rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-06
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-06
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1707/20
KIO 1707/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2020 r. przez
wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD” Sp. z o.o.,
ul. Towarowa 12-14, 58-
100 Świdnica w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa - Rejonowy Zarząd Infrastruktury we Wrocławiu, ul. Obornicka 126, 50-984
Wrocław
przy udziale wykonawcy A. S.-J.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Budownictwa Ogólnego „DROBUD” A. S.-J. w Opolu, ul. Kępska 10, 45-129 Opole
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2020 r. przez
wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD” Sp. z o.o.,
ul. Towarowa 12-14, 58-
100 Świdnica w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa - Rejonowy Zarząd Infrastruktury we Wrocławiu, ul. Obornicka 126, 50-984
Wrocław
przy udziale wykonawcy A. S.-J.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Budownictwa Ogólnego „DROBUD” A. S.-J. w Opolu, ul. Kępska 10, 45-129 Opole
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
z 17.07.2020 r.
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego – A. S.-J.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa Ogólnego
„DROBUD” A. S.-J. w Opolu, ul. Kępska 10, 45-129 Opole, jak i nakazuje
przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, w jej ramach nakazuje
Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego, z uwagi na potwierdzenie się
zarzutu zaniechania odrzucenia of
erty Przystępującego pomimo że Wykonawca
ten nie udowodnił, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, podczas gdy
szczegółowa analiza przedstawionych wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia oraz zarzutu
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego w sytuacji, gdy
wykonawca ten nie wykazał, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, jak i zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, pomimo iż jej treść jest
niezgodna z SIWZ
. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2. k
osztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Rejonowy Zarząd Infrastruktury we
Wrocławiu, ul. Obornicka 126, 50-984 Wrocław i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD” Sp. z o.o.,
ul. Towarowa 12-14, 58-
100 Świdnica tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Skarbu Państwa - Rejonowego Zarząd Infrastruktury we Wrocławiu,
ul. Obornicka 126, 50-
984 Wrocław na rzecz Przedsiębiorstwa Robót Wodnych
i Ekologicznych "EKO-
WOD” Sp. z o.o., ul. Towarowa 12-14, 58-100 Świdnica
kwotę 10 199 zł 20 gr (słownie: dziesięć tysięcy sto dziewięćdziesiąt dziewięć
złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione
z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz kosztów noclegu pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1707/20
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu
nieograniczonego na:
„Budowa sieci wodociągowej dla celów bytowo – gospodarczych
i przeciwpożarowych w kompleksie wojskowym we Wrocławiu przy ul. Obornickiej 108 wraz
z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie lub ze skutecznym zawiadomieniem właściwego
organu o zakończeniu robót - zadanie 21384”, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 502429 - N - 2020, data zamieszczenia 14.01.2020 r.
przez
Skarb Państwa - Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Obornicka 126, 50-984 Wrocław
zwane dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 17.07.2020 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował, że zgodnie z wyrokiem
KIO z 22.05.2020 r., sygn. akt: KIO 410/20 unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej i dokonał powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz ponowie
wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. W wyniku dokonanych
czynności Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej – A. S.-J.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa Ogólnego „DROBUD”
A. S.-J.
w Opolu, ul. Kępska 10, 45-129 Opole zwany dalej: „Zakład Budownictwa Ogólnego
„DROBUD” A. S.-J.” albo „Drobud” albo „Przystępującym”. Druga pozycje w rankingu zajęła
oferta: Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD” Sp. z o.o., ul.
Towarowa 12-14, 58-
100 Świdnica zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i
Ekologicznych "EKO-
WOD” Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 22.07.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD” Sp. z o.o. wniosła odwołanie
na w/w czynność z 17.07.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 22.07.2020 r.
(e-
mailem). Zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ust
. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez
wybór wykonawcy Zakład Budownictwa Ogólnego "Drobud" A. S. – J., którego oferta
powinna podlegać odrzuceniu;
2. art. 90 ust.2 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Drobud mimo, że Wykonawca ten nie udowodnił, że cena jego oferty nie jest rażąco niska,
podczas gdy szczegółowa analiza przedstawionych wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia;
3. art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Drobud w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że
złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia;
4. art. 89 ust 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej ze S
pecyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”,
5. a
rt. 89 ust 1 pkt 3 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty podczas gdy jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Wobec naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych
przepisów prawa Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
1) Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2) Dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert,
3) Odrzucenia oferty złożonej przez Drobud
4) Wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odw
ołującego.
Rażąco niska cena
Wartość zamówienia oszacowana przez Zamawiającego z należytą starannością (bez
uwzględnienia zamówień uzupełniających) wynosi 3.853.041,26 Pln. Wartość ta została
oszacowana z godnie z treścią art. 33 ust. 1. W przedmiotowym postępowaniu złożono 14
ofert o wycenach od 2.461.230 (DROBUD) zł do 4.906.850,04 zł. Średnia arytmetyczna cen
wszystkich złożonych ofert wynosi 3.659.391,36 Pln Wartość oferty uznanej za
najkorzystniejszą stanowi odpowiednio niespełna 64% wartości zamówienia oszacowanej
przez Zamawiającego i 67% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych
w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej
przez DROBUD został już krytycznie oceniony przez KIO która w wyroku z 22.05.2020 r,
sygn. akt: KIO 410/20 nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tym ponowne wezwanie DROBUD
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Pzp. Realizując orzeczenie Izby, Zamawiający
dwukrotnie, pismem z 10.06.2020 r. oraz 01.07.2020r. wzywał DROBUD do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Pzp. W ocenie Odwołującego, przedłożone wyjaśnienia nie
tylko nie obalają domniemania złożenia oferty z ceną rażąco niską, ale wręcz wprost
wskazują na taką okoliczność.
Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się za
orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za
cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok SO w Katowicach z 28.04.
2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08). W wyroku z
28.03.2013 r. KIO przyjęła, że o cenie rażąco
niskiej można mówić, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne (sygn. akt: KIO 592/13).
O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili zatem wtedy, kiedy cena w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać
(tak: wyrok KIO z 05.06.2018 r., sygn. akt: KIO 995/18).
W niniejszej sprawie mamy do czynienia z t
aką właśnie sytuacją. Drobud w świetle
złożonych przez siebie wyjaśnień i obecnych uwarunkowań rynkowych, nie jest
w stanie wykonać przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z prawem i oczekiwaniami
Zamawiającego wyrażonymi w SIWZ. Co przy tym istotne, zawarte w złożonych przez
DROBUD wyjaśnieniach dane i wyliczenia wskazują wprost na zaistnienie okoliczności
opisan
ych dyspozycją art. 90 ust 3 Pzp, tj. na zaoferowanie wykonania przedmiotu
zamówienia za cenę rażąco niską.
Składane wielokrotnie wyjaśnienia w dalszym ciągu wskazują koszt realizacji
przedmiotu zamówienia na poziomie 1.417.736,38 zł. Na powyższą kwotę składać się mają
zgodnie z pierwszym wyjaśnieniem następujące elementy:
1.
"Koszt materiałów podstawowych (rur, studni oraz komór bet, kształtek, zasuw, hydrantów,
zestawu wraz z kontenerem oraz innych materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia"
oszac
owany pierwotnie na kwotę 654.736,38 zł;
2. "Koszt robocizny (2 brygady cztero-
osobowe) 8 osób przez 12 miesięcy (1 osoba 3.000
brutto miesięcznie) + koszt kadry (kierownik budowy 12 m-cy x 10.000 zł miesięcznie =
120.000 zł)" oszacowane pierwotnie łącznie na 408.000,00 zł;
3.
"Koszty pozostałe (paliwa, opłaty, badania, odtworzenie nawierzchni, zajęcie pasa,
organizacja ruchu, odwodnienie oraz inne)"
oszacowane pierwotnie na kwotę 355.000 zł
Ad 1
Wyjaśnienia DROBUD w zakresie kosztów materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia znacząco "ewoluowały" w kolejnych składanych pismach. Pierwotnie materiały
niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia opiewać miały na kwotę 654.736,38 zł przy
czym zgodnie z twierdzeniem DROBUD zawartym w protokole z rozprawy wycena ta nie
obejmuje materiałów "marginalnych" które stanowią dodatkową wartość "w przybliżeniu ok.
40.000 zł, 50.000 zł netto".
Ponadto zgodnie z treścią pisma procesowego z 11.03.2020 r przedłożonego na
rozprawie, część materiałów "określonych przez Odwołującego jako"materiały pominięte"
ujęta została w pozycji "Koszty pozostałe (paliwa, opłaty, badani, odtworzenie nawierzchni,
zajęcie pasa, organizacja ruchu, odwodnienie oraz inne) oszacowanych na kwotę 355.000"
.
Tak naprawdę więc nie wiadomo jaka jest ogólna wartość materiałów niezbędnych do
realizacji przedmiotu zamówienia.
Drugie wyjaśnienia złożone w dniu 17.06.2020 r. wskazują na kolejną, oczywiście
niższą wartość materiałów która została osiągnięta "w wyniku negocjacji i z dostawcami"
przeprowadzonymi "po wyborze oferty najkorzystniejszej". Tym razem DROBUD szacuje
wartość wszystkich materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia na kwotę
590.
449,81 zł
Zestawienie to kwestionuje Zamawiający pismem z 01.07.2020 r wskazując na
szereg pominięć i niedokładności w przedłożonym zestawieniu materiałów. Z treści pisma
Zamawiającego wynika, iż niedoszacowanie wartości wykazu materiałów przedłożonych
w wyjaśnieniach z 17.06.2020 r wynosi ok. 100.000 zł. W odpowiedzi DROBUD w dniu
06.07.2020 r przedkłada kolejne wyjaśnienia. Z treści owych wyjaśnień wynika, iż
"wymienione przez zamawiającego materiały stanowią nieznaczny element całej wyceny".
DROBUD podważa jednocześnie wyliczenia Zamawiającego co do wartości materiałów nie
ujętych we wcześniejszych wyjaśnieniach. Podnosi przy tym, że nawet przyjmując za trafne
stanowisko Zamawiającego, "wartość po stronie materiałów oraz wymienionych kosztów
zmienia się jedynie o 35.713,43 zł, co przy planowanym zysku na poziomie 583.000 nie ma
istotnego znaczenia"
. Sposób wyliczenia tej wartości pozostaje nieznany.
Abstrahując od powyższego, DROBUD dokonuje jednak kolejnej korekty wyceny
materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. Nie dokonując żadnych
wylic
zeń wskazuje iż "wartość takich materiałów nie powinna przekroczyć 20.000 netto"
Ostatecznie więc, pomimo wielokrotnie składanych wyjaśnień nie wiadomo jaką
wartość materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia uznać należy za
ostateczną w ofercie firmy DROBUD. To co nie budzi wątpliwości to fakt, iż wartość ta
odbiega znacząco zarówno od szacunków zamawiającego jak i ofert pozostałych
wykonawców.
Ad 2
Podobnie jak to ma miejsce w zakresie wyceny materiałów, stanowisko DROBUD w zakresie
k
osztów pracowniczych znacząco ewoluuje w kolejnych wyjaśnieniach. Początkowo Drobud
wskazuje, iż wszelkie "koszty robocizny" dla osób realizujących przedmiot zamówienia
wyniosą 408.000 zł. Pismo procesowe z 11.03.2020 r. wskazuje już iż kwota 408.000 nie
obejmuje
"kosztów pracodawcy" które ujęte zostały w jakże pojemnej pozycji "Koszty
pozostałe (paliwa, opłaty, badani, odtworzenie nawierzchni, zajęcie pasa, organizacja ruchu,
odwodnienie oraz inne) oszacowanych na kwotę 355.000" Oczywiście wartość tych kosztów
nie została sprecyzowana. Analogiczne twierdzenie znalazło się w wyjaśnieniach
z 17.06.2020 r. Wskazane koszty zatrudnienia kwestionuje Zamawiający pismem z dnia
01.07.2020 r wskazując iż Wykonawca nie określił kosztów związanych z kosztami
pracodawcy. W odpowiedzi DROBUD w dniu 06.07.2020 r przedkłada kolejne wyjaśnienia
w których przedkłada "zmodyfikowany" harmonogram w którym to koszty pracodawcy zostały
już ujęte. Aby jednak "zmieścić się" we wskazanych pierwotnie kosztach zatrudnienia,
kolejny przedłożony harmonogram przewiduje już znacząco mniejszą potrzebę nadzoru nad
pracownikami. Pierwotnie złożone wyjaśnienia wskazywały na koszty "kadry"
w kwocie 120.000 zł ("kierownik budowy 12 m-cy x 10.000 zł miesięcznie = 120.000)
Ostateczna "wersja" wynikająca z Harmonogramu załączonego do wyjaśnień
z 06.07.2020 r przewiduje już koszt "kadry" w kwocie 79.300 zł. Jak widać papier jest
cierpliwy, ważne żeby zmieścić się w kwocie powołanej w pierwszych wyjaśnieniach.
Podobna sytuacja ma miejsce w zakresie ilości osób niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia. W wyjaśnieniach z 10.02.2020 r. DROBUD wprost wskazał, iż w cenie oferty
zawarte jest wynagrodzenie 9 osób.
"Koszt robocizny (2 brygady cztero-
osobowe) 8 osób przez 12 miesięcy (1 osoba
3.000 brutto miesięcznie) + koszt kadry (kierownik budowy 12 m-cy x 10.000 zł miesięcznie =
120.000 zł)". W trakcie rozprawy wskazywał, iż "przy realizacji umowy będzie zatrudnionych
15
osób".
Z kolei w wyjaśnieniach z 17.06.2020 r wskazał, iż określenie dziewięciu „osób”
w zasadzie dotyczy 9 pełnych etatów, gdyż osoby realizujące zadanie będą na nim
pracowały w niepełnym etacie i w rzeczywistości będzie to 13 osób. Abstrahując od realnej
możliwości realizacji przedmiotu umowy w oparciu o pracowników zatrudnionych na część
etatu, twierdzenie to stoi w sprzeczności z załączonym do wyjaśnień 17.06 jak i 06.07
Harmonogramem. Dokument ten w niektórych miesiącach wskazuje na potrzebę
zaangażowania 9,5 etatu co wprost wskazuje, iż koszt 0,5 etatu nie został skalkulowany
w cenie oferty; Na marginesie zauważyć należy że obecnie na rynku robót budowlanych
istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co
powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Zgodnie
z danymi GUS średnie wynagrodzenie pracownika produkcji podstawowej w budownictwie
w okresie I-
III kwartał 2019 r. wyniosło 5.125,70
(źródło: https://stat.gov.pl/obszary-tematyczne/rynek-
pracy/pracujacy-zatrudnieni-wynagrodzeniakoszty-pracy/zatrudnienie-i-wynagrodzenia-w-gospodarce-narodowej-
w-i-iii-kwartale-2019roku,1,36.html)
. Tym samym pozyskanie pracowników budowlanych za
wynagrodzenie wskazane w wyjaśnieniach Drobud jest oględnie nazywając mało
wiarygodne. W przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej wyliczenia kosztów pracy
ocenie podlegać musi nie tylko spełnianie wymagań w zakresie minimalnego wynagrodzenia
za pracę z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów pracowniczych, w tym kosztów urlopów
wypoczynkowych, ale także realność pozyskania pracowników za wskazaną stawkę
wynagrodzenia (tak: wyrok KIO z 28.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1563/18).
Ponadto
w wyjaśnieniach z 17.06.2020 r. DROBUD wyraźnie wskazał (strona 7) iż do
realizacji zadania przeznacza dwie koparki, jedną koparko-ładowarkę i jedną wywrotkę.
Sprzęt ten nie pochodzi z wynajmu a stanowi własność DROBUD. Oznacza to, iż do obsługi
tych urządzeń niezbędne są co najmniej 4 dodatkowe osoby - trzech operatorów i jeden
kierowca. Wynagrodzenie tych osób nie zostało przecież skalkulowane w pozycji "Koszty
pozostałe (paliwa, opłaty, badania, odtworzenie nawierzchni, zajęcie pasa, organizacja
ruchu, odwodnienie oraz inne)"
co wynika wprost z treści wyjaśnień dotyczących tej pozycji.
Ad 3
"Koszty pozostałe" oszacowane zostały przez Drobud na kwotę 355.000 zł. Wskazany został
cały katalog kosztów (paliwa, opłaty, badania, odtworzenie nawierzchni, zajęcie pasa,
organizacja ruchu, odwodnienie oraz inne)". Również w zakresie kosztów wskazanych w tej
pozycji stanowisko firmy DROBUD znacząco ewoluowały. Odnosząc się kolejno do
wskazanych kosztów:
• Koszt paliwa - W wyjaśnieniach z 10.02.2020 r. Wykonawca wskazał paliwo w cenie 3,45
zł/l a w wyjaśnieniach z 17.06.2020 r. w cenie 3,04 zł/l. Dla rzeczywistego ujęcia kosztów
paliwa niezbędnego do realizacji przedmiotu umowy niezbędne wydaje się określenie
przewidywanego uśrednionego kosztu paliwa w okresie realizacji projektu. Na dzień
dzisiejszy hurtowy koszt 1 l ON opublikowany na stronie internetowej Orlen wynosi 3,24 zł/l
Znacznym wahaniom ulegają również Wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie ilości
paliwa niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie z 11.03.2020 r. (str. 8)
w DROBUD szacuje dzienne zapotrzebowanie na paliwo na 120l dziennie podczas gdy
w piśmie z 17.06.2020 r. z wyliczenia na str. 5 wynika uśrednione zużycie dzienne ok. 211l.
Nie wia
domo przy tym dlaczego część maszyn zużywa paliwo przez cały zakładany okres
realizacji (skrócony przez DROBUD do 12 miesięcy) a część przez okres krótszy (np. koparki
pracują tylko 10 miesięcy, zagęszczarki wyłącznie 10 dni w miesiącu a np. walec do
wibracyjny tylko 5 dni)
• Koszt odtworzenia nawierzchni - Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach z 17.06.2020 r
pełen koszt prac odtworzeniowych na kwotę 67 750,00 zł. Z przedłożonych wyjaśnień wynika
wprost, iż Drobud nie uwzględnił kosztu wykonania humusowania wraz z obsiewem na
powierzchni 1200m2 zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego nr 1 z dnia 27.01.2020 r.
• Wykonawca wskazał koszty amortyzacji w wymiarze 10 000,00 zł rocznie. Według
przedstawionych w wyjaśnieniach faktur i przyjmując na korzyść Wykonawcy możliwość
jednorazowego rozliczenia kosztu dla maszyn/urządzeń o wartości poniżej 10 000 zł –
roczny minimalny koszt amortyzacji wynosi 17 659,80 zł czyli o niemal 44% więcej niż podał
Wykonawca. Koszt ten wynika z ustawy o rachunkowości i jest niezależny od woli
wykonawcy. Nie może w tym stanie rzeczy dziwić fakt, iż DROBUD nie przedstawił
w wyjaśnieniach wyliczeń dla podanej wysokości rocznej amortyzacji.
• „Koszty rezerwowe” wskazał kwotę: 66 112,80 zł”, na którą, zgodnie z wyjaśnieniami
z 06.07.2020 r., składają się koszty obsługi geodezyjnej, zabezpieczenia robót, wywozem
i utylizacją odpadów i płuczki, badaniem hydrantów, organizacji zaplecza, badań wody
i
zabezpieczenia zieleni. Poza gołosłownym oświadczeniem wykonawcy na powyższą
okoliczność nie zostały przedstawione jakiekolwiek dowody w postaci ofert dostawców,
usługodawców czy potencjalnych dostawców W wyliczeniach tych brakuje kosztów
zabezpieczenia wy
kopów, uprzątnięcia terenu budowy, urlopów, zwolnień chorobowych etc.
Reasumując, pomimo wielokrotnie ponawianych pytań Zamawiającego DROBUD nie
obalił domniemania wynikającego z dyspozycji art. 90 ust 2 Pzp. Zmiana treści kolejnych
wyjaśnień wskazuje wprost, iż DROBUD nie przedstawił rzetelnej kalkulacji kosztów jakie
pozwoliłyby na zaoferowanie realizacji przedmiotu zamówienia w zaproponowanej kwocie,
a w sposób zupełnie dowolny "żonglował" nakładami w celu uwiarygodnienia przedłożonej
wyceny
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. (Z ostrożności wskazać
również należy, iż na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego). Art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W przypadku zwrócenia się przez Zamawiającego do wykonawcy o złożenie
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej wykonawca jest ustawowo zobowiązany do
wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Ocena
czy wykonawca udźwignął ten obowiązek nie może być dokonywana schematycznie, musi
uwzględniać treść wezwania do złożenia wyjaśnień i sposób jego realizacji. Ocena dokonana
przez Zamawiającego, zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, jest bowiem podstawą do stwierdzenia,
czy oferta rzeczywiście zawiera rażąco niską cenę. Nie chodzi przy tymi o złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, a tylko takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na
ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Wyjaśnienia muszą wyczerpująco
wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość
w obliczeniu zaoferowanej ceny (patrz: Wyniki Kontroli UZP UZP/DKUE/KD/64/2016) Dla
zakwalifikowania oferty do dalszego po
stępowania nie jest wystarczające złożenie
dowolnego dokumentu, lecz wyjaśnień, odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. uzasadnienia wyroków SO
w W-wie wydane: 05.01.2007 r. sygn. akt: V Ca 2214/06, 13.02.2014 r. sygn. akt: V Ca
3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22.10.2013 r. sygn. akt: KIO 2354/13) oraz 17.02.2014 r.
sygn. akt: V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 07.10.2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO
2221/13). SO w W-wie w uzasadnieniu wyroku z 08.06.2006 r. sygn. akt: V Ca 459/06
wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że
dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień
pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty.
W przedmiotowym stanie faktycznym nie może budzić wątpliwości, iż Drobud nie wypełnił
ciążącego na nim obowiązku udowodnienia, że złożona oferta nie nosi znamion oferty rażąco
niskiej. Przedkładane kolejno wyjaśnienia nie tylko nie obaliły wynikającego z ustawy
domniemania o wadliwości złożonej oferty ale wręcz wprost potwierdziły zaistnienie takich
właśnie okoliczności.
Sprzeczność oferty ze SIWZ.
Zgodnie z zapisami Projektu Wykonawczego opracowanego przez Biuro Projektowo-
Usługowe ALL Projekt z Zielonej Góry w pkt. X. POMPOWNIA WODY P.POŻ. ppkt 4.
Przepompownia p.poż (wariant zabudowy) określone zostało wprost wyposażenie kontenera
w skład którego winien wchodzić klimatyzator ścienny. Badając rażąco niską cenę,
Zamawiający w dniu 01.07.2020 zwrócił się o dodatkowe wyjaśnienia w tym zakresie, gdyż
w opinii Zamawiającego Zakład Budownictwa Ogólnego DROBUD nie uwzględnił dostawy
klimatyzatora w wycenie. W odpowiedzi udzielonej w dniu 06.07.2020 Zakład Budownictwa
Ogólnego DROBUD wskazał w poz. 8) na str. 2, iż "Klimatyzator ujęty w ofercie dostawy
kontenera oraz zestawu". DROBUD t
wierdzi więc, iż koszt klimatyzatora ujęty został
w załączonej do wyjaśnień z 17.06.2020 ofercie firmy HYDRO-VACUUM nr
MK/O/09/3828/2020 z 01.06.2020. Analiza tej oferty zaprzecza twierdzeniom firmy
DROBUD. W pozycji „Cena kontenera zawiera” na str. 1 oferty, wymienione są
poszczególne elementy wyposażenia kontenera w śród których ma klimatyzatora.
Nie może być w tym względzie mowy o "pomyłce" czy też "pominięciu" wynikającej
z zaniechania dostawcy. DRO
BUD w trakcie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożył również
dwie inne oferty na dostawę zestawu hydroforowego wraz z kontenerem. Jest to oferta firmy
Instalcompact nr OFSP/20/03/015 z dnia 04.03.2020 złożona wraz z pismem procesowym
z dnia 11.03.2020 r. oraz oferta firmy HYDRO-MARKO nr IP/0563/06/19/JJ z 04.02.
2020 r. złożona wraz z wyjaśnieniami z 10.02.2020 r. Żadna z powyższych ofert
w wyszczególnieniu poszczególnych elementów wyposażenia objętych zakresem dostaw
określonych ofertą, również nie zawiera wymaganej w dokumentacji projektowej dostawy
klimatyzatora. Oznacza to, iż DROBUD zwracając się o wycenę dostawy kontenera wraz
z zestawem hydroforowym celow
o pominął ten drogi element wyposażenia. Powyższe
świadczy wprost, iż zamiarem firmy DROBUD jest realizacja przedmiotu zamówienia
w sposób odmienny od założeń projektowych a tym samym w sposób sprzeczny z opisem
zawartym w SIWZ.
Czyn nieuczciwej konkurencji
Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Stosownie zaś do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 u.z.n.k. czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców, a także działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako
kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub us
ługi u określonego przedsiębiorcy.
W przedmiotowym stanie faktycznym za czyn nieuczciwej konkurencji uznać należy
dokonaną przez DROBUD wycenę poz. 3.7 Formularza Nr 6 - Tabela elementów scalonych
na kwotę 15.000 netto. Pozycja ta zgodnie z systematyką przyjętą w Formularzu obejmować
powinna wszystkie przewierty niezbędne do realizacji robót opisanych w poz. 3 formularza -
Branża sanitarna. Oznacza to, iż obejmować powinna wycenę wykonania 1.229 mb
przewiertów sterowanych. Z Wyjaśnień DROBUD w zakresie wyceny tej pozycji wynika, iż
"przedstawiona w niej wartość dotyczy przewiertów sterowanych w zakresie przyłączy
kanalizacji sanitarnej do kontenera pompowni" natomiast zasadniczą część wyceny
przewiertów "zawarto w pozycji 3.2 "Rurociągi i armatura". Twierdzenie takie nie może się
ostać. Zgodnie z projektem wykonawczym, Rys. 39A, "Profil podłużny kanalizacji sanitarnej"
na odcinku wskazanym przez DROBUD w wyjaśnieniach nie jest przewidywane wykonanie
jakiegokolwiek przewiertu. Biorąc natomiast pod uwagę treść zarówno SIWZ jak i umowy
z Zamawiającym taka konstrukcja oferty, gdzie koszty przewiertu skalkulowane zostały
w innej niż przewidziana przez Zamawiającego pozycji Tabeli Elementów Scalonych rodzi
donośne konsekwencje co stanowi niewątpliwie czyn nieuczciwej konkurencji.
W przedmiotowym stanie faktycznym DROBUD dokonując obliczenia ceny
z pominięciem zasad jej kalkulacji i sposobu rozliczenia wynagrodzenia opisanych w SIWZ,
dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w wypadku zrealizowania
przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od zakładanego projektem nie będzie miał
możliwości dokonania korekty wynagrodzenia wykonawcy w sposób opisany Umową. Innymi
słowy - jeżeli DROBUD nie wykona sieci w technologii przewiertu sterowanego a tylko
i wyłącznie poprzez wykopy otwarte i tak otrzyma pełne wynagrodzenie. Taka właśnie jest
konsekwencja "przerzucenia" kosztów realizacji przewiertów do pozycji 3.2 Tabeli
Elementów Scalonych.
Oznacza to iż DROBUD, poprzez własną inżynierię finansową w zakresie konstrukcji
sposobu rozliczenia zamówienia, chciał otrzymać wynagrodzenie w sposób, niezgodny
z zasadami us
talonymi w tym zakresie przez Zamawiającego w treści SIWZ. Poprzez
swobodną i jednostronną interpretację zapisów SIWZ dopuścił się do tzw. manipulacji ceną,
poprzez jej konstrukcję w sposób niezgodny z zasadami zawartymi w SIWZ. Manipulacja
taka z kolei, z
nalazła odzwierciedlenie w cenie całkowitej oferty i ma bezpośrednie
przełożenie na sposób rozliczenia umowy czy ceny w przypadku rozszerzenia, zmniejszenia
czy też zmiany sposobu realizacji przedmiotu umowy. Powyższe świadczy o działaniu
DROBUD w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami. SO w Gdańsku w wyroku
z 06.11.2017 r., sygn. akt: XII Ga 739/17 orzekł: "KIO prawidłowo w konsekwencji uznała, iż
skarżący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez dopuszczenie się działania
sprzecznego z dobrymi obyczajami, które narusza interes innego przedsiębiorcy,
polegającego na manipulacji ceną, która stanowiła element kryterium oceny ofert
w postępowaniu. Skalkulowanie ceny w sposób odmienny od warunków rynkowych
powoduje niewątpliwie naruszenie interesów innych przedsiębiorców, którzy wyceniają swoje
usługi, odnosząc się do realnych kosztów, a tym samym tacy przedsiębiorcy, nie mogą
realnie konkurować z wykonawcą (skarżącym)". Podobne stanowisko wyraziła również Izba
w wyroku z 28.03.2017 r., sygn. akt: KIO 473/17, jak również w wyroku KIO 228/18
z 20.02.2018; KIO 408/18 z dnia 20.03.2018.
Zamawiający w dniu 23.07.2020 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp
, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 27.07.2020 r. (
wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zakład
Budownictwa Ogólnego „DROBUD” A. S.-J. zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 04.08.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Odwołujący złożył pismo procesowe wnosząc o uwzględnienie odwołania. Podpisane jak
odwołanie. Rażąco niska cena. 1. Materiały niezbędne do realizacji inwestycji.
Jak wynika z treści pisma, Zamawiający oceniając koszt materiałów założył, iż
"całkowity koszt materiałów wyniesie 766.057,42 zł,. Ocena taka jest wprawdzie niezgodna
z treścią wyjaśnień, lecz Zamawiający sam dokonał oceny, iż "Różnica może pomniejszyć
zysk"
o kwotę 111.321,04 zł. Zamawiający za wiarygodne przyjął w tym zakresie twierdzenia
DROBUD dotyczące zmniejszenia wyceny materiałów w skutek trwających negocjacji
z dostawcami. Pomimo iż okoliczność taka nie została podniesiona w wyjaśnieniach,
Zamawiający wskazuje iż za możliwością obniżenia ceny materiałów przemawia "znaczny
spadek wartości cen ropy naftowej która jest niezbędna do produkcji PCV (które składają się
w 43% z ropy)"
. Zauważyć należy przy tym, iż przedmiot zamówienia zrealizować należy
z rur polietylenowych (3.809 mb) a rur PCV ogółem do zabudowania jest 21,5 mb.
3. Koszty pracownicze
Przy ocenie kosztów pracowniczych Zamawiający wskazuje iż wiarygodna jest
"deklaracja Przystępującego w zakresie maksymalnych kosztów kadrowo - płacowych nie
wyniesie więcej niż 408.000 co zostało przez niego wykazane odpowiednimi dokumentami,
w tym umowami o pracę".
Stwierdzenie Zamawiającego jest sprzeczne z treścią stanowiska DROBUD, zgodnie
z którym kwota 408.000 nie obejmuje "kosztów pracodawcy" które ujęte zostały w pozycji
"Koszty pozostałe (paliwa, opłaty, badani, odtworzenie nawierzchni, zajęcie pasa,
organizacja ruchu, odwodnienie oraz inne) O możliwości pozyskania pracowników za
powołane w wyjaśnieniach stawki przesądzać ma treść umów o pracę. Nie budzi przy tym
wątpliwości Zamawiającego fakt, że wynagrodzenie wskazane w przedmiotowych umowach
dotyczących pracowników budowlanych jest niższe niż ustawowe wynagrodzenie minimalne.
Ponadto poszczególne Wyjaśnienia DROBUD za każdym razem wskazywały odmienny
potencjał kadrowy jaki zaangażowany będzie do realizacji zadania. Zamawiający w żadnej
mierze nie odnosi się również do kosztów zatrudnienia operatorów maszyn i kierowców.
Minimalne koszty z tego tytułu niezbędne do poniesienia przy założeniu realizacji
zamówienia w sposób wskazany w wyjaśnieniach DROBUD wynoszą 140.491,02 zł.
3. Koszty pozostałe
• Koszt paliwa - nie może budzić wątpliwości, iż ceny paliw zmieniają się w sposób
dynamiczny. Nie jest jednak rolą Zamawiającego korygowanie in minus ilości paliw
niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z treścią złożonych
wyjaśnień poprzez stwierdzenie iż "technologia wykonywania prac koniecznych do realizacji
zamówienia nie wymaga codziennego wykorzystania całego sprzętu"
• Koszt odtworzenia nawierzchni - z wyjaśnień DROBUD wynika wprost, iż przedłożone
wycena nie obejmuje kosztu wykonania humusowania wraz z obsiewem na powierzchni
1200m2. Zamawiający w sposób sprzeczny z treścią złożonych wyjaśnień zakłada że "biorąc
pod uwagę iż DROBUD deklaruje realizację prac własnymi siłami, to powyższe czynności
zostały wycenione w materiałach, robociźnie i sprzęcie." Nie wiadomo przy tym, na jakich
podstawach Zamawiający przyjmuje takie założenie
• Koszty rezerwowe - również w tym zakresie Zamawiający czyni własne ustalenia, nie
znajdujące potwierdzenia w treści wyjaśnień DROBUD. Na zarzut iż w wyjaśnieniach brakuje
chociażby wyliczenia kosztów zabezpieczenia wykopów, uprzątnięcia terenu budowy,
urlopów, zwolnień chorobowych etc., Zamawiający wskazuje "zabezpieczenie terenu budowy
obejmuje również zabezpieczenie wykopów, a nawet gdyby tak nie było, to przy przyjęciu że
wykonawca będzie realizował prace siłami własnymi zarówno koszty zabezpieczenia
wykopów jak i uprzątnięcia terenu budowy mogły zostać uwzględnione również w robociźnie
i sprzęcie". Jak wynika z treści odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający w zakresie
poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu dokonywał własnych, za każdym
razem sprzecznych z treścią wyjaśnień ustaleń faktycznych. Okoliczności zaś nie dające się
wytłumaczyć (jak np brak określenia kosztów wynagrodzenia operatorów maszyn) po prostu
pomijał. W oparciu o tak dokonane ustalenia dokonał ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Niezgodność oferty z treścią SIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazuje, iż nie miał podstaw do aby
poddać w wątpliwość oświadczenie DROBUD zgodnie z którym klimatyzator został ujęty
w ofercie dostawy kontenera. Zamawiający w sposób nie znajdujący odzwierciedlenia
w treści złożonych wyjaśnień stwierdza, iż "przedmiotem zapytania był kontener (2400 x
3500) wraz z zaprojektowanym wyposażeniem. Skoro więc klimatyzator był elementem
zaprojektowanego wyposażenia, należy uznać, że faktycznie został objęty ww. kwotą".
Twierdzenie takie nie tylko nie wynika z treści złożonych przez DROBUD wyjaśnień, ale
również jest obarczone błędem. Powołana oferta zawiera wprawdzie stwierdzenie "kontener
(2400 x 3500) wraz z zaprojektowanym wyposażeniem" ale poniżej wyszczególnia owo
wy
posażenie wskazując wprost iż: Cena kontenera zawiera:
• oświetlenie
• Osuszacz powietrza
• Grzejnik elektryczny
• Oświetlenie + rozdzielnia elektryczna.
Podniesiony w odwołaniu zarzut sprowadza się do celowego pominięcia przez
DROBUD w składanych do trzech różnych firm zapytaniach drogiego elementu wyposażenia
kontenera jakim jest klimatyzator. Potwierdzeniem takiego stanu rzeczy jest sama treść
oferty Hydro Vacuum w której zastrzeżono iż "Powyższa oferta została przygotowana tylko
i wyłącznie na podstawie danych przekazanych przez adresata" jak również "Wycena
zawiera tylko wymienione w ofercie elementy"
Czyn nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie potwierdził, iż obowiązkiem Wykonawców
była wycena wszystkich pozycji Tabeli elementów scalonych. Podniósł przy tym, iż nie
wskazał "jakie miały by być ewentualne konsekwencje ujęcia danego elementu w pozycji
innej niż wskazywałyby na to powszechnie stosowane zasady" Stąd też Zamawiający za
uprawnione to iż zasadniczą część wyceny przewiertów zgodnie z twierdzeniem DROBUD
"zawarto w pozycji 3.2 "Rurociągi i armatura"
Zamawiający zdaje się nie zauważać konsekwencji dokonanej przez DROBUD
manipulacji wskazując iż "Wykonawca zobowiązany jest wykonać przedmiot umowy
w sp[osób i na zasadach określonych w dokumentacji projektowej". Zauważa przy tym, że
"zmiana technologii wykonania robót jest możliwa w jedynie w przypadkach określonych
w par. 2 projektu umowy"
. I na tę właśnie okoliczność zamawiający winien zwrócić
szczególną uwagę. Zgodnie z treścią § 2 projektu umowy ust. 1. "Strony przewidują
możliwość wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do rozwiązań przyjętych
w dokum
entacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót w zakresie
materiałów, parametrów technicznych i technologii wykonania robót budowlanych". W takim
wypadku zastosowanie znajdzie art. 11 projektu umowy. W ust.
5 zapisano iż
"Wynagrod
zenie za wykonanie elementów składowych przedmiotu umowy określa tabela
elementów scalonych stanowiąca załącznik do niniejszej umowy.”. Zgodnie z treścią § 11
ust. 8.
"W sytuacji zmniejszenia zakresu robót, wynagrodzenie o którym mowa w ust. 1
zostanie odp
owiednio pomniejszone o wartość robót, o które pomniejszono zakres
przedmiotu umowy. Wartość tych robót zostanie wyliczona na podstawie sporządzonego
przez Wykonawcę kosztorysu z uwzględnieniem parametrów o których mowa w ust. 6.
W przypad
ku zmniejszenia zakresu robót obejmujących cały element z tabeli elementów
scalonych, wynagrodzenie zostanie pomniejszone o wartość tego elementu robót.”. Jeżeli
(co jest wysoce prawdopodobne biorąc pod uwagę uzbrojenie terenu, warunki geologiczne
itp) wys
tąpi obiektywna konieczność rezygnacji z realizacji zamówienia przy pomocy
przewiertów sterowanych, o jaką kwotę zgodnie z treścią umowy pomniejszone zostanie
wynagrodzenie DROBUD? Przecież w pkt 3.7 Tabeli elementów scalonych zatytułowanym
"Przewierty ste
rowane" w ofercie DROBUD widnieje jedynie kwota 15.000 zł? /Dowód:
Przykładowa kalkulacja rozliczenia w przypadku przewidzianej projektem umowy zmiany
technologii wykonania robót/
Nie może również zostać uznane za prawidłowe twierdzenie DROBUD, iż
"przeds
tawiona w niej wartość dotyczy przewiertów sterowanych w zakresie przyłączy
kanalizacji sanitarnej do kontenera pompowni" Jest to po prostu nieprawda, gdyż na w/w
odcinku nie będą realizowane żadne przewierty (por. Rys. 39A, "Profil podłużny kanalizacji
sanitarnej", Projekt Wykonawczy)
W podsumowaniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdza, że DROBUD
"osiągnie zysk na poziomie 24%". Bazuje w tym względzie wyłącznie na oświadczeniu
DROBUD. Przypomnieć należy przy tym, iż złożona przez DROBUD oferta wyceniona
została na niespełna 64% wartości oszacowanej przez Zamawiającego i 67% średniej
arytmetycznej ceny wszystkich ofert. Przyjmując twierdzenia DROBUD za wiarygodne,
Zamawiający błędnie oszacował wartość zamówienia a założeniem pozostałych
wykonawców było osiągnięcie zysku w przedziale od 30% do 120% co wydaje się wysoce
nieprawdopodobne biorąc pod uwagę informacje GUS na temat średniej rentowności
kontraktów budowlanych nie przekraczającej 4%. A warto przy tym zauważyć, że oferty
w przedmiotowym postępowaniu złożyło 14 podmiotów, w tym takie które siedzibę swą mają
na terenie Wrocławia, a nie jak DROBUD w Opolu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzy
skaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej
pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na
uzyskanie zamówienia.
Izba uznała skuteczność przystąpienia po stronie Zamawiającego wykonawcy -
Zakład Budownictwa Ogólnego „DROBUD” A. S.-J. po stronie Zamawiającego i w
konsekwencji umocowanie osoby stawającej ze strony Przystępującego, oddalając wniosek
w tym zakresie Odwołującego z posiedzenia. W tym zakresie stwierdzając, co następuje,
każde oświadczenie, w tym pełnomocnictwo, podlega wykładni zgodnie z art. 60 KC, w tych
okolicznościach sprawy biorąc pod uwagę dodatkowy wydruk z CEDIG na rzecz p. A. J.,
jako pełnomocnika przedsiębiorcy, tj. właścicielki, a również fakt, że ostatecznie
pełnomocnictwo podpisała elektronicznie właścicielka należy uznać, iż jej wolą było
udzielenie umocowania osobom wskazanym w pełnomocnictwie z 24.07.2020r., a zaistniałe
okoliczności podlegają wykładni zgodnie z przywołanymi przepisami KC.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem tak w sprawie KIO 410/20, jak i KIO
1707/20, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, odpowiedzi na pytania oraz
załączników, jak i oferty Przystępującego, w tym tabeli elementów scalonych. Nadto, dowód
z dokumentacji projektowej złożonej na rozprawie przez Zamawiającego w wersji
elektronicznej. Poza tym pierwsze wezwanie
z 05.02.2020 r., pierwsze wyjaśnienia
z 10.02.2020 r., drugie wezwanie z 12.06.2020 r., drugie wyjaśnienia z 17.06.2020 r., trzecie
wezwanie z 01.07.2020 r. oraz trzecie wyjaśnienia z 06.07.20202 r., jak i informacje
o wyborze oferty najkorzystniejszej z 17.07.2020 r.
Dodatkowo zaliczył w poczet materiałów dowodowych załączniki do wyjaśnienia
z 10.02.2020 r. przez Przystępującego:
1) OFERTA CENOWA 213/200 z 06.02.2020 r.,
2) OFERTA MALL Polska Sp. z o.o. z 10.02.2020 r. na komorę wodomierza,
3) OFERTA: OF20000890 z 22.01.2020 r.,
4) Oferta HydroMarko z 04.02.2020 r.,
5) Oferta P.V. PREFABET KLUCZBORK S.A. z 10.02.2020 r.
Dodatkowo zaliczyła w poczet materiałów dowodowych załączniki do wyjaśnienia
z 17.06.2020 r.
przez Przystępującego:
1. zestawienie materiałów,
2. OFERTA Nr AW-LU/203/02/20/A z 12 lutego 2020 r.,
3. OFERTA NR AW-LU 208/02/20/A z 12 lutego 2020 r.,
4. OFERTA CENOWA 395/2
020 Agencji Usługowo-Handlowej GES K. G.,
5.
OFERTA CENOWA 396/2020 Agencji Usługowo-Handlowej GES K. G.,
6. Oferta: OF20000890 FABRYKA ARMATUR JAFAR S.A.,
7.
Wykaz sprzętu,
8.
Harmonogram zaangażowania potencjału kadrowo-osobowego dla realizacji zadania,
9.
kopie umów o prace,
10.
Oferta z dnia 2 marca 2020 r. Zakładu usługowego wynajem sprzętu budowlanego A.
M.,
11. Oferta z dnia 26 lutego 2020 r. J. J. Prace Ziemne Koparko-
Ładowarkami Usługi
remontowo-handlowe,
12. Oferta z 28 lutego 2020 r. WRD INSTAL R. W.,
13. Oferta F. H. U. Przewierty Sterowane - Nowi, R. P.,
14. Oferta F. H. U. Przewierty Sterowane G. S.,
15. Oferta MK/O/09/3828/2020
16. Faktura Orlen Paliwa Sp. z o.o. z dnia 29.05.2020 r.,
17. Faktura nr 18/09/16 S Caterpillar Financial Services Poland Sp. z o.o. (dot.
koparkoładowarki),
18.
Faktura nr 009766/04/20 z 27.04.2020 r. (dot. koparki gąsienicowej),
19. Faktura nr 004416/09/16 z 20.09.2016 r. (dot. koparki TerexTW 150)
20. Polisa OC z dnia 28 stycznia 2020 r.
21.
Polisa ubezpieczeń komunikacyjnych nr 1043528845,
22. Polisa ERGO HESTIA z dnia 7 lutego 2020 r.,
23.
Dowód rej - (dot. samochodu Ciężarowego Volkswagen T5),
24.
Faktura z 14 lutego 2020 r. (dot. rozściełacza do asfaltu VOLVO P6820C),
25. Faktura z 14 lutego 2020 r. (dot. Walca drogowego AMMANN).
26.
Faktura nr 000603451 z 7 maja 2019 r. (dot. DPU 5545Hehap Zagęszczarka).
27. Faktura nr 267/W/14 17.06.2014 (wiertnica pozioma sterowana).
Dodatkowo zaliczyła w poczet materiałów dowodowych załączniki do wyjaśnienia
z 06.07.2020 r. przez Przystępującego:
1) Oferty podwykonawcze
— 3 szt.,
2) Oferta GES 1458/2020,
3)
Harmonogram zaangażowania potencjału kadrowego,
4)
Odpowiedź zamawiającego w sprawie przedmiaru kosztorysu ślepego.
W poczet materiału dowodowego zostały zaliczone także dołączone do odwołania
przez Odwołującego:
1)
Protokół z rozprawy w dniu 11.03.2020 r., str. 6 (w ramach postępowania o sygn. akt: KIO
410/20),
2) Pismo proces
owe Przystępującego z 11.03.2020 r., str. 5 (w ramach postępowania
o sygn. akt: KIO 410/20),
3)
Protokół z rozprawy w dniu 11.03.2020 r., str. 7 (w ramach postępowania o sygn. akt: KIO
410/20).
W konsekwencji,
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego celem m.in.
weryfikacji dowodów złożonych przez Odwołującego do odwołania – pełną treść protokołu
z rozprawy w dniu 11.03.2020 r., jak i formalnie pismo procesowe
Przystępującego
z 11.03.2020 r.
z załącznikami do niego (w ramach postępowania o sygn. akt: KIO 410/20).
Izba zapoznała się również z wyrokiem KIO z 22.05.2020 r., sygn. akt: KIO 410/20.
Izba
dopuściła jako dowód dołączone do pisma procesowego Odwołującego
złożonego na posiedzeniu załączniki:
1)
Trzy odmienne Harmonogramy załączone do poszczególnych pism procesowych
DROBUD,
2)
Kalkulacja kosztów wynagrodzeń w oparciu o wyjaśnienia DROBUD,
3) Oferta Hydro Vacuum MK/0/09/3828/2020,
4)
Przykładowa kalkulacja rozliczenia w przypadku przewidzianej projektem umowy zmiany
technologii wykonania robót.
Dodatkowo, Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożone przez Odwołującego na
rozprawie:
Koszty amortyzacji 5 z 11 maszyn i urządzeń
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego
oraz Odwołującego, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone
ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1. art. 7 Pzp w zw.
z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór wykonawcy Zakład Budownictwa
Ogólnego "Drobud" A. S. – J., którego oferta powinna podlegać odrzuceniu;
2. art. 90 ust.2 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Drobud mimo, że Wykonawca ten nie udowodnił, że cena jego oferty nie jest rażąco niska,
podczas gdy szczegółowa analiza przedstawionych wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia;
3. art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Drobud w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że
złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia;
4. Art. 89 ust 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej ze specyfikacją,
5. Art. 89 ust 1 pkt 3
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty podczas gdy jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Wobec naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych
przepisów prawa Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
odpowiedzi
na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego i Odwołującego. Skład
orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale
dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Ich ocena był odmienna
między stronami.
W ramach
pierwszego wezwanie z 05.02.2020 r. Zamawiający wskazał: „(…) Cena
Państwa oferty opiewa na kwotę 2 461 230,00 zł brutto i jest niższa o ponad 30 % od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (tj. 2 697 128,88
zł) oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (tj. 2 561 573,95 zł).
Mając powyższe na uwadze proszę o wskazanie obiektywnych czynników, które mają
wpływ na niską cenę Państwa oferty w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia,
w szczególności oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
techniczny
ch, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na pods
tawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. (…)”.
W
wyjaśnieniach z 10.02.2020 r. Przystępujący stwierdził: „(…) podtrzymuje złożoną
ofertę i deklaruje wykonanie robót zgodnie ze Specyfikacją i Dokumentacją Techniczną robót
oraz zgodnie z wytycznymi określonymi w całości dokumentacji projektowej. Zaoferowana
cena jest minimalnie niższa od 30 % wartości zamówienia oraz średniej arytmetycznej
wszystkich ofert.
Poniżej przedstawiamy szczegółową kalkulację potwierdzającą wykonanie robót przy
zachowaniu rentowności, jednocześnie potwierdzając, że podana cena nie jest rażąco niska.
Koszt materiałów podstawowych ( rur , studni oraz komór bet,
kształtek, zasuw, hydrantów zestawu wraz kontenerem oraz
innych materiałów niezbędnych do realizacji zadania)
654 736 ,38 zł
Koszt robocizny ( 2 brygady czteroosobowe ) 8 osób przez
12 miesięcy (1 osoba 3000 zł brutto miesięcznie ) + kosz
kadry ( kierownik budowy 12 m-
cy x 10 000 zł miesięcznie
120
000 zł)
408 000,00 zł
Koszty pozostałe (paliwa, opłaty , badania, odtworzenie
nawierzchni , zajęcie pasa, organizacja ruchu, odwodnienie
oraz inne..)
355 000,00 zł
Koszty
1 417 736,38 zł
ZYSK Operacyjny :
583 263,62 zł netto
Powyższe wyliczenie przedstawia wysokość założonych kosztów związanych
z realizacją zadania. Przy tych założeniach wysokość zysku operacyjnego przedstawia się
na poziomie 583 263,62 zł netto i gwarantuje jakościowe oraz terminowe wykonanie robót.
W powyższej kalkulacji został przyjęty okres realizacji 12 miesięcy. Zakład nasz planuje
wykonanie zadania siłami własnymi w okresie krótszym niż zakłada to SIWZ, oczywiście
w uzgodnieniu z Inwestorem.
Zakład nasz w załączeniu przedstawia oferty potwierdzające wartość przyjętych
kosztów związanych z podstawowymi materiałami . Oferty te stanowią tajemnicę handlową,
zatem prosimy o nie udostępnianie informacji w nich zawartych innym podmiotom.
Profesjonalna kadra oraz nowoczesny park maszynowy pozwala
na efektywną
realizacje zadań związanych z wodociągami , przewiertami oraz robotami drogowymi co
zostało potwierdzone licznymi referencjami wydanymi przez wielu inwestorów
Kalkulacja wykonania prac nie odbiega od innych wycen związanych z realizacją
zamówień publicznych w bieżącym okresie. Różnica między ceną zaoferowaną przez nasz
zakład, a kolejną ofertą wykonawcy była nieznaczna i wynosiła niecałe 8,8%. Potwierdza to,
że ceny przyjęte w naszej ofercie nie odbiegają od cen zaoferowanych przez innych
wyk
onawców.
W związku z powyższym, oferta złożona przez nasz Zakład została skalkulowana
prawidłowo. Zaoferowana cena zakłada ok. 24 % zysk przy założeniu zakończenia prac
w terminie określonym w siwz. (…)”.
W ramach drugiego wezwanie z 12.0
6.2020 r. Zamawiający wskazał: „(…) żąda
dodatkowych wyjaśnień do zaproponowanej przez Państwa ceny oferty. Złożone przez
Wykonawcę w dniu 10 lutego 2020r. pismo nie zawierało wystarczających dowodów na
jednoznaczne uznanie przez Zamawiającego, iż cena oferty złożonej przez Zakład
Budownictwa DROBUD A. S. J.
z siedzibą w Opolu, jak i istotne części składowe tej ceny,
nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Mając powyższe na uwadze proszę o wskazanie:
1. jakie materiały wraz z wyceną zostały ujęte przez Wykonawcę w tabeli wyceny pod
pozycją „Koszty materiałów podstawowych” i czy ww. tabela obejmuje wszystkie materiały
wymagane przez Zamawiającego do realizacji umowy,
2.sposobu kalkulacji ceny umów o pracę jak i przedstawienie odpowiednich dowodów
umożliwiających zweryfikowanie Zamawiającemu czy w cenie oferty zawarto wszystkie
koszty pracownicze, w tym koszty wymagane powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa, jak i wyjaśnienie czy Wykonawca przewidział zatrudnienie 10 osób na umowę o pracę
zgodnie z pkt 4.1 SIWZ
— cz. B (opis przedmiotu zamówienia),
3. co znajduje się w pozycji „koszty pozostałe” oraz wycenę tych składników, które zostały
ujęte w jedną zsumowaną wartość - sam sposób opisania przez Wykonawcę pozycji, tj.
„paliwa, opłaty, odtworzenie nawierzchni, zajęcie pasa, organizacja ruchu, odwodnienie oraz
inne” należy uznać za niewystarczający i uniemożliwiający dokonanie realnej i jednoznacznej
weryfikacji co wliczono w cenę i czy w tej pozycji nie ukryto składników zaniżonych.
Jednocześnie Zamawiający prosi o:
1. przedstawienie odpowiednich dowodów potwierdzających posiadanie przez Wykonawcę
nowoczesnego parku maszynowego, a także wskazanie kosztów realizacji zamówienia co do
używania tego sprzętu np. kosztów amortyzacji, ubezpieczenia czy napraw,
2.wyjaśnienie rażąco niskiej ceny pozycji 3.7. zawartej w formularzu nr 6 (tabela elementów
scalonych) pod nazwą „przewierty sterowane”.
W
wyjaśnieniach z 17.06.2020 r. Przystępujący stwierdził: „Ad. 1 koszt materiałów
podstawowy
ch (rur, studni oraz komór bet, kształtek, zasuw, hydrantów, zestawu wraz
z kontenerem oraz innych materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia” oszacowany na
kwotę 654.736,38 zł;
Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 10 lutego 2020 r. (zwanych dalej: „Wyjaśnienia”)
zawarł w pozycji koszt materiałów podstawowych (rur, studni oraz komór bet, kształtek,
zasuw, hydrantów, zestawu wraz z kontenerem oraz innych materiałów niezbędnych do
realizacji zamówienia” wszystkie materiały wymagane przez Zamawiającego do realizacji
umowy.
Koszty wyliczone w kwocie 654 736,38 zł w całości zapewniają niezbędne materiały
podstawowe, co potwierdzają załączone oferty oraz zbiorcze zestawienie wartości
materiałów dla całości zadania. Po zsumowaniu kwot przedstawionych w ofertach
załączonych do Wyjaśnień z dnia 10 lutego 2020 r. uzyskuje się łącznie kwotę 616 425,28 zł.
Stanowczego podkreślenia wymaga, że Wykonawca uwzględnił w cenie koszty wszystkich
materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia.
Dodatkowo należy zauważyć, że wartość podana z zestawieniu tabelarycznym
w Wyjaśnieniach z dnia 10 lutego 2020 r. w pozycji materiały przedstawia maksymalny wynik
dla tej pozycji, co oznacza, że na moment składania Wyjaśnień Wykonawca na podstawie
otrzyman
ych ofert, przed ostatecznymi negocjacjami z dostawcami, planował maksymalny
koszt w pozycji „Koszt materiałów podstawowych” na wartość 654 736,38 zł netto. Wartość
ta w całości zaspokaja potrzeby materiałowe wynikające z umowy.
Ponadto należy zauważyć, że po rozstrzygnięciu niniejszego postępowania, tj. po
wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia
publicznego, DROBUD w wyniku negocjacji z dostawcami otrzymał szereg nowych -
skorygowanych ofert od dostawców w wyniku prowadzonych negocjacji. Sumując wartość
zebranych ofert dotyczących materiałów niezbędnych do realizacji zadania, obecnie
Wykonawca jest w stanie zrealizować dostawy w tym zakresie za wartość znacznie niższą
niż ta, którą określił w Wyjaśnieniach z dnia 10 lutego 2020 r, Wartość tą określa zestawienie
materiałów w formie tabelarycznej wraz z ofertami. Co istotne, DROBUD wykona niniejsze
zamówienia własnymi siłami i z użyciem własnego sprzętu, którym dysponuje. Wszelkie
koszty niezbędne do realizacji zamówienia zostały ujęte w cenie oferty. (….)
Ad. 2 Sposób kalkulacji ceny umów o pracę oraz przedstawienie odpowiednich
dowodów potwierdzających, że w cenie oferty zawarto wszystkie koszty pracownicze, w tym
koszty wymagane powszechnie obowiązującymi przepisami prawa
Wykonawca wskazał w Wyjaśnieniach, że: "Koszt robocizny (2 brygady
czteroosobowe) 8 osób przez 12 miesięcy (l osoba 3.000 brutto miesięcznie) + koszt kadry
(kierownik budowy 12 m-
cy x 10.000 zł miesięcznie - 120.000 zł)" co oszacowano łącznie na
408.
000,00 zł.
Tak jak wskazano w Wyjaśnieniach, DROBUD przyjął w kalkulacji okres realizacji
zamówienia - 12 miesięcy, ponieważ w ocenie DROBUD jest to wystarczający czas na
realizację zamówienia.
Zamawiający w pkt 4.1 Części B SIWZ określił wymagania dotyczące zatrudnienia
przez wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących
zamówienie (art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych), zgodnie z którymi:
„Na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy PZP Zamawiający żąda zatrudnienia przez
Wy
konawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę (zgodnie z art. 22 § 1 ustawy
z dnia 22 czerwca 1976 r.
— Kodeksu Pracy) co najmniej 10 osób, które będą wykonywać
czynności bezpośrednio związane z realizacją przedmiotu zamówienia, takie jak monter
instalacji sanitarnych
— 2 osoby, elektryk — 1 osoba, robotnik budowlany — 7 osób, przez
cały okres trwania umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą”.
Należy zauważyć, że wartość minimalnego wynagrodzenia w myśl ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę dotyczy wynagrodzenia brutto
i nie obejmuje kosztów pracodawcy. Wobec czego, DROBUD przedstawił w tej pozycji koszty
brutto zatrudnienia osób wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z SIWZ. Koszty
pracodawcy zo
stały ujęte w pozycji „Koszty pozostałe (paliwa, opiaty, badania, odtworzenie
nawierzchni, zajęcie pasa, organizacja ruchu, odwodnienie oraz inne)” oszacowane na kwotę
355.000 zł” jako ogólne koszty pracodawcy.
Podkreślenia wymaga, że wszystkie osoby skierowane do realizacji zamówienia,
w tym kierownik budowy i kierownicy robót branżowych są zatrudnieni na podstawie umowy
o pracę. Kierownik budowy będzie realizował zamówienie na pełen etat, tj. w pełnym
wymiarze czasu pracy. Z żadnego wymogu SIWZ, w tym OPZ, czy projektu umowy nie
wynika, że pozostałe osoby, tj. monter instalacji sanitarnych — 2 osoby, elektryk — 1 osoba,
robotnik budowlany
— 7 osób, czy kierownicy robót branżowych muszą realizować
zamówienie w wymiarze pełnego etatu. Wobec powyższego, zakres robót wykonywanych
przez te osoby nie wymaga ich zaangażowania w pełnym wymiarze czasu pracy oraz
w codziennym trybie pracy . Zakład nasz będzie zatrudniał w okresie trwania umowy 10 osób
fizycznych oraz 3 osoby z kad
ry kierowniczej i zatrudniał ich przy realizacji robót zgodnie
z harmonogramem.
DROBUD przyjął do kalkulacji zaangażowanie tych osób w mniejszym wymiarze
czasu pracy, co w pełni pozwoli wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zam
awiającego. Na potwierdzenie ww. okoliczności Wykonawca przekazuje Harmonogram
zaangażowania potencjału kadrowo-osobowego dla realizacji zadania oraz kopie umów
o pracę. W Harmonogramie przyjęto maj 2020 jako miesiąc rozpoczęcia prac, natomiast
w zależności od chwili zawarcia umowy — termin początkowy może ulec odpowiedniemu
przesunięciu o liczbę miesięcy odpowiadającą okresowi pomiędzy majem a faktycznym
miesiącem zawarcia umowy. (…)
W zakresie kosztów kadry kierowniczej należy zauważyć, że przyjęta wartość stanowi
10 000 zł miesięcznie i swoim zakresem obejmuje koszt zatrudnienia całego kierownictwa.
Kierownik budowy będzie otrzymywał wynagrodzenie w wysokości 5 000 zł brutto
miesięcznie i będzie zatrudniony na pełen etat, a kierownik robót konstrukcyjnych/drogowych
i kierownik robót elektrycznych — po 2500 zł brutto i będą zatrudnieni w wymiarze 1/2 etatu.
Należy zauważyć, że zakres robót elektrycznych oraz konstrukcyjnych w tym nadzór
nad tymi robotami w ocenie Przystępującego nie będzie trwał dłużej niż 1 miesiąc na
przestrzeni 12
miesięcznego okresu realizacji robót więc koszt faktyczny dla tych osób
będzie znacznie mniejszy. (…)
Ad
. 3 "Koszty pozostałe (paliwa, opłaty, badania, odtworzenie nawierzchni, zajęcie
pasa, orga
nizacja ruchu, odwodnienie oraz inne)” oszacowane na kwotę 355.000 zł
Koszty w wysokości 355 000 zł przewidują katalog pozostałych działań związanych
z realizacją robót w tym :
1. Prace odtworzeniowe : 67 750 zł netto
- Nawierzchnia asfaltowa - 5cm wars
twa wiążąca + 5 cm warstwa ścieralna
-
300 x 70 zł 21 000 zł
-
Nawierzchnia z kostki betonowej 850 m2 46 750 zł netto
- 80 % kostka z odzysku - 680 m2-
50 zł- 34 000 zł
- 20 % kostka nowa -170 m2-
75 zł- 12 750 zł
2.
Paliwo : 169 571,20 zł
Koparka kołowa 2 szt. —40 I x 2 - 80 1 dziennie x 22 dni /m-c x 10 m- cy 21 120 L
Koparko-
ładowarka — 40 l dziennie x 10 dni x 12 /m-cy - 4800 L
Zagęszczarka 2 szt. — 10 l dziennie x 10 dni x 12/m-cy - 1200 L
Samochód wywrotka 1 szt. — 60 l dziennie x 22 dni x 12 m-cy 15 840 L Wiertnica 1 szt. —
40 1 dziennie x 22 dni x 2 m-cy - 1760 L
Samochód dostawczy 2 szt. — 40l dziennie x 22 dni x 12 m-cy - 10 560 L
Układarka Masy 1 szt — 60 L dziennie x 5 dni - 300 L
Walec wibracyjny 1 szt
— 40 L dziennie x 5dni - 200 L
Łącznie planowane użycie paliwa - 55 780 L x 3,04 zł - 169 571,20 netto
Koszty amortyzacji rocznie
— 10 000 zł
3.
Inne koszty : 41566 zł
- pompownie wody z wykopu powierzchniowo
— 8 000 zł
- Organizacja ruchu
— 10 000 zł
-
Koszty zajęcia pasa — jeśli nie wystąpią, powiększą zysk Wykonawcy.
-
koszty ubezpieczenia OC w tym pojazdów wolnobieżnych — 18 500 zł rocznie
-
Koszty ubezpieczenia pojazdów — samochodów ciężarowy 2500 zł rocznie
-
Koszty ubezpieczenia pojazdów - samochodów dostawczych 1283 x 2 szt. - 2566 zł/rocznie
4. Koszty rezerwowe : 66112,80 zł (…)
Zysk na przedmiotowym zadaniu został wyliczony na 583 263 ,62 zł netto. Jednak
mając na uwadze, że po wyborze oferty najkorzystniejszej, Wykonawca w wyniku negocjacji
z dostawcami uzyskał korzystniejsze cenowo oferty, wobec czego według aktualnych
ob
liczeń zysk na zadaniu wyniesie 647 550,19 zł netto
Wykonawca dla porównania, że zaoferowane przez niego ceny są rynkowe
i zapewniają znaczną marżę przedstawia oferty podwykonawców. Z analizy tych ofert
wynika, że nawet gdyby Wykonawca zamiast sit własnych użył do realizacji przedmiotu
zamówienia podwykonawców, to i tak zaoferowana przez niego cena za realizację całego
przedmiotu zamówienia byłaby obecnie niższa niż zadeklarowana w ofercie (…)
W o
cenie Wykonawcy, kluczowym w niniejszym postępowaniu jest faktyczny czas
realizacji robót — Wykonawca przyjął w kalkulacji okres 12 m-cy na realizację zadania,
jednakże nic nie stoi na przeszkodzie aby przedmiotowe prace wykonać w okresie krótszym
(nawet 4 do 6 m-
cy). W takiej sytuacji wynik finansowy zadania zamknie się jeszcze wyższą
kwotą zysku.
Ad. dowody potwierdzające posiadanie przez Wykonawcę nowoczesnego parku
maszynowego, w tym wskazanie kosztów realizacji co do używania sprzętu, np. kosztów
amortyzacji, ubezpieczenia czy napraw
Wykonawca dysponuje własnym sprzętem, na potwierdzenie czego przedstawia
Wykaz sprzętu zawierający nazwę posiadanych urządzeń, ich liczby i roku produkcji. Wykaz
ten zawiera wszystkie sprzęty, które są w posiadaniu Wykonawcy, jednak do realizacji
niniejszego zadania nie jest
wymagany udział tych wszystkich urządzeń. Do realizacji
niniejszego zamówienia Wykonawca przeznacza następujący sprzęt (dla którego w pkt 2
powyżej obliczono koszt zużycia paliwa):
Koparka kołowa 2 szt. —40 l * 2 =80 l dziennie
Koparko-
ładowarka — 40 l dziennie
Zagęszczarka 2 szt. — 10 l dziennie
Samochód wywrotka 1 szt. — 60 l dziennie
Wiertnica horyzontalna 1 szt.
— 40 l dziennie
Sa
mochód dostawczy — 2 szt. — 40 l dziennie
DROBUD jest właścicielem tego sprzętu na potwierdzenie czego przedstawiamy
dowody:
1.
Faktura nr 009766/04/20 z 27.04.2020 r. (dot. koparki gąsienicowej),
2. Faktura nr 004416/09/16 z 20.09.2016 r. (dot. koparki Terex TW 150)
3.
Dowód rej. Samochodów dostawczych.
4. Faktura z 14 lutego
2020 r. (dot. rozściełacza do asfaltu VOLVO P6820C),
5. Faktura z 14 lutego 2020 r. (dot. Walca drogowego AMMANN).
6.
Faktura nr 000603451 z 7 maja 2019 r. (dot. DPU 5545Hehap Zagęszczarka).
7. Faktura nr 267/W/14 17.06.2014 (wiertnica pozioma sterowana)
W niniejszej sprawie nie bez znaczenia na ograniczenie kosztów związanych
z realizacją zamówienia pozostaje dysponowanie przez Wykonawcę odpowiednimi
narzędziami, w tym sprzętem, którego koszty nabycia w wyniku realizacji wielu podobnych
przedsięwzięć zwróciły się kilkukrotnie.
Ad. wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w pozycji 3.7 zawartej w formularzu nr 6 (tabela
elementów scalonych) pod nazwą przewierty sterowane
W odniesieniu do pozycji 3.7 Wykonawca wskazuje, że przedstawiona w niej wartość
dotyczy przewiertów sterowanych w zakresie przyłączy kanalizacji sanitarnej do kontenera
pompowni. Wartość wykonania pozostałych przewiertów wymaganych przez Zamawiającego
(w poz. 8 Zestawienia materiałów w Projekcie wykonawczym - „Przewierty maszyną do
wierceń poziomych — 1279 m”) zawarto w pozycji 3.2 „Rurociągi i armatura” z uwagi na
proces technologiczny wykonania zamówienia, gdzie sposób realizacji poszczególnych
odcinków determinują przeszkody występujące na poszczególnych odcinkach.
Wykonawca
przedstawia 2 oferty z rynku, gdzie wartość dla tych prac przez
specjalistyczne firmy została wyceniona na kwotę 45 zł/mb, Przyjmując ofertę
podwykonawców, wartość wykonania przewiertów wynosiłaby 57 555 zł (1279 mb x 45 zł 57
555 zł) za cały zakres wymagany przez Zamawiającego.
Wobec powyższego kwoty zaoferowane przez Wykonawcę za wykonanie
przewiertów nie noszą znamion rażąco niskich. Zauważenia wymaga, że Wykonawca
Hypmar H. M.
, Modlęcin 31, 58-150 wycenił pozycję 3.7 na kwotę 10 000 zł netto (12 300 zł
brutto), a więc kwotę niższą niż DROBUD, co świadczy o tym, że zaoferowana przez
Wykonawcę wycena w tej pozycji jest rynkowa.
Podsumowanie
Biorąc udział w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z Pzp, dokonując wyceny prac wynikających ze wskazanych przez
Zamawiających w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia przedmiotów zamówienia
jako Wykonawca zwracamy uwagę między innymi na kwestię rażąco niskiej ceny oraz
konsekwencje jakie z tytułu stosowania tego typu praktyk grożą Wykonawcy. Wielokrotnie
również byliśmy wzywani do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i - pomimo rzeczywiście ceny
odbiegającej od kwoty założonej przez Zamawiającego byliśmy w stanie wykonać przedmiot
zamówienia prawidłowo, terminowo, oraz co ważne — z odpowiednim zyskiem.
W rzeczonym przypadku dokonana przez nas cena oferty nie nosi znamion rażąco niskiej,
a przede wszystkim nie została oszacowana na poziomie niższym niż koszt wytworzenia
robót, ponieważ przynosi zysk.
Sporządzając ofertę w przedmiotowym postępowaniu, zważywszy na charakter
przedmiotu zamówienia, mogliśmy dokonać wyceny poszczególnych jej elementów w sposób
gwarantujący zysk zarówno dla Wykonawcy w sensie podmiotu gospodarczego, jak również
wynagrodzenie adekwatne do zaangażowania dla osób biorących udział w realizacji
przedmiotu zamówienia objętego ofertą.
Wskazane przeze nas okoliczności potwierdzają, że złożona przez nas oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, ponieważ:
- w sensie ek
onomicznym nie czyni świadczenia niemożliwym do zrealizowania w sposób
obiektywny -
czyli nie wypełnia przesłanek zawartych w art. 387 Kodeksu cywilnego.
-
nie stoi w sprzeczności z istotą zarobkową działalności gospodarczej - jej realizacja nie
będzie się odbywać ze stratą dla przedsiębiorstwa tylko z zyskiem.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że za ofertę z rażąco
niską ceną należy uznać ofertę, której cena pozostaje w rażącej dysproporcji do
indywidualnie oferowanego świadczenia. O rażącej dysproporcji można natomiast mówić,
jeżeli cena jest nierealna w stosunku do cen rynkowych, ponieważ nie jest wyrazem
konkretnych indywidualnych możliwości ekonomicznych wykonawcy, ani adekwatną reakcją
na sytuację na rynku. W orzeczeniu z 11 lipca 2012 r. (KIO 1377/12) Izba z kolei
potwierdziła, że za cenę rażąco niską winna być przyjmowana cena nierealistyczna,
nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
będąca ceną rynkową, wyznaczaną poprzez ogólną sytuację gospodarczą praw popytu
i podaży w danej branży, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie działających na tym rynku.
Powyższe wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami jednoznacznie wskazują
i potwierdzają, że cena zaoferowana przez nas cena nie jest rażąco niska. Pozostaje bowiem
w oczywistej relacji do oferowanego świadczenia i jest adekwatna do zakresu prac i kosztów,
ma charakter rynkowy oraz jest przejawem konkretnych możliwości ekonomicznych Firmy.
(…)”.
W ramach trzeciego wezwanie z 01.07.2020 r. Zamawi
ający wskazał: „(…) Ad 1
Koszt materiałów
Zamawiający wskazuje, iż w tabeli „Zestawienie materiałów podstawowych”
Wykonawca w dalszym ciągu nie wycenił wszystkich materiałów, określonych dokumentacją
projektową, niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie
uwzględnił:
1) w pozycjach 9, 10, 11, 12:
włazy D400 docieplone styropianem z płytą stalową, pierścienie żelbetowe odciążające,
prostki, złączki;
2) w pozycji 12: zgodnie z projektem średnica studzienki 1500 ( błąd w tabeli);
3) w pozycji 13:
włazy D400 fi 600, docieplone styropianem z płytą stalową, prostki, złączki, powinien być
wyceniony wodomierz MWN DN40 a został wyceniony wodomierz WS DN40;
4) w pozycji 14: zwieńczenia zasuw ( skrzynki uliczne, płyty, pierścienie);
5) w
pozycji 15: klucze, stojaki, skrzynki do hydrantów ogrodowych;
6) w pozycji 16:
włazy D400 fi 800, docieplone styropianem z płytą stalową, prostki, złączki, przejścia
szczelne ŁU3;
7) w pozycji 17:
właz D400 fi 800, docieplony styropianem z płytą stalową, prostki, złączki, przejścia szczelne
ŁU3;
8) w pozycji 19: klimatyzator;
9) w pozycji 27:
1 zasuwa oraz połączenie kołnierzowe;
10) w pozycji 28:
2 zasuwy oraz dwa połączenia kołnierzowe;
11) w pozycji 92 słupki stalowe zabezpieczone antykorozyjne z zaślepką fi 50 2,5m.
Inne materiały, które nie zostały ujęte w tabeli oraz wycenie: oznakowanie 3d
lokalizacji hydrantów, nawiertka 63/32, rura PEIOO SDR 1 1 32 64,Om, geowłóknina, beton,
piasek, żwir, inne kruszywa, woda, materiały do dezynfekcji, węże do podlewania, materiały
z branży elektrycznej.
Ponadto Wykonawca przyjął w kilku miejscach cenę materiałów za jedną sztukę, choć
dokumentacja obejmowała większą ilość tych materiałów, co również ma wpływ na cenę
oferty (dot. m. in. armatury).
Jednocześnie Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z projektem, wszystkie kształtki i
armatura powinny być dobrane na ciśnienie PN16 natomiast w przedstawionych ofertach
przyjęto część kształtek na ciśnienie PNIO. Zgodnie z informacją firmy JAFAR do owiercenia
PN16 obowiązuje dopłata 20%. Co do oferty Agencji Usługowo-Handlowej GES K. G. brak
informacji jak zmiana na PN16 wpłynie na cenę.
Podsumowując szacunkowy koszt materiałów nieuwzględnionych w kalkulacji to ok.
100 00
0,00zł netto. Koszt oszacowano na podstawie cen zawartych w ofercie, a w przypadku
ich braku na podstawie cen rynkowych z uwzględnieniem ewentualnych upustów.
Biorąc pod uwagę wartości przedstawiane przez Wykonawcę koszt materiałów
podstawowych wyniesie 69
0 449,81 zł. Należy mieć również na uwadze, że oprócz
materiałów podstawowych jest też cały szereg materiałów pomocniczych. Kosztorysowo
zazwyczaj przyjmuje się, że koszt materiałów pomocniczych to 1,5% od kosztu materiałów,
czyli należałoby jeszcze doliczyć kwotę 10 357,00 zł.
W związku z powyższym twierdzenie Wykonawcy, że wartość 654 736,38 zł netto
w całości zaspokaja potrzeby materiałowe wynikające z umowy nie odzwierciedla
rzeczywistych kosztów koniecznych do poniesienia na materiały.
Ad 2 Sposób kalkulacji ceny umów o pracę
Wykonawca w wyjaśnieniach oświadczył, iż w cenie oferty zawarto wszystkie koszty
pracownicze w tym kwoty wymagane powszechnie obowiązującymi przepisami prawa.
Wykonawca nie wyszczególnił natomiast kosztów związanych z kosztami pracodawcy
wynikającymi z umów o pracę. Ponadto zgodnie z załączonym harmonogramem
zaangażowania potencjału kadrowo — osobowego dla realizacji zadania Wykonawca przyjął
okres realizacji do lipca 2021, a nie jak Zamawiający do 30.11.2021 r. Zamawiający
określając termin realizacji uwzględnił wszelkie warunki mające wpływ na realizację
zamówienia w tym warunki na terenie na którym będą wykonywane roboty budowlane. Ze
względu na specyfikę obiektu Wykonawca winien brać pod uwagę wiele czynników, które
mogą spowodować utrudnienia w wykonywaniu robót. Prace będą realizowane na terenie
posiadającym bogatą infrastrukturę podziemną, często ze względu na swój charakter
niezinwentaryzowaną. Teren inwestycji jest obiektem użytkowanym gdzie odbywa się ruch
pi
eszy i kołowy. Część obiektów użytkowanych jest całodobowo roboty należy tak
zorganizować, aby zachować ciągłość dostawy wody.
Takie uwarunkowania mogą sprawić, że nie będzie możliwe skrócenie czasu
realizacji inwestycji, jak założył to Wykonawca.
Ad 3 Kos
zty pozostałe
W zakresie kosztów pozostałych nie wyceniono wielu istotnych kosztów takich jak:
-
obsługa geodezyjna wymagana przez cały czas realizacji inwestycji
-
(wytyczanie trasy sieci, nanoszenie na szkicach przed zakryciem wybudowanych odcinków
sieci
, armatury, kolizji, wyłączeń starej sieci, wykonanie dokumentacji geodezyjnej
powykonawczej),
-
koszty związane z zabezpieczeniem terenu robót (np. barierki, oświetlenie nocne, kładki dla
pieszych),
-
koszty związane z wywiezieniem i utylizacją odpadów (szczególnie płuczka z wykonywania
przewiertów, która powinna być utylizowana na bieżąco),
-
koszt badania wydajności hydrantów,
- koszty organizacji zaplecza budowy,
-
koszty badań bakteriologicznych i fizykochemicznych wody,
- koszty zabe
zpieczenia istniejącej zieleni (sposób szczegółowo opisany w projekcie
wykonawczym),
- koszty organizacji zaplecza budowy,
-
koszty związane z kosztami pracodawcy wynikającymi z umów o pracę.
Dodatkowo Zamawiają prosi o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny:
-
trójnika zintegrowanego z zasuwami - cena została rażąco zaniżona, przyjęto - 2682,92 zł
natomiast cena katalogowa wynosi -
9 700,00 zł
-
czwórnika zintegrowanego z zasuwami - cena została rażąco zaniżona przyjęto 1550,00 zł
natomiast cena katalogowa wynosi -
10 800,00 zł.
wraz z załączeniem dowodów umożliwiających zweryfikowanie Zamawiającemu przyjęta do
wyceny kwotę. (…)”.
W
trzecich wyjaśnieniach z 06.07.2020 r. Przystępujący stwierdził: „(…) Ad. 1. koszt
materiałów podstawowych (rur, studni oraz bet, kształtek, zasuw, hydrantów, zestawu wraz
z kontenerem oraz innych materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia oszacowany na
kwotę 654.736, 38 zł stanowi wszystkie materiały wymienione w tabeli dokumentacji
projektowej która jest jej integralna częścią. Kwestia całkowicie wszystkich materiałów
niezbędnych do realizacji zadania rozwiązałby przedmiar (kosztorys) do sporządzenia na
specjalistycznym oprogramowaniu zgodnie ze sztuką. Zamawiający w toku udzielenia
odpowiedzi na zapytania odmówił udostępnienia takowego i wskazał że wartość należy
wyliczyć na podstawie dokumentacji projektowej. Zakład nasz na podstawie tych wyjaśnień
takich wyliczeń dokonał. Załączona tabela zawiera materiały podstawowe i jest zbiorczym
zestawieniem otrzymanych ofert. W n
awiązaniu do zarzutów zawartych w piśmie RZIWr-
SZP.2612.3.2020 w kolejności wyjaśniam.
Materiały wymienione przez Zamawiającego stanowią nieznaczny element całej
wyceny i nie mają wpływy na rentowność zadania.
1)
Właz D400 ocieplony styropianem to koszt rzędu 580 zł netto / szt. — oferta w załączeniu
— materiał ujęty w cenie kpl.
2)
W pozycji 12 wkradł się błąd pisarski. Powinna być oczywiście studnia DN 1500.Studnie
wycenione wg oferty BEWA 203 - 208/02/2020
3)
Pozycja prostki , złączki wycenione w ofercie GES 396/2020 , zamawiający nie wskazuje
konkretnie o jakie prostki chodzi (średnica, rodzaj materiału idt?), wartość wyceniona
w pozycjach tabeli
— 51, Wodomierz został wyceniony w ofercie GES 396/2020 poz. 67.68
— błąd pisarski w ofercie.
4)
koszt płyty betonowej to 12,58 zt/szt. — pozycja o nieistotnej wartości dla zadania.
5)
klucze stojaki to koszt 103,50 zł — pozycja o nieistotnej wartości dla zadania , skrzynka
hydrantowa wyceniona w pozycji 30
— oferta GES 396/2020
6)
Wg powyższych wyjaśnień
7)
przejścia szczelne ujęte w cenie studni oraz komór. Montowane w ciągu technologicznym
przy produkcji, dodatkowo wyceniono w pozycji 48,33-
35, Zestawienia materiałów
8)
Klimatyzator ujęty w ofercie dostawy kontenera oraz zestawu.
9) Zarzu
t nie zrozumiały, wyceniono zgodnie zestawieniem materiałów r, pozycja nieistotna
cenowo. Niniejsze zawiera oferta firmy GES poz. 75-76 396/2020 oraz 82-85 zestawienia
10)
Zarzut nie zrozumiały , wyceniono zgodnie zestawieniem materiałów , pozycja nieistotna
cenowo. Niniejsze zawiera oferta firmy GES 396/2020 poz. 75-76 oraz pozycja 82-85
zestawienia
11)
pozycja ujęta w ofercie GES 35-36 396/2020 pozycja 91-92 pozycja nieistotna cenowo.
Niektóre ceny w tabeli materiałów podstawowych są zdublowane z uwagi na wliczenie ich
wartości w cenie komór oraz osobno w pozycjach od 30-93.
Inne materiały na które się powołuje Zamawiający nie ujęte w tabeli to materiały
o znikomej wartości na potwierdzenie tego faktu załączamy ofertę GES nr 1458/2020, część
tych materiałów jest również ujęta w zestawieniu materiałów (rura PE100 SDR 11 Dn32=64
mb
— pozycja 6)
Niektóre materiały wycenione w tabeli się dublują natomiast trudno nam się odnieść
do zarzutu przyjęcia zbyt małej ilości materiałów gdyż Zamawiający nie precyzuje o które
materiały konkretnie chodzi, a dokładnie o jaką armaturę zakład nasz przyjął w mniejszych
ilościach. Wszystkie oferowane materiały są standardzie ciśnienia do PN -16. Znakowanie
w tym
zakresie wygląda następująco PN 10-16.
Zamawiający dokonał samodzielnych wyliczeń jednakże nie przedstawił żadnych
konkretnych dowodów, że przyjęty sposób wyliczenia jest prawidłowy, Zakład nasz
kompletnie się nie zgadza z przyjętą logiką. Przyjmując taki sposób rozumowania można by
przyj
ąć, że wartość materiałów nie ujętych w tabeli to 500 000zł . Pozostałe przyjęte metody
kosztorysowego doliczania 1,5% do wartości materiałów o hipotetycznej wartości, w sytuacji
kiedy Zamawiający odmówił udostępnienia oferentom przedmiaru — kosztorysu ślepego,
wydaje się co najmniej nie zrozumiałe.
Tym samym chcąc przyjąć za trafną przyjętą logikę Zamawiającego i podanych przez
niego wyliczeń, z czym zakład nasz stanowczo się nie zgadza, to wartość wyliczona przez
Zamawiającego potwierdza że zaoferowana cena daje możliwość zrealizowania zadania przy
podobnie z
akładanej przez nas rentowności. Wartość po stronie materiałów oraz
wymienionych kosztów zmienia się jedynie o 35 713,43 zł, co przy planowanym zysku na
poziomie 583 00
0 zł nie ma istotnego znaczenia. Właśnie poprzez te wyliczenia
Zamawiający potwierdza realność oferty w pełnym zakresie. Nadmieniamy że wszelkie nie
wycenione materiały mieszczą się w kwocie różnicy pomiędzy wartością 590 449,81 zł
a wartością wymienioną w piśmie z dnia 10.02.2020 w sprawie wyjaśnień rażąco niskiej ceny
, gdzie wartość przewidziana na kompletny materiał to 654 736,38 zł. Natomiast
z załączonych ofert wynika że wartość takich materiałów nie powinna przekroczyć 20 000 zł
netto czyli
wartość o znikomym znaczeniu dla całości wyliczeń.
AD2
Odnosząc się do kwestii kosztów kadrowo płacowych po stronie pracodawcy
szczegółowo przedstawia to załączony harmonogram przyjmujący koszty pracy
w zakładanym okresie.
Wartość tych kosztów nie przekroczy planowane 408 000 zł . W tym miejscu należy
podnieść że Zakład nasz zatrudnia pracowników zgodnie z rozporządzeniem rady ministrów
odnośnie minimalnego wynagrodzenia które w roku 2020 wynosi minimalne 2600 zł brutto.
Zakład nasz planując czas na wykonanie robót uwzględnił wszystkie warunki mogące
mieć wpływ na realizacje zamówienia w tym przerwę zimową na wypadek niekorzystnych
warunków atmosferycznych. Okres potrzebny na realizację zadania to 2-4 m-cy. Okres 12 m-
cy
w zupełności wystarcza na realizację robót uwzględniając nawet szczególną specyfikę
obiektu, Kwestie związane z niezinwentaryzowanym uzbrojeniem będą rozpatrywane na
bieżąco o ile wystąpią podczas realizacji robót. Mając na uwadze fakt, że od momentu
złożenia oferty minęło już prawie 6 m-cy to niebawem może się okazać , że mimowolnie
realizacja robót będzie trwać i zakończy się do 12-mcy od momentu podpisania umowy,
zakładając że termin XI.2021 jest ostatecznym dla zakończenia całej inwestycji. Naturalnym
j
est, że jako przedsiębiorstwo będziemy starali się wykonać zadanie w jak najkrótszym
czasie , wynika to z zarobkowego charakteru naszej działalności. Prognozując możliwości
podjęcia jak najszybszych działań niezwłocznie po podpisaniu umowy , zakład nasz zakłada
maksymalne skrócenie czasu realizacji zadania nawet do 4 —mcy.
AD3
Zakład nasz koszty w postaci
-
obsługa geodezyjna wraz z wytyczaniem trasy sieci wraz ze szkicami mapami
powykonawczymi
-
koszty związane z zabezpieczeniem terenu robót
-
koszty związane z wywiezieniem i utylizacją odpadów w tym płuczkę
-
koszty badania hydrantów
- koszty organizacji zaplecza
-
koszty badań bakteriologicznych i fizykochemicznych wody koszty zabezpieczenia zieleni.
Oraz koszty związane z zatrudnieniem ujął w pozostałych kosztach w pozycji koszty
rezerwowe.
Dodatkowo przesyłamy ofertę potwierdzającą zastosowanie ceny 2682,92 zł dla
trójnika zintegrowanego oraz 1550 zł dla czwórnika zintegrowanego nr 1458/2020 GES
Reasumując, zamawiający w naszej ocenie dochodzi do błędnych wniosków
odnośnie twierdzenia że zakład nasz nadal nie udowodnił że zaoferowana cena nie jest
rażąco niska. Z przytaczanych wyliczeń oraz przesłanych dokumentów jasno wynika że
zakład nasz jest w stanie wykonać przedmiotowe zadanie z planowanym zyskiem na
poziomie ponad 25%.
Zamawiający całkowicie pomija znaczną część dowodów złożonych przez nasz
zakład potwierdzających, że zaoferowana cena jest rynkowa oraz że nie odbiega od cen
innych wykonawców dla tego typu prac w danym okresie.
Potwierdzają to między innymi złożone nam oferty na podwykonawstwo , z których
jasno wynika że robocizna oraz koszt sprzętu nie przekracza kwoty 600 000 zł netto
Skoro zamawiający na podstawie własnych wyliczeń określił wartość materiałów na
kwoce 690 449,81 zł to dodając do tego koszty realizacji zadania przez potencjalnego
podwykonawcę np. firma A. M. z Grodkowa za 557 643,00 zł netto pozwala na osiągniecie
ZYSKU 752 907 19 netto.
(…)”.
Na posiedzeniu Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie (wersja pisemna
wp
łynęła do Izby po zamknięciu rozprawy): „(…) I. Odnosząc się szczegółowo do zarzutów
wskazanych w złożonym przez Spółkę EKO-WOD odwołaniu, Zamawiający wskazuje za
chybione jego twierdzenie, jakoby Wykonawca DROBUD nie był w stanie wykonać
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z prawem i oczekiwaniami Zamawiającego
wyrażonymi w SIWZ. Odwołujący wskazuje przede wszystkim na brak możliwości ustalenia
w ofercie firmy DROBUD wartości materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia. Z powyższym nie sposób się jednak zgodzić. Wykonawca w trakcie całego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, za każdym razem wskazywał, że koszty
materiałów podstawowych będą oscylowały na poziomie kwoty 654 736,38 zł, zaznaczając
jednocześnie, iż z uwagi na prowadzone dalsze negocjacje z dostawcami materiałów mogą
one ulec zmniejszeniu. Przy czym Zamawiający uznał za wiarygodne wyjaśnienia
Wykonawcy, że ceny materiałów podstawowych mogą ulec faktycznie znacznemu
zmniejszeniu. Na powyższe wpływ może mieć chociażby znaczny spadek wartości cen ropy
naftowej, która jest niezbędna do produkcji PCV (które składają się w ok. 43% z ropy). Na
uwagę zasługuje również, iż Przystępujący wyraźnie podkreśla (chociażby w swoich
wyjaśnieniach z dnia 07.07.2020r.), że kwota 654 736,38 obejmuje wszystkie materiały
wymienione w tabeli dokumentacji projektowej, która jest jej integralną częścią. Zaznaczył on
również, że gdyby Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
udostępnił oferentom przedmiary robót, to złożone przez niego wyjaśnienia byłyby jeszcze
bardziej szczegółowe. Jednakże Zamawiający ze względu na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia za realizację zamówienia, odmówił udostępnienia Wykonawcom
przedmiarów i wskazał, że wartość robót należy wyliczyć w oparciu o dokumentację
projektową. Zamawiający przyznaje, iż gdyby Przystępujący był w posiadaniu przedmiaru
robót, byłby w stanie jeszcze bardziej wyczerpująco i szczegółowo przedstawić wycenę
nawet nieznacznych elementów, które nie mają jego zdaniem wpływu na rentowność
zadania. De facto chociaż Zamawiający w piśmie z dnia 01.07.2020r. wskazywał, iż
Wykonawca nie uwzględnił w swojej kalkulacji wszystkich materiałów, które zdaniem
Zamawiającego opiewały na kwotę ok. 100 000 zł (co Wykonawca wyraźnie podważył
w swoim piśmie z dnia 07.07.2020r.), to różnica ta pomniejszyłaby jedynie zysk Wykonawcy
o ok. 111 321,04 zł. Powyższa kwota została wyliczona w następujący sposób: Zamawiający
przyjął, że koszt materiałów podstawowych nieuwzględnionych w kalkulacji to ok. 100 000 zł
netto. W związku z powyższym wartość materiałów podstawowych wyniosłaby 754 736,38 zł
zamiast 654 736,38 zł.
Przy przyjęciu, iż koszty materiałów pomocniczych stanowią 1,5% kwoty materiałów
podstawowych, to ich wartość wyniosłaby 11 321,04 zł. W związku z powyższym całkowity
koszt materiałów netto wyniesie zatem 766 057,42 zł. Jest to zatem jak wyżej wskazano
około 111 321,04 zł. zł więcej niż kwota deklarowana przez DROBUD (654 736,38 zł netto).
Różnica może pomniejszyć zysk, nie sprawia jednak, że zgodnie z kalkulacją Wykonawcy
wykonanie umowy za podaną cenę byłoby nieopłacalne.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego w zakresie kosztów pracowniczych i ich
ewaluacji w kolejnych wyjaśnieniach, Zamawiający podnosi, że deklaracja Przystępującego
w zakresie maksymalnych kosztów kadrowo-płacowych nie wyniesie więcej niż 408 000 zł,
co zostało przez niego wykazane odpowiednimi dokumentami, w tym umowami o pracę,
które zostały załączone do złożonych przez niego wyjaśnień z dnia 17.06.2020r. W tym
miejscu należy również podnieść, iż kwestionowanie przez Odwołującego możliwości
pozyskania pracowników „chętnych do pracy” za najniższą krajową jest bezzasadne,
w szczególności w świetle przedłożonych przez DROBUD dokumentów tj. umów o pracę.
Nie sposób również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego jakoby „koszty
pozostałe” oszacowane przez firmę DROBUD ewoluowały. Przystępujący od pierwszych
wyjaśnień złożonych w dniu 11.02.2020r. wskazywał, że koszty pozostałe będą wynosiły 355
000 zł. Przy czym odnosząc się do kosztów paliwa, wskazania wymaga, iż w okresie od
lutego do czerwca br. cena paliwa, uległa znacznemu obniżeniu, co przedstawia załączony
na
stronie
internetowej
Orlen
archiwalny
cennik
paliw
(https://www.orlen.pl/PL/DlaBiznesu/HurtoweCenyPaliw/Strony/archiwum-cen.aspx?Fuel=ONArctic2&Year=2020).
Wykonawca w dniu 17.06.2020r. przedstawił dowód zakupu oleju napędowego EKODIESEL
w postaci faktury VAT aktualny na dzień złożenia wyjaśnień. Na stronie internetowej Orlen
cena hurtowa netto za m3 oleju
napędowego, na dzień wystawienia faktury wynosiła 3,237
zł, co świadczy o tym, że Wykonawca posiada jeszcze dodatkowy rabat na paliwo. Należy
również zwrócić uwagę, że technologia wykonywania prac koniecznych do realizacji
zamówienia nie wymaga codziennego wykorzystania całego sprzętu.
Zamawiający nie oceniał na tym etapie informacji przedstawionych przez DROBUD
w piśmie złożonym na etapie postępowania odwoławczego, z uwagi na fakt, iż nie stanowi
ono wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp i nie powinno być jako takie oceniane
w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym fakt,
iż Przystępujący na etapie postępowania odwoławczego oświadczył, że dzienne
zapo
trzebowanie na paliwo będzie wynosiło 120 I, a na etapie wezwania go przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień 220 I - pozostaje bez znaczenia. Przy czym istotnym
pozostaje fakt, że Wykonawca w dalszym ciągu potwierdza, iż koszty pozostałe będą
oscylowały na poziomie 355 000 zł.
Odnosząc się do zarzutu braku uwzględnienia przez Przystępującego kosztów
wykonania humusowania wraz z obsiewem na powierzchni 1200 m2, RZI wskazuje, że
biorąc pod uwagę iż DROBUD deklaruje realizację prac własnymi siłami, to powyższe
czynności zostały wycenione w materiałach, robociźnie i sprzęcie. Nie budzi również
wątpliwości Zamawiającego wysokość kosztów rezerwowych obejmujących:
-
obsługę geodezyjną wraz z wytyczaniem trasy sieci wraz ze szkicami mapami
powykonawczymi,
- koszty
związane z zabezpieczeniem terenu budowy,
-
koszty związane z wywiezieniem i utylizacją odpadów w tym płuczkę,
-
koszty badania hydrantów,
- koszty organizacji zaplecza,
-
koszty badań bakteriologicznych i fizykochemicznych wody,
- koszty zabezpieczenia zieleni,
która została wyceniona przez Wykonawcę na 66 112,80 zł powyższa kwota jest w pełni
realna i nie wymagała przedstawienia przez Wykonawcę dodatkowych wyjaśnień, czy też
dowodów. Przy czym zabezpieczenie terenu budowy obejmuje również zabezpieczenie
wykopów, a nawet gdyby tak nie było, to przy przyjęciu, że Wykonawca będzie realizował
prace siłami własnymi, zarówno koszty zabezpieczenia wykopów jak i uprzątnięcia terenu
budowy mogły zostać uwzględnione również w robociźnie i sprzęcie.
W związku z powyższym, nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż
Zamawiający naruszył art. 90 ust. 2 w zw. z art. 7 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
a Przystępujący nie przedstawił rzetelnej kalkulacji kosztów jakie pozwoliłyby na
z
aoferowanie realizacji zamówienia w zaoferowanej kwocie.
II. Zamawiający nie zgadza się również z twierdzeniem Spółki EKO-WOD, że oferta
DROBUD była sprzeczna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, z uwagi na nie
ujęcie w ww. ofercie klimatyzatora, twierdząc jednocześnie, że element ten z uwagi na jego
wysoką cenę został celowo pominięty przez Przystępującego. Zamawiający nie miał
podstaw, aby poddać wątpliwości oświadczenie Przystępującego zawarte w wyjaśnieniach
z dnia 07.07.
2020r., z których jednoznacznie wynika że klimatyzator został ujęty w ofercie
dostawy kontenera oraz zestawu. Zgodnie z załączoną do ww. wyjaśnień ofertą HYDRO -
VACUUM przedmiotem zapytania był kontener (2400 x 3500) wraz z projektowanym
wyposażeniem. Skoro więc klimatyzator był elementem zaprojektowanego wyposażenia,
należy uznać, że faktycznie został objęty ww. kwotą.
III.
Za chybiony należy uznać również zarzut Odwołującego, że czynem nieuczciwej
konkurencji było skalkulowanie kosztów przewiertów w pozycji innej niż przewidziana przez
Zamawiającego pozycji w Tabeli elementów scalonych. Zgodnie z pkt IX.2. pkt 6 i 7 SIWZ-
cz. A, Formularz nr 6 stanowiący załącznik do SIWZ obejmuje elementy scalone, które
Wykonawca, gdy uzna to za stosowne może zmodyfikować poprzez rozbudowę pozycji
Tabeli. Zamawiający nie wskazał jednak szczegółowej instrukcji w jaki sposób Wykonawca
winien wypełnić przedmiotową Tabelę, ani też jakie miałyby być ewentualnie konsekwencje
ujęcia danego elementu w pozycji innej, niż na to wskazywałyby powszechnie stosowane
zasady. Zamawiający wymagał jedynie od Wykonawców, by wycenili oni wszystkie pozycje
Tabeli elementów scalonych. Przystępujący na wezwanie Zamawiającego w dniu
17.06.2020r. wyjaśnił, iż wartość pozycji 3.7 dotyczy przewiertów sterowanych w zakresie
przyłączy kanalizacji sanitarnej do kontenera pompowni. Natomiast wartość wykonania
pozostałych przewiertów wymaganych, przez Zamawiającego (w poz. 8 Zestawienia
materiałów w Projekcie wykonawczym - Przewierty maszyna do wierceń poziomych - 1279
m”) zawarto w pozycji 3.2. „Rurociągi i armatura” z uwagi na proces technologiczny
wykonania zamówienia, gdzie sposób realizacji poszczególnych odcinków determinują
przeszkody występujące na poszczególnych odcinkach. Zamawiający mając na uwadze ww.
wyjaśnienia dokonał porównania sumy wartości pozycji 3.2. i 3.7. z innymi ofertami
złożonymi na ww. postępowanie i stwierdził jednoznacznie, że suma ta nie odbiega znacznie
od kwot zaoferowanych przez innych oferentów. W związku z powyższym Zamawiający nie
mógł uznać, że ta część składowa oferty jest rażąco niska. Przy czym nie jest do końca
zrozumiale dla Zamawiającego, dlaczego zdaniem Odwołującego skalkulowanie kosztów
przewiertu w innej pozycji rodzi donośne konsekwencje i stanowi to czyn nieuczciwej
konkurencji. Nie zrozumiałym jest również dla Zamawiającego w jaki sposób „przerzucenie
kosztów realizacji przewiertów do pozycji 3.2. Tabeli Elementów Scalonych” miałoby
prowadzić do powstania możliwości zrealizowania Wykonawcy przedmiotu zamówienia
w powyższym zakresie w sposób odmienny niż to zostało określone w SIWZ tj. nie
wykonania sieci w technologii przewiertu sterowanego a tylko wyłącznie poprzez wykopy
otwarte. Wykonawca jest zobowiązany wykonać przedmiot umowy w sposób i na zasadach
określonych w dokumentacji projektowej oraz Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru
Robót. Zmiana technologii wykonania robót jest możliwa jedynie w przypadkach określonych
w § 2 projektu umowy. W sytuacji gdyby Wykonawca realizował przedmiot zamówienia
w sposób odmienny, a tym samym niezgody z postanowieniami umowy, Zamawiającemu
przysługiwałoby prawo do odstąpienia od umowy. Z całą pewnością ujęcie wykonania
przewiertów innych niż przewiertów sterowanych w zakresie przyłączy kanalizacji sanitarnej
do kontenera pompowni w pozycji innej niż pozycja 3.7 nie doprowadzi do sytuacji w której
Wykonawca będzie miał możliwość wykonania sieci w innej technologii niż technologia
przewiertu sterowanego, a Zamawiający będzie zmuszony mu za to zapłacić kwotę
określoną w Tabeli elementów scalonych w pozycji 3.2. Jak już wcześniej wskazano,
Wykonawca nie ma prawa wykonać robót w sposób odmienny niż określa to SIWZ,
a sytuacja, którą opisuje Odwołujący nie ma prawa ani możliwości się wydarzyć. Biorąc pod
uwagę powyższe, nie można uznać, iż sposób dokonania wyceny oferty przez
Przystępującego był sprzeczny z dobrymi obyczajami przez co miałby stanowić czyn
nieuczciwej konkurencji.
Podsumowując, Zamawiający uznał wyjaśnienia złożone przez firmę DROBUD za
wystarczające by stwierdzić, że zaproponowana cena oferty jak i istotne części składowe tej
ceny nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Należy także wskazać, że
różnica między ceną zaoferowana przez niego a ofertą złożoną przez firmę EKO - WOD ze
Świdnicy wynosi niecałe 8.8%. Potwierdza to, że cena oferty DROBUD nie odbiega w istotny
sposób od ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Ponadto nie bez znaczenia pozostaje, iż
Przystępujący wykazuje również, że w związku z realizacją zadania za cenę przez niego
zaoferowaną, osiągnie zysk na poziomie ok. 24%. Okolicznością mającą wpływ na cenę
zaoferowaną przez DROBUD mają również wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania
zamówienia dostępne dla Wykonawcy tj. posiadanie przez niego nowoczesnego parku
maszynowego pozwalającego na efektywną realizację zadań siłami własnymi. Nie bez
znaczenia pozostaje fakt, iż Odwołujący zadeklarował w swojej ofercie, że do 50% robót
budowlano-
montażowych zamierza powierzyć podwykonawcom, co zazwyczaj generuje
większe koszty niż robota wykonana siłami własnymi. (…)”.
Z kolei
Przystępujący w swoim piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu
stwierdził, co następuje: „(…) 1.
Bezzasadność zarzutów dotyczących rażąco niskiej
ceny oferty Drobud
W wyroku z 24.11.2017 r. (KIO 2373/17), Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę,
że: „ustawa Pzp nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien być
przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc,
aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi
to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia,
uwzględniającego specyfikę rynku".
Stanowczego podkreślenia wymaga, że cena oferty Przystępującego nie nosi
znamion rażąco niskiej, a Przystępujący kompleksowo wyjaśnił ww. okoliczność zarówno
w piśmie z dnia 10 lutego 2020 r., jak i w pismach z dnia 17 czerwca 2020 r. oraz 6 lipca
2020 r., ponieważ wyczerpująco udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 5
lutego 2020 r., a następnie z dnia 10 czerwca 2020 r. oraz 1 lipca 2020 r. w zakresie ceny
oferty. Wyjaśnienia z dnia 10 lutego 2020 r., 17 czerwca 2020 r. oraz 6 lipca 2020 r. wraz
z przedstawionymi do
wodami rzetelnie potwierdzają, że cena oferty zapewnia wykonanie
zamówienia na poziomie wymaganym przez Zamawiającego, jest rynkowa i przewiduje
odpow
iedni zysk dla Przystępującego. W świetle powyższego, zarzuty przedstawiane przez
Odwołującego są bezpodstawne, nietrafione i nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że
Przystępujący jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnień.
Ustawa Pzp zawiera dwukrotne odesłanie do sankcji odrzucenia oferty w związku
z rażąco niską ceną- nie tylko w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ale też w art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Pierwszy z nich, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zawiera bardziej kategoryczne
stwierdzenie, tj, wystąpienie rażąco niskiej ceny, drugi zaś jest bardziej formalno-
proceduralny i wskazu
je na brak złożenia wyjaśnień oraz ich negatywną ocenę przez
Zamawiającego.
W przepisie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wskazano bowiem, że Zamawiający odrzuca
ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia (zob. m, in. wyrok KIO z dnia 12 lutego 2020 r., KIO 198/20).
Z takim przypadkiem nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie, ponieważ
wyjaśnienia z dnia 10 lutego 2020 r., a następnie z dni 17 czerwca 2020 r. oraz 6 lipca 2020
r., wraz z dowodami są rzetelne i dostatecznie potwierdzają, że cena zaoferowana przez
Przystępującego nie nosi znamion rażąco niskiej. W orzecznictwie uznaje się, że
Wykonawca może zadośćuczynić obowiązkowi odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
z art. 90 ust 1. Ustawy Pzp za pomocą wszelkich dostępnych środków dowodowych, a takim
dowodem może być również samo oświadczenie wykonawcy (zob. wyrok z 1.02.2018 r., KIO
104/18).
W niniejszej sprawie, Przystępujący złożył wraz z wyjaśnieniami szereg dowodów,
które nie wzbudziły wątpliwości Zamawiającego. Wyjaśnienia obejmują niezbędne składniki
cenotwórcze, w tym koszt zatrudnienia pracowników, wartość materiałów, czy wreszcie
mar
żę wykonawcy.
Powyższe potwierdził sam Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 sierpnia
2020 r, Z uwagi na powyższe dalsze podnoszenie przez Odwołującego wątpliwości
dotyczących złożonych przez Przystępującego wyjaśnień nie będzie miało znaczenia, ze
względu na rzetelne rozpatrzenie przez Zamawiającego kwestii ceny oferty Przystępującego.
Z daleko posuniętej ostrożności, abstrahując od tego, że w ocenie Przystępującego
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają, że cena nie zawiera znamion rażąco
niskiej, Przystępujący syntetycznie odnosi się do poszczególnych zarzutów Odwołującego
dotyczących ceny oferty,
1)
Koszty materiałów
Odwołujący podnosi w treści odwołania, że: „Wykonawca Drobud w świetle złożonych
przez siebie wyjaśnień i obecnych uwarunkowań rynkowych, nie jest w stanie wykonać
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z prawem i oczekiwaniami Zamawiającego
wyrażonymi w SIWZ. Co przy tym istotne, zawarte w złożonych przez DROBUD
wyjaśnieniach dane i wyliczenia wskazują wprost na zaistnienie okoliczności opisanych
dyspozycją art. 90 ust 3 ustawy Pzp tj. na zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia
za cenę rażąco niską”. Powyższe twierdzenia należy uznać za gołosłowne, tym bardziej, że
Przystępujący na wykazanie rzetelności przekazał nie tylko wyjaśnienia, ale również cały
szereg dowodów na poparcie rynkowego poziomu zaoferowanej ceny. Odwołujący
doszukuje się niezgodności w przedstawionych na poszczególnych etapach Postępowania
wyjaśnieniach, podczas gdy kwestie aktualizacji cen zostały szczegółowo wyjaśnione
w samych wyjaśnieniach. Przystępujący w pierwszej kolejności zaznacza, że treść wyjaśnień
ceny przede wszystkim zależy od treści wezwania wystosowanego przez Zamawiającego.
Skoro Zamawiający w wezwaniu z dnia 5 lutego 2020 r. nie wymagał przedstawienia
wyjaśnień o bardzo dużym stopniu szczegółowości, Przystępujący mógł przedstawić
kalkulacje uśrednione, które nie zawierały wyliczeń „co do złotówki”. Powyższy pogląd
potwierdza liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej m.in. w wyroku z dnia 30 stycznia
2020 r. (sygn. akt: KIO 82/20): „W sytuacji, gdy tylko to jest możliwe, to wezwanie do
z
łożenia wyjaśnień winno być sformułowane w formie konkretnych zagadnień, które budzą
wątpliwości zamawiającego, a które następnie będą podlegały wyjaśnieniu przez
wykonawcę. Pytania lub też zagadnienia zakreślone przez zamawiającego, które zostały
przedstawione wykonawcy powinny wskazywać elementy oferty, które podczas badania
oferty wzbudziły wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tego rodzaju
konstrukcja treści wyjaśnień wystosowanych przez zamawiającego do wykonawcy ma służyć
temu, aby wykonawca posiadał wiedzę, które elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia
zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. (...) Zamawiający nie może
stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty
zamawiający zakwestionował (które budzą jego wątpliwości), albo oczekiwał, że wykonawca
w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty, w szczególności,
gdy mamy do czynienia z zamówieniem na robotę budowlaną".
Natomiast dopiero na wezwanie z dnia 10 czerwca 2020 r. oraz 1 lipca 2020 r.
Przystępujący został wezwany o przedstawienie bardziej szczegółowych wyliczeń
ko
nkretnych elementów cenowy, W związku z powyższym ceny na poszczególnych etapach
wezwań o wyjaśnienia mogły podlegać aktualizacji ze względu na upływ czasu, co wbrew
twierdzeniom Odwołującego nie świadczy o wprowadzaniu modyfikacji do elementów
cenowych, a
le o uszczegółowieniu/aktualizacji wyjaśnień.
Tymczasem Odwołujący w treści odwołanie dochodzi do niepopartego żadnymi
okolicznościami wniosku, że: „Ostatecznie więc, pomimo wielokrotnie składanych wyjaśnień
nie wiadomo jaką wartość materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia
uznać należy za ostateczną w ofercie firmy DROBUD.
To co nie budzi wątpliwości to fakt, iż wartość ta odbiega znacząco zarówno od
szacunków zamawiającego jak i ofert pozostałych wykonawców”. Po pierwsze Przystępujący
zak
tualizował wartość materiałów w swoich wyjaśnieniach z dnia 17 czerwca 2020 r. oraz 6
lipca 2020 r., co zostało poparte przedłożonymi dowodami. Ponadto, jak już Przystępujący
wskazywał w wyjaśnieniach z dnia 17 czerwca 2020 r. „po rozstrzygnięciu niniejszego
postępowania, tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy
w sprawie zamówienia publicznego, DROBUD w wyniku negocjacji z dostawcami otrzymał
szereg nowych -
skorygowanych ofert od dostawców w wyniku prowadzonych negocjacji.
Sumując wartość zebranych ofert dotyczących materiałów niezbędnych do realizacji zadania,
obecnie Przystępujący jest w stanie zrealizować dostawy w tym zakresie za wartość
znacznie niższą niż ta, którą określił w Wyjaśnieniach z dnia 10 lutego 2020r". Po drugie
Odwołujący dochodzi do absurdalnego wniosku, iż cena cząstkowa materiałów niezbędnych
do realizacji zamówienia znacząco odbiega od kwoty, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na wykonanie zamówienia oraz ofert pozostałych wykonawców, podczas gdy
w toku postępowania nie zostały wyszczególnione poszczególne elementy cenowe kwoty
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia oraz cen innych ofert. Za
niezrozumiały należy również uznać wniosek Odwołującego, iż sposób wyliczenia
poszczególnych kwot pozostaje nieznany, podczas gdy Przystępujący poza precyzyjnymi
wyjaśnienia przedstawił liczne dowody na poparcie swoich wyjaśnień.
Przystępujący w pełni potwierdza twierdzenie Zamawiającego wynikające
z Odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 sierpnia 2020 r., zgodnie z którymi Zamawiający uznał
za wiarygodne wyjaśnienia, że „ceny materiałów podstawowych mogą ulec faktycznemu
zmniejszeniu". Przystępujący potwierdza, że wpływ na powyższe miał między innymi spadek
wartości cen ropy naftowej, wykorzystywanej do produkcji PCV. Jak wskazał Zamawiający,
koszt materiałów obejmuje wszystkie elementy tabeli dokumentacji projektowej, która jest jej
integralną częścią. Zamawiający słusznie zauważył, że w toku Postępowania nie został
udostępniony przedmiary robót, co dodatkowo utrudniało dokonania bardzo szczegółowej
kalkulacji.
Zamawiający w swoim piśmie z dnia 3 sierpnia 2020 r, odniósł się szczegółowo do
aktualizacji poszczególnych cen z upływem czasu i potwierdził, że powyższe aktualizacji nie
mają wpływu na brak opłacalności realizacji zamówienia, co wyklucza wystąpienie rażąco
niskiej ceny oferty Przystępującego.
2) Koszty robocizny
Podobnie jak w przypadku kosztów materiałów, również argumenty dotyczące przez
Odwołującego w zakresie kosztów pracowniczych należy uznać za nielogiczne. Przepisy
ustawy Pzp nie narzucają określonego sposobu sporządzania kalkulacji, stąd też niezasadne
są obiekcje Odwołującego, aby koszty pracodawcy nie mogły być ujęte w pozycji
„Pozostałych kosztów". Przystępujący przypomina, że celem wyjaśnień rażąco niskiej ceny
jest wykazania, że oferta będzie realizowana po cenach rynkowych uwzględniających zysk
wykonawcy. Inny wykonawca nie jest uprawniony do decydowania jaki sposób kalkulacji
będzie tolerowany przez Zamawiającego. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują
niedopuszczalności optymalizacji kosztów robocizny w celu zwiększenia zysku wykonawcy.
Zamawiający wymagał aby w okresie realizacji robót na budowie w trybie ciągłym był
zatru
dniony kierownik budowy. Taki obowiązek nie został określony wobec pozostałych
kierowników branżowych (np. konstrukcyjno-drogowych, elektrycznych). W związku
z powyższym kierownicy branżowi nie muszą być zatrudnieni w pełnym wymiarze czasowym.
Również harmonogram prac branżowych nie wymaga ich obecności na budowie w pełnym
miesięcznym wymiarze czasu pracy.
Również ilość pracowników jest zależna od wielu czynników związanych z realizacją
zamówienia. Nie jest przy tym istotne ilu pracowników będzie realizowało zamówienie
i w jakim zakresie czasowym będą oni pracować, ale jakie koszty robocizny praca ta
wygeneruje. Zamawiający przedstawił precyzyjnie koszty jakie będą konieczne do
poniesienia ze względu na wynagrodzenia osób delegowanych do realizacji zamówienia.
Jednocześnie stawki te są wyższe niż minimalne wynagrodzenie wymagane przepisami
prawa. Ponadto, podnoszenie przez Odwołującego, że niemożliwym jest znalezienie
pracowników wyrażających chęć realizacji zamówienia po określonych przez
Przystępującego stawkach świadczy jedynie o mało rentownej polityce kadrowej
Odwołującego. Tymczasem Przystępujący posiada kadrę gotową zrealizować zamówienia za
wynagrodzenie określone w wyjaśnieniach. Powyższe twierdzenia Odwołującego stanowią
zatem jego własną interpretację wyjaśnień ceny oferty Odwołującego, nie mającą nic
wspólnego z rzeczywistością. Dalsze podnoszenie argumentacji przez Odwołującego
w powyższej kwestii jest tym bardziej niezasadne ponieważ Przystępujący uprzednio
przedstawił umowy o pracę poszczególnych pracowników.
Co istotne powyższe potwierdził Zamawiający w swojej Odpowiedzi na odwołanie
z dnia 3 sierpnia 2020 r. podkreślając, że przedstawienie umów z pracownikami wskazuje na
rzetelność przedstawionych przez Przystępującego kosztów kadrowo-płacowych.
3)
Pozostałe koszty
Podobnie jak w przypadku poprzednich pozycji, również Pozostałe koszty zostały
zaktualizowane ze względu na upływ czasu. Przystępując przedstawił przy wyjaśnieniach
z dnia 17 czerwca 2020 r. fakturę VAT wystawioną przez Orlen Paliwa Sp. z o.o. z której
wyraźnie wynikała cena za jaką Przystępujący nabył paliwo, przez co odniesienie się przez
Odwołującego do średniej ceny opublikowanej na stronie internetowej spółki Orlen stanowi
jedynie własną interpretację Odwołującego dotyczącą powyższego składnika cenowego.
Powyższe potwierdził Zamawiający, w swoim piśmie z dnia 3 sierpnia 2020 r.,
w którym potwierdził, że w toku Postępowania doszło do obniżki cen paliwa, a przedstawiona
faktura potwierdza cenę nabycia paliwa po preferencyjnej cenie na potrzeby przedmiotowego
zamówienia. Zamawiający słusznie również zwrócił uwagę, że nie podlegały ocenie przez
niego wyjaśnienia przedstawione poza trybem z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ale podczas
poprzedniego postępowania odwoławczego. Za rzetelne Zamawiający uznał wyjaśnienia
dotyczące zużycia paliwa przedstawione na wezwanie Zamawiającego.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący uwzględnił koszt humusowania
wraz z obsiewem na
powierzchni 1200m2 w kosztach robót drogowych i instalacyjnych.
Powyższe słusznie potwierdził Zamawiający, wskazują, że biorąc pod uwagę deklarację
realizacji prac własnymi siłami, powyższe czynności wycenione w „materiałach, robociźnie
i sprzęcie”, Za nielogiczne należy uznać odniesienie się przy tym twierdzeniu przez
Odwołującego do odpowiedzi Zamawiającego nr 1 z dnia 27 stycznia 2020 r.
W zakresie kosztów amortyzacji Przystępujący wskazuje, że Odwołujący
(w odróżnieniu od Przystępującego) nie poparł swoich twierdzeń w tym zakresie żadnymi
dowodami. Ponadto, Przystępujący w zakresie zabezpieczenia wykopów, dysponuje on
własnymi, specjalistycznymi szalunkami co nie generuje kosztów.
Za absurdalny należy uznać argument Odwołującego, dotyczący braku
przedstawienia dowodów dotyczących kosztów rezerwowych. Jak już uprzednio wskazano,
treść wyjaśnień jest determinowana treścią wezwania Zamawiającego. Po drugie wyjaśnienia
nie wymagają tak nadmiernego formalizmu, na jaki wskazuje Odwołujący. Nie ma obowiązku
przedstawiania dowodów co do każdego elementu wyjaśnień ceny oferty, tym bardziej jeżeli
uzyskanie takich dowodów jest niemożliwe lub mocno utrudnione. Powyższe potwierdził
Zamawiający w piśmie z dnia 3 sierpnia 2020 r. wskazując na realność wysokości kosztów
rezerwowych, co do których nie ma potrzeby wzywania o dalsze wyjaśnienia.
Należy zatem uznać, że zarzuty Odwołującego nie mają odzwierciedlenia
w okolicznościach sprawy i stanowią jego wyłącznie jego własną interpretację wyjaśnień
złożonych przez Przystępującego. Odwołujący swoją argumentację opiera wyłącznie
o minimalne różnice w treści kolejnych wyjaśnień przedstawianych przez Przystępującego,
nie biorąc przy tym pod uwagę faktu aktualizacji dalszych kolejnych wyjaśnień co było
związane z upływem dłuższego czasu oraz wpływu epidemii COVID-19 na wahania cen, To
ostatnie jest o tyle istotne, że pierwsze wyjaśnienia były przedstawione 10 lutego 2020 r.
podczas gdy kolejne na przełomie czerwca i lipca. Ponadto, na podstawie wyroku KIO z dnia
25 lutego 2020 r. (sygn. akt: KIO 263/20) Przystępujący przypomina, że: „Kalkulacja ceny
jest sprawą indywidualną każdego z wykonawców, co przesądza iż stawki dla każdego
z wykonawców mogą być zróżnicowane".
Ponadto, w treści odwołania Odwołujący podnosi, że wartość oferty uznanej za
najkorzystniejszą stanowi odpowiednio niespełna 64% wartości zamówienia oszacowanej
przez Zamawiającego i 67% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych
w postępowaniu. Jedynie na marginesie Przystępujący podkreśla, że cena oferty
Odwołującego plasuje się na podobnym poziomie co cena oferty Przystępującego (70%
kwoty, jaka Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia). W związku
z powyższym idąc tokiem rozumowania Odwołującego, również jego ofertę należałoby uznać
za zawierająca rażąca niska cenę, ponieważ jej wartość również znacznie odbiega od
wartości pozostałych ofert. W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że twierdzenia
Odwołującego są bezpodstawne i gołosłowne, a Przystępujący należycie wykazał w swoich
wyjaśnieniach, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Abstrahując od
powyższego, należy zauważyć, że jeśli Zamawiający powziąłby wątpliwości, to powinien
skierować do Przystępującego kolejne wezwanie w zakresie ceny oferty, co potwierdza
ugruntowane w tym zakresie stanowisko wyrażane w orzecznictwie KIO (np. w wyroku KIO
z 27 lutego 2018 r., KIO 266/18).
2.
Bezzasadność zarzutu sprzeczności oferty Drobud z SIWZ
Oderwane od rzeczywistości jest również twierdzenie Odwołującego dotyczące
rzekomego braku klimatyzatora w wyposażeniu kontenera tj. „Oznacza to, iż DROBUD
zwracając się o wycenę dostawy kontenera wraz z zestawem hydroforowym celowo pominął
ten drogi element wyposażenia. Powyższe świadczy wprost, iż zamiarem firmy DROBUD jest
realizacja przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od założeń projektowych a tym
samym w sposób sprzeczny z opisem zawartym w SIWZ.”.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego klimatyzator został ujęty w wyposażeniu kontenera.
Twierdzenie Odwołującego, aby treść oferty firmy HYDRO-VACUUM zaprzeczała
twierdzeniom Drobu
d stanowi zbyt daleko idącą nadinterpretację powyższych dokumentów.
Przystępujący wskazuje, że klimatyzator jest ujęty w wycenie, koszt takiego
urządzenia
to
wartość
do
2000
zŁ
/Przykładowy
link
z
ofertą
cenową
klimatyzatora:https://www.iriediaexpert.pl/aRd-male/do-domu/klimatvzatorv-scienne/klimatvzator-split-beko-bivoi-120
zestaw?pxlid=£AlalQobChMI uDT0YX 6RlV10J3Ch3JGg8Z£AYYAvABERLKY D BwE&Eclsrc=aw.ds.
/ Powyższe
potwierdził Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 sierpnia 2020 r, wskazując, że
ni
e miał podstaw aby poddać pod wątpliwość oświadczenie Przystępującego złożone
w wyjaśnieniach z dnia 7 lipca 2020 r., z których jednoznacznie wynikało, że klimatyzator
został ujęty w ofercie.
W związku z powyższym brak jest podstaw do przyjęcia, aby oferta Przystępującego
powinna podlegać odrzuceniu z Postępowania, ponieważ nie zostało wykazane przez
Odwołującego, aby oferta nie uwzględniała wymaganego klimatyzatora. Jedynie na
marginesie Przystępujący przywołuje wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r. (sygn. akt: KIO 82/20),
w którym Izba orzekła, że: „o ile w przypadku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu ciężar dowodu, zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp spoczywa na wykonawcy, to
w przypadku czynności odrzucenia jego oferty obowiązek wykazania okoliczności
związanych z tym, że oferta podlega odrzuceniu spoczywa na Zamawiającemu. Wobec tego
zasadnym jest twierdzenie, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu ofert szczegółowo
i konkretnie wska
zać i opisać wszystkie przyczyny na podstawie których uznał, że oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu",
3.
Bezzasadność zarzutu popełnienia przez Drobud czynu nieuczciwej konkurencji
Za absurdalne należy również uznać zarzucanie popełnienia przez Drobud czynu
nieuczciwej konkurencji, polegającego na dokonaniu obliczenia ceny z pominięciem zasad jej
kalkulacji i sposobu rozliczania wynagrodzenia opisanego w SIWZ. Fakt ujęcia pewnych
kosztów w innych pozycjach niż przewidziane w formularzu cenowym stanowi dopuszczalne
uprawnienie wykonawcy i w żaden sposób nie może być uznany za niezgodność z SIWZ.
Powyższe nie wpływa na ostateczną cenę całkowitą oferty. Tym bardziej nie można uznać
dokonania takiego działania za czyn nieuczciwej konkurencji. Powyższe potwierdza wyrok
KIO z 13 listopada 2018 r. (sygn. akt: KIO 2210/18), w treści którego wskazano, że:
„Niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ Zamawiający sprowadzał do faktu
wprowadzenia w formularzu ofertowym dodatkowego elementu cenotwórczego i dopisania
dodatkowej pozycji w części C.2. tj. pkt 3), który został przez Odwołującego określony jako
"cena ofertowa dokumentacji projektowej". Dostrzeżenia wymaga, że niezgodność o takim
charterze rozpatrywać można jedynie jako niezgodność z wymogami formalnymi SIWZ, nie
zaś merytoryczną treścią SIWZ, która powinna znaleźć odzwierciedlenie w treści oferty
Wykonawcy.”.
Przystępujący podkreśla, że z uwagi na ryczałtowy charakter kwota przewiertu
została umieszczona w innych pozycjach Tabeli elementów scalonych i zgodnie
z wcześniejszymi wyjaśnieniami znajduje się w pozycji wykonania rurociągów. Powyższe
potwierdził ze szczegółami Zamawiający w Odpowiedzi na Odwołanie z dnia 3 sierpnia
2020 r. W swoim piśmie Zamawiający potwierdził również dopuszczalność modyfikacji
Formularza nr 6 stanowiącego załącznik do SIWZ i obejmującego elementy scalone, poprzez
rozbudowę poszczególnych pozycji Tabeli elementów scalonych. Zamawiający podkreślił, że
nie narzucił żadnych instrukcji w powyższym zakresie, ani też nie przewidział jakie byłby
konsekwencje ujęcia danego elementu w pozycji innej, niż na to wskazywałaby powszechnie
stosowana zasada. Zamawiający wskazał, że oczekiwał wyceny wszystkich elementów
Tabeli elementów scalonych, a Drobud powyższemu obowiązkowi uczynił zadość.
Zamawiający potwierdził również, że Odwołujący bezzasadnie uznał rozszerzenie ilości
pozycji w Tabeli za zmianę technologii realizacji przedmiotowego zamówienia.
Wniosek Odwołującego, aby Przystępujący „poprzez swobodną i jednostronną
interpretację zapisów SIWZ dopuścił się do tzw. manipulacji ceną, poprzez jej konstrukcję
w sposób niezgodny z zasadami zawartymi w SIWZ” również stanowi daleko idącą
nadinterpretację postanowień SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza w swoim wyrok z dnia 23 września 2019 r., KIO 1713/19,
wskazała, że: „Zagrożenie lub naruszenie interesu przedsiębiorcy czy klienta musi mieć
charakter obiektywny, tym samym dostrzegalny dla wszystkich podmiotów w tym
Zamawiającego, czyli nie może być kwalifikowane jako takie zagrożenie jedynie subiektywne
odczucie wykonawcy. Jednocześnie zagrożenie to musi być realne. Należy wskazać, że
podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. są działania wykonawcy,
które prowadzą do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcą". Ponadto, zgodnie
z treścią wyroku z dnia 1 kwietnia 2019 r. (sygn. akt: KIO 448/19): „Za czyn nieuczciwej
konkurencji nie może być uznane złożenie oferty konkurencyjnej cenowo w stosunku do
pozost
ałych ofert, jeżeli konkurencyjność tej ceny została w sposób prawidłowy przez
wykonawcę wykazana". Z powyższego wynika, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał,
aby wypełnienie przez Przystępującego formularza cenowego wskazywało na niezgodność
z SIWZ s
tanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji.
Na marginesie Przystępujący wskazuje, że przytoczone przez Odwołującego zarzuty
są o tyle kuriozalne, że przyjmując zawarte w wartości podawane przez Odwołującego
należałoby dojść do wniosku, że to oferta Odwołującego nie pozwalałby na wykonanie
przedmiotowego zadania po cenach rynkowych.
Na powyższe wskazuje chociażby kwestia kosztów robocizny, które jak twierdzi
Odwołujący są rynkowymi tj. kwota 5.110,00 zł brutto (co przy zatrudnieniu tylko 10 osób
daje różnicę w kosztach pracy ponad 200.000 zł nie wliczając w to kosztów kadry).
Przystępujący podkreśla, że różnica w cenach oferty Przystępującego i Odwołującego
to tylko ok. 192.000,00 zł netto, zatem przyjmując twierdzenia Odwołującego należałoby
dojść do wniosku, że to właśnie jego oferta przy takich wyliczeniach nie gwarantuje
wykonania zadania z rentownością a wręcz potwierdza, że przyjęte koszty przekraczają
przychód z inwestycji. (…)”.
W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu poszczególnych
zarz
utów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu drugiego i trzeciego, Izba uznała, że z uwagi na ich charakter
należy je rozpoznać łącznie, w konsekwencji stwierdzając, że podlegają one uwzględnieniu.
W tym zakresie, Izba z uwagi na działania Odwołującego, który dokonał krytycznej
analizy
w odwołaniu oraz w swoim piśmie procesowym, uzyskanych wyjaśnień i dowodów
w wyniku trzykrotnych wezwań do wyjaśnień Przystępującego w zakresie ceny rażąco
niskiej,
musiała przeanalizować zgromadzony materiał dowodowy uzyskany od
Przystępującego przez Zamawiającego.
Izba przenalizowała m.in. koszty amortyzacji maszyn i urządzeń Przystępującego
przedstawione przez Odwołującego na rozprawie, w kontekście twierdzeń Odwołującego
z odwołania, że nawet przy zastosowaniu korzystnych regulacji dopuszczających
jednorazowe rozliczenie, to koszty te przekraczają 10.000 PLN (a takie zostały wskazane
w drugich wyjaśnieniach). W tym zakresie Odwołujący przedstawił dowód w postać wyliczeń
kosztów amortyzacji w zakresie 5 (1 - Rozściełacz masy asfaltowej Volvo - wg klasyfikacji
KŚT grupa 5 podgrupa 58 maszyny do budowy nawierzchni betonowych, bitumicznych
i inhych (582-1), stawka: roczna 18% /
Faktura z 14 lutego 2020 r. (dot. rozściełacza do
asfaltu VOLVO P6820C)
– 43.935, 60 PLN /; 2 - Walec drogowy AMMAN AV - wg
klasyfikacji KŚT grupa 5 podgrupa 58 - walce drogowe samobieżne z napędem spalinowym
i doczepne, stawka roczna 18% /Faktura z 14 lutego 2020 r. (dot. Walca drogowego
AMMANN)
– 9827,70 PLN/; 3 i 4 (bo 2 szt.) - zagęszczarka Wacker DPU 5545 - wg
klasyfikacji KŚT grupa 5 podgrupa 58 maszyny i urządzenia do zagęszczania gruntu, stawka
roczna 18% /
Faktura nr 000603451 z 7 maja 2019 r. (d
ot. DPU 5545Hehap Zagęszczarka -
33 456,00 PLN x 2)/; 5 - Koparko-
Ładowarka CAT 428F -wg klasyfikacji KŚT grupa 5
podgrupa 58 symbol KST 580 maszyny do robót ziemnych, tj.: koparki, ładowarki, pługi
ciągnione, zrywarki, spycharki, równiarki, zgarniarki, stawka roczna 20% /Faktura nr 18/09/16
S Caterpillar Financial Services Poland Sp.
z o.o. (dot. koparkoładowarki) – 3 028,38 PLN/
z 11 maszyn
i urządzeń (na podstawie faktur za zakup, nie brał pod uwagę faktur za ratę
leasingową oraz polis ubezpieczeniowych). Zawierały informacje o maszynach
i urządzeniach wymienionych w wyjaśnieniach z 17.06.2020 r. Przywołano tam także dowody
dołączone do tych wyjaśnień dotyczące wskazanych maszyn i urządzeń (głównie faktury
zakupu, za raty leasingu oraz kopie polis ubezpieczeniowych). Wyliczenia z
ostały oparte
o ustawę o podatku dochodowym od osób fizycznych a konkretnie art. 22 updof (Dz.U. 2019
poz. 1387). Wykaz obowiązujących stawek określa załącznik nr 1 do ustawy dla w/w wykazu
stosować należy zaś Klasyfikację Środków Trwałych (KŚT) opublikowaną w formie
Rozporządzenia Rady Ministrów (Dz.U, 2016 poz. 1864). Weryfikacja tych danych Izba
dokonała w oparciu o ogólnodostępny przelicznik kosztów amortyzacji tak metodą liniowa
/https://kalkulatory.gofin.pl/Kalkulator-amortyzacja-metoda-liniowa,12.html
/,
jak
i
degresywną
/https://kalkulatory.gofin.pl/Kalkulator-amortyzacja-metoda-degresywna,12.html/.
Jej efekt wskazuje
na jeszcze
wyższe koszty amortyzacji niż wynikające z przedstawionych wyliczeń, nawet
stosując ulgę przy maszynach i urządzeniach do 10 tys. PLN (czyli nawet przy wyliczeniu
z 3 /tych powyżej 10 tys./ a nie z 5 maszyn).
W dalszym zakresie, Izba stwierdza, że nie podziela stanowiska Przystępującego, co
do kosztów pracodawcy i braku konieczności ich ujęcia w przedstawionych wyliczeniach
w ramach wyjaśnień (drugie wyjaśnienia z 16.07.2020 r.: „nie obejmuje kosztów
pracodawcy”, powtórzone w trzecich wyjaśnieniach z 06.07.2020 r.). Izba wskazuje za
orzecznictwem:
„(…)Do kosztów pracy poza wynagrodzeniem pracowników wlicza się m.in.
składki opłacane przez pracodawcę na ubezpieczenie społeczne pracowników, koszty
szkolenia zawodowego oraz inne wydatki (np. wydatki na odzież roboczą - składniki kosztów
pracy zostały wskazane w Rozporządzeniu Komisji (WE) nr 1737/2005 z dnia 21.10.2005 r.,
Dz. U.UE L 279/11, rysunek 1). Interpretacja literalna mogłaby wskazywać, że wykonawca
obowiązany jest przyjąć do ustalenia ceny tylko wartość minimalnego wynagrodzenia za
pracę (aktualnie też minimalną stawkę godzinową). /tak też wyrok KIO z 27.01.2015 r., sygn.
akt: KIO 47/15, sygn. akt: KIO 60/15, sygn. akt: KIO 81/15 - str. 41, wyrok KIO z 27.02.2015
r., sygn. akt: KIO 267/15, jak i wyrok KIO z 15.01.2016 r., sygn. akt: KIO 2853/15, sygn. akt:
KIO 2870/
15 (za wyrokiem KIO z 24.03.2016 r., sygn. akt: KIO 372/16), choć na gruncie
wcześniejszego brzmienia tego przepisu/. Zaaprobowanie takiego rozumowania
prowadziłoby jednak do wniosków nie do zaakceptowania na gruncie prawa pracy, mogłoby
bowiem powodować, iż pracownicy de facto nie otrzymywaliby wynagrodzenia minimalnego
(z kwoty tej należałoby bowiem uiszczać również zobowiązania pracodawcy).
W konsekwencji uzasadnione jest,
w ocenie Izby, zastosowanie w tym wypadku wykładni
system
owej (uwzględniającej zobowiązania pracodawcy wynikające z innych ustaw m.in.
w przypadku zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę wykonawca będzie
dodatkowo zobowiązany również do zapłaty tzw. kosztów pracodawcy, tj., części składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, którą zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 13
października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 963, ze zm.
dalej: „ustawy SUS”) finansuje płatnik składek (pracodawca) i związane z zatrudnianiem
pracowników) i w oparciu o dyrektywę a cohaerentia i a completudine uwzględnić koszty
obowiązkowych składek, jakie ponosi pracodawca, niezależnie od formy zatrudnienia. Na
taką interpretację wskazuje także art. 90 ust. 1 pkt 3 Pzp. /Jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu m.in. w zakresie wynikającym z przepisów
prawa pracy
i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie (art. 90 ust. 1 pkt 3 Pzp)./. W zakresie ujęcia obowiązkowych
składek Izba wskazuje na wyrok z 18.03.2015 r., sygn. akt: KIO 398/15, z 09.03.2015 r.,
sygn.. akt: KIO 346/15, czy też na wyrok z 09.02.2015 r., sygn. akt: KIO 189/15. Przy czym,
przywołane zmiany w drugiej połowę 2016 r., wprowadzenie stawki godzinowej skutkują
koniecznością ciągłej ewolucji orzecznictwa w zakresie niniejszej kwestii. (…)”. (za wyrokiem
KIO z 14.06.2017 r., sygn.. akt: KIO 1074/17, wyrokiem KIO z 16.05.2018 r., sygn. akt: KIO
861/18 oraz za wyrokiem KIO z 10.02.2020 r., sygn. akt: KIO 150/20).
Jednocześnie, Izba podkreśla, że biorąc pod uwagę stanowisko wyrażone
w pierwszych wyjaśnieniach z 10.02.2020 r., a w wyjaśnieniach z 17.06.2020 r., ma duże
wątpliwości, co nagłej zmiany liczby pracowników z 9 na 13, ale nie wyklucza, że
rzeczywiście, jak twierdził Przystępujący na marcowej rozprawie (w sprawie o sygn. akt: KIO
410/20) chodziło o de facto etaty (ówczesny harmonogram złożony wraz z pismem z marca
2020 r. to nie precyzował, w odróżnieniu od przedłożonych wraz z drugimi i trzecimi
wyjaśnieniami). Podobnie, kwestia de facto braku kierowników robót branżowych przy
pierwszych wyjaśnieniach, względem ich pojawienia się w drugich i trzecich wyjaśnieniach
możnaby w jakiś sposób wyjaśnić. Jednakże nagła zmiana i to dwukrotna wynagrodzenia ze
120 tys. PLN w pierwszych wyjaśnieniach na 75 tys. PLN w drugich wyjaśnieniach na 79.300
PLN w trzec
ich wyjaśnieniach nie została w żaden sposób logicznie wyjaśniona. Naturalnie
Izba dostrzegła w harmonogramie przy drugich i trzecich wyjaśnieniach argument poparty
harmonogramami, iż kierownicy branżowi będą zatrudnieni na pół etatu. Przy czym, w ocenie
I
zby, analiza całości tych przedstawionych zmian daje podstawę do stwierdzenia, że od
początku Przystępujący nie uwzględnił kierowników branżowych w pierwszych
wyjaśnieniach, a tak naprawdę wyliczył koszty w oparciu jedynie o 9 osób. Dopiero w skutek
rozpra
wy marcowej i ustalenia, że Zamawiający obligatoryjnie wymagał nie mniej niż 10 osób
przedstawił argumentację co do etatów (przy czym podczas marcowej rozprawy raz twierdził,
że jest to 13, a raz że 15 osób, co potwierdza treść protokołu z rozprawy z 11.03.2020 r., str.
7)
, nagłe pojawienie się kierowników branżowych, do tego z dostosowanym wynagrodzeniem
w ramach pół etatu czyni całość zupełnie niewiarygodnym. Należy wskazać, że wezwanie do
dodatkowych wyjaśnień nie może być podstawą do uznania, że wyjaśnienia pierwotne są
niejako niebyłe, nie można je dowolnie przebudowywać i zmieniać. Podobne stanowisko Izba
wyraziła w wyroku KIO 29.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2127/18: „(…)W przedstawionych
wyjaśnieniach brak jest - kosztów ochrony oraz ubezpieczenia, jak i jakichkolwiek dowodów
zwłaszcza co do wynagrodzenia ekspertów (mimo, że Przystępujący przyznał /okoliczność
przyznana na rozprawie -
art. 190 ust. 5 zd. 2 Pzp), że nie było w tym zakresie żadnych
przeszkód). Ponowne wezwanie nie mogłoby prowadzić do zmiany pierwotnych wyjaśnienie,
ich przebudowywania
i przedkładania dowodów, które nie zostały pierwotnie przedstawione
(jeśli nie było żadnych przeszkód w tym zakresie, a pierwotne wezwanie wprost wzywało do
ich złożenia). W konsekwencji, w przedmiotowym stanie faktycznym takie ponowne
wezwanie nie jest dopuszczalne.”.
Dotyczy,
to tak liczby pracowników ujętych w zaoferowanej cenie do realizacji
zamówienia, jak i kosztów wynagrodzenia. Nie chodzi tu tylko o to, że wprost przyznał
Przystępujący, iż nie ujął kosztów pracodawcy, czego Izba za przytoczonym orzecznictwem
nie podziela, ale ciągła zmiana kosztów wynagrodzenia kadry kierowniczej, co daje
podstawę do twierdzeń, że nawet zmniejszenie etatu na pół, było niewystarczające.
Odnośnie kosztów wynagrodzenia operatorów maszyn budowlanych i kierowców
samochodów ciężarowych, Izba ma pewne wątpliwości, w kontekście dowodu
Odwołującego, tj. Kalkulacji kosztów wynagrodzeń w oparciu o wyjaśnienia DROBUD.
Jednakże, analiza przedłożonych kopii umów o prace oraz aneksów do nich (załączonych
w ramach drugich wyjaśnień z 17.06.2020 r.), pracowników skierowanych do tego zadania,
potwierdza, że mają oni uprawnienia operatorów maszyn budowlanych (dwie osoby)
i ki
erowców samochodów ciężarowych (jedna osoba), co czyni argumentację i stanowisko
Przystępującego z rozprawy wiarygodnym.
Odnośnie kosztów paliwa, Izba uznała, stanowisko Przystępującego z jego pisma
procesowego, jak i Zamawiającego, w kontekście zmienności cen, jak i dowodu wskazanego
przez Przystępującego /
Faktura Orlen Paliwa Sp. z o.o. z dnia 29.05.2020 r./
. Należy także
uznać, że różna praca urządzeń jest wiarygodna, niewiarygodne byłoby, gdyby Wykonawca
wykazywałby stałe zużycie paliwa i ciągła pracę maszyn każdego dnia, z czym Izba spotkała
się na kanwie innej sprawy. Przystępujący nie powoływał się także wprost na dodatkowe
rabaty. Izba uznała także stanowisko Zamawiającego, że oparł się na ilości paliwa
wynikającej z drugich wyjaśnień, a nie z marcowego pisma procesowego.
Względem kosztów rezerwowych, Izba nie przeczy, że mogą się w niej znajdować
określone i wymienione składniki wskazane w drugich wyjaśnieniach. Izba jednakże zwraca
uwagę Przystępującemu, jak i Zamawiającemu, że w wezwaniu z 12.06.2020 r. Zamawiający
żądał nie tylko podania co znajduje się w kosztach pozostałych, ale wycenę tych składników,
które zostały ujęte w jedną zsumowaną wartość. W zakresie tego ostatniego Przystępujący
nie uczynił zadość samej treści wezwania. Podobnie, Izba odnosi się do kwestii robót tzw.
„humusowania” wskazując na treść wezwania. Należało podać co znajduje się w tej pozycji.
Nie było żadnego wyjątku.
W zakresie kosztów materiałów, izba podkreśla, ze pierwotnie był to koszt
654.736,38 zł, po drugich wyjaśnieniach koszt 590.449,81 zł (wynika z zestawienia
podstawowych materiałów zgodnie z dokumentacją projektową na podstawie złożonych
ofert), a po trzecich wyjaśnieniach – zmienia się o 35 713, 43 PLN. Izba zwraca uwagę, że
trzecie wezwanie z 01.07.202
0 r. odnosiło się do „Zestawienia materiałów podstawowych”,
a zgodnie z pkt IX .2 pkt 4 (Wynagrodzenie zawiera wszelkie koszty, w tym wynikające
z dokumentacji projektowej), czyli zestawienie materiałów, ale także materiałów, tych ujętych
w innych w innych częściach dokumentacji projektowej np. klimatyzator. Jeżeli więc
Zamawiający w trzecim wezwaniu z 01.07.2020 r. konkretnie pyta o określony asortyment, to
Wykonawca winien w tym zakresie udzielić konkretnej odpowiedzi, a nie udzielać
niejednokrotnie wymijających lub też niejednoznacznych odpowiedzi.
Izba ostatecznie w tym zakresie przychyliła się do stanowiska, że z uwagi na
nieudostępnienie przedmiarów, jak i wobec wynagrodzenia ryczałtowego Wykonawca mógł
nie tak szczegółowo opisać, to co wycenił w danej pozycji. Jednakże, nie można uznawać,
że nie ma znaczenia zmiana kilkukrotna całościowej ceny materiałów. Wyjaśnienia służą
wykazaniu realności zaoferowanej ceny, nie można ich kosztów zamieniać kilkukrotnie
kolejnymi wyjaśnianiem. Nie służą one ciągłemu ich przebudowywaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu czwartego, Izba wskazuje, że podlega on uwzględnieniu.
W pierwszej kolejności Izba zgadza się ze stanowiskiem orzecznictwa, że informacje
uzyskane od Wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny mogą
służyć ocenie zgodności oferty z SIWZ. Przykładowo: „Nie można zakładać, że badanie
rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia,
w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia.” (wyrok KIO z 15.04.2019 r.,
KIO 522/19).
Podobnie miało miejsce w wyroku KIO z 05.10.2017 r., sygn. akt: KIO 1938/17.
Nadto,
Izba wobec twierdzeń Odwołującego z rozprawy ustaliła, że Zamawiający na
str. 43 -44 projektu wykonawczego -
OPIS instalacje wskazał: „4. Pompownia p.poż.
(wariant zabudowy)
(…)Zakres techniczny oferty: (…)
-
Ogrzewanie i chłodzenie: grzejnik elektryczny Q=2000W załączany od termostatu oraz
klimatyzator
ścienny split z funkcją grzania i chłodzenia załączany od termostatu.
UWAGA:
KOLOR ŚCIAN ZEWNĘTRZNYCH KONTENERA UZGODNIĆ Z ZAMAWIAJĄCYM NA
ETAPIE ZAMÓWIENIA KONTENERA, KONTENER ZAMÓWIĆ JAKO KOMPLET
Z RODZIELNIĄ NN
- Instalacja elektryczna:
Rozdzielnia dopasowana do obiektu
oprawa świetlówkowa 2 szt.
wyłącznik 1 szt.
gniazda 230V 3 szt.
klimatyzator SPLIT grzanie - 2,5kW, chłodzenie 2,0kW 230V załączany od termostatu
1 szt.
osuszacz powietrza 300 W 1 szt.
gniazdo do agregatu 1 szt.
grzejnik elektryczny Q=2000 [W] załączany od termostatu 1 szt.
UWAGA: Instalacja elektryczna prowadzona naściennie w korytkach systemowych
przeznaczonych do prowadzenia instalacji elektrycznej naściennej. (…)”.
Wynika więc z tego, że Zamawiający oczekiwał trzech niezależnych urządzeń:
klimatyzatora, osuszacza i grzejnika, a nie tylko klimatyzat
ora z funkcją grzania i chłodzenia.
Przystępujący twierdzi, że klimatyzator był ujęty w wyposażeniu kontenera,
a Za
mawiający „wraz z projektowanym wyposażeniem kontenera”. Nadto, w samej ofercie
został wyspecyfikowany osuszacz powietrza i grzejnik elektryczny (str. 1), co także w ocenie
Przystępującego miało świadczyć, że został ujęty i wyceniony klimatyzator. Wskazano tam
również – „Powyższa oferta została przygotowana tylko i wyłącznie na podstawie danych
p
rzekazanych przez adresata”, „Wycena zawiera tylko wymienione w ofercie elementy”
(str.2).
Izba wskazuje, że istnieją daleko idące wątpliwości, czy klimatyzator został ujęty
w wycenie, załączona oferta Hydro-Vacum z 01.06.2020 r. dołączona do drugich wyjaśnień
z 17.06.2020 r.
przeczy temu. Pewien element na który powołuje się Zamawiający
i Przystępujący są zbyt nikłą podstawą, aby uznać, że klimatyzator został ujęty i wyceniony.
Nadto, brak jest klimatyzatora tak w treści oferty Instalcompact z 04.03.2020 r.
(
dołączonej do pisma procesowego Przystępującego z 11.03.2020 r. do rozprawy
w sprawie odwołania o sygn. akt: KIO 410/20), jak i oferty HydroMarko z 04.02.2020 r.
dołączonej do pierwszych wyjaśnień z 10.02.2020 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu piątego, Izba wskazuje, że podlega on oddaleniu.
Nale
ży podkreślić, że zasadnie podnosił Przystępujący za orzeczeniem wyrok KIO
z 23.09.2019 r., sygn. akt: KIO 1713/19
, że: „Zagrożenie lub naruszenie interesu
przedsiębiorcy czy klienta musi mieć charakter obiektywny, tym samym dostrzegalny dla
wszystkich podmiotów w tym Zamawiającego, czyli nie może być kwalifikowane jako takie
zagrożenie jedynie subiektywne odczucie wykonawcy. Jednocześnie zagrożenie to musi być
realne. Należy wskazać, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.
są działania wykonawcy, które prowadzą do utrudnienia dostępu do rynku innym
przedsiębiorcą". Zamawiający wskazywał na postanowienia § 11 ust. 8 zdanie drugie:
„Wartość tych robót zostanie wyliczona na podstawie sporządzonego przez Wykonawcę
k
osztorysu z uwzględnieniem parametrów o których mowa w ust. 6.”. w kontekście § 11 ust.
6 i 7 projektu
umowy i oponował przeciwko stwierdzeniu Odwołującego, że w razie
zmniejszenia
zakresu przewiertów będzie miała korekta o cała pozycję /zdanie trzecie § 11
ust. 8
: „W przypadku zmniejszenia zakresu robót obejmujących cały element z tabeli
elementów scalonych, wynagrodzenie zostanie pomniejszone o wartość tego elementu
robót.”. Stwierdził, że raczej korekta będzie dokonywana w oparciu o zasady wynikające z §
11 ust. 6 projektu umowy:
„6. W przypadku konieczności wykonania zamówień dodatkowych
lub wprowadzenia rozwiązań zamiennych dla ich finansowego rozliczenia zastosowane będą
czynniki cenotwórcze o parametrach:
a. (R) robocizna . . . zł/r-g,
b. (KP) koszty
pośrednie ... % naliczane od (R+S),
c. (Z) zysk ... % naliczane od (R) + (KpR) + (S) + (KpS).”. Wydaje się, że stanowisko
Odwołującego ma w dużej mierze charakter oceny i wynika charakteru sytuacji procesowej
w jakiej się znajduje. W ocenie Izby, Zamawiający nie będzie, w takiej sytuacji, jak została
nakreślona przez Odwołującego w odwołaniu, w piśmie procesowym i na rozprawie,
w sposób mechaniczny odwoływał się do tabeli elementów scalonych i uregulowań § 11 ust.
5 projektu umowy:
„5 Wynagrodzenie za wykonanie elementów składowych przedmiotu
umowy określa tabela elementów scalonych stanowiąca załącznik do niniejszej umowy.” .
Konieczne jest również wskazanie, że rzeczywiście w pkt IX 2 ppkt 6 i 7 SIWZ
znajdują się postanowienia dotyczące elementów scalonych, które pozostawiały dużą
dowolność w konstrukcji takiej tabeli, a co za tym idzie w jej wypełnianiu: „6. Formularz nr 6
stanowiący załącznik do SIWZ obejmuje elementy scalone, które Wykonawca, gdy uzna to
zastosowane może zmodyfikować poprzez rozbudowę pozycji Tabeli. 7. Wykonawca
zobowiązany jest do wyceny wszystkich pozycji Tabeli elementów scalonych (Formularz nr
6)”. W rezultacie jeśli można było zmieniać pozycję tej tabeli, to konsekwencja wypełnienia
w takiej, czy innej pozy
cji także nie mogła nieść tak daleko idących negatywnych
konsekwencji, jak uważa Odwołujący. Izba podkreśla, że pewnego rodzaju dowolność
określił Zamawiający. Niewykluczone, jak pokazała rozprawa, i jego odpowiedź na
odwołanie, że był przekonany, iż w razie zmiany technologii, co mógł czynić na podstawie §
2 ust. 1 projektu umowy:
„Strony przewidują możliwość wprowadzenia rozwiązań
zamiennych
w stosunku do rozwiązań przyjętych w dokumentacji projektowej i specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót w zakresie materiałów, parametrów technicznych i
technologii wykonania robót budowlanych”, będą miały zastosowanie postanowienia § 11
ust. 6 projektu umowy.
W ostateczności miał prawo do odstąpienia od umowy - § 21 ust. 1:
„Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy w terminie 60 dni od dnia
uzyskania przez niego wiedzy o okoliczności uzasadniającej odstąpienie, w przypadku gdy:
1) Wykonawca nie przejął terenu budowy w terminie 14 dni licząc od daty terminu, o którym
mowa w 4 ust. 2 umowy lub n
ie rozpoczął realizacji robót w terminie 14 dni od dnia przejęcia
terenu budowy.
2) Wykonawca pomimo wezwania przez Zamawiającego do zaniechania naruszeń realizuje
przedmiot umowy w sposób niezgodny z postanowieniami niniejszej umowy;”.
Kwestia samego prz
erzucania pewnych kosztów przewiertów sterowanych
wymaganych przez Zamawiającego do poz. 3.2 /dotyczy przewiertów poziomych – str. 47 –
projekt wykonawczy
ilość 1279 m – instalacje wykonawcze - ZESTAWIENIE MATERIAŁÓW
poz. 8/, a w poz. 3.7 umiejscowienie j
edynie przewiertów sterowanych w zakresie przyłączy
kanalizacji sanitarnej do kontenera pompowni została de facto zaakceptowana przez
Zamawiającego. Informacje w tym zakresie Zamawiający otrzymał w wyjaśnieniach
z 17.06.2020 r. Nie b
yło to kwestionowane, a ściśle wyjaśniane nie tylko z jakiej przyczyny,
ale fakt dotyczący przewiertów w zakresie przyłączy kanalizacji sanitarnej do kontenera
pomp,
w wezwaniu z 01.07.2020 r. Zostało to także powtórzone w odpowiedzi na odwołanie.
Odwołujący w swoim piśmie procesowym kwestionuje fakt, że będą tam jakiekolwiek
przewierty realizowane (
Rys. 39A, "Profil podłużny kanalizacji sanitarnej", Projekt
Wykonawczy)
. Dokumentacja projektowa wykonawcza w tym zakresie nie może w tym
zakresie mieć decydującego znaczenia, gdyż niewykluczone, że na tym odcinku Wykonawca
uznał niejako niezależnie od niej, że będzie musiał dokonać takich przewiertów, a te ścisłe
wymagane umieścił z przyczyn zawartych w wyjaśnieniach z 17.06.2020 r. w poz. 3.7. Izba
musi
ała wsiąść także pod uwagę, że kwestia ta nie była w żaden sposób podważana
podczas wyjaśnień, więc albo Zamawiający zaakceptował takie działanie Przystępującego,
albo wbrew stanowisku Odwołującego, takie przewierty w tym miejscu są przewidziane.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Z uwagi na potwierdzenie się zarzutów od drugiego do czwartego, Izba uznała, jako
konsekwencje tego stanu rzeczy, za potwierdzony także zarzut pierwszy.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym
stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu a
rt. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów noclegu pełnomocnika Odwołującego w kwocie 199, 20
zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
z 17.07.2020 r.
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego – A. S.-J.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa Ogólnego
„DROBUD” A. S.-J. w Opolu, ul. Kępska 10, 45-129 Opole, jak i nakazuje
przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, w jej ramach nakazuje
Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego, z uwagi na potwierdzenie się
zarzutu zaniechania odrzucenia of
erty Przystępującego pomimo że Wykonawca
ten nie udowodnił, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, podczas gdy
szczegółowa analiza przedstawionych wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia oraz zarzutu
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego w sytuacji, gdy
wykonawca ten nie wykazał, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, jak i zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, pomimo iż jej treść jest
niezgodna z SIWZ
. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2. k
osztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Rejonowy Zarząd Infrastruktury we
Wrocławiu, ul. Obornicka 126, 50-984 Wrocław i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD” Sp. z o.o.,
ul. Towarowa 12-14, 58-
100 Świdnica tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Skarbu Państwa - Rejonowego Zarząd Infrastruktury we Wrocławiu,
ul. Obornicka 126, 50-
984 Wrocław na rzecz Przedsiębiorstwa Robót Wodnych
i Ekologicznych "EKO-
WOD” Sp. z o.o., ul. Towarowa 12-14, 58-100 Świdnica
kwotę 10 199 zł 20 gr (słownie: dziesięć tysięcy sto dziewięćdziesiąt dziewięć
złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione
z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz kosztów noclegu pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1707/20
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu
nieograniczonego na:
„Budowa sieci wodociągowej dla celów bytowo – gospodarczych
i przeciwpożarowych w kompleksie wojskowym we Wrocławiu przy ul. Obornickiej 108 wraz
z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie lub ze skutecznym zawiadomieniem właściwego
organu o zakończeniu robót - zadanie 21384”, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 502429 - N - 2020, data zamieszczenia 14.01.2020 r.
przez
Skarb Państwa - Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Obornicka 126, 50-984 Wrocław
zwane dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 17.07.2020 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował, że zgodnie z wyrokiem
KIO z 22.05.2020 r., sygn. akt: KIO 410/20 unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej i dokonał powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz ponowie
wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. W wyniku dokonanych
czynności Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej – A. S.-J.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa Ogólnego „DROBUD”
A. S.-J.
w Opolu, ul. Kępska 10, 45-129 Opole zwany dalej: „Zakład Budownictwa Ogólnego
„DROBUD” A. S.-J.” albo „Drobud” albo „Przystępującym”. Druga pozycje w rankingu zajęła
oferta: Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD” Sp. z o.o., ul.
Towarowa 12-14, 58-
100 Świdnica zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i
Ekologicznych "EKO-
WOD” Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 22.07.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD” Sp. z o.o. wniosła odwołanie
na w/w czynność z 17.07.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 22.07.2020 r.
(e-
mailem). Zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ust
. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez
wybór wykonawcy Zakład Budownictwa Ogólnego "Drobud" A. S. – J., którego oferta
powinna podlegać odrzuceniu;
2. art. 90 ust.2 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Drobud mimo, że Wykonawca ten nie udowodnił, że cena jego oferty nie jest rażąco niska,
podczas gdy szczegółowa analiza przedstawionych wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia;
3. art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Drobud w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że
złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia;
4. art. 89 ust 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej ze S
pecyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”,
5. a
rt. 89 ust 1 pkt 3 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty podczas gdy jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Wobec naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych
przepisów prawa Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
1) Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2) Dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert,
3) Odrzucenia oferty złożonej przez Drobud
4) Wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odw
ołującego.
Rażąco niska cena
Wartość zamówienia oszacowana przez Zamawiającego z należytą starannością (bez
uwzględnienia zamówień uzupełniających) wynosi 3.853.041,26 Pln. Wartość ta została
oszacowana z godnie z treścią art. 33 ust. 1. W przedmiotowym postępowaniu złożono 14
ofert o wycenach od 2.461.230 (DROBUD) zł do 4.906.850,04 zł. Średnia arytmetyczna cen
wszystkich złożonych ofert wynosi 3.659.391,36 Pln Wartość oferty uznanej za
najkorzystniejszą stanowi odpowiednio niespełna 64% wartości zamówienia oszacowanej
przez Zamawiającego i 67% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych
w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej
przez DROBUD został już krytycznie oceniony przez KIO która w wyroku z 22.05.2020 r,
sygn. akt: KIO 410/20 nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tym ponowne wezwanie DROBUD
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Pzp. Realizując orzeczenie Izby, Zamawiający
dwukrotnie, pismem z 10.06.2020 r. oraz 01.07.2020r. wzywał DROBUD do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Pzp. W ocenie Odwołującego, przedłożone wyjaśnienia nie
tylko nie obalają domniemania złożenia oferty z ceną rażąco niską, ale wręcz wprost
wskazują na taką okoliczność.
Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się za
orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za
cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok SO w Katowicach z 28.04.
2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08). W wyroku z
28.03.2013 r. KIO przyjęła, że o cenie rażąco
niskiej można mówić, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne (sygn. akt: KIO 592/13).
O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili zatem wtedy, kiedy cena w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać
(tak: wyrok KIO z 05.06.2018 r., sygn. akt: KIO 995/18).
W niniejszej sprawie mamy do czynienia z t
aką właśnie sytuacją. Drobud w świetle
złożonych przez siebie wyjaśnień i obecnych uwarunkowań rynkowych, nie jest
w stanie wykonać przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z prawem i oczekiwaniami
Zamawiającego wyrażonymi w SIWZ. Co przy tym istotne, zawarte w złożonych przez
DROBUD wyjaśnieniach dane i wyliczenia wskazują wprost na zaistnienie okoliczności
opisan
ych dyspozycją art. 90 ust 3 Pzp, tj. na zaoferowanie wykonania przedmiotu
zamówienia za cenę rażąco niską.
Składane wielokrotnie wyjaśnienia w dalszym ciągu wskazują koszt realizacji
przedmiotu zamówienia na poziomie 1.417.736,38 zł. Na powyższą kwotę składać się mają
zgodnie z pierwszym wyjaśnieniem następujące elementy:
1.
"Koszt materiałów podstawowych (rur, studni oraz komór bet, kształtek, zasuw, hydrantów,
zestawu wraz z kontenerem oraz innych materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia"
oszac
owany pierwotnie na kwotę 654.736,38 zł;
2. "Koszt robocizny (2 brygady cztero-
osobowe) 8 osób przez 12 miesięcy (1 osoba 3.000
brutto miesięcznie) + koszt kadry (kierownik budowy 12 m-cy x 10.000 zł miesięcznie =
120.000 zł)" oszacowane pierwotnie łącznie na 408.000,00 zł;
3.
"Koszty pozostałe (paliwa, opłaty, badania, odtworzenie nawierzchni, zajęcie pasa,
organizacja ruchu, odwodnienie oraz inne)"
oszacowane pierwotnie na kwotę 355.000 zł
Ad 1
Wyjaśnienia DROBUD w zakresie kosztów materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia znacząco "ewoluowały" w kolejnych składanych pismach. Pierwotnie materiały
niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia opiewać miały na kwotę 654.736,38 zł przy
czym zgodnie z twierdzeniem DROBUD zawartym w protokole z rozprawy wycena ta nie
obejmuje materiałów "marginalnych" które stanowią dodatkową wartość "w przybliżeniu ok.
40.000 zł, 50.000 zł netto".
Ponadto zgodnie z treścią pisma procesowego z 11.03.2020 r przedłożonego na
rozprawie, część materiałów "określonych przez Odwołującego jako"materiały pominięte"
ujęta została w pozycji "Koszty pozostałe (paliwa, opłaty, badani, odtworzenie nawierzchni,
zajęcie pasa, organizacja ruchu, odwodnienie oraz inne) oszacowanych na kwotę 355.000"
.
Tak naprawdę więc nie wiadomo jaka jest ogólna wartość materiałów niezbędnych do
realizacji przedmiotu zamówienia.
Drugie wyjaśnienia złożone w dniu 17.06.2020 r. wskazują na kolejną, oczywiście
niższą wartość materiałów która została osiągnięta "w wyniku negocjacji i z dostawcami"
przeprowadzonymi "po wyborze oferty najkorzystniejszej". Tym razem DROBUD szacuje
wartość wszystkich materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia na kwotę
590.
449,81 zł
Zestawienie to kwestionuje Zamawiający pismem z 01.07.2020 r wskazując na
szereg pominięć i niedokładności w przedłożonym zestawieniu materiałów. Z treści pisma
Zamawiającego wynika, iż niedoszacowanie wartości wykazu materiałów przedłożonych
w wyjaśnieniach z 17.06.2020 r wynosi ok. 100.000 zł. W odpowiedzi DROBUD w dniu
06.07.2020 r przedkłada kolejne wyjaśnienia. Z treści owych wyjaśnień wynika, iż
"wymienione przez zamawiającego materiały stanowią nieznaczny element całej wyceny".
DROBUD podważa jednocześnie wyliczenia Zamawiającego co do wartości materiałów nie
ujętych we wcześniejszych wyjaśnieniach. Podnosi przy tym, że nawet przyjmując za trafne
stanowisko Zamawiającego, "wartość po stronie materiałów oraz wymienionych kosztów
zmienia się jedynie o 35.713,43 zł, co przy planowanym zysku na poziomie 583.000 nie ma
istotnego znaczenia"
. Sposób wyliczenia tej wartości pozostaje nieznany.
Abstrahując od powyższego, DROBUD dokonuje jednak kolejnej korekty wyceny
materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. Nie dokonując żadnych
wylic
zeń wskazuje iż "wartość takich materiałów nie powinna przekroczyć 20.000 netto"
Ostatecznie więc, pomimo wielokrotnie składanych wyjaśnień nie wiadomo jaką
wartość materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia uznać należy za
ostateczną w ofercie firmy DROBUD. To co nie budzi wątpliwości to fakt, iż wartość ta
odbiega znacząco zarówno od szacunków zamawiającego jak i ofert pozostałych
wykonawców.
Ad 2
Podobnie jak to ma miejsce w zakresie wyceny materiałów, stanowisko DROBUD w zakresie
k
osztów pracowniczych znacząco ewoluuje w kolejnych wyjaśnieniach. Początkowo Drobud
wskazuje, iż wszelkie "koszty robocizny" dla osób realizujących przedmiot zamówienia
wyniosą 408.000 zł. Pismo procesowe z 11.03.2020 r. wskazuje już iż kwota 408.000 nie
obejmuje
"kosztów pracodawcy" które ujęte zostały w jakże pojemnej pozycji "Koszty
pozostałe (paliwa, opłaty, badani, odtworzenie nawierzchni, zajęcie pasa, organizacja ruchu,
odwodnienie oraz inne) oszacowanych na kwotę 355.000" Oczywiście wartość tych kosztów
nie została sprecyzowana. Analogiczne twierdzenie znalazło się w wyjaśnieniach
z 17.06.2020 r. Wskazane koszty zatrudnienia kwestionuje Zamawiający pismem z dnia
01.07.2020 r wskazując iż Wykonawca nie określił kosztów związanych z kosztami
pracodawcy. W odpowiedzi DROBUD w dniu 06.07.2020 r przedkłada kolejne wyjaśnienia
w których przedkłada "zmodyfikowany" harmonogram w którym to koszty pracodawcy zostały
już ujęte. Aby jednak "zmieścić się" we wskazanych pierwotnie kosztach zatrudnienia,
kolejny przedłożony harmonogram przewiduje już znacząco mniejszą potrzebę nadzoru nad
pracownikami. Pierwotnie złożone wyjaśnienia wskazywały na koszty "kadry"
w kwocie 120.000 zł ("kierownik budowy 12 m-cy x 10.000 zł miesięcznie = 120.000)
Ostateczna "wersja" wynikająca z Harmonogramu załączonego do wyjaśnień
z 06.07.2020 r przewiduje już koszt "kadry" w kwocie 79.300 zł. Jak widać papier jest
cierpliwy, ważne żeby zmieścić się w kwocie powołanej w pierwszych wyjaśnieniach.
Podobna sytuacja ma miejsce w zakresie ilości osób niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia. W wyjaśnieniach z 10.02.2020 r. DROBUD wprost wskazał, iż w cenie oferty
zawarte jest wynagrodzenie 9 osób.
"Koszt robocizny (2 brygady cztero-
osobowe) 8 osób przez 12 miesięcy (1 osoba
3.000 brutto miesięcznie) + koszt kadry (kierownik budowy 12 m-cy x 10.000 zł miesięcznie =
120.000 zł)". W trakcie rozprawy wskazywał, iż "przy realizacji umowy będzie zatrudnionych
15
osób".
Z kolei w wyjaśnieniach z 17.06.2020 r wskazał, iż określenie dziewięciu „osób”
w zasadzie dotyczy 9 pełnych etatów, gdyż osoby realizujące zadanie będą na nim
pracowały w niepełnym etacie i w rzeczywistości będzie to 13 osób. Abstrahując od realnej
możliwości realizacji przedmiotu umowy w oparciu o pracowników zatrudnionych na część
etatu, twierdzenie to stoi w sprzeczności z załączonym do wyjaśnień 17.06 jak i 06.07
Harmonogramem. Dokument ten w niektórych miesiącach wskazuje na potrzebę
zaangażowania 9,5 etatu co wprost wskazuje, iż koszt 0,5 etatu nie został skalkulowany
w cenie oferty; Na marginesie zauważyć należy że obecnie na rynku robót budowlanych
istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co
powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Zgodnie
z danymi GUS średnie wynagrodzenie pracownika produkcji podstawowej w budownictwie
w okresie I-
III kwartał 2019 r. wyniosło 5.125,70
(źródło: https://stat.gov.pl/obszary-tematyczne/rynek-
pracy/pracujacy-zatrudnieni-wynagrodzeniakoszty-pracy/zatrudnienie-i-wynagrodzenia-w-gospodarce-narodowej-
w-i-iii-kwartale-2019roku,1,36.html)
. Tym samym pozyskanie pracowników budowlanych za
wynagrodzenie wskazane w wyjaśnieniach Drobud jest oględnie nazywając mało
wiarygodne. W przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej wyliczenia kosztów pracy
ocenie podlegać musi nie tylko spełnianie wymagań w zakresie minimalnego wynagrodzenia
za pracę z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów pracowniczych, w tym kosztów urlopów
wypoczynkowych, ale także realność pozyskania pracowników za wskazaną stawkę
wynagrodzenia (tak: wyrok KIO z 28.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1563/18).
Ponadto
w wyjaśnieniach z 17.06.2020 r. DROBUD wyraźnie wskazał (strona 7) iż do
realizacji zadania przeznacza dwie koparki, jedną koparko-ładowarkę i jedną wywrotkę.
Sprzęt ten nie pochodzi z wynajmu a stanowi własność DROBUD. Oznacza to, iż do obsługi
tych urządzeń niezbędne są co najmniej 4 dodatkowe osoby - trzech operatorów i jeden
kierowca. Wynagrodzenie tych osób nie zostało przecież skalkulowane w pozycji "Koszty
pozostałe (paliwa, opłaty, badania, odtworzenie nawierzchni, zajęcie pasa, organizacja
ruchu, odwodnienie oraz inne)"
co wynika wprost z treści wyjaśnień dotyczących tej pozycji.
Ad 3
"Koszty pozostałe" oszacowane zostały przez Drobud na kwotę 355.000 zł. Wskazany został
cały katalog kosztów (paliwa, opłaty, badania, odtworzenie nawierzchni, zajęcie pasa,
organizacja ruchu, odwodnienie oraz inne)". Również w zakresie kosztów wskazanych w tej
pozycji stanowisko firmy DROBUD znacząco ewoluowały. Odnosząc się kolejno do
wskazanych kosztów:
• Koszt paliwa - W wyjaśnieniach z 10.02.2020 r. Wykonawca wskazał paliwo w cenie 3,45
zł/l a w wyjaśnieniach z 17.06.2020 r. w cenie 3,04 zł/l. Dla rzeczywistego ujęcia kosztów
paliwa niezbędnego do realizacji przedmiotu umowy niezbędne wydaje się określenie
przewidywanego uśrednionego kosztu paliwa w okresie realizacji projektu. Na dzień
dzisiejszy hurtowy koszt 1 l ON opublikowany na stronie internetowej Orlen wynosi 3,24 zł/l
Znacznym wahaniom ulegają również Wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie ilości
paliwa niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie z 11.03.2020 r. (str. 8)
w DROBUD szacuje dzienne zapotrzebowanie na paliwo na 120l dziennie podczas gdy
w piśmie z 17.06.2020 r. z wyliczenia na str. 5 wynika uśrednione zużycie dzienne ok. 211l.
Nie wia
domo przy tym dlaczego część maszyn zużywa paliwo przez cały zakładany okres
realizacji (skrócony przez DROBUD do 12 miesięcy) a część przez okres krótszy (np. koparki
pracują tylko 10 miesięcy, zagęszczarki wyłącznie 10 dni w miesiącu a np. walec do
wibracyjny tylko 5 dni)
• Koszt odtworzenia nawierzchni - Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach z 17.06.2020 r
pełen koszt prac odtworzeniowych na kwotę 67 750,00 zł. Z przedłożonych wyjaśnień wynika
wprost, iż Drobud nie uwzględnił kosztu wykonania humusowania wraz z obsiewem na
powierzchni 1200m2 zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego nr 1 z dnia 27.01.2020 r.
• Wykonawca wskazał koszty amortyzacji w wymiarze 10 000,00 zł rocznie. Według
przedstawionych w wyjaśnieniach faktur i przyjmując na korzyść Wykonawcy możliwość
jednorazowego rozliczenia kosztu dla maszyn/urządzeń o wartości poniżej 10 000 zł –
roczny minimalny koszt amortyzacji wynosi 17 659,80 zł czyli o niemal 44% więcej niż podał
Wykonawca. Koszt ten wynika z ustawy o rachunkowości i jest niezależny od woli
wykonawcy. Nie może w tym stanie rzeczy dziwić fakt, iż DROBUD nie przedstawił
w wyjaśnieniach wyliczeń dla podanej wysokości rocznej amortyzacji.
• „Koszty rezerwowe” wskazał kwotę: 66 112,80 zł”, na którą, zgodnie z wyjaśnieniami
z 06.07.2020 r., składają się koszty obsługi geodezyjnej, zabezpieczenia robót, wywozem
i utylizacją odpadów i płuczki, badaniem hydrantów, organizacji zaplecza, badań wody
i
zabezpieczenia zieleni. Poza gołosłownym oświadczeniem wykonawcy na powyższą
okoliczność nie zostały przedstawione jakiekolwiek dowody w postaci ofert dostawców,
usługodawców czy potencjalnych dostawców W wyliczeniach tych brakuje kosztów
zabezpieczenia wy
kopów, uprzątnięcia terenu budowy, urlopów, zwolnień chorobowych etc.
Reasumując, pomimo wielokrotnie ponawianych pytań Zamawiającego DROBUD nie
obalił domniemania wynikającego z dyspozycji art. 90 ust 2 Pzp. Zmiana treści kolejnych
wyjaśnień wskazuje wprost, iż DROBUD nie przedstawił rzetelnej kalkulacji kosztów jakie
pozwoliłyby na zaoferowanie realizacji przedmiotu zamówienia w zaproponowanej kwocie,
a w sposób zupełnie dowolny "żonglował" nakładami w celu uwiarygodnienia przedłożonej
wyceny
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. (Z ostrożności wskazać
również należy, iż na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego). Art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W przypadku zwrócenia się przez Zamawiającego do wykonawcy o złożenie
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej wykonawca jest ustawowo zobowiązany do
wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Ocena
czy wykonawca udźwignął ten obowiązek nie może być dokonywana schematycznie, musi
uwzględniać treść wezwania do złożenia wyjaśnień i sposób jego realizacji. Ocena dokonana
przez Zamawiającego, zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, jest bowiem podstawą do stwierdzenia,
czy oferta rzeczywiście zawiera rażąco niską cenę. Nie chodzi przy tymi o złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, a tylko takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na
ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Wyjaśnienia muszą wyczerpująco
wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość
w obliczeniu zaoferowanej ceny (patrz: Wyniki Kontroli UZP UZP/DKUE/KD/64/2016) Dla
zakwalifikowania oferty do dalszego po
stępowania nie jest wystarczające złożenie
dowolnego dokumentu, lecz wyjaśnień, odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. uzasadnienia wyroków SO
w W-wie wydane: 05.01.2007 r. sygn. akt: V Ca 2214/06, 13.02.2014 r. sygn. akt: V Ca
3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22.10.2013 r. sygn. akt: KIO 2354/13) oraz 17.02.2014 r.
sygn. akt: V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 07.10.2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO
2221/13). SO w W-wie w uzasadnieniu wyroku z 08.06.2006 r. sygn. akt: V Ca 459/06
wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że
dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień
pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty.
W przedmiotowym stanie faktycznym nie może budzić wątpliwości, iż Drobud nie wypełnił
ciążącego na nim obowiązku udowodnienia, że złożona oferta nie nosi znamion oferty rażąco
niskiej. Przedkładane kolejno wyjaśnienia nie tylko nie obaliły wynikającego z ustawy
domniemania o wadliwości złożonej oferty ale wręcz wprost potwierdziły zaistnienie takich
właśnie okoliczności.
Sprzeczność oferty ze SIWZ.
Zgodnie z zapisami Projektu Wykonawczego opracowanego przez Biuro Projektowo-
Usługowe ALL Projekt z Zielonej Góry w pkt. X. POMPOWNIA WODY P.POŻ. ppkt 4.
Przepompownia p.poż (wariant zabudowy) określone zostało wprost wyposażenie kontenera
w skład którego winien wchodzić klimatyzator ścienny. Badając rażąco niską cenę,
Zamawiający w dniu 01.07.2020 zwrócił się o dodatkowe wyjaśnienia w tym zakresie, gdyż
w opinii Zamawiającego Zakład Budownictwa Ogólnego DROBUD nie uwzględnił dostawy
klimatyzatora w wycenie. W odpowiedzi udzielonej w dniu 06.07.2020 Zakład Budownictwa
Ogólnego DROBUD wskazał w poz. 8) na str. 2, iż "Klimatyzator ujęty w ofercie dostawy
kontenera oraz zestawu". DROBUD t
wierdzi więc, iż koszt klimatyzatora ujęty został
w załączonej do wyjaśnień z 17.06.2020 ofercie firmy HYDRO-VACUUM nr
MK/O/09/3828/2020 z 01.06.2020. Analiza tej oferty zaprzecza twierdzeniom firmy
DROBUD. W pozycji „Cena kontenera zawiera” na str. 1 oferty, wymienione są
poszczególne elementy wyposażenia kontenera w śród których ma klimatyzatora.
Nie może być w tym względzie mowy o "pomyłce" czy też "pominięciu" wynikającej
z zaniechania dostawcy. DRO
BUD w trakcie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożył również
dwie inne oferty na dostawę zestawu hydroforowego wraz z kontenerem. Jest to oferta firmy
Instalcompact nr OFSP/20/03/015 z dnia 04.03.2020 złożona wraz z pismem procesowym
z dnia 11.03.2020 r. oraz oferta firmy HYDRO-MARKO nr IP/0563/06/19/JJ z 04.02.
2020 r. złożona wraz z wyjaśnieniami z 10.02.2020 r. Żadna z powyższych ofert
w wyszczególnieniu poszczególnych elementów wyposażenia objętych zakresem dostaw
określonych ofertą, również nie zawiera wymaganej w dokumentacji projektowej dostawy
klimatyzatora. Oznacza to, iż DROBUD zwracając się o wycenę dostawy kontenera wraz
z zestawem hydroforowym celow
o pominął ten drogi element wyposażenia. Powyższe
świadczy wprost, iż zamiarem firmy DROBUD jest realizacja przedmiotu zamówienia
w sposób odmienny od założeń projektowych a tym samym w sposób sprzeczny z opisem
zawartym w SIWZ.
Czyn nieuczciwej konkurencji
Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Stosownie zaś do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 u.z.n.k. czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców, a także działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako
kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub us
ługi u określonego przedsiębiorcy.
W przedmiotowym stanie faktycznym za czyn nieuczciwej konkurencji uznać należy
dokonaną przez DROBUD wycenę poz. 3.7 Formularza Nr 6 - Tabela elementów scalonych
na kwotę 15.000 netto. Pozycja ta zgodnie z systematyką przyjętą w Formularzu obejmować
powinna wszystkie przewierty niezbędne do realizacji robót opisanych w poz. 3 formularza -
Branża sanitarna. Oznacza to, iż obejmować powinna wycenę wykonania 1.229 mb
przewiertów sterowanych. Z Wyjaśnień DROBUD w zakresie wyceny tej pozycji wynika, iż
"przedstawiona w niej wartość dotyczy przewiertów sterowanych w zakresie przyłączy
kanalizacji sanitarnej do kontenera pompowni" natomiast zasadniczą część wyceny
przewiertów "zawarto w pozycji 3.2 "Rurociągi i armatura". Twierdzenie takie nie może się
ostać. Zgodnie z projektem wykonawczym, Rys. 39A, "Profil podłużny kanalizacji sanitarnej"
na odcinku wskazanym przez DROBUD w wyjaśnieniach nie jest przewidywane wykonanie
jakiegokolwiek przewiertu. Biorąc natomiast pod uwagę treść zarówno SIWZ jak i umowy
z Zamawiającym taka konstrukcja oferty, gdzie koszty przewiertu skalkulowane zostały
w innej niż przewidziana przez Zamawiającego pozycji Tabeli Elementów Scalonych rodzi
donośne konsekwencje co stanowi niewątpliwie czyn nieuczciwej konkurencji.
W przedmiotowym stanie faktycznym DROBUD dokonując obliczenia ceny
z pominięciem zasad jej kalkulacji i sposobu rozliczenia wynagrodzenia opisanych w SIWZ,
dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w wypadku zrealizowania
przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od zakładanego projektem nie będzie miał
możliwości dokonania korekty wynagrodzenia wykonawcy w sposób opisany Umową. Innymi
słowy - jeżeli DROBUD nie wykona sieci w technologii przewiertu sterowanego a tylko
i wyłącznie poprzez wykopy otwarte i tak otrzyma pełne wynagrodzenie. Taka właśnie jest
konsekwencja "przerzucenia" kosztów realizacji przewiertów do pozycji 3.2 Tabeli
Elementów Scalonych.
Oznacza to iż DROBUD, poprzez własną inżynierię finansową w zakresie konstrukcji
sposobu rozliczenia zamówienia, chciał otrzymać wynagrodzenie w sposób, niezgodny
z zasadami us
talonymi w tym zakresie przez Zamawiającego w treści SIWZ. Poprzez
swobodną i jednostronną interpretację zapisów SIWZ dopuścił się do tzw. manipulacji ceną,
poprzez jej konstrukcję w sposób niezgodny z zasadami zawartymi w SIWZ. Manipulacja
taka z kolei, z
nalazła odzwierciedlenie w cenie całkowitej oferty i ma bezpośrednie
przełożenie na sposób rozliczenia umowy czy ceny w przypadku rozszerzenia, zmniejszenia
czy też zmiany sposobu realizacji przedmiotu umowy. Powyższe świadczy o działaniu
DROBUD w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami. SO w Gdańsku w wyroku
z 06.11.2017 r., sygn. akt: XII Ga 739/17 orzekł: "KIO prawidłowo w konsekwencji uznała, iż
skarżący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez dopuszczenie się działania
sprzecznego z dobrymi obyczajami, które narusza interes innego przedsiębiorcy,
polegającego na manipulacji ceną, która stanowiła element kryterium oceny ofert
w postępowaniu. Skalkulowanie ceny w sposób odmienny od warunków rynkowych
powoduje niewątpliwie naruszenie interesów innych przedsiębiorców, którzy wyceniają swoje
usługi, odnosząc się do realnych kosztów, a tym samym tacy przedsiębiorcy, nie mogą
realnie konkurować z wykonawcą (skarżącym)". Podobne stanowisko wyraziła również Izba
w wyroku z 28.03.2017 r., sygn. akt: KIO 473/17, jak również w wyroku KIO 228/18
z 20.02.2018; KIO 408/18 z dnia 20.03.2018.
Zamawiający w dniu 23.07.2020 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp
, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 27.07.2020 r. (
wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zakład
Budownictwa Ogólnego „DROBUD” A. S.-J. zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 04.08.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Odwołujący złożył pismo procesowe wnosząc o uwzględnienie odwołania. Podpisane jak
odwołanie. Rażąco niska cena. 1. Materiały niezbędne do realizacji inwestycji.
Jak wynika z treści pisma, Zamawiający oceniając koszt materiałów założył, iż
"całkowity koszt materiałów wyniesie 766.057,42 zł,. Ocena taka jest wprawdzie niezgodna
z treścią wyjaśnień, lecz Zamawiający sam dokonał oceny, iż "Różnica może pomniejszyć
zysk"
o kwotę 111.321,04 zł. Zamawiający za wiarygodne przyjął w tym zakresie twierdzenia
DROBUD dotyczące zmniejszenia wyceny materiałów w skutek trwających negocjacji
z dostawcami. Pomimo iż okoliczność taka nie została podniesiona w wyjaśnieniach,
Zamawiający wskazuje iż za możliwością obniżenia ceny materiałów przemawia "znaczny
spadek wartości cen ropy naftowej która jest niezbędna do produkcji PCV (które składają się
w 43% z ropy)"
. Zauważyć należy przy tym, iż przedmiot zamówienia zrealizować należy
z rur polietylenowych (3.809 mb) a rur PCV ogółem do zabudowania jest 21,5 mb.
3. Koszty pracownicze
Przy ocenie kosztów pracowniczych Zamawiający wskazuje iż wiarygodna jest
"deklaracja Przystępującego w zakresie maksymalnych kosztów kadrowo - płacowych nie
wyniesie więcej niż 408.000 co zostało przez niego wykazane odpowiednimi dokumentami,
w tym umowami o pracę".
Stwierdzenie Zamawiającego jest sprzeczne z treścią stanowiska DROBUD, zgodnie
z którym kwota 408.000 nie obejmuje "kosztów pracodawcy" które ujęte zostały w pozycji
"Koszty pozostałe (paliwa, opłaty, badani, odtworzenie nawierzchni, zajęcie pasa,
organizacja ruchu, odwodnienie oraz inne) O możliwości pozyskania pracowników za
powołane w wyjaśnieniach stawki przesądzać ma treść umów o pracę. Nie budzi przy tym
wątpliwości Zamawiającego fakt, że wynagrodzenie wskazane w przedmiotowych umowach
dotyczących pracowników budowlanych jest niższe niż ustawowe wynagrodzenie minimalne.
Ponadto poszczególne Wyjaśnienia DROBUD za każdym razem wskazywały odmienny
potencjał kadrowy jaki zaangażowany będzie do realizacji zadania. Zamawiający w żadnej
mierze nie odnosi się również do kosztów zatrudnienia operatorów maszyn i kierowców.
Minimalne koszty z tego tytułu niezbędne do poniesienia przy założeniu realizacji
zamówienia w sposób wskazany w wyjaśnieniach DROBUD wynoszą 140.491,02 zł.
3. Koszty pozostałe
• Koszt paliwa - nie może budzić wątpliwości, iż ceny paliw zmieniają się w sposób
dynamiczny. Nie jest jednak rolą Zamawiającego korygowanie in minus ilości paliw
niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z treścią złożonych
wyjaśnień poprzez stwierdzenie iż "technologia wykonywania prac koniecznych do realizacji
zamówienia nie wymaga codziennego wykorzystania całego sprzętu"
• Koszt odtworzenia nawierzchni - z wyjaśnień DROBUD wynika wprost, iż przedłożone
wycena nie obejmuje kosztu wykonania humusowania wraz z obsiewem na powierzchni
1200m2. Zamawiający w sposób sprzeczny z treścią złożonych wyjaśnień zakłada że "biorąc
pod uwagę iż DROBUD deklaruje realizację prac własnymi siłami, to powyższe czynności
zostały wycenione w materiałach, robociźnie i sprzęcie." Nie wiadomo przy tym, na jakich
podstawach Zamawiający przyjmuje takie założenie
• Koszty rezerwowe - również w tym zakresie Zamawiający czyni własne ustalenia, nie
znajdujące potwierdzenia w treści wyjaśnień DROBUD. Na zarzut iż w wyjaśnieniach brakuje
chociażby wyliczenia kosztów zabezpieczenia wykopów, uprzątnięcia terenu budowy,
urlopów, zwolnień chorobowych etc., Zamawiający wskazuje "zabezpieczenie terenu budowy
obejmuje również zabezpieczenie wykopów, a nawet gdyby tak nie było, to przy przyjęciu że
wykonawca będzie realizował prace siłami własnymi zarówno koszty zabezpieczenia
wykopów jak i uprzątnięcia terenu budowy mogły zostać uwzględnione również w robociźnie
i sprzęcie". Jak wynika z treści odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający w zakresie
poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu dokonywał własnych, za każdym
razem sprzecznych z treścią wyjaśnień ustaleń faktycznych. Okoliczności zaś nie dające się
wytłumaczyć (jak np brak określenia kosztów wynagrodzenia operatorów maszyn) po prostu
pomijał. W oparciu o tak dokonane ustalenia dokonał ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Niezgodność oferty z treścią SIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazuje, iż nie miał podstaw do aby
poddać w wątpliwość oświadczenie DROBUD zgodnie z którym klimatyzator został ujęty
w ofercie dostawy kontenera. Zamawiający w sposób nie znajdujący odzwierciedlenia
w treści złożonych wyjaśnień stwierdza, iż "przedmiotem zapytania był kontener (2400 x
3500) wraz z zaprojektowanym wyposażeniem. Skoro więc klimatyzator był elementem
zaprojektowanego wyposażenia, należy uznać, że faktycznie został objęty ww. kwotą".
Twierdzenie takie nie tylko nie wynika z treści złożonych przez DROBUD wyjaśnień, ale
również jest obarczone błędem. Powołana oferta zawiera wprawdzie stwierdzenie "kontener
(2400 x 3500) wraz z zaprojektowanym wyposażeniem" ale poniżej wyszczególnia owo
wy
posażenie wskazując wprost iż: Cena kontenera zawiera:
• oświetlenie
• Osuszacz powietrza
• Grzejnik elektryczny
• Oświetlenie + rozdzielnia elektryczna.
Podniesiony w odwołaniu zarzut sprowadza się do celowego pominięcia przez
DROBUD w składanych do trzech różnych firm zapytaniach drogiego elementu wyposażenia
kontenera jakim jest klimatyzator. Potwierdzeniem takiego stanu rzeczy jest sama treść
oferty Hydro Vacuum w której zastrzeżono iż "Powyższa oferta została przygotowana tylko
i wyłącznie na podstawie danych przekazanych przez adresata" jak również "Wycena
zawiera tylko wymienione w ofercie elementy"
Czyn nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie potwierdził, iż obowiązkiem Wykonawców
była wycena wszystkich pozycji Tabeli elementów scalonych. Podniósł przy tym, iż nie
wskazał "jakie miały by być ewentualne konsekwencje ujęcia danego elementu w pozycji
innej niż wskazywałyby na to powszechnie stosowane zasady" Stąd też Zamawiający za
uprawnione to iż zasadniczą część wyceny przewiertów zgodnie z twierdzeniem DROBUD
"zawarto w pozycji 3.2 "Rurociągi i armatura"
Zamawiający zdaje się nie zauważać konsekwencji dokonanej przez DROBUD
manipulacji wskazując iż "Wykonawca zobowiązany jest wykonać przedmiot umowy
w sp[osób i na zasadach określonych w dokumentacji projektowej". Zauważa przy tym, że
"zmiana technologii wykonania robót jest możliwa w jedynie w przypadkach określonych
w par. 2 projektu umowy"
. I na tę właśnie okoliczność zamawiający winien zwrócić
szczególną uwagę. Zgodnie z treścią § 2 projektu umowy ust. 1. "Strony przewidują
możliwość wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do rozwiązań przyjętych
w dokum
entacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót w zakresie
materiałów, parametrów technicznych i technologii wykonania robót budowlanych". W takim
wypadku zastosowanie znajdzie art. 11 projektu umowy. W ust.
5 zapisano iż
"Wynagrod
zenie za wykonanie elementów składowych przedmiotu umowy określa tabela
elementów scalonych stanowiąca załącznik do niniejszej umowy.”. Zgodnie z treścią § 11
ust. 8.
"W sytuacji zmniejszenia zakresu robót, wynagrodzenie o którym mowa w ust. 1
zostanie odp
owiednio pomniejszone o wartość robót, o które pomniejszono zakres
przedmiotu umowy. Wartość tych robót zostanie wyliczona na podstawie sporządzonego
przez Wykonawcę kosztorysu z uwzględnieniem parametrów o których mowa w ust. 6.
W przypad
ku zmniejszenia zakresu robót obejmujących cały element z tabeli elementów
scalonych, wynagrodzenie zostanie pomniejszone o wartość tego elementu robót.”. Jeżeli
(co jest wysoce prawdopodobne biorąc pod uwagę uzbrojenie terenu, warunki geologiczne
itp) wys
tąpi obiektywna konieczność rezygnacji z realizacji zamówienia przy pomocy
przewiertów sterowanych, o jaką kwotę zgodnie z treścią umowy pomniejszone zostanie
wynagrodzenie DROBUD? Przecież w pkt 3.7 Tabeli elementów scalonych zatytułowanym
"Przewierty ste
rowane" w ofercie DROBUD widnieje jedynie kwota 15.000 zł? /Dowód:
Przykładowa kalkulacja rozliczenia w przypadku przewidzianej projektem umowy zmiany
technologii wykonania robót/
Nie może również zostać uznane za prawidłowe twierdzenie DROBUD, iż
"przeds
tawiona w niej wartość dotyczy przewiertów sterowanych w zakresie przyłączy
kanalizacji sanitarnej do kontenera pompowni" Jest to po prostu nieprawda, gdyż na w/w
odcinku nie będą realizowane żadne przewierty (por. Rys. 39A, "Profil podłużny kanalizacji
sanitarnej", Projekt Wykonawczy)
W podsumowaniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdza, że DROBUD
"osiągnie zysk na poziomie 24%". Bazuje w tym względzie wyłącznie na oświadczeniu
DROBUD. Przypomnieć należy przy tym, iż złożona przez DROBUD oferta wyceniona
została na niespełna 64% wartości oszacowanej przez Zamawiającego i 67% średniej
arytmetycznej ceny wszystkich ofert. Przyjmując twierdzenia DROBUD za wiarygodne,
Zamawiający błędnie oszacował wartość zamówienia a założeniem pozostałych
wykonawców było osiągnięcie zysku w przedziale od 30% do 120% co wydaje się wysoce
nieprawdopodobne biorąc pod uwagę informacje GUS na temat średniej rentowności
kontraktów budowlanych nie przekraczającej 4%. A warto przy tym zauważyć, że oferty
w przedmiotowym postępowaniu złożyło 14 podmiotów, w tym takie które siedzibę swą mają
na terenie Wrocławia, a nie jak DROBUD w Opolu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzy
skaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej
pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na
uzyskanie zamówienia.
Izba uznała skuteczność przystąpienia po stronie Zamawiającego wykonawcy -
Zakład Budownictwa Ogólnego „DROBUD” A. S.-J. po stronie Zamawiającego i w
konsekwencji umocowanie osoby stawającej ze strony Przystępującego, oddalając wniosek
w tym zakresie Odwołującego z posiedzenia. W tym zakresie stwierdzając, co następuje,
każde oświadczenie, w tym pełnomocnictwo, podlega wykładni zgodnie z art. 60 KC, w tych
okolicznościach sprawy biorąc pod uwagę dodatkowy wydruk z CEDIG na rzecz p. A. J.,
jako pełnomocnika przedsiębiorcy, tj. właścicielki, a również fakt, że ostatecznie
pełnomocnictwo podpisała elektronicznie właścicielka należy uznać, iż jej wolą było
udzielenie umocowania osobom wskazanym w pełnomocnictwie z 24.07.2020r., a zaistniałe
okoliczności podlegają wykładni zgodnie z przywołanymi przepisami KC.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem tak w sprawie KIO 410/20, jak i KIO
1707/20, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, odpowiedzi na pytania oraz
załączników, jak i oferty Przystępującego, w tym tabeli elementów scalonych. Nadto, dowód
z dokumentacji projektowej złożonej na rozprawie przez Zamawiającego w wersji
elektronicznej. Poza tym pierwsze wezwanie
z 05.02.2020 r., pierwsze wyjaśnienia
z 10.02.2020 r., drugie wezwanie z 12.06.2020 r., drugie wyjaśnienia z 17.06.2020 r., trzecie
wezwanie z 01.07.2020 r. oraz trzecie wyjaśnienia z 06.07.20202 r., jak i informacje
o wyborze oferty najkorzystniejszej z 17.07.2020 r.
Dodatkowo zaliczył w poczet materiałów dowodowych załączniki do wyjaśnienia
z 10.02.2020 r. przez Przystępującego:
1) OFERTA CENOWA 213/200 z 06.02.2020 r.,
2) OFERTA MALL Polska Sp. z o.o. z 10.02.2020 r. na komorę wodomierza,
3) OFERTA: OF20000890 z 22.01.2020 r.,
4) Oferta HydroMarko z 04.02.2020 r.,
5) Oferta P.V. PREFABET KLUCZBORK S.A. z 10.02.2020 r.
Dodatkowo zaliczyła w poczet materiałów dowodowych załączniki do wyjaśnienia
z 17.06.2020 r.
przez Przystępującego:
1. zestawienie materiałów,
2. OFERTA Nr AW-LU/203/02/20/A z 12 lutego 2020 r.,
3. OFERTA NR AW-LU 208/02/20/A z 12 lutego 2020 r.,
4. OFERTA CENOWA 395/2
020 Agencji Usługowo-Handlowej GES K. G.,
5.
OFERTA CENOWA 396/2020 Agencji Usługowo-Handlowej GES K. G.,
6. Oferta: OF20000890 FABRYKA ARMATUR JAFAR S.A.,
7.
Wykaz sprzętu,
8.
Harmonogram zaangażowania potencjału kadrowo-osobowego dla realizacji zadania,
9.
kopie umów o prace,
10.
Oferta z dnia 2 marca 2020 r. Zakładu usługowego wynajem sprzętu budowlanego A.
M.,
11. Oferta z dnia 26 lutego 2020 r. J. J. Prace Ziemne Koparko-
Ładowarkami Usługi
remontowo-handlowe,
12. Oferta z 28 lutego 2020 r. WRD INSTAL R. W.,
13. Oferta F. H. U. Przewierty Sterowane - Nowi, R. P.,
14. Oferta F. H. U. Przewierty Sterowane G. S.,
15. Oferta MK/O/09/3828/2020
16. Faktura Orlen Paliwa Sp. z o.o. z dnia 29.05.2020 r.,
17. Faktura nr 18/09/16 S Caterpillar Financial Services Poland Sp. z o.o. (dot.
koparkoładowarki),
18.
Faktura nr 009766/04/20 z 27.04.2020 r. (dot. koparki gąsienicowej),
19. Faktura nr 004416/09/16 z 20.09.2016 r. (dot. koparki TerexTW 150)
20. Polisa OC z dnia 28 stycznia 2020 r.
21.
Polisa ubezpieczeń komunikacyjnych nr 1043528845,
22. Polisa ERGO HESTIA z dnia 7 lutego 2020 r.,
23.
Dowód rej - (dot. samochodu Ciężarowego Volkswagen T5),
24.
Faktura z 14 lutego 2020 r. (dot. rozściełacza do asfaltu VOLVO P6820C),
25. Faktura z 14 lutego 2020 r. (dot. Walca drogowego AMMANN).
26.
Faktura nr 000603451 z 7 maja 2019 r. (dot. DPU 5545Hehap Zagęszczarka).
27. Faktura nr 267/W/14 17.06.2014 (wiertnica pozioma sterowana).
Dodatkowo zaliczyła w poczet materiałów dowodowych załączniki do wyjaśnienia
z 06.07.2020 r. przez Przystępującego:
1) Oferty podwykonawcze
— 3 szt.,
2) Oferta GES 1458/2020,
3)
Harmonogram zaangażowania potencjału kadrowego,
4)
Odpowiedź zamawiającego w sprawie przedmiaru kosztorysu ślepego.
W poczet materiału dowodowego zostały zaliczone także dołączone do odwołania
przez Odwołującego:
1)
Protokół z rozprawy w dniu 11.03.2020 r., str. 6 (w ramach postępowania o sygn. akt: KIO
410/20),
2) Pismo proces
owe Przystępującego z 11.03.2020 r., str. 5 (w ramach postępowania
o sygn. akt: KIO 410/20),
3)
Protokół z rozprawy w dniu 11.03.2020 r., str. 7 (w ramach postępowania o sygn. akt: KIO
410/20).
W konsekwencji,
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego celem m.in.
weryfikacji dowodów złożonych przez Odwołującego do odwołania – pełną treść protokołu
z rozprawy w dniu 11.03.2020 r., jak i formalnie pismo procesowe
Przystępującego
z 11.03.2020 r.
z załącznikami do niego (w ramach postępowania o sygn. akt: KIO 410/20).
Izba zapoznała się również z wyrokiem KIO z 22.05.2020 r., sygn. akt: KIO 410/20.
Izba
dopuściła jako dowód dołączone do pisma procesowego Odwołującego
złożonego na posiedzeniu załączniki:
1)
Trzy odmienne Harmonogramy załączone do poszczególnych pism procesowych
DROBUD,
2)
Kalkulacja kosztów wynagrodzeń w oparciu o wyjaśnienia DROBUD,
3) Oferta Hydro Vacuum MK/0/09/3828/2020,
4)
Przykładowa kalkulacja rozliczenia w przypadku przewidzianej projektem umowy zmiany
technologii wykonania robót.
Dodatkowo, Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożone przez Odwołującego na
rozprawie:
Koszty amortyzacji 5 z 11 maszyn i urządzeń
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego
oraz Odwołującego, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone
ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1. art. 7 Pzp w zw.
z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór wykonawcy Zakład Budownictwa
Ogólnego "Drobud" A. S. – J., którego oferta powinna podlegać odrzuceniu;
2. art. 90 ust.2 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Drobud mimo, że Wykonawca ten nie udowodnił, że cena jego oferty nie jest rażąco niska,
podczas gdy szczegółowa analiza przedstawionych wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia;
3. art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Drobud w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że
złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia;
4. Art. 89 ust 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej ze specyfikacją,
5. Art. 89 ust 1 pkt 3
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty podczas gdy jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Wobec naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych
przepisów prawa Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
odpowiedzi
na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego i Odwołującego. Skład
orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale
dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Ich ocena był odmienna
między stronami.
W ramach
pierwszego wezwanie z 05.02.2020 r. Zamawiający wskazał: „(…) Cena
Państwa oferty opiewa na kwotę 2 461 230,00 zł brutto i jest niższa o ponad 30 % od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (tj. 2 697 128,88
zł) oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (tj. 2 561 573,95 zł).
Mając powyższe na uwadze proszę o wskazanie obiektywnych czynników, które mają
wpływ na niską cenę Państwa oferty w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia,
w szczególności oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
techniczny
ch, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na pods
tawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. (…)”.
W
wyjaśnieniach z 10.02.2020 r. Przystępujący stwierdził: „(…) podtrzymuje złożoną
ofertę i deklaruje wykonanie robót zgodnie ze Specyfikacją i Dokumentacją Techniczną robót
oraz zgodnie z wytycznymi określonymi w całości dokumentacji projektowej. Zaoferowana
cena jest minimalnie niższa od 30 % wartości zamówienia oraz średniej arytmetycznej
wszystkich ofert.
Poniżej przedstawiamy szczegółową kalkulację potwierdzającą wykonanie robót przy
zachowaniu rentowności, jednocześnie potwierdzając, że podana cena nie jest rażąco niska.
Koszt materiałów podstawowych ( rur , studni oraz komór bet,
kształtek, zasuw, hydrantów zestawu wraz kontenerem oraz
innych materiałów niezbędnych do realizacji zadania)
654 736 ,38 zł
Koszt robocizny ( 2 brygady czteroosobowe ) 8 osób przez
12 miesięcy (1 osoba 3000 zł brutto miesięcznie ) + kosz
kadry ( kierownik budowy 12 m-
cy x 10 000 zł miesięcznie
120
000 zł)
408 000,00 zł
Koszty pozostałe (paliwa, opłaty , badania, odtworzenie
nawierzchni , zajęcie pasa, organizacja ruchu, odwodnienie
oraz inne..)
355 000,00 zł
Koszty
1 417 736,38 zł
ZYSK Operacyjny :
583 263,62 zł netto
Powyższe wyliczenie przedstawia wysokość założonych kosztów związanych
z realizacją zadania. Przy tych założeniach wysokość zysku operacyjnego przedstawia się
na poziomie 583 263,62 zł netto i gwarantuje jakościowe oraz terminowe wykonanie robót.
W powyższej kalkulacji został przyjęty okres realizacji 12 miesięcy. Zakład nasz planuje
wykonanie zadania siłami własnymi w okresie krótszym niż zakłada to SIWZ, oczywiście
w uzgodnieniu z Inwestorem.
Zakład nasz w załączeniu przedstawia oferty potwierdzające wartość przyjętych
kosztów związanych z podstawowymi materiałami . Oferty te stanowią tajemnicę handlową,
zatem prosimy o nie udostępnianie informacji w nich zawartych innym podmiotom.
Profesjonalna kadra oraz nowoczesny park maszynowy pozwala
na efektywną
realizacje zadań związanych z wodociągami , przewiertami oraz robotami drogowymi co
zostało potwierdzone licznymi referencjami wydanymi przez wielu inwestorów
Kalkulacja wykonania prac nie odbiega od innych wycen związanych z realizacją
zamówień publicznych w bieżącym okresie. Różnica między ceną zaoferowaną przez nasz
zakład, a kolejną ofertą wykonawcy była nieznaczna i wynosiła niecałe 8,8%. Potwierdza to,
że ceny przyjęte w naszej ofercie nie odbiegają od cen zaoferowanych przez innych
wyk
onawców.
W związku z powyższym, oferta złożona przez nasz Zakład została skalkulowana
prawidłowo. Zaoferowana cena zakłada ok. 24 % zysk przy założeniu zakończenia prac
w terminie określonym w siwz. (…)”.
W ramach drugiego wezwanie z 12.0
6.2020 r. Zamawiający wskazał: „(…) żąda
dodatkowych wyjaśnień do zaproponowanej przez Państwa ceny oferty. Złożone przez
Wykonawcę w dniu 10 lutego 2020r. pismo nie zawierało wystarczających dowodów na
jednoznaczne uznanie przez Zamawiającego, iż cena oferty złożonej przez Zakład
Budownictwa DROBUD A. S. J.
z siedzibą w Opolu, jak i istotne części składowe tej ceny,
nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Mając powyższe na uwadze proszę o wskazanie:
1. jakie materiały wraz z wyceną zostały ujęte przez Wykonawcę w tabeli wyceny pod
pozycją „Koszty materiałów podstawowych” i czy ww. tabela obejmuje wszystkie materiały
wymagane przez Zamawiającego do realizacji umowy,
2.sposobu kalkulacji ceny umów o pracę jak i przedstawienie odpowiednich dowodów
umożliwiających zweryfikowanie Zamawiającemu czy w cenie oferty zawarto wszystkie
koszty pracownicze, w tym koszty wymagane powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa, jak i wyjaśnienie czy Wykonawca przewidział zatrudnienie 10 osób na umowę o pracę
zgodnie z pkt 4.1 SIWZ
— cz. B (opis przedmiotu zamówienia),
3. co znajduje się w pozycji „koszty pozostałe” oraz wycenę tych składników, które zostały
ujęte w jedną zsumowaną wartość - sam sposób opisania przez Wykonawcę pozycji, tj.
„paliwa, opłaty, odtworzenie nawierzchni, zajęcie pasa, organizacja ruchu, odwodnienie oraz
inne” należy uznać za niewystarczający i uniemożliwiający dokonanie realnej i jednoznacznej
weryfikacji co wliczono w cenę i czy w tej pozycji nie ukryto składników zaniżonych.
Jednocześnie Zamawiający prosi o:
1. przedstawienie odpowiednich dowodów potwierdzających posiadanie przez Wykonawcę
nowoczesnego parku maszynowego, a także wskazanie kosztów realizacji zamówienia co do
używania tego sprzętu np. kosztów amortyzacji, ubezpieczenia czy napraw,
2.wyjaśnienie rażąco niskiej ceny pozycji 3.7. zawartej w formularzu nr 6 (tabela elementów
scalonych) pod nazwą „przewierty sterowane”.
W
wyjaśnieniach z 17.06.2020 r. Przystępujący stwierdził: „Ad. 1 koszt materiałów
podstawowy
ch (rur, studni oraz komór bet, kształtek, zasuw, hydrantów, zestawu wraz
z kontenerem oraz innych materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia” oszacowany na
kwotę 654.736,38 zł;
Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 10 lutego 2020 r. (zwanych dalej: „Wyjaśnienia”)
zawarł w pozycji koszt materiałów podstawowych (rur, studni oraz komór bet, kształtek,
zasuw, hydrantów, zestawu wraz z kontenerem oraz innych materiałów niezbędnych do
realizacji zamówienia” wszystkie materiały wymagane przez Zamawiającego do realizacji
umowy.
Koszty wyliczone w kwocie 654 736,38 zł w całości zapewniają niezbędne materiały
podstawowe, co potwierdzają załączone oferty oraz zbiorcze zestawienie wartości
materiałów dla całości zadania. Po zsumowaniu kwot przedstawionych w ofertach
załączonych do Wyjaśnień z dnia 10 lutego 2020 r. uzyskuje się łącznie kwotę 616 425,28 zł.
Stanowczego podkreślenia wymaga, że Wykonawca uwzględnił w cenie koszty wszystkich
materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia.
Dodatkowo należy zauważyć, że wartość podana z zestawieniu tabelarycznym
w Wyjaśnieniach z dnia 10 lutego 2020 r. w pozycji materiały przedstawia maksymalny wynik
dla tej pozycji, co oznacza, że na moment składania Wyjaśnień Wykonawca na podstawie
otrzyman
ych ofert, przed ostatecznymi negocjacjami z dostawcami, planował maksymalny
koszt w pozycji „Koszt materiałów podstawowych” na wartość 654 736,38 zł netto. Wartość
ta w całości zaspokaja potrzeby materiałowe wynikające z umowy.
Ponadto należy zauważyć, że po rozstrzygnięciu niniejszego postępowania, tj. po
wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia
publicznego, DROBUD w wyniku negocjacji z dostawcami otrzymał szereg nowych -
skorygowanych ofert od dostawców w wyniku prowadzonych negocjacji. Sumując wartość
zebranych ofert dotyczących materiałów niezbędnych do realizacji zadania, obecnie
Wykonawca jest w stanie zrealizować dostawy w tym zakresie za wartość znacznie niższą
niż ta, którą określił w Wyjaśnieniach z dnia 10 lutego 2020 r, Wartość tą określa zestawienie
materiałów w formie tabelarycznej wraz z ofertami. Co istotne, DROBUD wykona niniejsze
zamówienia własnymi siłami i z użyciem własnego sprzętu, którym dysponuje. Wszelkie
koszty niezbędne do realizacji zamówienia zostały ujęte w cenie oferty. (….)
Ad. 2 Sposób kalkulacji ceny umów o pracę oraz przedstawienie odpowiednich
dowodów potwierdzających, że w cenie oferty zawarto wszystkie koszty pracownicze, w tym
koszty wymagane powszechnie obowiązującymi przepisami prawa
Wykonawca wskazał w Wyjaśnieniach, że: "Koszt robocizny (2 brygady
czteroosobowe) 8 osób przez 12 miesięcy (l osoba 3.000 brutto miesięcznie) + koszt kadry
(kierownik budowy 12 m-
cy x 10.000 zł miesięcznie - 120.000 zł)" co oszacowano łącznie na
408.
000,00 zł.
Tak jak wskazano w Wyjaśnieniach, DROBUD przyjął w kalkulacji okres realizacji
zamówienia - 12 miesięcy, ponieważ w ocenie DROBUD jest to wystarczający czas na
realizację zamówienia.
Zamawiający w pkt 4.1 Części B SIWZ określił wymagania dotyczące zatrudnienia
przez wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących
zamówienie (art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych), zgodnie z którymi:
„Na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy PZP Zamawiający żąda zatrudnienia przez
Wy
konawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę (zgodnie z art. 22 § 1 ustawy
z dnia 22 czerwca 1976 r.
— Kodeksu Pracy) co najmniej 10 osób, które będą wykonywać
czynności bezpośrednio związane z realizacją przedmiotu zamówienia, takie jak monter
instalacji sanitarnych
— 2 osoby, elektryk — 1 osoba, robotnik budowlany — 7 osób, przez
cały okres trwania umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą”.
Należy zauważyć, że wartość minimalnego wynagrodzenia w myśl ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę dotyczy wynagrodzenia brutto
i nie obejmuje kosztów pracodawcy. Wobec czego, DROBUD przedstawił w tej pozycji koszty
brutto zatrudnienia osób wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z SIWZ. Koszty
pracodawcy zo
stały ujęte w pozycji „Koszty pozostałe (paliwa, opiaty, badania, odtworzenie
nawierzchni, zajęcie pasa, organizacja ruchu, odwodnienie oraz inne)” oszacowane na kwotę
355.000 zł” jako ogólne koszty pracodawcy.
Podkreślenia wymaga, że wszystkie osoby skierowane do realizacji zamówienia,
w tym kierownik budowy i kierownicy robót branżowych są zatrudnieni na podstawie umowy
o pracę. Kierownik budowy będzie realizował zamówienie na pełen etat, tj. w pełnym
wymiarze czasu pracy. Z żadnego wymogu SIWZ, w tym OPZ, czy projektu umowy nie
wynika, że pozostałe osoby, tj. monter instalacji sanitarnych — 2 osoby, elektryk — 1 osoba,
robotnik budowlany
— 7 osób, czy kierownicy robót branżowych muszą realizować
zamówienie w wymiarze pełnego etatu. Wobec powyższego, zakres robót wykonywanych
przez te osoby nie wymaga ich zaangażowania w pełnym wymiarze czasu pracy oraz
w codziennym trybie pracy . Zakład nasz będzie zatrudniał w okresie trwania umowy 10 osób
fizycznych oraz 3 osoby z kad
ry kierowniczej i zatrudniał ich przy realizacji robót zgodnie
z harmonogramem.
DROBUD przyjął do kalkulacji zaangażowanie tych osób w mniejszym wymiarze
czasu pracy, co w pełni pozwoli wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zam
awiającego. Na potwierdzenie ww. okoliczności Wykonawca przekazuje Harmonogram
zaangażowania potencjału kadrowo-osobowego dla realizacji zadania oraz kopie umów
o pracę. W Harmonogramie przyjęto maj 2020 jako miesiąc rozpoczęcia prac, natomiast
w zależności od chwili zawarcia umowy — termin początkowy może ulec odpowiedniemu
przesunięciu o liczbę miesięcy odpowiadającą okresowi pomiędzy majem a faktycznym
miesiącem zawarcia umowy. (…)
W zakresie kosztów kadry kierowniczej należy zauważyć, że przyjęta wartość stanowi
10 000 zł miesięcznie i swoim zakresem obejmuje koszt zatrudnienia całego kierownictwa.
Kierownik budowy będzie otrzymywał wynagrodzenie w wysokości 5 000 zł brutto
miesięcznie i będzie zatrudniony na pełen etat, a kierownik robót konstrukcyjnych/drogowych
i kierownik robót elektrycznych — po 2500 zł brutto i będą zatrudnieni w wymiarze 1/2 etatu.
Należy zauważyć, że zakres robót elektrycznych oraz konstrukcyjnych w tym nadzór
nad tymi robotami w ocenie Przystępującego nie będzie trwał dłużej niż 1 miesiąc na
przestrzeni 12
miesięcznego okresu realizacji robót więc koszt faktyczny dla tych osób
będzie znacznie mniejszy. (…)
Ad
. 3 "Koszty pozostałe (paliwa, opłaty, badania, odtworzenie nawierzchni, zajęcie
pasa, orga
nizacja ruchu, odwodnienie oraz inne)” oszacowane na kwotę 355.000 zł
Koszty w wysokości 355 000 zł przewidują katalog pozostałych działań związanych
z realizacją robót w tym :
1. Prace odtworzeniowe : 67 750 zł netto
- Nawierzchnia asfaltowa - 5cm wars
twa wiążąca + 5 cm warstwa ścieralna
-
300 x 70 zł 21 000 zł
-
Nawierzchnia z kostki betonowej 850 m2 46 750 zł netto
- 80 % kostka z odzysku - 680 m2-
50 zł- 34 000 zł
- 20 % kostka nowa -170 m2-
75 zł- 12 750 zł
2.
Paliwo : 169 571,20 zł
Koparka kołowa 2 szt. —40 I x 2 - 80 1 dziennie x 22 dni /m-c x 10 m- cy 21 120 L
Koparko-
ładowarka — 40 l dziennie x 10 dni x 12 /m-cy - 4800 L
Zagęszczarka 2 szt. — 10 l dziennie x 10 dni x 12/m-cy - 1200 L
Samochód wywrotka 1 szt. — 60 l dziennie x 22 dni x 12 m-cy 15 840 L Wiertnica 1 szt. —
40 1 dziennie x 22 dni x 2 m-cy - 1760 L
Samochód dostawczy 2 szt. — 40l dziennie x 22 dni x 12 m-cy - 10 560 L
Układarka Masy 1 szt — 60 L dziennie x 5 dni - 300 L
Walec wibracyjny 1 szt
— 40 L dziennie x 5dni - 200 L
Łącznie planowane użycie paliwa - 55 780 L x 3,04 zł - 169 571,20 netto
Koszty amortyzacji rocznie
— 10 000 zł
3.
Inne koszty : 41566 zł
- pompownie wody z wykopu powierzchniowo
— 8 000 zł
- Organizacja ruchu
— 10 000 zł
-
Koszty zajęcia pasa — jeśli nie wystąpią, powiększą zysk Wykonawcy.
-
koszty ubezpieczenia OC w tym pojazdów wolnobieżnych — 18 500 zł rocznie
-
Koszty ubezpieczenia pojazdów — samochodów ciężarowy 2500 zł rocznie
-
Koszty ubezpieczenia pojazdów - samochodów dostawczych 1283 x 2 szt. - 2566 zł/rocznie
4. Koszty rezerwowe : 66112,80 zł (…)
Zysk na przedmiotowym zadaniu został wyliczony na 583 263 ,62 zł netto. Jednak
mając na uwadze, że po wyborze oferty najkorzystniejszej, Wykonawca w wyniku negocjacji
z dostawcami uzyskał korzystniejsze cenowo oferty, wobec czego według aktualnych
ob
liczeń zysk na zadaniu wyniesie 647 550,19 zł netto
Wykonawca dla porównania, że zaoferowane przez niego ceny są rynkowe
i zapewniają znaczną marżę przedstawia oferty podwykonawców. Z analizy tych ofert
wynika, że nawet gdyby Wykonawca zamiast sit własnych użył do realizacji przedmiotu
zamówienia podwykonawców, to i tak zaoferowana przez niego cena za realizację całego
przedmiotu zamówienia byłaby obecnie niższa niż zadeklarowana w ofercie (…)
W o
cenie Wykonawcy, kluczowym w niniejszym postępowaniu jest faktyczny czas
realizacji robót — Wykonawca przyjął w kalkulacji okres 12 m-cy na realizację zadania,
jednakże nic nie stoi na przeszkodzie aby przedmiotowe prace wykonać w okresie krótszym
(nawet 4 do 6 m-
cy). W takiej sytuacji wynik finansowy zadania zamknie się jeszcze wyższą
kwotą zysku.
Ad. dowody potwierdzające posiadanie przez Wykonawcę nowoczesnego parku
maszynowego, w tym wskazanie kosztów realizacji co do używania sprzętu, np. kosztów
amortyzacji, ubezpieczenia czy napraw
Wykonawca dysponuje własnym sprzętem, na potwierdzenie czego przedstawia
Wykaz sprzętu zawierający nazwę posiadanych urządzeń, ich liczby i roku produkcji. Wykaz
ten zawiera wszystkie sprzęty, które są w posiadaniu Wykonawcy, jednak do realizacji
niniejszego zadania nie jest
wymagany udział tych wszystkich urządzeń. Do realizacji
niniejszego zamówienia Wykonawca przeznacza następujący sprzęt (dla którego w pkt 2
powyżej obliczono koszt zużycia paliwa):
Koparka kołowa 2 szt. —40 l * 2 =80 l dziennie
Koparko-
ładowarka — 40 l dziennie
Zagęszczarka 2 szt. — 10 l dziennie
Samochód wywrotka 1 szt. — 60 l dziennie
Wiertnica horyzontalna 1 szt.
— 40 l dziennie
Sa
mochód dostawczy — 2 szt. — 40 l dziennie
DROBUD jest właścicielem tego sprzętu na potwierdzenie czego przedstawiamy
dowody:
1.
Faktura nr 009766/04/20 z 27.04.2020 r. (dot. koparki gąsienicowej),
2. Faktura nr 004416/09/16 z 20.09.2016 r. (dot. koparki Terex TW 150)
3.
Dowód rej. Samochodów dostawczych.
4. Faktura z 14 lutego
2020 r. (dot. rozściełacza do asfaltu VOLVO P6820C),
5. Faktura z 14 lutego 2020 r. (dot. Walca drogowego AMMANN).
6.
Faktura nr 000603451 z 7 maja 2019 r. (dot. DPU 5545Hehap Zagęszczarka).
7. Faktura nr 267/W/14 17.06.2014 (wiertnica pozioma sterowana)
W niniejszej sprawie nie bez znaczenia na ograniczenie kosztów związanych
z realizacją zamówienia pozostaje dysponowanie przez Wykonawcę odpowiednimi
narzędziami, w tym sprzętem, którego koszty nabycia w wyniku realizacji wielu podobnych
przedsięwzięć zwróciły się kilkukrotnie.
Ad. wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w pozycji 3.7 zawartej w formularzu nr 6 (tabela
elementów scalonych) pod nazwą przewierty sterowane
W odniesieniu do pozycji 3.7 Wykonawca wskazuje, że przedstawiona w niej wartość
dotyczy przewiertów sterowanych w zakresie przyłączy kanalizacji sanitarnej do kontenera
pompowni. Wartość wykonania pozostałych przewiertów wymaganych przez Zamawiającego
(w poz. 8 Zestawienia materiałów w Projekcie wykonawczym - „Przewierty maszyną do
wierceń poziomych — 1279 m”) zawarto w pozycji 3.2 „Rurociągi i armatura” z uwagi na
proces technologiczny wykonania zamówienia, gdzie sposób realizacji poszczególnych
odcinków determinują przeszkody występujące na poszczególnych odcinkach.
Wykonawca
przedstawia 2 oferty z rynku, gdzie wartość dla tych prac przez
specjalistyczne firmy została wyceniona na kwotę 45 zł/mb, Przyjmując ofertę
podwykonawców, wartość wykonania przewiertów wynosiłaby 57 555 zł (1279 mb x 45 zł 57
555 zł) za cały zakres wymagany przez Zamawiającego.
Wobec powyższego kwoty zaoferowane przez Wykonawcę za wykonanie
przewiertów nie noszą znamion rażąco niskich. Zauważenia wymaga, że Wykonawca
Hypmar H. M.
, Modlęcin 31, 58-150 wycenił pozycję 3.7 na kwotę 10 000 zł netto (12 300 zł
brutto), a więc kwotę niższą niż DROBUD, co świadczy o tym, że zaoferowana przez
Wykonawcę wycena w tej pozycji jest rynkowa.
Podsumowanie
Biorąc udział w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z Pzp, dokonując wyceny prac wynikających ze wskazanych przez
Zamawiających w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia przedmiotów zamówienia
jako Wykonawca zwracamy uwagę między innymi na kwestię rażąco niskiej ceny oraz
konsekwencje jakie z tytułu stosowania tego typu praktyk grożą Wykonawcy. Wielokrotnie
również byliśmy wzywani do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i - pomimo rzeczywiście ceny
odbiegającej od kwoty założonej przez Zamawiającego byliśmy w stanie wykonać przedmiot
zamówienia prawidłowo, terminowo, oraz co ważne — z odpowiednim zyskiem.
W rzeczonym przypadku dokonana przez nas cena oferty nie nosi znamion rażąco niskiej,
a przede wszystkim nie została oszacowana na poziomie niższym niż koszt wytworzenia
robót, ponieważ przynosi zysk.
Sporządzając ofertę w przedmiotowym postępowaniu, zważywszy na charakter
przedmiotu zamówienia, mogliśmy dokonać wyceny poszczególnych jej elementów w sposób
gwarantujący zysk zarówno dla Wykonawcy w sensie podmiotu gospodarczego, jak również
wynagrodzenie adekwatne do zaangażowania dla osób biorących udział w realizacji
przedmiotu zamówienia objętego ofertą.
Wskazane przeze nas okoliczności potwierdzają, że złożona przez nas oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, ponieważ:
- w sensie ek
onomicznym nie czyni świadczenia niemożliwym do zrealizowania w sposób
obiektywny -
czyli nie wypełnia przesłanek zawartych w art. 387 Kodeksu cywilnego.
-
nie stoi w sprzeczności z istotą zarobkową działalności gospodarczej - jej realizacja nie
będzie się odbywać ze stratą dla przedsiębiorstwa tylko z zyskiem.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że za ofertę z rażąco
niską ceną należy uznać ofertę, której cena pozostaje w rażącej dysproporcji do
indywidualnie oferowanego świadczenia. O rażącej dysproporcji można natomiast mówić,
jeżeli cena jest nierealna w stosunku do cen rynkowych, ponieważ nie jest wyrazem
konkretnych indywidualnych możliwości ekonomicznych wykonawcy, ani adekwatną reakcją
na sytuację na rynku. W orzeczeniu z 11 lipca 2012 r. (KIO 1377/12) Izba z kolei
potwierdziła, że za cenę rażąco niską winna być przyjmowana cena nierealistyczna,
nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
będąca ceną rynkową, wyznaczaną poprzez ogólną sytuację gospodarczą praw popytu
i podaży w danej branży, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie działających na tym rynku.
Powyższe wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami jednoznacznie wskazują
i potwierdzają, że cena zaoferowana przez nas cena nie jest rażąco niska. Pozostaje bowiem
w oczywistej relacji do oferowanego świadczenia i jest adekwatna do zakresu prac i kosztów,
ma charakter rynkowy oraz jest przejawem konkretnych możliwości ekonomicznych Firmy.
(…)”.
W ramach trzeciego wezwanie z 01.07.2020 r. Zamawi
ający wskazał: „(…) Ad 1
Koszt materiałów
Zamawiający wskazuje, iż w tabeli „Zestawienie materiałów podstawowych”
Wykonawca w dalszym ciągu nie wycenił wszystkich materiałów, określonych dokumentacją
projektową, niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie
uwzględnił:
1) w pozycjach 9, 10, 11, 12:
włazy D400 docieplone styropianem z płytą stalową, pierścienie żelbetowe odciążające,
prostki, złączki;
2) w pozycji 12: zgodnie z projektem średnica studzienki 1500 ( błąd w tabeli);
3) w pozycji 13:
włazy D400 fi 600, docieplone styropianem z płytą stalową, prostki, złączki, powinien być
wyceniony wodomierz MWN DN40 a został wyceniony wodomierz WS DN40;
4) w pozycji 14: zwieńczenia zasuw ( skrzynki uliczne, płyty, pierścienie);
5) w
pozycji 15: klucze, stojaki, skrzynki do hydrantów ogrodowych;
6) w pozycji 16:
włazy D400 fi 800, docieplone styropianem z płytą stalową, prostki, złączki, przejścia
szczelne ŁU3;
7) w pozycji 17:
właz D400 fi 800, docieplony styropianem z płytą stalową, prostki, złączki, przejścia szczelne
ŁU3;
8) w pozycji 19: klimatyzator;
9) w pozycji 27:
1 zasuwa oraz połączenie kołnierzowe;
10) w pozycji 28:
2 zasuwy oraz dwa połączenia kołnierzowe;
11) w pozycji 92 słupki stalowe zabezpieczone antykorozyjne z zaślepką fi 50 2,5m.
Inne materiały, które nie zostały ujęte w tabeli oraz wycenie: oznakowanie 3d
lokalizacji hydrantów, nawiertka 63/32, rura PEIOO SDR 1 1 32 64,Om, geowłóknina, beton,
piasek, żwir, inne kruszywa, woda, materiały do dezynfekcji, węże do podlewania, materiały
z branży elektrycznej.
Ponadto Wykonawca przyjął w kilku miejscach cenę materiałów za jedną sztukę, choć
dokumentacja obejmowała większą ilość tych materiałów, co również ma wpływ na cenę
oferty (dot. m. in. armatury).
Jednocześnie Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z projektem, wszystkie kształtki i
armatura powinny być dobrane na ciśnienie PN16 natomiast w przedstawionych ofertach
przyjęto część kształtek na ciśnienie PNIO. Zgodnie z informacją firmy JAFAR do owiercenia
PN16 obowiązuje dopłata 20%. Co do oferty Agencji Usługowo-Handlowej GES K. G. brak
informacji jak zmiana na PN16 wpłynie na cenę.
Podsumowując szacunkowy koszt materiałów nieuwzględnionych w kalkulacji to ok.
100 00
0,00zł netto. Koszt oszacowano na podstawie cen zawartych w ofercie, a w przypadku
ich braku na podstawie cen rynkowych z uwzględnieniem ewentualnych upustów.
Biorąc pod uwagę wartości przedstawiane przez Wykonawcę koszt materiałów
podstawowych wyniesie 69
0 449,81 zł. Należy mieć również na uwadze, że oprócz
materiałów podstawowych jest też cały szereg materiałów pomocniczych. Kosztorysowo
zazwyczaj przyjmuje się, że koszt materiałów pomocniczych to 1,5% od kosztu materiałów,
czyli należałoby jeszcze doliczyć kwotę 10 357,00 zł.
W związku z powyższym twierdzenie Wykonawcy, że wartość 654 736,38 zł netto
w całości zaspokaja potrzeby materiałowe wynikające z umowy nie odzwierciedla
rzeczywistych kosztów koniecznych do poniesienia na materiały.
Ad 2 Sposób kalkulacji ceny umów o pracę
Wykonawca w wyjaśnieniach oświadczył, iż w cenie oferty zawarto wszystkie koszty
pracownicze w tym kwoty wymagane powszechnie obowiązującymi przepisami prawa.
Wykonawca nie wyszczególnił natomiast kosztów związanych z kosztami pracodawcy
wynikającymi z umów o pracę. Ponadto zgodnie z załączonym harmonogramem
zaangażowania potencjału kadrowo — osobowego dla realizacji zadania Wykonawca przyjął
okres realizacji do lipca 2021, a nie jak Zamawiający do 30.11.2021 r. Zamawiający
określając termin realizacji uwzględnił wszelkie warunki mające wpływ na realizację
zamówienia w tym warunki na terenie na którym będą wykonywane roboty budowlane. Ze
względu na specyfikę obiektu Wykonawca winien brać pod uwagę wiele czynników, które
mogą spowodować utrudnienia w wykonywaniu robót. Prace będą realizowane na terenie
posiadającym bogatą infrastrukturę podziemną, często ze względu na swój charakter
niezinwentaryzowaną. Teren inwestycji jest obiektem użytkowanym gdzie odbywa się ruch
pi
eszy i kołowy. Część obiektów użytkowanych jest całodobowo roboty należy tak
zorganizować, aby zachować ciągłość dostawy wody.
Takie uwarunkowania mogą sprawić, że nie będzie możliwe skrócenie czasu
realizacji inwestycji, jak założył to Wykonawca.
Ad 3 Kos
zty pozostałe
W zakresie kosztów pozostałych nie wyceniono wielu istotnych kosztów takich jak:
-
obsługa geodezyjna wymagana przez cały czas realizacji inwestycji
-
(wytyczanie trasy sieci, nanoszenie na szkicach przed zakryciem wybudowanych odcinków
sieci
, armatury, kolizji, wyłączeń starej sieci, wykonanie dokumentacji geodezyjnej
powykonawczej),
-
koszty związane z zabezpieczeniem terenu robót (np. barierki, oświetlenie nocne, kładki dla
pieszych),
-
koszty związane z wywiezieniem i utylizacją odpadów (szczególnie płuczka z wykonywania
przewiertów, która powinna być utylizowana na bieżąco),
-
koszt badania wydajności hydrantów,
- koszty organizacji zaplecza budowy,
-
koszty badań bakteriologicznych i fizykochemicznych wody,
- koszty zabe
zpieczenia istniejącej zieleni (sposób szczegółowo opisany w projekcie
wykonawczym),
- koszty organizacji zaplecza budowy,
-
koszty związane z kosztami pracodawcy wynikającymi z umów o pracę.
Dodatkowo Zamawiają prosi o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny:
-
trójnika zintegrowanego z zasuwami - cena została rażąco zaniżona, przyjęto - 2682,92 zł
natomiast cena katalogowa wynosi -
9 700,00 zł
-
czwórnika zintegrowanego z zasuwami - cena została rażąco zaniżona przyjęto 1550,00 zł
natomiast cena katalogowa wynosi -
10 800,00 zł.
wraz z załączeniem dowodów umożliwiających zweryfikowanie Zamawiającemu przyjęta do
wyceny kwotę. (…)”.
W
trzecich wyjaśnieniach z 06.07.2020 r. Przystępujący stwierdził: „(…) Ad. 1. koszt
materiałów podstawowych (rur, studni oraz bet, kształtek, zasuw, hydrantów, zestawu wraz
z kontenerem oraz innych materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia oszacowany na
kwotę 654.736, 38 zł stanowi wszystkie materiały wymienione w tabeli dokumentacji
projektowej która jest jej integralna częścią. Kwestia całkowicie wszystkich materiałów
niezbędnych do realizacji zadania rozwiązałby przedmiar (kosztorys) do sporządzenia na
specjalistycznym oprogramowaniu zgodnie ze sztuką. Zamawiający w toku udzielenia
odpowiedzi na zapytania odmówił udostępnienia takowego i wskazał że wartość należy
wyliczyć na podstawie dokumentacji projektowej. Zakład nasz na podstawie tych wyjaśnień
takich wyliczeń dokonał. Załączona tabela zawiera materiały podstawowe i jest zbiorczym
zestawieniem otrzymanych ofert. W n
awiązaniu do zarzutów zawartych w piśmie RZIWr-
SZP.2612.3.2020 w kolejności wyjaśniam.
Materiały wymienione przez Zamawiającego stanowią nieznaczny element całej
wyceny i nie mają wpływy na rentowność zadania.
1)
Właz D400 ocieplony styropianem to koszt rzędu 580 zł netto / szt. — oferta w załączeniu
— materiał ujęty w cenie kpl.
2)
W pozycji 12 wkradł się błąd pisarski. Powinna być oczywiście studnia DN 1500.Studnie
wycenione wg oferty BEWA 203 - 208/02/2020
3)
Pozycja prostki , złączki wycenione w ofercie GES 396/2020 , zamawiający nie wskazuje
konkretnie o jakie prostki chodzi (średnica, rodzaj materiału idt?), wartość wyceniona
w pozycjach tabeli
— 51, Wodomierz został wyceniony w ofercie GES 396/2020 poz. 67.68
— błąd pisarski w ofercie.
4)
koszt płyty betonowej to 12,58 zt/szt. — pozycja o nieistotnej wartości dla zadania.
5)
klucze stojaki to koszt 103,50 zł — pozycja o nieistotnej wartości dla zadania , skrzynka
hydrantowa wyceniona w pozycji 30
— oferta GES 396/2020
6)
Wg powyższych wyjaśnień
7)
przejścia szczelne ujęte w cenie studni oraz komór. Montowane w ciągu technologicznym
przy produkcji, dodatkowo wyceniono w pozycji 48,33-
35, Zestawienia materiałów
8)
Klimatyzator ujęty w ofercie dostawy kontenera oraz zestawu.
9) Zarzu
t nie zrozumiały, wyceniono zgodnie zestawieniem materiałów r, pozycja nieistotna
cenowo. Niniejsze zawiera oferta firmy GES poz. 75-76 396/2020 oraz 82-85 zestawienia
10)
Zarzut nie zrozumiały , wyceniono zgodnie zestawieniem materiałów , pozycja nieistotna
cenowo. Niniejsze zawiera oferta firmy GES 396/2020 poz. 75-76 oraz pozycja 82-85
zestawienia
11)
pozycja ujęta w ofercie GES 35-36 396/2020 pozycja 91-92 pozycja nieistotna cenowo.
Niektóre ceny w tabeli materiałów podstawowych są zdublowane z uwagi na wliczenie ich
wartości w cenie komór oraz osobno w pozycjach od 30-93.
Inne materiały na które się powołuje Zamawiający nie ujęte w tabeli to materiały
o znikomej wartości na potwierdzenie tego faktu załączamy ofertę GES nr 1458/2020, część
tych materiałów jest również ujęta w zestawieniu materiałów (rura PE100 SDR 11 Dn32=64
mb
— pozycja 6)
Niektóre materiały wycenione w tabeli się dublują natomiast trudno nam się odnieść
do zarzutu przyjęcia zbyt małej ilości materiałów gdyż Zamawiający nie precyzuje o które
materiały konkretnie chodzi, a dokładnie o jaką armaturę zakład nasz przyjął w mniejszych
ilościach. Wszystkie oferowane materiały są standardzie ciśnienia do PN -16. Znakowanie
w tym
zakresie wygląda następująco PN 10-16.
Zamawiający dokonał samodzielnych wyliczeń jednakże nie przedstawił żadnych
konkretnych dowodów, że przyjęty sposób wyliczenia jest prawidłowy, Zakład nasz
kompletnie się nie zgadza z przyjętą logiką. Przyjmując taki sposób rozumowania można by
przyj
ąć, że wartość materiałów nie ujętych w tabeli to 500 000zł . Pozostałe przyjęte metody
kosztorysowego doliczania 1,5% do wartości materiałów o hipotetycznej wartości, w sytuacji
kiedy Zamawiający odmówił udostępnienia oferentom przedmiaru — kosztorysu ślepego,
wydaje się co najmniej nie zrozumiałe.
Tym samym chcąc przyjąć za trafną przyjętą logikę Zamawiającego i podanych przez
niego wyliczeń, z czym zakład nasz stanowczo się nie zgadza, to wartość wyliczona przez
Zamawiającego potwierdza że zaoferowana cena daje możliwość zrealizowania zadania przy
podobnie z
akładanej przez nas rentowności. Wartość po stronie materiałów oraz
wymienionych kosztów zmienia się jedynie o 35 713,43 zł, co przy planowanym zysku na
poziomie 583 00
0 zł nie ma istotnego znaczenia. Właśnie poprzez te wyliczenia
Zamawiający potwierdza realność oferty w pełnym zakresie. Nadmieniamy że wszelkie nie
wycenione materiały mieszczą się w kwocie różnicy pomiędzy wartością 590 449,81 zł
a wartością wymienioną w piśmie z dnia 10.02.2020 w sprawie wyjaśnień rażąco niskiej ceny
, gdzie wartość przewidziana na kompletny materiał to 654 736,38 zł. Natomiast
z załączonych ofert wynika że wartość takich materiałów nie powinna przekroczyć 20 000 zł
netto czyli
wartość o znikomym znaczeniu dla całości wyliczeń.
AD2
Odnosząc się do kwestii kosztów kadrowo płacowych po stronie pracodawcy
szczegółowo przedstawia to załączony harmonogram przyjmujący koszty pracy
w zakładanym okresie.
Wartość tych kosztów nie przekroczy planowane 408 000 zł . W tym miejscu należy
podnieść że Zakład nasz zatrudnia pracowników zgodnie z rozporządzeniem rady ministrów
odnośnie minimalnego wynagrodzenia które w roku 2020 wynosi minimalne 2600 zł brutto.
Zakład nasz planując czas na wykonanie robót uwzględnił wszystkie warunki mogące
mieć wpływ na realizacje zamówienia w tym przerwę zimową na wypadek niekorzystnych
warunków atmosferycznych. Okres potrzebny na realizację zadania to 2-4 m-cy. Okres 12 m-
cy
w zupełności wystarcza na realizację robót uwzględniając nawet szczególną specyfikę
obiektu, Kwestie związane z niezinwentaryzowanym uzbrojeniem będą rozpatrywane na
bieżąco o ile wystąpią podczas realizacji robót. Mając na uwadze fakt, że od momentu
złożenia oferty minęło już prawie 6 m-cy to niebawem może się okazać , że mimowolnie
realizacja robót będzie trwać i zakończy się do 12-mcy od momentu podpisania umowy,
zakładając że termin XI.2021 jest ostatecznym dla zakończenia całej inwestycji. Naturalnym
j
est, że jako przedsiębiorstwo będziemy starali się wykonać zadanie w jak najkrótszym
czasie , wynika to z zarobkowego charakteru naszej działalności. Prognozując możliwości
podjęcia jak najszybszych działań niezwłocznie po podpisaniu umowy , zakład nasz zakłada
maksymalne skrócenie czasu realizacji zadania nawet do 4 —mcy.
AD3
Zakład nasz koszty w postaci
-
obsługa geodezyjna wraz z wytyczaniem trasy sieci wraz ze szkicami mapami
powykonawczymi
-
koszty związane z zabezpieczeniem terenu robót
-
koszty związane z wywiezieniem i utylizacją odpadów w tym płuczkę
-
koszty badania hydrantów
- koszty organizacji zaplecza
-
koszty badań bakteriologicznych i fizykochemicznych wody koszty zabezpieczenia zieleni.
Oraz koszty związane z zatrudnieniem ujął w pozostałych kosztach w pozycji koszty
rezerwowe.
Dodatkowo przesyłamy ofertę potwierdzającą zastosowanie ceny 2682,92 zł dla
trójnika zintegrowanego oraz 1550 zł dla czwórnika zintegrowanego nr 1458/2020 GES
Reasumując, zamawiający w naszej ocenie dochodzi do błędnych wniosków
odnośnie twierdzenia że zakład nasz nadal nie udowodnił że zaoferowana cena nie jest
rażąco niska. Z przytaczanych wyliczeń oraz przesłanych dokumentów jasno wynika że
zakład nasz jest w stanie wykonać przedmiotowe zadanie z planowanym zyskiem na
poziomie ponad 25%.
Zamawiający całkowicie pomija znaczną część dowodów złożonych przez nasz
zakład potwierdzających, że zaoferowana cena jest rynkowa oraz że nie odbiega od cen
innych wykonawców dla tego typu prac w danym okresie.
Potwierdzają to między innymi złożone nam oferty na podwykonawstwo , z których
jasno wynika że robocizna oraz koszt sprzętu nie przekracza kwoty 600 000 zł netto
Skoro zamawiający na podstawie własnych wyliczeń określił wartość materiałów na
kwoce 690 449,81 zł to dodając do tego koszty realizacji zadania przez potencjalnego
podwykonawcę np. firma A. M. z Grodkowa za 557 643,00 zł netto pozwala na osiągniecie
ZYSKU 752 907 19 netto.
(…)”.
Na posiedzeniu Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie (wersja pisemna
wp
łynęła do Izby po zamknięciu rozprawy): „(…) I. Odnosząc się szczegółowo do zarzutów
wskazanych w złożonym przez Spółkę EKO-WOD odwołaniu, Zamawiający wskazuje za
chybione jego twierdzenie, jakoby Wykonawca DROBUD nie był w stanie wykonać
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z prawem i oczekiwaniami Zamawiającego
wyrażonymi w SIWZ. Odwołujący wskazuje przede wszystkim na brak możliwości ustalenia
w ofercie firmy DROBUD wartości materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia. Z powyższym nie sposób się jednak zgodzić. Wykonawca w trakcie całego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, za każdym razem wskazywał, że koszty
materiałów podstawowych będą oscylowały na poziomie kwoty 654 736,38 zł, zaznaczając
jednocześnie, iż z uwagi na prowadzone dalsze negocjacje z dostawcami materiałów mogą
one ulec zmniejszeniu. Przy czym Zamawiający uznał za wiarygodne wyjaśnienia
Wykonawcy, że ceny materiałów podstawowych mogą ulec faktycznie znacznemu
zmniejszeniu. Na powyższe wpływ może mieć chociażby znaczny spadek wartości cen ropy
naftowej, która jest niezbędna do produkcji PCV (które składają się w ok. 43% z ropy). Na
uwagę zasługuje również, iż Przystępujący wyraźnie podkreśla (chociażby w swoich
wyjaśnieniach z dnia 07.07.2020r.), że kwota 654 736,38 obejmuje wszystkie materiały
wymienione w tabeli dokumentacji projektowej, która jest jej integralną częścią. Zaznaczył on
również, że gdyby Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
udostępnił oferentom przedmiary robót, to złożone przez niego wyjaśnienia byłyby jeszcze
bardziej szczegółowe. Jednakże Zamawiający ze względu na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia za realizację zamówienia, odmówił udostępnienia Wykonawcom
przedmiarów i wskazał, że wartość robót należy wyliczyć w oparciu o dokumentację
projektową. Zamawiający przyznaje, iż gdyby Przystępujący był w posiadaniu przedmiaru
robót, byłby w stanie jeszcze bardziej wyczerpująco i szczegółowo przedstawić wycenę
nawet nieznacznych elementów, które nie mają jego zdaniem wpływu na rentowność
zadania. De facto chociaż Zamawiający w piśmie z dnia 01.07.2020r. wskazywał, iż
Wykonawca nie uwzględnił w swojej kalkulacji wszystkich materiałów, które zdaniem
Zamawiającego opiewały na kwotę ok. 100 000 zł (co Wykonawca wyraźnie podważył
w swoim piśmie z dnia 07.07.2020r.), to różnica ta pomniejszyłaby jedynie zysk Wykonawcy
o ok. 111 321,04 zł. Powyższa kwota została wyliczona w następujący sposób: Zamawiający
przyjął, że koszt materiałów podstawowych nieuwzględnionych w kalkulacji to ok. 100 000 zł
netto. W związku z powyższym wartość materiałów podstawowych wyniosłaby 754 736,38 zł
zamiast 654 736,38 zł.
Przy przyjęciu, iż koszty materiałów pomocniczych stanowią 1,5% kwoty materiałów
podstawowych, to ich wartość wyniosłaby 11 321,04 zł. W związku z powyższym całkowity
koszt materiałów netto wyniesie zatem 766 057,42 zł. Jest to zatem jak wyżej wskazano
około 111 321,04 zł. zł więcej niż kwota deklarowana przez DROBUD (654 736,38 zł netto).
Różnica może pomniejszyć zysk, nie sprawia jednak, że zgodnie z kalkulacją Wykonawcy
wykonanie umowy za podaną cenę byłoby nieopłacalne.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego w zakresie kosztów pracowniczych i ich
ewaluacji w kolejnych wyjaśnieniach, Zamawiający podnosi, że deklaracja Przystępującego
w zakresie maksymalnych kosztów kadrowo-płacowych nie wyniesie więcej niż 408 000 zł,
co zostało przez niego wykazane odpowiednimi dokumentami, w tym umowami o pracę,
które zostały załączone do złożonych przez niego wyjaśnień z dnia 17.06.2020r. W tym
miejscu należy również podnieść, iż kwestionowanie przez Odwołującego możliwości
pozyskania pracowników „chętnych do pracy” za najniższą krajową jest bezzasadne,
w szczególności w świetle przedłożonych przez DROBUD dokumentów tj. umów o pracę.
Nie sposób również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego jakoby „koszty
pozostałe” oszacowane przez firmę DROBUD ewoluowały. Przystępujący od pierwszych
wyjaśnień złożonych w dniu 11.02.2020r. wskazywał, że koszty pozostałe będą wynosiły 355
000 zł. Przy czym odnosząc się do kosztów paliwa, wskazania wymaga, iż w okresie od
lutego do czerwca br. cena paliwa, uległa znacznemu obniżeniu, co przedstawia załączony
na
stronie
internetowej
Orlen
archiwalny
cennik
paliw
(https://www.orlen.pl/PL/DlaBiznesu/HurtoweCenyPaliw/Strony/archiwum-cen.aspx?Fuel=ONArctic2&Year=2020).
Wykonawca w dniu 17.06.2020r. przedstawił dowód zakupu oleju napędowego EKODIESEL
w postaci faktury VAT aktualny na dzień złożenia wyjaśnień. Na stronie internetowej Orlen
cena hurtowa netto za m3 oleju
napędowego, na dzień wystawienia faktury wynosiła 3,237
zł, co świadczy o tym, że Wykonawca posiada jeszcze dodatkowy rabat na paliwo. Należy
również zwrócić uwagę, że technologia wykonywania prac koniecznych do realizacji
zamówienia nie wymaga codziennego wykorzystania całego sprzętu.
Zamawiający nie oceniał na tym etapie informacji przedstawionych przez DROBUD
w piśmie złożonym na etapie postępowania odwoławczego, z uwagi na fakt, iż nie stanowi
ono wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp i nie powinno być jako takie oceniane
w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym fakt,
iż Przystępujący na etapie postępowania odwoławczego oświadczył, że dzienne
zapo
trzebowanie na paliwo będzie wynosiło 120 I, a na etapie wezwania go przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień 220 I - pozostaje bez znaczenia. Przy czym istotnym
pozostaje fakt, że Wykonawca w dalszym ciągu potwierdza, iż koszty pozostałe będą
oscylowały na poziomie 355 000 zł.
Odnosząc się do zarzutu braku uwzględnienia przez Przystępującego kosztów
wykonania humusowania wraz z obsiewem na powierzchni 1200 m2, RZI wskazuje, że
biorąc pod uwagę iż DROBUD deklaruje realizację prac własnymi siłami, to powyższe
czynności zostały wycenione w materiałach, robociźnie i sprzęcie. Nie budzi również
wątpliwości Zamawiającego wysokość kosztów rezerwowych obejmujących:
-
obsługę geodezyjną wraz z wytyczaniem trasy sieci wraz ze szkicami mapami
powykonawczymi,
- koszty
związane z zabezpieczeniem terenu budowy,
-
koszty związane z wywiezieniem i utylizacją odpadów w tym płuczkę,
-
koszty badania hydrantów,
- koszty organizacji zaplecza,
-
koszty badań bakteriologicznych i fizykochemicznych wody,
- koszty zabezpieczenia zieleni,
która została wyceniona przez Wykonawcę na 66 112,80 zł powyższa kwota jest w pełni
realna i nie wymagała przedstawienia przez Wykonawcę dodatkowych wyjaśnień, czy też
dowodów. Przy czym zabezpieczenie terenu budowy obejmuje również zabezpieczenie
wykopów, a nawet gdyby tak nie było, to przy przyjęciu, że Wykonawca będzie realizował
prace siłami własnymi, zarówno koszty zabezpieczenia wykopów jak i uprzątnięcia terenu
budowy mogły zostać uwzględnione również w robociźnie i sprzęcie.
W związku z powyższym, nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż
Zamawiający naruszył art. 90 ust. 2 w zw. z art. 7 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
a Przystępujący nie przedstawił rzetelnej kalkulacji kosztów jakie pozwoliłyby na
z
aoferowanie realizacji zamówienia w zaoferowanej kwocie.
II. Zamawiający nie zgadza się również z twierdzeniem Spółki EKO-WOD, że oferta
DROBUD była sprzeczna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, z uwagi na nie
ujęcie w ww. ofercie klimatyzatora, twierdząc jednocześnie, że element ten z uwagi na jego
wysoką cenę został celowo pominięty przez Przystępującego. Zamawiający nie miał
podstaw, aby poddać wątpliwości oświadczenie Przystępującego zawarte w wyjaśnieniach
z dnia 07.07.
2020r., z których jednoznacznie wynika że klimatyzator został ujęty w ofercie
dostawy kontenera oraz zestawu. Zgodnie z załączoną do ww. wyjaśnień ofertą HYDRO -
VACUUM przedmiotem zapytania był kontener (2400 x 3500) wraz z projektowanym
wyposażeniem. Skoro więc klimatyzator był elementem zaprojektowanego wyposażenia,
należy uznać, że faktycznie został objęty ww. kwotą.
III.
Za chybiony należy uznać również zarzut Odwołującego, że czynem nieuczciwej
konkurencji było skalkulowanie kosztów przewiertów w pozycji innej niż przewidziana przez
Zamawiającego pozycji w Tabeli elementów scalonych. Zgodnie z pkt IX.2. pkt 6 i 7 SIWZ-
cz. A, Formularz nr 6 stanowiący załącznik do SIWZ obejmuje elementy scalone, które
Wykonawca, gdy uzna to za stosowne może zmodyfikować poprzez rozbudowę pozycji
Tabeli. Zamawiający nie wskazał jednak szczegółowej instrukcji w jaki sposób Wykonawca
winien wypełnić przedmiotową Tabelę, ani też jakie miałyby być ewentualnie konsekwencje
ujęcia danego elementu w pozycji innej, niż na to wskazywałyby powszechnie stosowane
zasady. Zamawiający wymagał jedynie od Wykonawców, by wycenili oni wszystkie pozycje
Tabeli elementów scalonych. Przystępujący na wezwanie Zamawiającego w dniu
17.06.2020r. wyjaśnił, iż wartość pozycji 3.7 dotyczy przewiertów sterowanych w zakresie
przyłączy kanalizacji sanitarnej do kontenera pompowni. Natomiast wartość wykonania
pozostałych przewiertów wymaganych, przez Zamawiającego (w poz. 8 Zestawienia
materiałów w Projekcie wykonawczym - Przewierty maszyna do wierceń poziomych - 1279
m”) zawarto w pozycji 3.2. „Rurociągi i armatura” z uwagi na proces technologiczny
wykonania zamówienia, gdzie sposób realizacji poszczególnych odcinków determinują
przeszkody występujące na poszczególnych odcinkach. Zamawiający mając na uwadze ww.
wyjaśnienia dokonał porównania sumy wartości pozycji 3.2. i 3.7. z innymi ofertami
złożonymi na ww. postępowanie i stwierdził jednoznacznie, że suma ta nie odbiega znacznie
od kwot zaoferowanych przez innych oferentów. W związku z powyższym Zamawiający nie
mógł uznać, że ta część składowa oferty jest rażąco niska. Przy czym nie jest do końca
zrozumiale dla Zamawiającego, dlaczego zdaniem Odwołującego skalkulowanie kosztów
przewiertu w innej pozycji rodzi donośne konsekwencje i stanowi to czyn nieuczciwej
konkurencji. Nie zrozumiałym jest również dla Zamawiającego w jaki sposób „przerzucenie
kosztów realizacji przewiertów do pozycji 3.2. Tabeli Elementów Scalonych” miałoby
prowadzić do powstania możliwości zrealizowania Wykonawcy przedmiotu zamówienia
w powyższym zakresie w sposób odmienny niż to zostało określone w SIWZ tj. nie
wykonania sieci w technologii przewiertu sterowanego a tylko wyłącznie poprzez wykopy
otwarte. Wykonawca jest zobowiązany wykonać przedmiot umowy w sposób i na zasadach
określonych w dokumentacji projektowej oraz Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru
Robót. Zmiana technologii wykonania robót jest możliwa jedynie w przypadkach określonych
w § 2 projektu umowy. W sytuacji gdyby Wykonawca realizował przedmiot zamówienia
w sposób odmienny, a tym samym niezgody z postanowieniami umowy, Zamawiającemu
przysługiwałoby prawo do odstąpienia od umowy. Z całą pewnością ujęcie wykonania
przewiertów innych niż przewiertów sterowanych w zakresie przyłączy kanalizacji sanitarnej
do kontenera pompowni w pozycji innej niż pozycja 3.7 nie doprowadzi do sytuacji w której
Wykonawca będzie miał możliwość wykonania sieci w innej technologii niż technologia
przewiertu sterowanego, a Zamawiający będzie zmuszony mu za to zapłacić kwotę
określoną w Tabeli elementów scalonych w pozycji 3.2. Jak już wcześniej wskazano,
Wykonawca nie ma prawa wykonać robót w sposób odmienny niż określa to SIWZ,
a sytuacja, którą opisuje Odwołujący nie ma prawa ani możliwości się wydarzyć. Biorąc pod
uwagę powyższe, nie można uznać, iż sposób dokonania wyceny oferty przez
Przystępującego był sprzeczny z dobrymi obyczajami przez co miałby stanowić czyn
nieuczciwej konkurencji.
Podsumowując, Zamawiający uznał wyjaśnienia złożone przez firmę DROBUD za
wystarczające by stwierdzić, że zaproponowana cena oferty jak i istotne części składowe tej
ceny nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Należy także wskazać, że
różnica między ceną zaoferowana przez niego a ofertą złożoną przez firmę EKO - WOD ze
Świdnicy wynosi niecałe 8.8%. Potwierdza to, że cena oferty DROBUD nie odbiega w istotny
sposób od ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Ponadto nie bez znaczenia pozostaje, iż
Przystępujący wykazuje również, że w związku z realizacją zadania za cenę przez niego
zaoferowaną, osiągnie zysk na poziomie ok. 24%. Okolicznością mającą wpływ na cenę
zaoferowaną przez DROBUD mają również wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania
zamówienia dostępne dla Wykonawcy tj. posiadanie przez niego nowoczesnego parku
maszynowego pozwalającego na efektywną realizację zadań siłami własnymi. Nie bez
znaczenia pozostaje fakt, iż Odwołujący zadeklarował w swojej ofercie, że do 50% robót
budowlano-
montażowych zamierza powierzyć podwykonawcom, co zazwyczaj generuje
większe koszty niż robota wykonana siłami własnymi. (…)”.
Z kolei
Przystępujący w swoim piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu
stwierdził, co następuje: „(…) 1.
Bezzasadność zarzutów dotyczących rażąco niskiej
ceny oferty Drobud
W wyroku z 24.11.2017 r. (KIO 2373/17), Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę,
że: „ustawa Pzp nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien być
przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc,
aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi
to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia,
uwzględniającego specyfikę rynku".
Stanowczego podkreślenia wymaga, że cena oferty Przystępującego nie nosi
znamion rażąco niskiej, a Przystępujący kompleksowo wyjaśnił ww. okoliczność zarówno
w piśmie z dnia 10 lutego 2020 r., jak i w pismach z dnia 17 czerwca 2020 r. oraz 6 lipca
2020 r., ponieważ wyczerpująco udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 5
lutego 2020 r., a następnie z dnia 10 czerwca 2020 r. oraz 1 lipca 2020 r. w zakresie ceny
oferty. Wyjaśnienia z dnia 10 lutego 2020 r., 17 czerwca 2020 r. oraz 6 lipca 2020 r. wraz
z przedstawionymi do
wodami rzetelnie potwierdzają, że cena oferty zapewnia wykonanie
zamówienia na poziomie wymaganym przez Zamawiającego, jest rynkowa i przewiduje
odpow
iedni zysk dla Przystępującego. W świetle powyższego, zarzuty przedstawiane przez
Odwołującego są bezpodstawne, nietrafione i nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że
Przystępujący jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnień.
Ustawa Pzp zawiera dwukrotne odesłanie do sankcji odrzucenia oferty w związku
z rażąco niską ceną- nie tylko w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ale też w art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Pierwszy z nich, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zawiera bardziej kategoryczne
stwierdzenie, tj, wystąpienie rażąco niskiej ceny, drugi zaś jest bardziej formalno-
proceduralny i wskazu
je na brak złożenia wyjaśnień oraz ich negatywną ocenę przez
Zamawiającego.
W przepisie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wskazano bowiem, że Zamawiający odrzuca
ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia (zob. m, in. wyrok KIO z dnia 12 lutego 2020 r., KIO 198/20).
Z takim przypadkiem nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie, ponieważ
wyjaśnienia z dnia 10 lutego 2020 r., a następnie z dni 17 czerwca 2020 r. oraz 6 lipca 2020
r., wraz z dowodami są rzetelne i dostatecznie potwierdzają, że cena zaoferowana przez
Przystępującego nie nosi znamion rażąco niskiej. W orzecznictwie uznaje się, że
Wykonawca może zadośćuczynić obowiązkowi odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
z art. 90 ust 1. Ustawy Pzp za pomocą wszelkich dostępnych środków dowodowych, a takim
dowodem może być również samo oświadczenie wykonawcy (zob. wyrok z 1.02.2018 r., KIO
104/18).
W niniejszej sprawie, Przystępujący złożył wraz z wyjaśnieniami szereg dowodów,
które nie wzbudziły wątpliwości Zamawiającego. Wyjaśnienia obejmują niezbędne składniki
cenotwórcze, w tym koszt zatrudnienia pracowników, wartość materiałów, czy wreszcie
mar
żę wykonawcy.
Powyższe potwierdził sam Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 sierpnia
2020 r, Z uwagi na powyższe dalsze podnoszenie przez Odwołującego wątpliwości
dotyczących złożonych przez Przystępującego wyjaśnień nie będzie miało znaczenia, ze
względu na rzetelne rozpatrzenie przez Zamawiającego kwestii ceny oferty Przystępującego.
Z daleko posuniętej ostrożności, abstrahując od tego, że w ocenie Przystępującego
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają, że cena nie zawiera znamion rażąco
niskiej, Przystępujący syntetycznie odnosi się do poszczególnych zarzutów Odwołującego
dotyczących ceny oferty,
1)
Koszty materiałów
Odwołujący podnosi w treści odwołania, że: „Wykonawca Drobud w świetle złożonych
przez siebie wyjaśnień i obecnych uwarunkowań rynkowych, nie jest w stanie wykonać
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z prawem i oczekiwaniami Zamawiającego
wyrażonymi w SIWZ. Co przy tym istotne, zawarte w złożonych przez DROBUD
wyjaśnieniach dane i wyliczenia wskazują wprost na zaistnienie okoliczności opisanych
dyspozycją art. 90 ust 3 ustawy Pzp tj. na zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia
za cenę rażąco niską”. Powyższe twierdzenia należy uznać za gołosłowne, tym bardziej, że
Przystępujący na wykazanie rzetelności przekazał nie tylko wyjaśnienia, ale również cały
szereg dowodów na poparcie rynkowego poziomu zaoferowanej ceny. Odwołujący
doszukuje się niezgodności w przedstawionych na poszczególnych etapach Postępowania
wyjaśnieniach, podczas gdy kwestie aktualizacji cen zostały szczegółowo wyjaśnione
w samych wyjaśnieniach. Przystępujący w pierwszej kolejności zaznacza, że treść wyjaśnień
ceny przede wszystkim zależy od treści wezwania wystosowanego przez Zamawiającego.
Skoro Zamawiający w wezwaniu z dnia 5 lutego 2020 r. nie wymagał przedstawienia
wyjaśnień o bardzo dużym stopniu szczegółowości, Przystępujący mógł przedstawić
kalkulacje uśrednione, które nie zawierały wyliczeń „co do złotówki”. Powyższy pogląd
potwierdza liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej m.in. w wyroku z dnia 30 stycznia
2020 r. (sygn. akt: KIO 82/20): „W sytuacji, gdy tylko to jest możliwe, to wezwanie do
z
łożenia wyjaśnień winno być sformułowane w formie konkretnych zagadnień, które budzą
wątpliwości zamawiającego, a które następnie będą podlegały wyjaśnieniu przez
wykonawcę. Pytania lub też zagadnienia zakreślone przez zamawiającego, które zostały
przedstawione wykonawcy powinny wskazywać elementy oferty, które podczas badania
oferty wzbudziły wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tego rodzaju
konstrukcja treści wyjaśnień wystosowanych przez zamawiającego do wykonawcy ma służyć
temu, aby wykonawca posiadał wiedzę, które elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia
zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. (...) Zamawiający nie może
stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty
zamawiający zakwestionował (które budzą jego wątpliwości), albo oczekiwał, że wykonawca
w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty, w szczególności,
gdy mamy do czynienia z zamówieniem na robotę budowlaną".
Natomiast dopiero na wezwanie z dnia 10 czerwca 2020 r. oraz 1 lipca 2020 r.
Przystępujący został wezwany o przedstawienie bardziej szczegółowych wyliczeń
ko
nkretnych elementów cenowy, W związku z powyższym ceny na poszczególnych etapach
wezwań o wyjaśnienia mogły podlegać aktualizacji ze względu na upływ czasu, co wbrew
twierdzeniom Odwołującego nie świadczy o wprowadzaniu modyfikacji do elementów
cenowych, a
le o uszczegółowieniu/aktualizacji wyjaśnień.
Tymczasem Odwołujący w treści odwołanie dochodzi do niepopartego żadnymi
okolicznościami wniosku, że: „Ostatecznie więc, pomimo wielokrotnie składanych wyjaśnień
nie wiadomo jaką wartość materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia
uznać należy za ostateczną w ofercie firmy DROBUD.
To co nie budzi wątpliwości to fakt, iż wartość ta odbiega znacząco zarówno od
szacunków zamawiającego jak i ofert pozostałych wykonawców”. Po pierwsze Przystępujący
zak
tualizował wartość materiałów w swoich wyjaśnieniach z dnia 17 czerwca 2020 r. oraz 6
lipca 2020 r., co zostało poparte przedłożonymi dowodami. Ponadto, jak już Przystępujący
wskazywał w wyjaśnieniach z dnia 17 czerwca 2020 r. „po rozstrzygnięciu niniejszego
postępowania, tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy
w sprawie zamówienia publicznego, DROBUD w wyniku negocjacji z dostawcami otrzymał
szereg nowych -
skorygowanych ofert od dostawców w wyniku prowadzonych negocjacji.
Sumując wartość zebranych ofert dotyczących materiałów niezbędnych do realizacji zadania,
obecnie Przystępujący jest w stanie zrealizować dostawy w tym zakresie za wartość
znacznie niższą niż ta, którą określił w Wyjaśnieniach z dnia 10 lutego 2020r". Po drugie
Odwołujący dochodzi do absurdalnego wniosku, iż cena cząstkowa materiałów niezbędnych
do realizacji zamówienia znacząco odbiega od kwoty, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na wykonanie zamówienia oraz ofert pozostałych wykonawców, podczas gdy
w toku postępowania nie zostały wyszczególnione poszczególne elementy cenowe kwoty
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia oraz cen innych ofert. Za
niezrozumiały należy również uznać wniosek Odwołującego, iż sposób wyliczenia
poszczególnych kwot pozostaje nieznany, podczas gdy Przystępujący poza precyzyjnymi
wyjaśnienia przedstawił liczne dowody na poparcie swoich wyjaśnień.
Przystępujący w pełni potwierdza twierdzenie Zamawiającego wynikające
z Odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 sierpnia 2020 r., zgodnie z którymi Zamawiający uznał
za wiarygodne wyjaśnienia, że „ceny materiałów podstawowych mogą ulec faktycznemu
zmniejszeniu". Przystępujący potwierdza, że wpływ na powyższe miał między innymi spadek
wartości cen ropy naftowej, wykorzystywanej do produkcji PCV. Jak wskazał Zamawiający,
koszt materiałów obejmuje wszystkie elementy tabeli dokumentacji projektowej, która jest jej
integralną częścią. Zamawiający słusznie zauważył, że w toku Postępowania nie został
udostępniony przedmiary robót, co dodatkowo utrudniało dokonania bardzo szczegółowej
kalkulacji.
Zamawiający w swoim piśmie z dnia 3 sierpnia 2020 r, odniósł się szczegółowo do
aktualizacji poszczególnych cen z upływem czasu i potwierdził, że powyższe aktualizacji nie
mają wpływu na brak opłacalności realizacji zamówienia, co wyklucza wystąpienie rażąco
niskiej ceny oferty Przystępującego.
2) Koszty robocizny
Podobnie jak w przypadku kosztów materiałów, również argumenty dotyczące przez
Odwołującego w zakresie kosztów pracowniczych należy uznać za nielogiczne. Przepisy
ustawy Pzp nie narzucają określonego sposobu sporządzania kalkulacji, stąd też niezasadne
są obiekcje Odwołującego, aby koszty pracodawcy nie mogły być ujęte w pozycji
„Pozostałych kosztów". Przystępujący przypomina, że celem wyjaśnień rażąco niskiej ceny
jest wykazania, że oferta będzie realizowana po cenach rynkowych uwzględniających zysk
wykonawcy. Inny wykonawca nie jest uprawniony do decydowania jaki sposób kalkulacji
będzie tolerowany przez Zamawiającego. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują
niedopuszczalności optymalizacji kosztów robocizny w celu zwiększenia zysku wykonawcy.
Zamawiający wymagał aby w okresie realizacji robót na budowie w trybie ciągłym był
zatru
dniony kierownik budowy. Taki obowiązek nie został określony wobec pozostałych
kierowników branżowych (np. konstrukcyjno-drogowych, elektrycznych). W związku
z powyższym kierownicy branżowi nie muszą być zatrudnieni w pełnym wymiarze czasowym.
Również harmonogram prac branżowych nie wymaga ich obecności na budowie w pełnym
miesięcznym wymiarze czasu pracy.
Również ilość pracowników jest zależna od wielu czynników związanych z realizacją
zamówienia. Nie jest przy tym istotne ilu pracowników będzie realizowało zamówienie
i w jakim zakresie czasowym będą oni pracować, ale jakie koszty robocizny praca ta
wygeneruje. Zamawiający przedstawił precyzyjnie koszty jakie będą konieczne do
poniesienia ze względu na wynagrodzenia osób delegowanych do realizacji zamówienia.
Jednocześnie stawki te są wyższe niż minimalne wynagrodzenie wymagane przepisami
prawa. Ponadto, podnoszenie przez Odwołującego, że niemożliwym jest znalezienie
pracowników wyrażających chęć realizacji zamówienia po określonych przez
Przystępującego stawkach świadczy jedynie o mało rentownej polityce kadrowej
Odwołującego. Tymczasem Przystępujący posiada kadrę gotową zrealizować zamówienia za
wynagrodzenie określone w wyjaśnieniach. Powyższe twierdzenia Odwołującego stanowią
zatem jego własną interpretację wyjaśnień ceny oferty Odwołującego, nie mającą nic
wspólnego z rzeczywistością. Dalsze podnoszenie argumentacji przez Odwołującego
w powyższej kwestii jest tym bardziej niezasadne ponieważ Przystępujący uprzednio
przedstawił umowy o pracę poszczególnych pracowników.
Co istotne powyższe potwierdził Zamawiający w swojej Odpowiedzi na odwołanie
z dnia 3 sierpnia 2020 r. podkreślając, że przedstawienie umów z pracownikami wskazuje na
rzetelność przedstawionych przez Przystępującego kosztów kadrowo-płacowych.
3)
Pozostałe koszty
Podobnie jak w przypadku poprzednich pozycji, również Pozostałe koszty zostały
zaktualizowane ze względu na upływ czasu. Przystępując przedstawił przy wyjaśnieniach
z dnia 17 czerwca 2020 r. fakturę VAT wystawioną przez Orlen Paliwa Sp. z o.o. z której
wyraźnie wynikała cena za jaką Przystępujący nabył paliwo, przez co odniesienie się przez
Odwołującego do średniej ceny opublikowanej na stronie internetowej spółki Orlen stanowi
jedynie własną interpretację Odwołującego dotyczącą powyższego składnika cenowego.
Powyższe potwierdził Zamawiający, w swoim piśmie z dnia 3 sierpnia 2020 r.,
w którym potwierdził, że w toku Postępowania doszło do obniżki cen paliwa, a przedstawiona
faktura potwierdza cenę nabycia paliwa po preferencyjnej cenie na potrzeby przedmiotowego
zamówienia. Zamawiający słusznie również zwrócił uwagę, że nie podlegały ocenie przez
niego wyjaśnienia przedstawione poza trybem z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ale podczas
poprzedniego postępowania odwoławczego. Za rzetelne Zamawiający uznał wyjaśnienia
dotyczące zużycia paliwa przedstawione na wezwanie Zamawiającego.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący uwzględnił koszt humusowania
wraz z obsiewem na
powierzchni 1200m2 w kosztach robót drogowych i instalacyjnych.
Powyższe słusznie potwierdził Zamawiający, wskazują, że biorąc pod uwagę deklarację
realizacji prac własnymi siłami, powyższe czynności wycenione w „materiałach, robociźnie
i sprzęcie”, Za nielogiczne należy uznać odniesienie się przy tym twierdzeniu przez
Odwołującego do odpowiedzi Zamawiającego nr 1 z dnia 27 stycznia 2020 r.
W zakresie kosztów amortyzacji Przystępujący wskazuje, że Odwołujący
(w odróżnieniu od Przystępującego) nie poparł swoich twierdzeń w tym zakresie żadnymi
dowodami. Ponadto, Przystępujący w zakresie zabezpieczenia wykopów, dysponuje on
własnymi, specjalistycznymi szalunkami co nie generuje kosztów.
Za absurdalny należy uznać argument Odwołującego, dotyczący braku
przedstawienia dowodów dotyczących kosztów rezerwowych. Jak już uprzednio wskazano,
treść wyjaśnień jest determinowana treścią wezwania Zamawiającego. Po drugie wyjaśnienia
nie wymagają tak nadmiernego formalizmu, na jaki wskazuje Odwołujący. Nie ma obowiązku
przedstawiania dowodów co do każdego elementu wyjaśnień ceny oferty, tym bardziej jeżeli
uzyskanie takich dowodów jest niemożliwe lub mocno utrudnione. Powyższe potwierdził
Zamawiający w piśmie z dnia 3 sierpnia 2020 r. wskazując na realność wysokości kosztów
rezerwowych, co do których nie ma potrzeby wzywania o dalsze wyjaśnienia.
Należy zatem uznać, że zarzuty Odwołującego nie mają odzwierciedlenia
w okolicznościach sprawy i stanowią jego wyłącznie jego własną interpretację wyjaśnień
złożonych przez Przystępującego. Odwołujący swoją argumentację opiera wyłącznie
o minimalne różnice w treści kolejnych wyjaśnień przedstawianych przez Przystępującego,
nie biorąc przy tym pod uwagę faktu aktualizacji dalszych kolejnych wyjaśnień co było
związane z upływem dłuższego czasu oraz wpływu epidemii COVID-19 na wahania cen, To
ostatnie jest o tyle istotne, że pierwsze wyjaśnienia były przedstawione 10 lutego 2020 r.
podczas gdy kolejne na przełomie czerwca i lipca. Ponadto, na podstawie wyroku KIO z dnia
25 lutego 2020 r. (sygn. akt: KIO 263/20) Przystępujący przypomina, że: „Kalkulacja ceny
jest sprawą indywidualną każdego z wykonawców, co przesądza iż stawki dla każdego
z wykonawców mogą być zróżnicowane".
Ponadto, w treści odwołania Odwołujący podnosi, że wartość oferty uznanej za
najkorzystniejszą stanowi odpowiednio niespełna 64% wartości zamówienia oszacowanej
przez Zamawiającego i 67% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych
w postępowaniu. Jedynie na marginesie Przystępujący podkreśla, że cena oferty
Odwołującego plasuje się na podobnym poziomie co cena oferty Przystępującego (70%
kwoty, jaka Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia). W związku
z powyższym idąc tokiem rozumowania Odwołującego, również jego ofertę należałoby uznać
za zawierająca rażąca niska cenę, ponieważ jej wartość również znacznie odbiega od
wartości pozostałych ofert. W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że twierdzenia
Odwołującego są bezpodstawne i gołosłowne, a Przystępujący należycie wykazał w swoich
wyjaśnieniach, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Abstrahując od
powyższego, należy zauważyć, że jeśli Zamawiający powziąłby wątpliwości, to powinien
skierować do Przystępującego kolejne wezwanie w zakresie ceny oferty, co potwierdza
ugruntowane w tym zakresie stanowisko wyrażane w orzecznictwie KIO (np. w wyroku KIO
z 27 lutego 2018 r., KIO 266/18).
2.
Bezzasadność zarzutu sprzeczności oferty Drobud z SIWZ
Oderwane od rzeczywistości jest również twierdzenie Odwołującego dotyczące
rzekomego braku klimatyzatora w wyposażeniu kontenera tj. „Oznacza to, iż DROBUD
zwracając się o wycenę dostawy kontenera wraz z zestawem hydroforowym celowo pominął
ten drogi element wyposażenia. Powyższe świadczy wprost, iż zamiarem firmy DROBUD jest
realizacja przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od założeń projektowych a tym
samym w sposób sprzeczny z opisem zawartym w SIWZ.”.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego klimatyzator został ujęty w wyposażeniu kontenera.
Twierdzenie Odwołującego, aby treść oferty firmy HYDRO-VACUUM zaprzeczała
twierdzeniom Drobu
d stanowi zbyt daleko idącą nadinterpretację powyższych dokumentów.
Przystępujący wskazuje, że klimatyzator jest ujęty w wycenie, koszt takiego
urządzenia
to
wartość
do
2000
zŁ
/Przykładowy
link
z
ofertą
cenową
klimatyzatora:https://www.iriediaexpert.pl/aRd-male/do-domu/klimatvzatorv-scienne/klimatvzator-split-beko-bivoi-120
zestaw?pxlid=£AlalQobChMI uDT0YX 6RlV10J3Ch3JGg8Z£AYYAvABERLKY D BwE&Eclsrc=aw.ds.
/ Powyższe
potwierdził Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 sierpnia 2020 r, wskazując, że
ni
e miał podstaw aby poddać pod wątpliwość oświadczenie Przystępującego złożone
w wyjaśnieniach z dnia 7 lipca 2020 r., z których jednoznacznie wynikało, że klimatyzator
został ujęty w ofercie.
W związku z powyższym brak jest podstaw do przyjęcia, aby oferta Przystępującego
powinna podlegać odrzuceniu z Postępowania, ponieważ nie zostało wykazane przez
Odwołującego, aby oferta nie uwzględniała wymaganego klimatyzatora. Jedynie na
marginesie Przystępujący przywołuje wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r. (sygn. akt: KIO 82/20),
w którym Izba orzekła, że: „o ile w przypadku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu ciężar dowodu, zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp spoczywa na wykonawcy, to
w przypadku czynności odrzucenia jego oferty obowiązek wykazania okoliczności
związanych z tym, że oferta podlega odrzuceniu spoczywa na Zamawiającemu. Wobec tego
zasadnym jest twierdzenie, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu ofert szczegółowo
i konkretnie wska
zać i opisać wszystkie przyczyny na podstawie których uznał, że oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu",
3.
Bezzasadność zarzutu popełnienia przez Drobud czynu nieuczciwej konkurencji
Za absurdalne należy również uznać zarzucanie popełnienia przez Drobud czynu
nieuczciwej konkurencji, polegającego na dokonaniu obliczenia ceny z pominięciem zasad jej
kalkulacji i sposobu rozliczania wynagrodzenia opisanego w SIWZ. Fakt ujęcia pewnych
kosztów w innych pozycjach niż przewidziane w formularzu cenowym stanowi dopuszczalne
uprawnienie wykonawcy i w żaden sposób nie może być uznany za niezgodność z SIWZ.
Powyższe nie wpływa na ostateczną cenę całkowitą oferty. Tym bardziej nie można uznać
dokonania takiego działania za czyn nieuczciwej konkurencji. Powyższe potwierdza wyrok
KIO z 13 listopada 2018 r. (sygn. akt: KIO 2210/18), w treści którego wskazano, że:
„Niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ Zamawiający sprowadzał do faktu
wprowadzenia w formularzu ofertowym dodatkowego elementu cenotwórczego i dopisania
dodatkowej pozycji w części C.2. tj. pkt 3), który został przez Odwołującego określony jako
"cena ofertowa dokumentacji projektowej". Dostrzeżenia wymaga, że niezgodność o takim
charterze rozpatrywać można jedynie jako niezgodność z wymogami formalnymi SIWZ, nie
zaś merytoryczną treścią SIWZ, która powinna znaleźć odzwierciedlenie w treści oferty
Wykonawcy.”.
Przystępujący podkreśla, że z uwagi na ryczałtowy charakter kwota przewiertu
została umieszczona w innych pozycjach Tabeli elementów scalonych i zgodnie
z wcześniejszymi wyjaśnieniami znajduje się w pozycji wykonania rurociągów. Powyższe
potwierdził ze szczegółami Zamawiający w Odpowiedzi na Odwołanie z dnia 3 sierpnia
2020 r. W swoim piśmie Zamawiający potwierdził również dopuszczalność modyfikacji
Formularza nr 6 stanowiącego załącznik do SIWZ i obejmującego elementy scalone, poprzez
rozbudowę poszczególnych pozycji Tabeli elementów scalonych. Zamawiający podkreślił, że
nie narzucił żadnych instrukcji w powyższym zakresie, ani też nie przewidział jakie byłby
konsekwencje ujęcia danego elementu w pozycji innej, niż na to wskazywałaby powszechnie
stosowana zasada. Zamawiający wskazał, że oczekiwał wyceny wszystkich elementów
Tabeli elementów scalonych, a Drobud powyższemu obowiązkowi uczynił zadość.
Zamawiający potwierdził również, że Odwołujący bezzasadnie uznał rozszerzenie ilości
pozycji w Tabeli za zmianę technologii realizacji przedmiotowego zamówienia.
Wniosek Odwołującego, aby Przystępujący „poprzez swobodną i jednostronną
interpretację zapisów SIWZ dopuścił się do tzw. manipulacji ceną, poprzez jej konstrukcję
w sposób niezgodny z zasadami zawartymi w SIWZ” również stanowi daleko idącą
nadinterpretację postanowień SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza w swoim wyrok z dnia 23 września 2019 r., KIO 1713/19,
wskazała, że: „Zagrożenie lub naruszenie interesu przedsiębiorcy czy klienta musi mieć
charakter obiektywny, tym samym dostrzegalny dla wszystkich podmiotów w tym
Zamawiającego, czyli nie może być kwalifikowane jako takie zagrożenie jedynie subiektywne
odczucie wykonawcy. Jednocześnie zagrożenie to musi być realne. Należy wskazać, że
podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. są działania wykonawcy,
które prowadzą do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcą". Ponadto, zgodnie
z treścią wyroku z dnia 1 kwietnia 2019 r. (sygn. akt: KIO 448/19): „Za czyn nieuczciwej
konkurencji nie może być uznane złożenie oferty konkurencyjnej cenowo w stosunku do
pozost
ałych ofert, jeżeli konkurencyjność tej ceny została w sposób prawidłowy przez
wykonawcę wykazana". Z powyższego wynika, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał,
aby wypełnienie przez Przystępującego formularza cenowego wskazywało na niezgodność
z SIWZ s
tanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji.
Na marginesie Przystępujący wskazuje, że przytoczone przez Odwołującego zarzuty
są o tyle kuriozalne, że przyjmując zawarte w wartości podawane przez Odwołującego
należałoby dojść do wniosku, że to oferta Odwołującego nie pozwalałby na wykonanie
przedmiotowego zadania po cenach rynkowych.
Na powyższe wskazuje chociażby kwestia kosztów robocizny, które jak twierdzi
Odwołujący są rynkowymi tj. kwota 5.110,00 zł brutto (co przy zatrudnieniu tylko 10 osób
daje różnicę w kosztach pracy ponad 200.000 zł nie wliczając w to kosztów kadry).
Przystępujący podkreśla, że różnica w cenach oferty Przystępującego i Odwołującego
to tylko ok. 192.000,00 zł netto, zatem przyjmując twierdzenia Odwołującego należałoby
dojść do wniosku, że to właśnie jego oferta przy takich wyliczeniach nie gwarantuje
wykonania zadania z rentownością a wręcz potwierdza, że przyjęte koszty przekraczają
przychód z inwestycji. (…)”.
W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu poszczególnych
zarz
utów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu drugiego i trzeciego, Izba uznała, że z uwagi na ich charakter
należy je rozpoznać łącznie, w konsekwencji stwierdzając, że podlegają one uwzględnieniu.
W tym zakresie, Izba z uwagi na działania Odwołującego, który dokonał krytycznej
analizy
w odwołaniu oraz w swoim piśmie procesowym, uzyskanych wyjaśnień i dowodów
w wyniku trzykrotnych wezwań do wyjaśnień Przystępującego w zakresie ceny rażąco
niskiej,
musiała przeanalizować zgromadzony materiał dowodowy uzyskany od
Przystępującego przez Zamawiającego.
Izba przenalizowała m.in. koszty amortyzacji maszyn i urządzeń Przystępującego
przedstawione przez Odwołującego na rozprawie, w kontekście twierdzeń Odwołującego
z odwołania, że nawet przy zastosowaniu korzystnych regulacji dopuszczających
jednorazowe rozliczenie, to koszty te przekraczają 10.000 PLN (a takie zostały wskazane
w drugich wyjaśnieniach). W tym zakresie Odwołujący przedstawił dowód w postać wyliczeń
kosztów amortyzacji w zakresie 5 (1 - Rozściełacz masy asfaltowej Volvo - wg klasyfikacji
KŚT grupa 5 podgrupa 58 maszyny do budowy nawierzchni betonowych, bitumicznych
i inhych (582-1), stawka: roczna 18% /
Faktura z 14 lutego 2020 r. (dot. rozściełacza do
asfaltu VOLVO P6820C)
– 43.935, 60 PLN /; 2 - Walec drogowy AMMAN AV - wg
klasyfikacji KŚT grupa 5 podgrupa 58 - walce drogowe samobieżne z napędem spalinowym
i doczepne, stawka roczna 18% /Faktura z 14 lutego 2020 r. (dot. Walca drogowego
AMMANN)
– 9827,70 PLN/; 3 i 4 (bo 2 szt.) - zagęszczarka Wacker DPU 5545 - wg
klasyfikacji KŚT grupa 5 podgrupa 58 maszyny i urządzenia do zagęszczania gruntu, stawka
roczna 18% /
Faktura nr 000603451 z 7 maja 2019 r. (d
ot. DPU 5545Hehap Zagęszczarka -
33 456,00 PLN x 2)/; 5 - Koparko-
Ładowarka CAT 428F -wg klasyfikacji KŚT grupa 5
podgrupa 58 symbol KST 580 maszyny do robót ziemnych, tj.: koparki, ładowarki, pługi
ciągnione, zrywarki, spycharki, równiarki, zgarniarki, stawka roczna 20% /Faktura nr 18/09/16
S Caterpillar Financial Services Poland Sp.
z o.o. (dot. koparkoładowarki) – 3 028,38 PLN/
z 11 maszyn
i urządzeń (na podstawie faktur za zakup, nie brał pod uwagę faktur za ratę
leasingową oraz polis ubezpieczeniowych). Zawierały informacje o maszynach
i urządzeniach wymienionych w wyjaśnieniach z 17.06.2020 r. Przywołano tam także dowody
dołączone do tych wyjaśnień dotyczące wskazanych maszyn i urządzeń (głównie faktury
zakupu, za raty leasingu oraz kopie polis ubezpieczeniowych). Wyliczenia z
ostały oparte
o ustawę o podatku dochodowym od osób fizycznych a konkretnie art. 22 updof (Dz.U. 2019
poz. 1387). Wykaz obowiązujących stawek określa załącznik nr 1 do ustawy dla w/w wykazu
stosować należy zaś Klasyfikację Środków Trwałych (KŚT) opublikowaną w formie
Rozporządzenia Rady Ministrów (Dz.U, 2016 poz. 1864). Weryfikacja tych danych Izba
dokonała w oparciu o ogólnodostępny przelicznik kosztów amortyzacji tak metodą liniowa
/https://kalkulatory.gofin.pl/Kalkulator-amortyzacja-metoda-liniowa,12.html
/,
jak
i
degresywną
/https://kalkulatory.gofin.pl/Kalkulator-amortyzacja-metoda-degresywna,12.html/.
Jej efekt wskazuje
na jeszcze
wyższe koszty amortyzacji niż wynikające z przedstawionych wyliczeń, nawet
stosując ulgę przy maszynach i urządzeniach do 10 tys. PLN (czyli nawet przy wyliczeniu
z 3 /tych powyżej 10 tys./ a nie z 5 maszyn).
W dalszym zakresie, Izba stwierdza, że nie podziela stanowiska Przystępującego, co
do kosztów pracodawcy i braku konieczności ich ujęcia w przedstawionych wyliczeniach
w ramach wyjaśnień (drugie wyjaśnienia z 16.07.2020 r.: „nie obejmuje kosztów
pracodawcy”, powtórzone w trzecich wyjaśnieniach z 06.07.2020 r.). Izba wskazuje za
orzecznictwem:
„(…)Do kosztów pracy poza wynagrodzeniem pracowników wlicza się m.in.
składki opłacane przez pracodawcę na ubezpieczenie społeczne pracowników, koszty
szkolenia zawodowego oraz inne wydatki (np. wydatki na odzież roboczą - składniki kosztów
pracy zostały wskazane w Rozporządzeniu Komisji (WE) nr 1737/2005 z dnia 21.10.2005 r.,
Dz. U.UE L 279/11, rysunek 1). Interpretacja literalna mogłaby wskazywać, że wykonawca
obowiązany jest przyjąć do ustalenia ceny tylko wartość minimalnego wynagrodzenia za
pracę (aktualnie też minimalną stawkę godzinową). /tak też wyrok KIO z 27.01.2015 r., sygn.
akt: KIO 47/15, sygn. akt: KIO 60/15, sygn. akt: KIO 81/15 - str. 41, wyrok KIO z 27.02.2015
r., sygn. akt: KIO 267/15, jak i wyrok KIO z 15.01.2016 r., sygn. akt: KIO 2853/15, sygn. akt:
KIO 2870/
15 (za wyrokiem KIO z 24.03.2016 r., sygn. akt: KIO 372/16), choć na gruncie
wcześniejszego brzmienia tego przepisu/. Zaaprobowanie takiego rozumowania
prowadziłoby jednak do wniosków nie do zaakceptowania na gruncie prawa pracy, mogłoby
bowiem powodować, iż pracownicy de facto nie otrzymywaliby wynagrodzenia minimalnego
(z kwoty tej należałoby bowiem uiszczać również zobowiązania pracodawcy).
W konsekwencji uzasadnione jest,
w ocenie Izby, zastosowanie w tym wypadku wykładni
system
owej (uwzględniającej zobowiązania pracodawcy wynikające z innych ustaw m.in.
w przypadku zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę wykonawca będzie
dodatkowo zobowiązany również do zapłaty tzw. kosztów pracodawcy, tj., części składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, którą zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 13
października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 963, ze zm.
dalej: „ustawy SUS”) finansuje płatnik składek (pracodawca) i związane z zatrudnianiem
pracowników) i w oparciu o dyrektywę a cohaerentia i a completudine uwzględnić koszty
obowiązkowych składek, jakie ponosi pracodawca, niezależnie od formy zatrudnienia. Na
taką interpretację wskazuje także art. 90 ust. 1 pkt 3 Pzp. /Jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu m.in. w zakresie wynikającym z przepisów
prawa pracy
i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie (art. 90 ust. 1 pkt 3 Pzp)./. W zakresie ujęcia obowiązkowych
składek Izba wskazuje na wyrok z 18.03.2015 r., sygn. akt: KIO 398/15, z 09.03.2015 r.,
sygn.. akt: KIO 346/15, czy też na wyrok z 09.02.2015 r., sygn. akt: KIO 189/15. Przy czym,
przywołane zmiany w drugiej połowę 2016 r., wprowadzenie stawki godzinowej skutkują
koniecznością ciągłej ewolucji orzecznictwa w zakresie niniejszej kwestii. (…)”. (za wyrokiem
KIO z 14.06.2017 r., sygn.. akt: KIO 1074/17, wyrokiem KIO z 16.05.2018 r., sygn. akt: KIO
861/18 oraz za wyrokiem KIO z 10.02.2020 r., sygn. akt: KIO 150/20).
Jednocześnie, Izba podkreśla, że biorąc pod uwagę stanowisko wyrażone
w pierwszych wyjaśnieniach z 10.02.2020 r., a w wyjaśnieniach z 17.06.2020 r., ma duże
wątpliwości, co nagłej zmiany liczby pracowników z 9 na 13, ale nie wyklucza, że
rzeczywiście, jak twierdził Przystępujący na marcowej rozprawie (w sprawie o sygn. akt: KIO
410/20) chodziło o de facto etaty (ówczesny harmonogram złożony wraz z pismem z marca
2020 r. to nie precyzował, w odróżnieniu od przedłożonych wraz z drugimi i trzecimi
wyjaśnieniami). Podobnie, kwestia de facto braku kierowników robót branżowych przy
pierwszych wyjaśnieniach, względem ich pojawienia się w drugich i trzecich wyjaśnieniach
możnaby w jakiś sposób wyjaśnić. Jednakże nagła zmiana i to dwukrotna wynagrodzenia ze
120 tys. PLN w pierwszych wyjaśnieniach na 75 tys. PLN w drugich wyjaśnieniach na 79.300
PLN w trzec
ich wyjaśnieniach nie została w żaden sposób logicznie wyjaśniona. Naturalnie
Izba dostrzegła w harmonogramie przy drugich i trzecich wyjaśnieniach argument poparty
harmonogramami, iż kierownicy branżowi będą zatrudnieni na pół etatu. Przy czym, w ocenie
I
zby, analiza całości tych przedstawionych zmian daje podstawę do stwierdzenia, że od
początku Przystępujący nie uwzględnił kierowników branżowych w pierwszych
wyjaśnieniach, a tak naprawdę wyliczył koszty w oparciu jedynie o 9 osób. Dopiero w skutek
rozpra
wy marcowej i ustalenia, że Zamawiający obligatoryjnie wymagał nie mniej niż 10 osób
przedstawił argumentację co do etatów (przy czym podczas marcowej rozprawy raz twierdził,
że jest to 13, a raz że 15 osób, co potwierdza treść protokołu z rozprawy z 11.03.2020 r., str.
7)
, nagłe pojawienie się kierowników branżowych, do tego z dostosowanym wynagrodzeniem
w ramach pół etatu czyni całość zupełnie niewiarygodnym. Należy wskazać, że wezwanie do
dodatkowych wyjaśnień nie może być podstawą do uznania, że wyjaśnienia pierwotne są
niejako niebyłe, nie można je dowolnie przebudowywać i zmieniać. Podobne stanowisko Izba
wyraziła w wyroku KIO 29.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2127/18: „(…)W przedstawionych
wyjaśnieniach brak jest - kosztów ochrony oraz ubezpieczenia, jak i jakichkolwiek dowodów
zwłaszcza co do wynagrodzenia ekspertów (mimo, że Przystępujący przyznał /okoliczność
przyznana na rozprawie -
art. 190 ust. 5 zd. 2 Pzp), że nie było w tym zakresie żadnych
przeszkód). Ponowne wezwanie nie mogłoby prowadzić do zmiany pierwotnych wyjaśnienie,
ich przebudowywania
i przedkładania dowodów, które nie zostały pierwotnie przedstawione
(jeśli nie było żadnych przeszkód w tym zakresie, a pierwotne wezwanie wprost wzywało do
ich złożenia). W konsekwencji, w przedmiotowym stanie faktycznym takie ponowne
wezwanie nie jest dopuszczalne.”.
Dotyczy,
to tak liczby pracowników ujętych w zaoferowanej cenie do realizacji
zamówienia, jak i kosztów wynagrodzenia. Nie chodzi tu tylko o to, że wprost przyznał
Przystępujący, iż nie ujął kosztów pracodawcy, czego Izba za przytoczonym orzecznictwem
nie podziela, ale ciągła zmiana kosztów wynagrodzenia kadry kierowniczej, co daje
podstawę do twierdzeń, że nawet zmniejszenie etatu na pół, było niewystarczające.
Odnośnie kosztów wynagrodzenia operatorów maszyn budowlanych i kierowców
samochodów ciężarowych, Izba ma pewne wątpliwości, w kontekście dowodu
Odwołującego, tj. Kalkulacji kosztów wynagrodzeń w oparciu o wyjaśnienia DROBUD.
Jednakże, analiza przedłożonych kopii umów o prace oraz aneksów do nich (załączonych
w ramach drugich wyjaśnień z 17.06.2020 r.), pracowników skierowanych do tego zadania,
potwierdza, że mają oni uprawnienia operatorów maszyn budowlanych (dwie osoby)
i ki
erowców samochodów ciężarowych (jedna osoba), co czyni argumentację i stanowisko
Przystępującego z rozprawy wiarygodnym.
Odnośnie kosztów paliwa, Izba uznała, stanowisko Przystępującego z jego pisma
procesowego, jak i Zamawiającego, w kontekście zmienności cen, jak i dowodu wskazanego
przez Przystępującego /
Faktura Orlen Paliwa Sp. z o.o. z dnia 29.05.2020 r./
. Należy także
uznać, że różna praca urządzeń jest wiarygodna, niewiarygodne byłoby, gdyby Wykonawca
wykazywałby stałe zużycie paliwa i ciągła pracę maszyn każdego dnia, z czym Izba spotkała
się na kanwie innej sprawy. Przystępujący nie powoływał się także wprost na dodatkowe
rabaty. Izba uznała także stanowisko Zamawiającego, że oparł się na ilości paliwa
wynikającej z drugich wyjaśnień, a nie z marcowego pisma procesowego.
Względem kosztów rezerwowych, Izba nie przeczy, że mogą się w niej znajdować
określone i wymienione składniki wskazane w drugich wyjaśnieniach. Izba jednakże zwraca
uwagę Przystępującemu, jak i Zamawiającemu, że w wezwaniu z 12.06.2020 r. Zamawiający
żądał nie tylko podania co znajduje się w kosztach pozostałych, ale wycenę tych składników,
które zostały ujęte w jedną zsumowaną wartość. W zakresie tego ostatniego Przystępujący
nie uczynił zadość samej treści wezwania. Podobnie, Izba odnosi się do kwestii robót tzw.
„humusowania” wskazując na treść wezwania. Należało podać co znajduje się w tej pozycji.
Nie było żadnego wyjątku.
W zakresie kosztów materiałów, izba podkreśla, ze pierwotnie był to koszt
654.736,38 zł, po drugich wyjaśnieniach koszt 590.449,81 zł (wynika z zestawienia
podstawowych materiałów zgodnie z dokumentacją projektową na podstawie złożonych
ofert), a po trzecich wyjaśnieniach – zmienia się o 35 713, 43 PLN. Izba zwraca uwagę, że
trzecie wezwanie z 01.07.202
0 r. odnosiło się do „Zestawienia materiałów podstawowych”,
a zgodnie z pkt IX .2 pkt 4 (Wynagrodzenie zawiera wszelkie koszty, w tym wynikające
z dokumentacji projektowej), czyli zestawienie materiałów, ale także materiałów, tych ujętych
w innych w innych częściach dokumentacji projektowej np. klimatyzator. Jeżeli więc
Zamawiający w trzecim wezwaniu z 01.07.2020 r. konkretnie pyta o określony asortyment, to
Wykonawca winien w tym zakresie udzielić konkretnej odpowiedzi, a nie udzielać
niejednokrotnie wymijających lub też niejednoznacznych odpowiedzi.
Izba ostatecznie w tym zakresie przychyliła się do stanowiska, że z uwagi na
nieudostępnienie przedmiarów, jak i wobec wynagrodzenia ryczałtowego Wykonawca mógł
nie tak szczegółowo opisać, to co wycenił w danej pozycji. Jednakże, nie można uznawać,
że nie ma znaczenia zmiana kilkukrotna całościowej ceny materiałów. Wyjaśnienia służą
wykazaniu realności zaoferowanej ceny, nie można ich kosztów zamieniać kilkukrotnie
kolejnymi wyjaśnianiem. Nie służą one ciągłemu ich przebudowywaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu czwartego, Izba wskazuje, że podlega on uwzględnieniu.
W pierwszej kolejności Izba zgadza się ze stanowiskiem orzecznictwa, że informacje
uzyskane od Wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny mogą
służyć ocenie zgodności oferty z SIWZ. Przykładowo: „Nie można zakładać, że badanie
rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia,
w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia.” (wyrok KIO z 15.04.2019 r.,
KIO 522/19).
Podobnie miało miejsce w wyroku KIO z 05.10.2017 r., sygn. akt: KIO 1938/17.
Nadto,
Izba wobec twierdzeń Odwołującego z rozprawy ustaliła, że Zamawiający na
str. 43 -44 projektu wykonawczego -
OPIS instalacje wskazał: „4. Pompownia p.poż.
(wariant zabudowy)
(…)Zakres techniczny oferty: (…)
-
Ogrzewanie i chłodzenie: grzejnik elektryczny Q=2000W załączany od termostatu oraz
klimatyzator
ścienny split z funkcją grzania i chłodzenia załączany od termostatu.
UWAGA:
KOLOR ŚCIAN ZEWNĘTRZNYCH KONTENERA UZGODNIĆ Z ZAMAWIAJĄCYM NA
ETAPIE ZAMÓWIENIA KONTENERA, KONTENER ZAMÓWIĆ JAKO KOMPLET
Z RODZIELNIĄ NN
- Instalacja elektryczna:
Rozdzielnia dopasowana do obiektu
oprawa świetlówkowa 2 szt.
wyłącznik 1 szt.
gniazda 230V 3 szt.
klimatyzator SPLIT grzanie - 2,5kW, chłodzenie 2,0kW 230V załączany od termostatu
1 szt.
osuszacz powietrza 300 W 1 szt.
gniazdo do agregatu 1 szt.
grzejnik elektryczny Q=2000 [W] załączany od termostatu 1 szt.
UWAGA: Instalacja elektryczna prowadzona naściennie w korytkach systemowych
przeznaczonych do prowadzenia instalacji elektrycznej naściennej. (…)”.
Wynika więc z tego, że Zamawiający oczekiwał trzech niezależnych urządzeń:
klimatyzatora, osuszacza i grzejnika, a nie tylko klimatyzat
ora z funkcją grzania i chłodzenia.
Przystępujący twierdzi, że klimatyzator był ujęty w wyposażeniu kontenera,
a Za
mawiający „wraz z projektowanym wyposażeniem kontenera”. Nadto, w samej ofercie
został wyspecyfikowany osuszacz powietrza i grzejnik elektryczny (str. 1), co także w ocenie
Przystępującego miało świadczyć, że został ujęty i wyceniony klimatyzator. Wskazano tam
również – „Powyższa oferta została przygotowana tylko i wyłącznie na podstawie danych
p
rzekazanych przez adresata”, „Wycena zawiera tylko wymienione w ofercie elementy”
(str.2).
Izba wskazuje, że istnieją daleko idące wątpliwości, czy klimatyzator został ujęty
w wycenie, załączona oferta Hydro-Vacum z 01.06.2020 r. dołączona do drugich wyjaśnień
z 17.06.2020 r.
przeczy temu. Pewien element na który powołuje się Zamawiający
i Przystępujący są zbyt nikłą podstawą, aby uznać, że klimatyzator został ujęty i wyceniony.
Nadto, brak jest klimatyzatora tak w treści oferty Instalcompact z 04.03.2020 r.
(
dołączonej do pisma procesowego Przystępującego z 11.03.2020 r. do rozprawy
w sprawie odwołania o sygn. akt: KIO 410/20), jak i oferty HydroMarko z 04.02.2020 r.
dołączonej do pierwszych wyjaśnień z 10.02.2020 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu piątego, Izba wskazuje, że podlega on oddaleniu.
Nale
ży podkreślić, że zasadnie podnosił Przystępujący za orzeczeniem wyrok KIO
z 23.09.2019 r., sygn. akt: KIO 1713/19
, że: „Zagrożenie lub naruszenie interesu
przedsiębiorcy czy klienta musi mieć charakter obiektywny, tym samym dostrzegalny dla
wszystkich podmiotów w tym Zamawiającego, czyli nie może być kwalifikowane jako takie
zagrożenie jedynie subiektywne odczucie wykonawcy. Jednocześnie zagrożenie to musi być
realne. Należy wskazać, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.
są działania wykonawcy, które prowadzą do utrudnienia dostępu do rynku innym
przedsiębiorcą". Zamawiający wskazywał na postanowienia § 11 ust. 8 zdanie drugie:
„Wartość tych robót zostanie wyliczona na podstawie sporządzonego przez Wykonawcę
k
osztorysu z uwzględnieniem parametrów o których mowa w ust. 6.”. w kontekście § 11 ust.
6 i 7 projektu
umowy i oponował przeciwko stwierdzeniu Odwołującego, że w razie
zmniejszenia
zakresu przewiertów będzie miała korekta o cała pozycję /zdanie trzecie § 11
ust. 8
: „W przypadku zmniejszenia zakresu robót obejmujących cały element z tabeli
elementów scalonych, wynagrodzenie zostanie pomniejszone o wartość tego elementu
robót.”. Stwierdził, że raczej korekta będzie dokonywana w oparciu o zasady wynikające z §
11 ust. 6 projektu umowy:
„6. W przypadku konieczności wykonania zamówień dodatkowych
lub wprowadzenia rozwiązań zamiennych dla ich finansowego rozliczenia zastosowane będą
czynniki cenotwórcze o parametrach:
a. (R) robocizna . . . zł/r-g,
b. (KP) koszty
pośrednie ... % naliczane od (R+S),
c. (Z) zysk ... % naliczane od (R) + (KpR) + (S) + (KpS).”. Wydaje się, że stanowisko
Odwołującego ma w dużej mierze charakter oceny i wynika charakteru sytuacji procesowej
w jakiej się znajduje. W ocenie Izby, Zamawiający nie będzie, w takiej sytuacji, jak została
nakreślona przez Odwołującego w odwołaniu, w piśmie procesowym i na rozprawie,
w sposób mechaniczny odwoływał się do tabeli elementów scalonych i uregulowań § 11 ust.
5 projektu umowy:
„5 Wynagrodzenie za wykonanie elementów składowych przedmiotu
umowy określa tabela elementów scalonych stanowiąca załącznik do niniejszej umowy.” .
Konieczne jest również wskazanie, że rzeczywiście w pkt IX 2 ppkt 6 i 7 SIWZ
znajdują się postanowienia dotyczące elementów scalonych, które pozostawiały dużą
dowolność w konstrukcji takiej tabeli, a co za tym idzie w jej wypełnianiu: „6. Formularz nr 6
stanowiący załącznik do SIWZ obejmuje elementy scalone, które Wykonawca, gdy uzna to
zastosowane może zmodyfikować poprzez rozbudowę pozycji Tabeli. 7. Wykonawca
zobowiązany jest do wyceny wszystkich pozycji Tabeli elementów scalonych (Formularz nr
6)”. W rezultacie jeśli można było zmieniać pozycję tej tabeli, to konsekwencja wypełnienia
w takiej, czy innej pozy
cji także nie mogła nieść tak daleko idących negatywnych
konsekwencji, jak uważa Odwołujący. Izba podkreśla, że pewnego rodzaju dowolność
określił Zamawiający. Niewykluczone, jak pokazała rozprawa, i jego odpowiedź na
odwołanie, że był przekonany, iż w razie zmiany technologii, co mógł czynić na podstawie §
2 ust. 1 projektu umowy:
„Strony przewidują możliwość wprowadzenia rozwiązań
zamiennych
w stosunku do rozwiązań przyjętych w dokumentacji projektowej i specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót w zakresie materiałów, parametrów technicznych i
technologii wykonania robót budowlanych”, będą miały zastosowanie postanowienia § 11
ust. 6 projektu umowy.
W ostateczności miał prawo do odstąpienia od umowy - § 21 ust. 1:
„Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy w terminie 60 dni od dnia
uzyskania przez niego wiedzy o okoliczności uzasadniającej odstąpienie, w przypadku gdy:
1) Wykonawca nie przejął terenu budowy w terminie 14 dni licząc od daty terminu, o którym
mowa w 4 ust. 2 umowy lub n
ie rozpoczął realizacji robót w terminie 14 dni od dnia przejęcia
terenu budowy.
2) Wykonawca pomimo wezwania przez Zamawiającego do zaniechania naruszeń realizuje
przedmiot umowy w sposób niezgodny z postanowieniami niniejszej umowy;”.
Kwestia samego prz
erzucania pewnych kosztów przewiertów sterowanych
wymaganych przez Zamawiającego do poz. 3.2 /dotyczy przewiertów poziomych – str. 47 –
projekt wykonawczy
ilość 1279 m – instalacje wykonawcze - ZESTAWIENIE MATERIAŁÓW
poz. 8/, a w poz. 3.7 umiejscowienie j
edynie przewiertów sterowanych w zakresie przyłączy
kanalizacji sanitarnej do kontenera pompowni została de facto zaakceptowana przez
Zamawiającego. Informacje w tym zakresie Zamawiający otrzymał w wyjaśnieniach
z 17.06.2020 r. Nie b
yło to kwestionowane, a ściśle wyjaśniane nie tylko z jakiej przyczyny,
ale fakt dotyczący przewiertów w zakresie przyłączy kanalizacji sanitarnej do kontenera
pomp,
w wezwaniu z 01.07.2020 r. Zostało to także powtórzone w odpowiedzi na odwołanie.
Odwołujący w swoim piśmie procesowym kwestionuje fakt, że będą tam jakiekolwiek
przewierty realizowane (
Rys. 39A, "Profil podłużny kanalizacji sanitarnej", Projekt
Wykonawczy)
. Dokumentacja projektowa wykonawcza w tym zakresie nie może w tym
zakresie mieć decydującego znaczenia, gdyż niewykluczone, że na tym odcinku Wykonawca
uznał niejako niezależnie od niej, że będzie musiał dokonać takich przewiertów, a te ścisłe
wymagane umieścił z przyczyn zawartych w wyjaśnieniach z 17.06.2020 r. w poz. 3.7. Izba
musi
ała wsiąść także pod uwagę, że kwestia ta nie była w żaden sposób podważana
podczas wyjaśnień, więc albo Zamawiający zaakceptował takie działanie Przystępującego,
albo wbrew stanowisku Odwołującego, takie przewierty w tym miejscu są przewidziane.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Z uwagi na potwierdzenie się zarzutów od drugiego do czwartego, Izba uznała, jako
konsekwencje tego stanu rzeczy, za potwierdzony także zarzut pierwszy.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym
stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu a
rt. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów noclegu pełnomocnika Odwołującego w kwocie 199, 20
zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1666/20 z dnia 2020-09-11
- Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1652/20 z dnia 2020-09-08
- Sygn. akt KIO 1676/20 z dnia 2020-09-07
