SO Ga 211/14)
Nadto podkreślić należy, że odwołujący w zakresie art. 7 ust.1 Pzp podniósł samodzielny
zarzut nie powiązany z wskazaniem konkretnego przepisu Pzp, który został przez
zamawiającego naruszony. Samodzielne podnoszenie takiego zarzutu nie może wywoływać
skutków prawnych. Należy mieć bowiem na względzie, że przepis art. 7 ust. 1 Pzp
konstytuuje jedną z naczelnych zasad systemu zamówień publicznych, tym niemniej
opieranie zasadności odwołania tylko na jej podstawie jest chybione, gdyż nie powoduje
konkretyzacji kwestionowanej czynności zamawiającego. Reguły udzielania zamówień
publicznych znajdują, co do zasady, konkretyzację w innych przepisach Pzp i obowiązkiem
odwołującego się wykonawcy jest prawidłowe zidentyfikowanie tych regulacji i powiązanie
ich z odpowiednią zasadą udzielania zamówień publicznych .
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania, Izba uznała, że zamawiający
dokonał przy ocenie oferty odwołującego naruszenia przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z
przepisem art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp.
Izba nie znalazła także podstaw do uznania naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1
pkt 3
Pzp, gdyż dotyczy on treści przekazanego wykonawcy zawiadomienia o wyborze lub
odrzuceniu oferty, a to nie było w odwołaniu kwestionowane.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o p
rzepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
- Sygn. akt KIO 1733/20 z dnia 2020-09-28
- Sygn. akt KIO 1727/20 z dnia 2020-09-28
- Sygn. akt KIO 1764/20 z dnia 2020-09-24
