rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-26
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-26
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1614/20
KIO 1614/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 06 i 21 sierpnia 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., Swietelsky AG (ul. Wielicka 250, 30-663
Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Miejska Kraków (Pl.
Wszystkich Świętych 3-4, 31-004 Kraków)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
ENERGOPOL Sp. z o.o. (ul. Sienkiewicza 145 M, 39-400 Tarnobrzeg)
zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., Swietelsky AG (ul. Wielicka 250, 30-663
Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Miejska Kraków (Pl.
Wszystkich Świętych 3-4, 31-004 Kraków)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
ENERGOPOL Sp. z o.o. (ul. Sienkiewicza 145 M, 39-400 Tarnobrzeg)
zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o.,
Swietelsky AG (ul. Wielicka 250, 30-663
Kraków) i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., Swietelsky AG (ul. Wielicka 250, 30-663
Kraków) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., Swietelsky AG (ul.
Wielicka 250, 30-
663 Kraków) na rzecz Zamawiającego Gmina Miejska Kraków
(Pl. Wszystkich Świętych 3-4, 31-004 Kraków) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysi
ące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 1614/20
UZASADNIENIE
Zamawiający Gmina Miejska Kraków prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Przebudowa stacji
kolejowej „Kraków Swoszowice" wraz z budową parkingu typu Park & Ride".
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 11.12.2019 r. pod numerem 2019/S 239-587628.
Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Swietelsky Rail
Polska Sp. z o
.o., Swietelsky AG wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art.
22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez niewykluczenie Konsorcjum Intop-
Energopol, który nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu wskazanych w pkt 8.6.1 lit e) Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia,
art. 24 ust. 1 pkt 16), w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy PZP poprzez niewykluczenie Konsorcjum
Intop-
Energopol, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wpr
owadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy z dokumentów i
oświadczeń złożonych w toku postępowania wynika, że Konsorcjum Intop-Energopol nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w pkt 8.6.1 lit e) SIWZ i w
konsekwencji podlega wykluczeniu; art. 24 ust. 1 pkt 17), w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy PZP -
poprzez niewykluczenie Konsorcjum Intop-
Energopol z tego powodu, że w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, które miały istotny wpływ na rozstrzygnięcie postępowania; art. 89 ust 1 pkt
2) ustawy PZP - poprzez nie odrzucenie oferty Konsorcjum Intop-
Energopol pomimo tego, że
treści jej oferty nie odpowiada treści SIWZ; art. 87 ust. 1 ustawy PZP poprzez
niedopuszczalną zmianę treści oferty; art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP - poprzez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji oraz poprzez w
ybór wykonawcy Konsorcjum Intop- Energopol, który nie został
wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania; nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum Intop-Energopol;
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, a w jej
następstwie - wykluczenie tego Wykonawcy w związku z niewykazaniem spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz odrzucenie jego oferty, gdyż jej treść nie
o
dpowiadała treści SIWZ; dokonanie wyboru oferty Konsorcjum w składzie: Swietelsky Rail
Polska Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, Swietelsky AG, - Partner Konsorcjum jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszt
ów postępowania.
Zamawiający w części: TOM I - Instrukcja dla wykonawców (IDW) pkt 8 treść SIWZ, określił
warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które winny
być spełnione przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W zakresie
zdolności technicznej tub zawodowej, stosownie do postanowień pkt. 8.6.1 lit e)Tom I SIWZ -
Instrukcja Dla Wykonawców, Zamawiający przewidział m.in. wymaganie, aby Wykonawcy
wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali budowę lub przebudowę (w
rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) co najmniej jednego peronu o długości co najmniej
200 m na stacji lub przystanku kolejowym.
W pun
kcie 23.1 IDW Zamawiający zastrzegł, że Wykonawca zobowiązany jest do osobistego
wykonania kluczowych części Zamówienia: - budowa konstrukcji peronu (o którym mowa w
RCO dla Etapu I, Cz. B.l, Rozdział 1: Cz. B, Lp. 1.3 i 1.4) oraz dopuścił powierzenie
pozo
stałych części zamówienia podwykonawcom. Wykonawca zobowiązany został także
wskazać w Formularzu Ofertowym i Jednolitym Dokumencie, części zamówienia, których
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podać firmy tych podwykonawców.
Zdaniem Odwołującego ideą Zamawiającego było skorelowanie i powiązanie zakresu
zdolności technicznej lub zawodowej, którą wykazać się mieli wykonawcy z zastrzeżeniem
osobistego wykonania budowy konstrukcji peronu (o którym mowa w RCO dla Etapu I, Cz.
B.l, Rozdział 1: Cz. B, Lp. 1.3 i 1.4).
Wykonawca Intop-
Energopol w puncie 11 Formularza Ofertowego zawarł oświadczenie, iż w
zakresie spełnienia wymogów zdolności technicznej lub zawodowej zamierza korzystać
zasobów podmiotu trzeciego - firmy Track Tec Construction Sp. z o.o. Jednocześnie jako
załącznik do oferty dołączono zobowiązanie podmiotu trzeciego dotyczące oddania na
potrzeby Wykonawcy Intop-
Energopol zasobów w postaci zdolności technicznej i zawodowej
w zakresie opisanym w punkcie 8.6.1 lit e) IDW tj. budowy lub przebudowy (w rozumieniu
Ustawy Prawo budowlane) co najmniej jednego peronu o długości co najmniej 200 m na
stacji lub przystanku kolejowym.
Składając ofertę w zakresie wykazania zdolności
technicznej lub zawodowej nie dokonał żadnych dodatkowych zastrzeżeń w stosunku do
ograniczenia zakresu prac i robót planowanych do powierzenia podwykonawcom, tj.
kluczowych części Zamówienia - budowa konstrukcji peronu o którym mowa w RCO dla
Etapu I. Cz. B.l. Rozdział 1: Cz. B. Lp. 1.3 i 1.4).
W toku postępowania Zamawiający kilkakrotnie kierował do Wykonawcy Intop-Energopol
wezwania o udzielenie stosownych uzupełnień oraz wyjaśnień.
Zamawiający 15 kwietnia 2020 roku wezwał do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa
w pkt. 9.1. Tomu ISIWZ - IDW, w zakresie dokumentu JEDZ Lidera Konsorcjum, gdzie na str.
5 w odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim
podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?", Lider Konsorcjum zaznaczył
odpowiedź nie. Jednocześnie stosownie do treści pozostałych dokumentów dołączonych do
oferty, wymienionych w punkcie 5 powyżej wynikało, że Konsorcjum będzie polegało na
zasobach podmiotów trzecich w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W ramach
wyjaśnień złożonych 20.04.2020 r. Konsorcjum przedstawiło dokument JEDZ, w którym na
pytanie czy zamierza zlecić osobom trzecim pod wykonawstwo jakiejkolwiek części
zamówienia zaznaczyło odpowiedź twierdzącą „tak", nie dokonując w pozostałym zakresie
żadnych uzupełnień bądź modyfikacji w odniesieniu do planowanego pod wykonawstwa.
Dodatkowo załączono zobowiązanie firmy Track Tec Contruction Sp. z o.o., w którym
podmiot ten oświadczył, iż udostępnia Wykonawcy zasoby w zakresie, zgodnym z pkt 8.6.1.
e) SIWZ tj. Budowa lub przebudowa (w rozumienia ustawy Prawo Budowlane) co najmniej
je
dnego peronu o długości co najmniej 200m na stacji lub przystanku kolejowym. Podmiot
trzeci zobowiązał się do udziału w wykonywaniu zamówienia w pełnym zakresie niezbędnym
do realizacji prac objętych zamówieniem realizowanym przez wykonawcę (tj. w zakresie
budowy lub przebudowy peronu), na podstawie umowy podwykonawczej.
23 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia określonych w wezwaniu
oświadczeń i dokumentów, w tym wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż
w okresie ostatnich
5 lat przed upływem składania ofert wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, jak
również dowodów określających czy roboty budowlane wymienione w wykazie zostały
wykonane należycie.
Wyko
nawca przekazał oświadczenia i dokumenty, wnioskowane przez Zamawiającego.
Wśród nich załączył załącznik nr 7 do IDW - Wykaz robót budowlanych wykonanych przez
Wykonawcę. W załączniku w pkt. 7 wykazał doświadczenie podmiotu trzeciego - Track Tec
Construction
Sp. z o.o. w zakresie spełnienia warunków - wykonania budowy lub
przebudowa (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) co najmniej jednego peronu o
długości co najmniej 200 m na stacji lub przystanku kolejowym. W ocenie Odwołującego, już
na tym etapie postępowania Wykonawca powinien zostać wykluczony, gdyż nie spełniał
wymogów udziału w postępowaniu.
08 czerwca 2020r roku Zamawiający, przywołując postanowienia SIWZ ograniczające
możliwość powierzenia części robót innym podmiotom do robót innych aniżeli budowa
konstrukcji peronu (o którym mowa w RCO dla Etapu I, Cz. B.l, Rozdział 1: Cz. B, Lp. 1.3 i
1.4), ponownie wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie planowanego
podwykonawstwa.
10 czerwca 2020 Wykonawca przedstawił wyjaśnienia, w których poinformował, iż „kluczowe
części zamówienia - tj. budowę konstrukcji peronu Lider Konsorcjum - spółka Intop
Tarnobrzeg sp. z o.o. wykona samodzielnie, bez udziału podwykonawców." Jednocześnie
oświadczył, iż „Lider Konsorcjum - spółka Intop Tarnobrzeg sp. z o.o. na dzień składania
ofert posiadał samodzielnie doświadczenie (...), gdyż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert ukończyła realizację prac związanych z budową peronu o
długości co najmniej 200m na stacji lub przystanku kolejowym w ramach zadania
realizowanego dla PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
19 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia określonych w wezwaniu
oświadczeń i dokumentów, w tym wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż
w okresie ostatnich 5 la
t przed upływem składania ofert wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, jak
również dowodów określających czy roboty budowlane wymienione w wykazie zostały
wykonane należycie. Wykonawca w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP przedstawił nowy wykaz
robót.
Zdaniem Odwołującego oświadczenie zawarte w przytoczonym piśmie z 10 czerwca 2020 r. i
z 25 czerwca 2020 stwierdzające, iż kluczowe części zamówienia - tj. budowę konstrukcji
peronu, spółka Intop Tarnobrzeg sp. z o.o. wykona samodzielnie, bez udziału
podwykonawców, złożone zostało dopiero po wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnień i
należy je traktować jako niedopuszczalną zmianę treści oferty dokonaną już po jej złożeniu,
która zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy PZP jest niedozwolona. Zdaniem Odwołującego
informacje przytoczone przez Wykonawcę nie stanowiły jedynie wyjaśnienia wątpliwości w
stosunku do treści złożonej oferty, a stanowiły jej zmianę polegającą na korekcie jej
postanowień odnoszących się do zakresu prac planowanych do powierzenia podwykonawcy.
Wykonawca zgodnie ze złożoną ofertą założył powierzenie kluczowych zakresów robót,
których wykonanie Zmawiający zastrzegł do osobistej realizacji przez Wykonawców innemu
Wykonawcy. Gdyby było inaczej, oferta w swej treści, powinna zawierać stosowne
zastrzeżenie, iż zakres prac do powierzenia nie dotyczy budowy konstrukcji peronu.
W opinii Odwołującego, złożona przez Wykonawcę oferta nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, gdyż zakłada w swej treści powierzenie realizacji
podwykonawcom części robót, które Zamawiający bezwzględnie zastrzegł do osobistej
realizacji przez Wykonawcę i jako taka powinna zostać odrzucona, na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2) ustawy PZP.
Niezależnie od powyższego Odwołujący stwierdził, iż dołączenie zobowiązania firmy Track
Tec Construction sp. z o.o. spowodowane było faktem, iż Wykonawca nie spełniał i nadal nie
spełnia określonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu wskazanych w
p
kt 8.6.1 lit e) Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia. Dlatego zdaniem Odwołującego
nieprawdziwe są twierdzenia i zapewnienia Wykonawcy że „Lider Konsorcjum - spółka Intop
Tarnobrzeg sp. z o.o. na dzień składania ofert posiadała samodzielnie doświadczenie w tym
zakresie, gdyż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert ukończyła
realizację prac związanych z budową peronu o długości co najmniej 200m na stacji lub
przystanku kolejowym w ramach zadania realizowanego dla PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A.".
Przedstawione na wszystkie wezwania Zamawiającego dokumenty i wyjaśnienia nie
potwierdzają spełnienia opisanych warunków udziału w postępowaniu, a wręcz przeciwnie,
ukazują i niezbicie udowadniają, brak spełniania spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że brak spełnienia warunków przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu wynika z następujących faktów:
a) na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26
ust. 3 ustawy PZP Wykon
awca przedstawił nowy wykaz robót, w którym wskazuje w poz. 7a
zamówienie wykonane przez członka konsorcjum - INTOP Tarnobrzeg sp. z o.o., na rzecz
PKP PLK S.A. dot. Poprawy stanu technicznego obiektów inżynieryjnych Etap I -
Modernizacja estakady kolejowej w Gorzowie Wielkopolskim w zakresie: przebudowa peronu
nr 1 (długość peronu 336 m tj. km 296,943 - 297,279 linii kolejowej nr 203 Tczew - Kostrzyn)
na stacji kolejowej Gorzów Wielkopolski obejmująca: (i) rozbiórkę nawierzchni peronowej i
krawędzi peronu nr 1, (ii) budowę krawędzi peronowej peronu nr 1, (iii) roboty ziemne -
zabudowa gruntu zasypowego w platformie peronowej peronu nr 1, (iv) budowa nawierzchni.
Zgodnie z wymaganiami SIWZ wykonawca miał wykazać, m.in. że wykonał budowę lub
przebudowę (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) co najmniej jednego peronu o
długości co najmniej 200 m na stacji lub przystanku kolejowym.
Jak wskazał Odwołujący, z przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów nie wynika, aby
wykonawca, czyli Intop Tarnobrzeg sp. z o.o.
W
ramach przedmiotowego zamówienia
wykonał budowę albo przebudowę Peronu nr 1. Znikomy zakres prac związany głównie ze
skróceniem zadaszenia wiaty peronowej nie można nazwać przebudową albo budową
peronu. Dokumenty zdaniem Odwołującego w żaden sposób nie wskazują na wykonanie
robót budowlanych, których przedmiotem była budowa albo przebudowa istniejącego peronu
nr 1.
Z treści Protokołu odbioru końcowego nr OliŚ.17006/H/1868/WO/2020 z dnia
25.02.2020 r. cz. I pkt 4 lit c), która dotyczy zakresu rzeczowego zamówienia co do peronów
-
w kontekście Peronu nr 1 wskazano jedynie „usunięcie niedoboru skrajni wiaty na peronie
nr 1",
a modernizacja dotyczyła jedynie peronu nr 2. Natomiast budowa dotyczyła nowego
peronu przy ul. Teatralnej, na którą wykonawca się nie powołuje.
Dalej Odwołujący wskazał, że w kolejnych punktach jasno wskazano, że nie dokonywano
przebudowy, o czym świadczą wielokrotnie przytaczane zapisy m.in. w punktach 1.3.6 oraz
1.3.7, że „płyty peronowe nie podlegały wymianie”, tym samym niemożliwe było
przeprowadzenie pozostałych robót związanych z przebudową peronu.
Punkt 2 przedmiotowego Protokołu stwierdza: „Konstrukcja wiaty (opis konstrukcji
odbieranej). Zgodnie z warunkami kontraktu dla uzyskania skrajni budowli skrócone zostało
o ok 20 cm zada
szenie wiaty. Dodatkowo wymieniono spróchniałe deski i pokrycia papą
dachu wiaty, uzupełniono elementy odwodnienia (rury spustowe), odnowiona warstwa
wierzchnia zabezpieczenia antykorozyjnego." Pozostałe elementy peronu, takie jak
oświetlenie, winda nie podlegały przebudowie. Odwołujący wyjaśnił, że sama wiata
peronowa stanowi odrębny obiekt budowlany, co wynika wprost z tego, że stanowi ona
odrębny/osobny środek trwały, który poddawany jest niezależnym przeglądom okresowym
zgodnie z Prawem Budowlanym (nie
można więc robót budowlanych realizowanych na tym
obiekcie traktować jako prac związanych z robotami obejmującymi przebudowę peronu).
Odwołujący wskazał także, że z Protokołu nr 01/2020 z dnia 12.05.2020 r. dotyczącego
odbioru końcowego nie wynika w żaden sposób, że wykonawca wykonał budowę lub
przebudowę peronu nr 1. Jedyne dokumenty, które poświadczają, że Wykonawca Intop
Tarnobrzeg sp. z o.o. wykonał przebudowę Peronu nr 1 są oświadczenia konsorcjantów,
którzy wspólnie realizowali zamówienie dotyczące poprawy stanu technicznego obiektów
inżynieryjnych Etap I - Modernizacja estakady kolejowej w Gorzowie Wielkopolskim".
Natomiast z dokumentów (protokołów odbioru) wystawionych przez Inwestora - podmiot
zlecający nie wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że w ramach tego zamówienia była
wykonana przebudowa peronu nr 1, jak to wynika dla przykładu dla peronu nr 2 i peronu przy
ul. Teatralnej.
Odwołujący wskazał także, że protokół odbioru końcowego nr 01/2020 dotyczący Inwestycji
datowany jest na dzień 12 maja 2020, a więc opatrzony jest datą późniejszą aniżeli termin
składania ofert w postępowaniu. Treść protokołu odbioru nie opisuje w żadnym zakresie
zakresu robót zrealizowanych w ramach Inwestycji na Peronie nr 1. Przedmiotowy protokół
zawiera również zapisy o wykonaniu budowy nowego peronu przy ul Teatralnej wraz z
infrastrukturą towarzyszącą, który to zakres w świetle oświadczenia przywołanego w lit a)
powyżej nie wykonywała firma Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o. Załączniki do Protokołu odbioru
stosownie do po
stanowień punktu 14, nie zawierają informacji o wykonaniu robót w zakresie
budowy bądź przebudowy Peronu.
Odwołujący argumentował, że z dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę wynika, że
wyłącznie w zakresie Peronu nr 1 została wykonana jedynie poprawa stanu technicznego
(takich elementów jak np. wiaty, balustrady), brak natomiast robót obejmujących przebudowę
Peronu nr 1 (jak np. wymiana płyt peronowych „płyty nie podlegały wymianie"). W związku z
powyższym Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wykonania budowy lub przebudowy (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) co najmniej
jednego peronu o długości co najmniej 200 m na stacji lub przystanku kolejowym.
Z treści ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego inwestycji, która jest wykazana na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu również nie wynika, iż w ramach
tego zamówienia miała być wykonywa budowa albo przebudowa peronu nr 1. W punkcie II
1.4) stwierdzono, iż w zakresie realizacji peronu nr 1 przewidziano wyłącznie tymczasowy
demontaż krawędzi peronowych oraz ich odbudowę. Budowa dotyczyła wyłącznie peronu
zlokalizowanego przy ulicy Teatralnej, a nie Peronu nr 1.
Odwołujący stwierdził, że skoro Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia w trybie
art. 26 ust
. 3 ustawy PZP wykazu robót oraz dokumentów potwierdzających należyte ich
wykonanie, w zakresie powyższego warunku, to uznał, że Wykonawca nie wykazał w tym
zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu powołując się na doświadczenie
podmiotu trzeciego tj. firmy Track Tec Construction sp. z o.o. W przeciwnym wypadku
bezprzedmiotowe byłoby powyższe wezwanie.
Ponadto Odwołujący wskazał, że konsorcjant Intop Tarnobrzeg Sp. z o. o. na potwierdzenie
spełniania wskazanego wyżej warunku powołuje się na doświadczenie zdobyte w ramach
konsorcjum z firmą POLWAR S.A i firmą INTERCOR sp. z o.o. Zgodnie z orzecznictwem,
aby wykonawca mógł powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum musi
wykazać, że dany zakres robót był rzeczywiście przez niego wykonany. Tymczasem z treści
umowy konsorcjum z dnia 23.10.2016 r. a dokładnie z załączników do tej umowy wynika, jaki
jest podział rzeczowy prac do wykonania dla wszystkich członków konsorcjum. Z treści
załącznika nr 4 wynika, że branża torowa powierzona jest do realizacji „wspólnym
podwykonawcom". Natomiast z załącznika nr 2 dot. Zakresu rzeczowego robót powierzonych
do realizacji INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o. w ramach przedmiotowego konsorcjum nie
wynika, żeby INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o. realizował roboty, które nazwać można
przebudową albo budową peronu.
Odwołujący zwrócił także uwagę na brak referencji wystawionych przez Inwestora - PKP
PLK S.A., a to dlatego, iż kosmetyczne prace na peronie nr 1 nie mogą być uznane za
przebudowę albo budowę.
Zdaniem Odwołującego, podjęte przez Zamawiającego czynności, tj. dokonanie wyboru
wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu stanowi naruszenie
wskazanej w art. 7 ust. 1 ustawy PZP zasady stanowiącej, iż, Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Naruszenie opisanych zasad dotyczy w szczególności
wielokrotnego wyzwania Wykonawcy
do uzupełniania dokumentów oraz składania wyjaśnień
w odniesieniu do tego samego zakresu oferty, co zdaniem Odwołującego nie powinno mieć
miejsca, a nade wszystko wybór Wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, przez co powinien zostać on wykluczony z przedmiotowego postępowania, a
oferta winna być odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ. Prowadzenie postępowania w
sposób nie zapewniający równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru
ofert wykonawcy, który powinien zostać wykluczony stanowi naruszenie i uczciwej
konkurencji, co stoi w sprzeczności z zasadą opisaną w PZP.
W opinii Odwołującego powyższe okoliczności stanowić powinny podstawę dla podjęcia
przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z uwagi na niewykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu - art. 24 ust. 1 pkt 12) PZP, zamierzone
działanie lub rażące niedbalstwo wprowadzające Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu
-
art. 24 ust. 1 pkt 16) PZP, lekkomyślność lub niedbalstwo przedstawił informację
wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu - art. 24 ust. 1 pkt 17) PZP oraz o
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP oferty Wykonawcy z powodu, iż
treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu, wykonawcy byli zobowiązani wykazać,
że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonali budowę lub
przebudowę co najmniej jednego peronu o długości co najmniej 200 m na stacji lub
przystanku kolejowym. Pojęcie budowa lub odbudowa interpretowane było zgodnie z
definicją ustawy Prawo budowalne.
Zgodnie z art. 3 pkt 6 i 7a ustawy Prawo budowlane, przez pojęcie „budowa” należy
rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę,
rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Z kolei przez pojęcie „przebudowa” należy
rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów
użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokość.
Przystępujący przedstawił jako potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
prace zrealizowane przez Intop Tarnobrzeg sp. z o.o. (jako członka innego konsorcjum) na
rzecz PKP PLK S.A. Prace dotyczyły zadania poprawy stanu technicznego obiektów
inżynieryjnych Etap I – Modernizacja estakady kolejowej w Gorzowie Wielkopolskim w
zakresie peronu nr 1. Zamawiający oczekiwał (zgodnie z formularzem wykazu)
przedstawienia przez Wykonawcę przedmiotu wykonywanych robót – należało opisać roboty
w sposób umożliwiający weryfikację spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Przystępujący wskazał na przebudowę peronu nr 1 (długość peronu 336 m, tj. km 296,943 -
297,279 linii kolejowej nr 203 Tczew
– Kostrzyn) na stacji kolejowej Gorzów Wielkopolski,
obejmującą: rozbiórkę nawierzchni peronowej i krawędzi peronu nr 1, budowę krawędzi
peronowej peronu nr 1, roboty ziemne -
zabudowę gruntu zasypowego w platformie
peronowej peronu nr 1, budowę nawierzchni peronowej peronu nr 1). Jako termin
rozpoczęcia robót wskazano 10 listopada 2016 roku, a termin zakończenia - 22 stycznia
2020 roku.
W ocenie Izby, Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a tym
samym zarzut Odwołującego okazał się nieuzasadniony.
Jak wska
zano powyżej, zgodnie z definicją pojęcia budowa zawartą w ustawie Prawo
budowlane (a zgodnie z tą definicją interpretowane miało być spełnienie warunku udziału w
postępowaniu), za budowę uznawane jest wykonywanie obiektu budowlanego w określonym
miejscu,
a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego. Zatem budową
jest także odbudowa obiektu budowlanego.
Przedstawiony przez Przystępującego materiał dowodowy potwierdza, że Wykonawca Intop
Tarnobrzeg sp. z o.o. wykonał odbudowę peronu nr 1 na stacji Gorzów Wielkopolski.
Należy wskazać, że rzeczywisty zakres robót wynika z dokumentacji przedstawionej w toku
postępowania odwoławczego.
1)
W treści projektu budowlanego „Modernizacja estakady kolejowej w Gorzowie
Wielkopolskim” Tom II/1 Branża torowa w punkcie 3.7 wskazano, że: „Peron nr 1
został wyremontowany w roku 2011, w związku z powyższym krawędź peronu należy
pozostawić jak w stanie istniejącym, przy czym: krawędź peronu przy torze nr 1 z
uwagi na konieczność odkrycia muru oporowego będzie musiała zostać
zdemontowana, a następnie odtworzona. Odległość krawędzi peronowej powinna
wynosić 1725 mm od osi toru i 55 cm powyżej główki szyny. W torze nr 2 na odcinku
tzw. estakady dworcowej nawierzchnia peronowa zostanie zdemontowana, a
następnie odtworzona. W pozostałej części peronu oś toru będzie podlegać regulacji,
przy jednoczesnej regulacji położenia płyt peronowych. Odległość krawędzi
peronowej powinna wynosić 1725 mm od osi toru i 55 cm powyżej główki szyny.
Celem umożliwienia wykonania remontu muru oporowego w obrębie peronu nr 1 przy
torze nr 1 konieczne będzie rozebranie części nawierzchni peronowej. Po
zakończeniu prac remontowych nawierzchnię peronową należy odtworzyć z materiału
pozyskanego z rozbiórki.”
2)
W treści projektu wykonawczego „Modernizacja estakady kolejowej w Gorzowie
Wielkopolskim” Tom II/1 Branża torowa w punkcie 5.7 wskazano: „Peron nr 1 został
wyremontowany w roku 2011, w związku z powyższym krawędź peronu należy
pozostawić jak w stanie istniejącym, przy czym: krawędź peronu przy torze nr 1, z
uwagi na konieczność odkrycia muru oporowego będzie musiała zostać
zdemontowana, a następnie odtworzona. Odległość krawędzi peronowej powinna
wynosić 1725 mm od osi toru i 55 cm powyżej główki szyny. W torze nr 2 na odcinku
tzw. estakady dworcowej nawierzchnia peronowa zostanie zdemontowana, a
następnie odtworzona. W pozostałej części peronu oś toru będzie podlegać regulacji,
przy jednoczesnej regulacji położenia płyty peronowej. Odległość krawędzi peronowej
powinna wynosić 1725 mm od osi toru i 55 cm powyżej główki szyny.
Ściankę krawędzi peronowej należy posadowić na ławie betonowej gr. min. 20 cm.
Ława fundamentowa powinna być wykonana w taki sposób, aby nie naruszała skrajni
podziemnej toru oraz z uwzględnieniem wykonania warstwy wyrównawczej z zaprawy
cementowej gr. 30 mm.”
3)
W treści projektu wykonawczego „Modernizacja estakady kolejowej w Gorzowie
Wielkopolskim” Tom II/1 Branża torowa przedmiar robót, w punkcie 6 budowa
peronów wyszczególniono odtworzenie krawędzi peronu nr 1 (mb 406), roboty
ziemne
– zabudowa gruntu zasypowego w platformie peronowej – odtworzenie
krawędzi peronu nr 1 (592 m³), odtworzenie nawierzchni peronu nr 1 (szacunkowo)
(609 m²).
4)
W złożonym oświadczeniu projektant (J. S.) potwierdził, iż dla potrzeb wykonania
r
obót konstrukcyjno-budowlanych dla murów oporowych, peron nr 1 od strony toru nr
1 podlegał całkowitej rozbiórce, a następnie został odbudowany – wykonano nową
ławę fundamentową, a także budowę (odbudowę) ścianki peronowej, wraz z
wykonaniem zasypek konstr
ukcyjnych i montażem płyt peronowych. Od strony toru nr
2 nawierzchnia peronowa została zdemontowana, a następnie po regulacji
odtworzona.
5)
W treści ogłoszenia o zamówieniu przedstawiono zakres prac wchodzących w
zakres zamówienia. Wyszczególniono w nim m. in. budowę peronu przy ulicy
Teatralnej wraz z zadaszeniem i niezbędną infrastrukturą i wyposażeniem,
modernizację wiat peronowych, modernizację peronu nr 2, tymczasowy demontaż
krawędzi peronowych peronu nr 1 oraz ich odbudowę.
6)
Z treści przedstawionego przez Odwołującego pisma z 29 lipca 2020 roku
skierowanego do Odwołującego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wynika, że
„W obrębie peronu nr 1 stacji Gorzów Wielkopolski wykonane zostały następujące
roboty budowlane związane z konstrukcją peronu: demontaż i odtworzenie krawędzi
peronu przy torze nr 1, z uwagi na konieczność odkrycia muru oporowego, demontaż
i odtworzenie nawierzchni peronowej krawędzi peronu przy torze nr 2, na odcinku
tzw. estakady dworcowej, a w pozostałej części peronu regulacja osi toru przy
jednoczesnej regulacji położenia płyty peronowej.
Roboty wykonywali Konsorcjanci: od strony toru nr 1
– INTOP Tarnobrzeg sp. z o.o.
(Partner Konsorcjum), natomiast od strony toru nr 2
– Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych Intercor sp. z o.o. (Lider Konsorcjum). Dokumentacji powykonawczej
nie sporządzono, ponieważ peron nie podlega przebudowie.”
7)
Z treści pisma z 13 sierpnia 2020 roku stanowiącego odpowiedź PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. na wniosek Przystępującego o sprostowanie udzielonej informacji
publicznej w sprawie robót zrealizowanych na peronie nr 1 Gorzów Wielkopolski
wynika, że: „w obrębie peronu nr 1 stacji Gorzów Wielkopolski z uwagi na
konieczność odkrycia muru oporowego dla potrzeb wykonania robót konstrukcyjno-
budowlanych krawędź i nawierzchnia peronu nr 1 przy torze nr 1 zostały
zdemontowane, a następnie odtworzone – wykonano nową ławę fundamentową i
zabudowano grunt zasypowy w platformie peronowej. Krawędź i nawierzchnia peronu
nr 1 przy torze nr 2, na odcinku tzw. Estakady Dworcowej
, zostały zdemontowane, a
następnie odtworzone. Na pozostałym odcinku peronu nr 1 przy torze nr 2 została
wykonana regulacja położenia płyt.”
Z powyższych dokumentów wynika zakres prac, jakie realizował Wykonawca Intop
Tarnobrzeg sp. z o.o. Zakres tych pr
ac to demontaż krawędzi peronowej oraz nawierzchni
peronu nr 1 przy torze nr 1, a następnie ich odtworzenie, w tym także wykonanie nowej ławy
fundamentowej i zabudowa gruntu zasypowego w platformie peronowej. Odwołujący na
pytanie Izby (w szczególności w zakresie odniesienia się Odwołującego do pisma PKP PLK
S.A. z dnia 13 sierpnia 2020 roku) przyznał, że nie przeczy, że takie prace były wykonywane.
Jednocześnie nie wskazał, jakie jeszcze prace miałyby składać się na budowę/odbudowę
peronu. Skoro zatem Odwo
łujący nie wykazał, jakie dodatkowo prace miałyby składać się na
odbudowę peronu, a Przystępujący wykazał, że wykonał szereg prac związanych ze
zdemontowaniem a następnie odbudową peronu, to oznacza, że Odwołujący nie wykazał, że
Przystępujący nie zrealizował prac stanowiących odbudowę peronu.
Odwołujący w drugiej części rozprawy wskazał, że powyższe prace były wykonywane na
długości zaledwie kilkudziesięciu metrów, co nie wypełnia wymagania warunku, jaki postawił
Zamawiający, tj. zrealizowania budowy/przebudowy peronu o długości co najmniej 200 m na
stacji lub przystanku kolejowym.
Jednakże, jak wskazywał sam Odwołujący i jak wynika z wyżej przytoczonych dokumentów,
ww. prace były wykonywane w celu odkrycia i wykonania prac konstrukcyjnych dotyczących
mu
rów oporowych. Zatem, jak wskazywał Przystępujący, prace były wykonywane na
długości tych murów, tj. na długości muru V9 (znajdującego się przy peronie nr 1, torze nr 1)
o długości 166 m oraz na długości muru V10 (znajdującego się przy peronie nr 1, torze nr 1)
o długości 94 m. Łączna długość obu murów oporowych to 259 metrów, co potwierdza
wymagania warunku co do długości peronu.
Na okoliczność, że Przystępujący zrealizował prace w powyżej wskazanym zakresie na
długości peronu 406 metrów wskazuje Projekt wykonawczy, gdzie w punkcie 1.5. wskazano
na rozbiórkę krawędzi peronowej peronu nr 1 o ilości 406 mb oraz 6.3 wskazano na
odtworzenie krawędzi peronu nr 1 o długości 406 mb. Jak wyjaśnił Przystępujący w
złożonym w trakcie rozprawy dokumencie pn. Wyliczenie ilości rozebranej i odbudowanej
krawędzi peronu nr 1, tj. pozycji nr 1.5 i 6.3 przedmiaru robót, na długość wykonania
nawierzchni peronowej od strony toru nr 1 i toru nr 2 składają się długość muru V10 o
długości 94 metry, długość muru V9 o długości 166 metrów oraz dwukrotna długość
krawędzi estakady dworcowej – 73 metry x2 (=146 metrów) - krawędź estakady dworcowej
została zdemontowana i odtworzona zarówno przy torze numer 1, jak i przy torze numer 2.
Powyższe okoliczności przeczą twierdzeniu Odwołującego, że prace w zakresie odbudowy
peronu miały miejsce tylko na długości kilkudziesięciu metrów. Oznacza to, że Odwołujący
nie wykazał, że Przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie
budowy (odbudowy peronu o długości nie mniejszej niż 200 m).
Należy zauważyć, że w treści odwołania Odwołujący nawiązywał do zrealizowania przez
Przystępującego jedynie prac w zakresie wiaty peronowej. Tymczasem z treści dokumentów
przedstawionych przez Przystępującego wynika znacznie szerszy zakres prac, tj. roboty w
zakresie rozebrania i odbudowy peronu. Na zakres prac, obok dokumentacji
wyszczególnionej powyżej, wskazuje także dokumentacja fotograficzna złożona przez
Przystępującego. W szczególności z fotografii na stronach 17-20 wynika całkowite
zdem
ontowanie peronu, także pod wiatą, zaś fotografia na stronie 23 ukazuje
zdemontowanie zarówno peronu, jak i wiaty.
Odwołujący wskazywał, że z żadnego dokumentu nie wynika, aby była prowadzona budowa
lub odbudowa peronu. Jednakże z przedstawionych dokumentów jednoznacznie wynika
zakres prac, jakie zostały wykonane. Nie była to zatem przebudowa wiaty, ale szereg robót,
które składały się na demontaż i odbudowanie peronu.
Być może budowa peronu nr 1 nie była celem prowadzonej inwestycji, w szczególności, że
jak wynika z dokumentacji, peron został wyremontowany w 2011 roku, a celem był remont
murów oporowych i wzmocnienie estakady, jednakże aby te prace wykonać, należało
zdemontować i dokonać rozbiórki peronu nr 1, a następnie – jak wynika z załączonych
dokum
entów - odtworzyć peron, czyli wykonać nową ławę fundamentową i dokonać
zabudowania gruntu zasypowego w platformie peronowej, następnie odtworzyć krawędź
peronu nr 1.
Dodatkowo należy wskazać, że odtworzenie obiektu budowlanego stanowi
również jego odbudowę.
W ocenie Izby, wobec braku wykazania
przez Odwołującego, co jeszcze miałoby składać się
na odbudowę peronu, brak jest podstaw do uznania, że wykonane przez Przystępującego
prace nie stanowiły budowy (odbudowy) peronu. Cała dokumentacja, w tym także
foto
graficzna, wskazują na demontaż i odbudowę peronu. Odwołujący nie wykazał także,
aby roboty wykonywane były jedynie na kilkudziesięciu metrach. Przeciwnie, to
Przystępujący wykazał, na jakiej długości były wykonywane prace. Powyższe wyczerpuje
wymagania Za
mawiającego określone w treści warunku udziału w postępowaniu.
Nie jest sporne pomiędzy stronami, że prace na peronie nr 1 wykonywało konsorcjum
wykonawców: Intop Tarnobrzeg sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
Intercor sp. z o.o. Z dokumen
tu przedstawionego przez Odwołującego, tj. z pisma z 29 lipca
2020 roku, jednoznacznie wynika, że roboty na peronie nr 1 od strony toru nr 1 wykonywał
Intop Tarnobrzeg sp. z o.o. Zatem samodzielne wykonanie prac na peronie nr 1 przy torze
nr
1 spełnia wymagania postawione w treści warunku przez Zamawiającego.
W ocenie Izby nie można uznać, aby Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd.
Odwołujący jedynie ogólnie powołał się na wskazane przepisy, nie wskazał konkretnie, która
informacja miałaby wprowadzić Zamawiającego w błąd. Odwołujący wykazywał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność, czy wykonawca podlega wykluczeniu z
postępowania czy nie, stanowi przedmiot badania Zamawiającego. Ponadto, jak wskazał
Zamawiający, przedmiotowe zamówienie było realizowane na jego rzecz, zatem zakres prac
jest mu znany. Także z tego powodu trudno uznać, aby możliwe było wprowadzenie
Zamawiającego w błąd.
Odwołujący podniósł, że w treści oferty Przystępujący wskazał że będzie korzystał z
zasobów podmiotu trzeciego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, tj. warunku opisanego w pkt 8.6.1 e) IDW (o którym mowa powyżej).
Przystępujący przedstawił oświadczenie podmiotu trzeciego, tj. firmy Track Tec Construction
sp. z o.o., w którym podmiot trzeci stwierdził, że udostępnia Wykonawcy zasoby w postaci
zdolności technicznej i zawodowej w zakresie zgodnym z pkt 8.6.1 e) SIWZ, tj. budowa lub
przebudowa (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) co najmniej jednego peronu o
długości co najmniej 200 m na stacji lub przystanku kolejowym. Jako sposób wykorzystania
udostępnionych zasobów wskazano realizowanie części zamówienia, do wykonywania
których udostępnione zdolności są wymagane, a także każdy inny sposób, który okaże się
niezbędny dla realizacji zamówienia. Jako zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia
wskazano: w pełnym zakresie niezbędnym do realizacji prac objętych zamówieniem
realizowanym przez Wykonawcę.
W ocenie Odwołującego, skuteczność powoływania się na zasoby ww. podmiotu budzi
wątpliwości, ponieważ doświadczenie tego podmiotu dotyczy budowy peronu o długości 280
m. na stacji kolejowej Jarosław, zaś Zamawiający w punkcie 23. 1 SIWZ – IDW zastrzegł, że
Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania części zamówienia – budowy
konstrukcji peronu.
Ponadto w ocenie Odwołującego oświadczenie Przystępującego, że kluczowe części
zamówienia, tj. budowę konstrukcji peronu, wykona samodzielnie, bez udziału
podwykonawców, złożone zostało dopiero po wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnień i
należy je traktować jako niedopuszczalną zmianę treści oferty dokonaną już po jej złożeniu,
a która zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest niedozwolona.
Dokonując oceny powyższego zarzutu należy przede wszystkim podkreślić, że Zamawiający
nie zażądał od wykonawców złożenia szczególnego oświadczenia o osobistym wykonaniu
przez wykonawców kluczowych części zamówienia.
Ponadto należy wskazać na okoliczność, że Odwołujący nie wykazał, aby treść warunku
udziału w postępowaniu oraz wymaganie w zakresie osobistego wykonania przez
wykonawców konstrukcji peronu były zbieżne. Ponadto Zamawiający nie zabronił
wykonywania przy pomocy podwykonawców całej budowy peronu, a tylko jego części.
Oznacza to, że możliwe jest korzystanie z podwykonawców przy budowie peronu, jednakże
pod warunkiem, że sama konstrukcja peronu zostanie wykonana osobiście przez
wykonawcę. Ponadto Zamawiający nie zastrzegł w treści SIWZ, że wykonawca jest
zobowiązany spełnić warunek udziału w postępowaniu samodzielnie i nie może powoływać
się na zasoby podmiotu trzeciego. Zamawiający nie zastrzegł w części dotyczącej warunków
udziału w postępowaniu, że powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego nie może dotyczyć
określonej części zamówienia.
Przede wszystkim jednak w treści swojej oferty Przystępujący wskazał na realizację
zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Przystępujący zaakceptował zatem także
ograniczenie podwykonawstwa postawione przez
Zamawiającego, składając w treści oferty
oświadczenie, że akceptuje w pełni i bez zastrzeżeń postanowienia SIWZ dla zamówienia,
wyjaśnienia do SIWZ, modyfikację SIWZ i uznaje się za związanego postanowieniami SIWZ,
gwarantuje wykonanie całości zamówienia zgodnie z treścią SIWZ, wyjaśnieniami do SIWZ
oraz jej modyfikacjami oraz że zrealizuje przedmiotowe zamówienie zgodnie z wymaganiami
określonymi w SIWZ. Oznacza to, że Przystępujący zamierza zrealizować zamówienie
zgodnie z wymaganiami SIWZ, w tym z wymag
aniem z punktu 23.1 (wprowadzającym
wymóg osobistego wykonania kluczowej części zamówienia – konstrukcji peronu).
Ponadto,
Przystępujący samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, co oznacza
samodzielną umiejętność i możliwość zrealizowania części zastrzeżonej przez
Zamawiającego do osobistej realizacji przez wykonawcę. Wobec tej okoliczności,
Przystępujący ma możliwość samodzielnego zrealizowania zamówienia w zakresie
zastrzeżonej części. Natomiast treść zobowiązania podmiotu trzeciego o udostępnieniu
zasobów Przystępującemu ma charakter ogólny. W zobowiązaniu nie znalazło się na pewno
bezpośrednie odniesienie do zrealizowania konstrukcji peronu, co oznacza, że podmiot trzeci
(wobec faktu, że Przystępujący samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, a
zatem posiada umiejętność wykonania budowy peronu, w tym jego konstrukcji), nie
zobowiązał się wprost do wykonania konstrukcji peronu. Ponadto z faktu udostępnienia
zasobów przez podmiot trzeci nie wynika, że wykonawca skorzysta z tych zasobów w
pełnym, udostępnianym zakresie, tym bardziej, że w treści zobowiązania podmiotu trzeciego
zawarte jest zobowiązanie do realizowania części (a nie całości) zamówienia, do
wykonywania których udostępnione zdolności są wymagane. Zobowiązanie podmiotu
trze
ciego do udostępnienia zasobów w zakresie budowy lub przebudowy peronu, w
połączeniu z zobowiązaniem się przez Przystępującego do wykonania zamówienia zgodnie z
treścią SIWZ (a więc także zgodnie z wymogiem osobistego wykonania konstrukcji peronu)
oznacza,
że ewentualne udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci nie musi dotyczyć
budowy konstrukcji peronu.
Tym samym wyjaśnienie, jakiego dokonał Zamawiający, nie może zostać uznane za
nieprawidłowe, a odpowiedź nie stanowi zmiany treści oferty.
W piśmie z dnia 10 czerwca 2020 roku Przystępujący potwierdził, że Track-Tec sp. z o.o. nie
będzie świadczyć robót podwykonawczych w zakresie punktu 23.1 SIWZ, obejmującego
kluczowe części zamówienia i wyjaśnił, że ww. podwykonawca wykona czynności nie
wchodzące w zakres prac zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, a
dotyczące zakresu zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia doświadczenia z
punktu 8.6.1 lit e) SIWZ.
Na marginesie należy wskazać na artykuł 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z tym artykułem, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
ekonomiczna lub finansowa podmiotu, na którego zasobach polega wykonawca, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec ty
ch podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w
terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub
ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.
W niniejszym postępowaniu nie zachodzi dokładnie sytuacja opisana w ww. artykule.
Jednakże zacytowane uregulowanie wskazuje, że ustawa Prawo zamówień publicznych
przewiduje możliwość dokonania zmiany (po terminie złożenia ofert) podmiotu trzeciego lub
zrezygnowania z polegania na zasobach podmiotu trzeciego i samodzielnego wykonania
zamówienia (w sytuacji, gdy pierwotnie wskazany w ofercie podmiot trzeci nie spełnia
wymagań postawionych w SIWZ i gdy wykonawca sam posiada wystarczające zasoby).
W konsekwencji należy uznać, że Zamawiający nie naruszył artykułu 89 ust 1 pkt 2) ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Intop-
Energopol. Nie można uznać, aby oferta nie odpowiadała treści SIWZ. Nie można także
uznać, aby doszło do zmiany treści oferty.
Zamawiający nie naruszył także artykułu 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Oferta Przystępującego nie została wybrana niezgodnie z przepisami ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1).
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o.,
Swietelsky AG (ul. Wielicka 250, 30-663
Kraków) i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., Swietelsky AG (ul. Wielicka 250, 30-663
Kraków) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., Swietelsky AG (ul.
Wielicka 250, 30-
663 Kraków) na rzecz Zamawiającego Gmina Miejska Kraków
(Pl. Wszystkich Świętych 3-4, 31-004 Kraków) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysi
ące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 1614/20
UZASADNIENIE
Zamawiający Gmina Miejska Kraków prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Przebudowa stacji
kolejowej „Kraków Swoszowice" wraz z budową parkingu typu Park & Ride".
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 11.12.2019 r. pod numerem 2019/S 239-587628.
Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Swietelsky Rail
Polska Sp. z o
.o., Swietelsky AG wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art.
22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez niewykluczenie Konsorcjum Intop-
Energopol, który nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu wskazanych w pkt 8.6.1 lit e) Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia,
art. 24 ust. 1 pkt 16), w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy PZP poprzez niewykluczenie Konsorcjum
Intop-
Energopol, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wpr
owadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy z dokumentów i
oświadczeń złożonych w toku postępowania wynika, że Konsorcjum Intop-Energopol nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w pkt 8.6.1 lit e) SIWZ i w
konsekwencji podlega wykluczeniu; art. 24 ust. 1 pkt 17), w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy PZP -
poprzez niewykluczenie Konsorcjum Intop-
Energopol z tego powodu, że w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, które miały istotny wpływ na rozstrzygnięcie postępowania; art. 89 ust 1 pkt
2) ustawy PZP - poprzez nie odrzucenie oferty Konsorcjum Intop-
Energopol pomimo tego, że
treści jej oferty nie odpowiada treści SIWZ; art. 87 ust. 1 ustawy PZP poprzez
niedopuszczalną zmianę treści oferty; art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP - poprzez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji oraz poprzez w
ybór wykonawcy Konsorcjum Intop- Energopol, który nie został
wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania; nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum Intop-Energopol;
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, a w jej
następstwie - wykluczenie tego Wykonawcy w związku z niewykazaniem spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz odrzucenie jego oferty, gdyż jej treść nie
o
dpowiadała treści SIWZ; dokonanie wyboru oferty Konsorcjum w składzie: Swietelsky Rail
Polska Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, Swietelsky AG, - Partner Konsorcjum jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszt
ów postępowania.
Zamawiający w części: TOM I - Instrukcja dla wykonawców (IDW) pkt 8 treść SIWZ, określił
warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które winny
być spełnione przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W zakresie
zdolności technicznej tub zawodowej, stosownie do postanowień pkt. 8.6.1 lit e)Tom I SIWZ -
Instrukcja Dla Wykonawców, Zamawiający przewidział m.in. wymaganie, aby Wykonawcy
wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali budowę lub przebudowę (w
rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) co najmniej jednego peronu o długości co najmniej
200 m na stacji lub przystanku kolejowym.
W pun
kcie 23.1 IDW Zamawiający zastrzegł, że Wykonawca zobowiązany jest do osobistego
wykonania kluczowych części Zamówienia: - budowa konstrukcji peronu (o którym mowa w
RCO dla Etapu I, Cz. B.l, Rozdział 1: Cz. B, Lp. 1.3 i 1.4) oraz dopuścił powierzenie
pozo
stałych części zamówienia podwykonawcom. Wykonawca zobowiązany został także
wskazać w Formularzu Ofertowym i Jednolitym Dokumencie, części zamówienia, których
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podać firmy tych podwykonawców.
Zdaniem Odwołującego ideą Zamawiającego było skorelowanie i powiązanie zakresu
zdolności technicznej lub zawodowej, którą wykazać się mieli wykonawcy z zastrzeżeniem
osobistego wykonania budowy konstrukcji peronu (o którym mowa w RCO dla Etapu I, Cz.
B.l, Rozdział 1: Cz. B, Lp. 1.3 i 1.4).
Wykonawca Intop-
Energopol w puncie 11 Formularza Ofertowego zawarł oświadczenie, iż w
zakresie spełnienia wymogów zdolności technicznej lub zawodowej zamierza korzystać
zasobów podmiotu trzeciego - firmy Track Tec Construction Sp. z o.o. Jednocześnie jako
załącznik do oferty dołączono zobowiązanie podmiotu trzeciego dotyczące oddania na
potrzeby Wykonawcy Intop-
Energopol zasobów w postaci zdolności technicznej i zawodowej
w zakresie opisanym w punkcie 8.6.1 lit e) IDW tj. budowy lub przebudowy (w rozumieniu
Ustawy Prawo budowlane) co najmniej jednego peronu o długości co najmniej 200 m na
stacji lub przystanku kolejowym.
Składając ofertę w zakresie wykazania zdolności
technicznej lub zawodowej nie dokonał żadnych dodatkowych zastrzeżeń w stosunku do
ograniczenia zakresu prac i robót planowanych do powierzenia podwykonawcom, tj.
kluczowych części Zamówienia - budowa konstrukcji peronu o którym mowa w RCO dla
Etapu I. Cz. B.l. Rozdział 1: Cz. B. Lp. 1.3 i 1.4).
W toku postępowania Zamawiający kilkakrotnie kierował do Wykonawcy Intop-Energopol
wezwania o udzielenie stosownych uzupełnień oraz wyjaśnień.
Zamawiający 15 kwietnia 2020 roku wezwał do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa
w pkt. 9.1. Tomu ISIWZ - IDW, w zakresie dokumentu JEDZ Lidera Konsorcjum, gdzie na str.
5 w odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim
podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?", Lider Konsorcjum zaznaczył
odpowiedź nie. Jednocześnie stosownie do treści pozostałych dokumentów dołączonych do
oferty, wymienionych w punkcie 5 powyżej wynikało, że Konsorcjum będzie polegało na
zasobach podmiotów trzecich w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W ramach
wyjaśnień złożonych 20.04.2020 r. Konsorcjum przedstawiło dokument JEDZ, w którym na
pytanie czy zamierza zlecić osobom trzecim pod wykonawstwo jakiejkolwiek części
zamówienia zaznaczyło odpowiedź twierdzącą „tak", nie dokonując w pozostałym zakresie
żadnych uzupełnień bądź modyfikacji w odniesieniu do planowanego pod wykonawstwa.
Dodatkowo załączono zobowiązanie firmy Track Tec Contruction Sp. z o.o., w którym
podmiot ten oświadczył, iż udostępnia Wykonawcy zasoby w zakresie, zgodnym z pkt 8.6.1.
e) SIWZ tj. Budowa lub przebudowa (w rozumienia ustawy Prawo Budowlane) co najmniej
je
dnego peronu o długości co najmniej 200m na stacji lub przystanku kolejowym. Podmiot
trzeci zobowiązał się do udziału w wykonywaniu zamówienia w pełnym zakresie niezbędnym
do realizacji prac objętych zamówieniem realizowanym przez wykonawcę (tj. w zakresie
budowy lub przebudowy peronu), na podstawie umowy podwykonawczej.
23 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia określonych w wezwaniu
oświadczeń i dokumentów, w tym wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż
w okresie ostatnich
5 lat przed upływem składania ofert wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, jak
również dowodów określających czy roboty budowlane wymienione w wykazie zostały
wykonane należycie.
Wyko
nawca przekazał oświadczenia i dokumenty, wnioskowane przez Zamawiającego.
Wśród nich załączył załącznik nr 7 do IDW - Wykaz robót budowlanych wykonanych przez
Wykonawcę. W załączniku w pkt. 7 wykazał doświadczenie podmiotu trzeciego - Track Tec
Construction
Sp. z o.o. w zakresie spełnienia warunków - wykonania budowy lub
przebudowa (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) co najmniej jednego peronu o
długości co najmniej 200 m na stacji lub przystanku kolejowym. W ocenie Odwołującego, już
na tym etapie postępowania Wykonawca powinien zostać wykluczony, gdyż nie spełniał
wymogów udziału w postępowaniu.
08 czerwca 2020r roku Zamawiający, przywołując postanowienia SIWZ ograniczające
możliwość powierzenia części robót innym podmiotom do robót innych aniżeli budowa
konstrukcji peronu (o którym mowa w RCO dla Etapu I, Cz. B.l, Rozdział 1: Cz. B, Lp. 1.3 i
1.4), ponownie wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie planowanego
podwykonawstwa.
10 czerwca 2020 Wykonawca przedstawił wyjaśnienia, w których poinformował, iż „kluczowe
części zamówienia - tj. budowę konstrukcji peronu Lider Konsorcjum - spółka Intop
Tarnobrzeg sp. z o.o. wykona samodzielnie, bez udziału podwykonawców." Jednocześnie
oświadczył, iż „Lider Konsorcjum - spółka Intop Tarnobrzeg sp. z o.o. na dzień składania
ofert posiadał samodzielnie doświadczenie (...), gdyż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert ukończyła realizację prac związanych z budową peronu o
długości co najmniej 200m na stacji lub przystanku kolejowym w ramach zadania
realizowanego dla PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
19 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia określonych w wezwaniu
oświadczeń i dokumentów, w tym wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż
w okresie ostatnich 5 la
t przed upływem składania ofert wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, jak
również dowodów określających czy roboty budowlane wymienione w wykazie zostały
wykonane należycie. Wykonawca w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP przedstawił nowy wykaz
robót.
Zdaniem Odwołującego oświadczenie zawarte w przytoczonym piśmie z 10 czerwca 2020 r. i
z 25 czerwca 2020 stwierdzające, iż kluczowe części zamówienia - tj. budowę konstrukcji
peronu, spółka Intop Tarnobrzeg sp. z o.o. wykona samodzielnie, bez udziału
podwykonawców, złożone zostało dopiero po wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnień i
należy je traktować jako niedopuszczalną zmianę treści oferty dokonaną już po jej złożeniu,
która zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy PZP jest niedozwolona. Zdaniem Odwołującego
informacje przytoczone przez Wykonawcę nie stanowiły jedynie wyjaśnienia wątpliwości w
stosunku do treści złożonej oferty, a stanowiły jej zmianę polegającą na korekcie jej
postanowień odnoszących się do zakresu prac planowanych do powierzenia podwykonawcy.
Wykonawca zgodnie ze złożoną ofertą założył powierzenie kluczowych zakresów robót,
których wykonanie Zmawiający zastrzegł do osobistej realizacji przez Wykonawców innemu
Wykonawcy. Gdyby było inaczej, oferta w swej treści, powinna zawierać stosowne
zastrzeżenie, iż zakres prac do powierzenia nie dotyczy budowy konstrukcji peronu.
W opinii Odwołującego, złożona przez Wykonawcę oferta nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, gdyż zakłada w swej treści powierzenie realizacji
podwykonawcom części robót, które Zamawiający bezwzględnie zastrzegł do osobistej
realizacji przez Wykonawcę i jako taka powinna zostać odrzucona, na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2) ustawy PZP.
Niezależnie od powyższego Odwołujący stwierdził, iż dołączenie zobowiązania firmy Track
Tec Construction sp. z o.o. spowodowane było faktem, iż Wykonawca nie spełniał i nadal nie
spełnia określonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu wskazanych w
p
kt 8.6.1 lit e) Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia. Dlatego zdaniem Odwołującego
nieprawdziwe są twierdzenia i zapewnienia Wykonawcy że „Lider Konsorcjum - spółka Intop
Tarnobrzeg sp. z o.o. na dzień składania ofert posiadała samodzielnie doświadczenie w tym
zakresie, gdyż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert ukończyła
realizację prac związanych z budową peronu o długości co najmniej 200m na stacji lub
przystanku kolejowym w ramach zadania realizowanego dla PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A.".
Przedstawione na wszystkie wezwania Zamawiającego dokumenty i wyjaśnienia nie
potwierdzają spełnienia opisanych warunków udziału w postępowaniu, a wręcz przeciwnie,
ukazują i niezbicie udowadniają, brak spełniania spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że brak spełnienia warunków przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu wynika z następujących faktów:
a) na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26
ust. 3 ustawy PZP Wykon
awca przedstawił nowy wykaz robót, w którym wskazuje w poz. 7a
zamówienie wykonane przez członka konsorcjum - INTOP Tarnobrzeg sp. z o.o., na rzecz
PKP PLK S.A. dot. Poprawy stanu technicznego obiektów inżynieryjnych Etap I -
Modernizacja estakady kolejowej w Gorzowie Wielkopolskim w zakresie: przebudowa peronu
nr 1 (długość peronu 336 m tj. km 296,943 - 297,279 linii kolejowej nr 203 Tczew - Kostrzyn)
na stacji kolejowej Gorzów Wielkopolski obejmująca: (i) rozbiórkę nawierzchni peronowej i
krawędzi peronu nr 1, (ii) budowę krawędzi peronowej peronu nr 1, (iii) roboty ziemne -
zabudowa gruntu zasypowego w platformie peronowej peronu nr 1, (iv) budowa nawierzchni.
Zgodnie z wymaganiami SIWZ wykonawca miał wykazać, m.in. że wykonał budowę lub
przebudowę (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) co najmniej jednego peronu o
długości co najmniej 200 m na stacji lub przystanku kolejowym.
Jak wskazał Odwołujący, z przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów nie wynika, aby
wykonawca, czyli Intop Tarnobrzeg sp. z o.o.
W
ramach przedmiotowego zamówienia
wykonał budowę albo przebudowę Peronu nr 1. Znikomy zakres prac związany głównie ze
skróceniem zadaszenia wiaty peronowej nie można nazwać przebudową albo budową
peronu. Dokumenty zdaniem Odwołującego w żaden sposób nie wskazują na wykonanie
robót budowlanych, których przedmiotem była budowa albo przebudowa istniejącego peronu
nr 1.
Z treści Protokołu odbioru końcowego nr OliŚ.17006/H/1868/WO/2020 z dnia
25.02.2020 r. cz. I pkt 4 lit c), która dotyczy zakresu rzeczowego zamówienia co do peronów
-
w kontekście Peronu nr 1 wskazano jedynie „usunięcie niedoboru skrajni wiaty na peronie
nr 1",
a modernizacja dotyczyła jedynie peronu nr 2. Natomiast budowa dotyczyła nowego
peronu przy ul. Teatralnej, na którą wykonawca się nie powołuje.
Dalej Odwołujący wskazał, że w kolejnych punktach jasno wskazano, że nie dokonywano
przebudowy, o czym świadczą wielokrotnie przytaczane zapisy m.in. w punktach 1.3.6 oraz
1.3.7, że „płyty peronowe nie podlegały wymianie”, tym samym niemożliwe było
przeprowadzenie pozostałych robót związanych z przebudową peronu.
Punkt 2 przedmiotowego Protokołu stwierdza: „Konstrukcja wiaty (opis konstrukcji
odbieranej). Zgodnie z warunkami kontraktu dla uzyskania skrajni budowli skrócone zostało
o ok 20 cm zada
szenie wiaty. Dodatkowo wymieniono spróchniałe deski i pokrycia papą
dachu wiaty, uzupełniono elementy odwodnienia (rury spustowe), odnowiona warstwa
wierzchnia zabezpieczenia antykorozyjnego." Pozostałe elementy peronu, takie jak
oświetlenie, winda nie podlegały przebudowie. Odwołujący wyjaśnił, że sama wiata
peronowa stanowi odrębny obiekt budowlany, co wynika wprost z tego, że stanowi ona
odrębny/osobny środek trwały, który poddawany jest niezależnym przeglądom okresowym
zgodnie z Prawem Budowlanym (nie
można więc robót budowlanych realizowanych na tym
obiekcie traktować jako prac związanych z robotami obejmującymi przebudowę peronu).
Odwołujący wskazał także, że z Protokołu nr 01/2020 z dnia 12.05.2020 r. dotyczącego
odbioru końcowego nie wynika w żaden sposób, że wykonawca wykonał budowę lub
przebudowę peronu nr 1. Jedyne dokumenty, które poświadczają, że Wykonawca Intop
Tarnobrzeg sp. z o.o. wykonał przebudowę Peronu nr 1 są oświadczenia konsorcjantów,
którzy wspólnie realizowali zamówienie dotyczące poprawy stanu technicznego obiektów
inżynieryjnych Etap I - Modernizacja estakady kolejowej w Gorzowie Wielkopolskim".
Natomiast z dokumentów (protokołów odbioru) wystawionych przez Inwestora - podmiot
zlecający nie wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że w ramach tego zamówienia była
wykonana przebudowa peronu nr 1, jak to wynika dla przykładu dla peronu nr 2 i peronu przy
ul. Teatralnej.
Odwołujący wskazał także, że protokół odbioru końcowego nr 01/2020 dotyczący Inwestycji
datowany jest na dzień 12 maja 2020, a więc opatrzony jest datą późniejszą aniżeli termin
składania ofert w postępowaniu. Treść protokołu odbioru nie opisuje w żadnym zakresie
zakresu robót zrealizowanych w ramach Inwestycji na Peronie nr 1. Przedmiotowy protokół
zawiera również zapisy o wykonaniu budowy nowego peronu przy ul Teatralnej wraz z
infrastrukturą towarzyszącą, który to zakres w świetle oświadczenia przywołanego w lit a)
powyżej nie wykonywała firma Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o. Załączniki do Protokołu odbioru
stosownie do po
stanowień punktu 14, nie zawierają informacji o wykonaniu robót w zakresie
budowy bądź przebudowy Peronu.
Odwołujący argumentował, że z dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę wynika, że
wyłącznie w zakresie Peronu nr 1 została wykonana jedynie poprawa stanu technicznego
(takich elementów jak np. wiaty, balustrady), brak natomiast robót obejmujących przebudowę
Peronu nr 1 (jak np. wymiana płyt peronowych „płyty nie podlegały wymianie"). W związku z
powyższym Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wykonania budowy lub przebudowy (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) co najmniej
jednego peronu o długości co najmniej 200 m na stacji lub przystanku kolejowym.
Z treści ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego inwestycji, która jest wykazana na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu również nie wynika, iż w ramach
tego zamówienia miała być wykonywa budowa albo przebudowa peronu nr 1. W punkcie II
1.4) stwierdzono, iż w zakresie realizacji peronu nr 1 przewidziano wyłącznie tymczasowy
demontaż krawędzi peronowych oraz ich odbudowę. Budowa dotyczyła wyłącznie peronu
zlokalizowanego przy ulicy Teatralnej, a nie Peronu nr 1.
Odwołujący stwierdził, że skoro Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia w trybie
art. 26 ust
. 3 ustawy PZP wykazu robót oraz dokumentów potwierdzających należyte ich
wykonanie, w zakresie powyższego warunku, to uznał, że Wykonawca nie wykazał w tym
zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu powołując się na doświadczenie
podmiotu trzeciego tj. firmy Track Tec Construction sp. z o.o. W przeciwnym wypadku
bezprzedmiotowe byłoby powyższe wezwanie.
Ponadto Odwołujący wskazał, że konsorcjant Intop Tarnobrzeg Sp. z o. o. na potwierdzenie
spełniania wskazanego wyżej warunku powołuje się na doświadczenie zdobyte w ramach
konsorcjum z firmą POLWAR S.A i firmą INTERCOR sp. z o.o. Zgodnie z orzecznictwem,
aby wykonawca mógł powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum musi
wykazać, że dany zakres robót był rzeczywiście przez niego wykonany. Tymczasem z treści
umowy konsorcjum z dnia 23.10.2016 r. a dokładnie z załączników do tej umowy wynika, jaki
jest podział rzeczowy prac do wykonania dla wszystkich członków konsorcjum. Z treści
załącznika nr 4 wynika, że branża torowa powierzona jest do realizacji „wspólnym
podwykonawcom". Natomiast z załącznika nr 2 dot. Zakresu rzeczowego robót powierzonych
do realizacji INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o. w ramach przedmiotowego konsorcjum nie
wynika, żeby INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o. realizował roboty, które nazwać można
przebudową albo budową peronu.
Odwołujący zwrócił także uwagę na brak referencji wystawionych przez Inwestora - PKP
PLK S.A., a to dlatego, iż kosmetyczne prace na peronie nr 1 nie mogą być uznane za
przebudowę albo budowę.
Zdaniem Odwołującego, podjęte przez Zamawiającego czynności, tj. dokonanie wyboru
wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu stanowi naruszenie
wskazanej w art. 7 ust. 1 ustawy PZP zasady stanowiącej, iż, Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Naruszenie opisanych zasad dotyczy w szczególności
wielokrotnego wyzwania Wykonawcy
do uzupełniania dokumentów oraz składania wyjaśnień
w odniesieniu do tego samego zakresu oferty, co zdaniem Odwołującego nie powinno mieć
miejsca, a nade wszystko wybór Wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, przez co powinien zostać on wykluczony z przedmiotowego postępowania, a
oferta winna być odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ. Prowadzenie postępowania w
sposób nie zapewniający równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru
ofert wykonawcy, który powinien zostać wykluczony stanowi naruszenie i uczciwej
konkurencji, co stoi w sprzeczności z zasadą opisaną w PZP.
W opinii Odwołującego powyższe okoliczności stanowić powinny podstawę dla podjęcia
przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z uwagi na niewykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu - art. 24 ust. 1 pkt 12) PZP, zamierzone
działanie lub rażące niedbalstwo wprowadzające Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu
-
art. 24 ust. 1 pkt 16) PZP, lekkomyślność lub niedbalstwo przedstawił informację
wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu - art. 24 ust. 1 pkt 17) PZP oraz o
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP oferty Wykonawcy z powodu, iż
treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu, wykonawcy byli zobowiązani wykazać,
że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonali budowę lub
przebudowę co najmniej jednego peronu o długości co najmniej 200 m na stacji lub
przystanku kolejowym. Pojęcie budowa lub odbudowa interpretowane było zgodnie z
definicją ustawy Prawo budowalne.
Zgodnie z art. 3 pkt 6 i 7a ustawy Prawo budowlane, przez pojęcie „budowa” należy
rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę,
rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Z kolei przez pojęcie „przebudowa” należy
rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów
użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokość.
Przystępujący przedstawił jako potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
prace zrealizowane przez Intop Tarnobrzeg sp. z o.o. (jako członka innego konsorcjum) na
rzecz PKP PLK S.A. Prace dotyczyły zadania poprawy stanu technicznego obiektów
inżynieryjnych Etap I – Modernizacja estakady kolejowej w Gorzowie Wielkopolskim w
zakresie peronu nr 1. Zamawiający oczekiwał (zgodnie z formularzem wykazu)
przedstawienia przez Wykonawcę przedmiotu wykonywanych robót – należało opisać roboty
w sposób umożliwiający weryfikację spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Przystępujący wskazał na przebudowę peronu nr 1 (długość peronu 336 m, tj. km 296,943 -
297,279 linii kolejowej nr 203 Tczew
– Kostrzyn) na stacji kolejowej Gorzów Wielkopolski,
obejmującą: rozbiórkę nawierzchni peronowej i krawędzi peronu nr 1, budowę krawędzi
peronowej peronu nr 1, roboty ziemne -
zabudowę gruntu zasypowego w platformie
peronowej peronu nr 1, budowę nawierzchni peronowej peronu nr 1). Jako termin
rozpoczęcia robót wskazano 10 listopada 2016 roku, a termin zakończenia - 22 stycznia
2020 roku.
W ocenie Izby, Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a tym
samym zarzut Odwołującego okazał się nieuzasadniony.
Jak wska
zano powyżej, zgodnie z definicją pojęcia budowa zawartą w ustawie Prawo
budowlane (a zgodnie z tą definicją interpretowane miało być spełnienie warunku udziału w
postępowaniu), za budowę uznawane jest wykonywanie obiektu budowlanego w określonym
miejscu,
a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego. Zatem budową
jest także odbudowa obiektu budowlanego.
Przedstawiony przez Przystępującego materiał dowodowy potwierdza, że Wykonawca Intop
Tarnobrzeg sp. z o.o. wykonał odbudowę peronu nr 1 na stacji Gorzów Wielkopolski.
Należy wskazać, że rzeczywisty zakres robót wynika z dokumentacji przedstawionej w toku
postępowania odwoławczego.
1)
W treści projektu budowlanego „Modernizacja estakady kolejowej w Gorzowie
Wielkopolskim” Tom II/1 Branża torowa w punkcie 3.7 wskazano, że: „Peron nr 1
został wyremontowany w roku 2011, w związku z powyższym krawędź peronu należy
pozostawić jak w stanie istniejącym, przy czym: krawędź peronu przy torze nr 1 z
uwagi na konieczność odkrycia muru oporowego będzie musiała zostać
zdemontowana, a następnie odtworzona. Odległość krawędzi peronowej powinna
wynosić 1725 mm od osi toru i 55 cm powyżej główki szyny. W torze nr 2 na odcinku
tzw. estakady dworcowej nawierzchnia peronowa zostanie zdemontowana, a
następnie odtworzona. W pozostałej części peronu oś toru będzie podlegać regulacji,
przy jednoczesnej regulacji położenia płyt peronowych. Odległość krawędzi
peronowej powinna wynosić 1725 mm od osi toru i 55 cm powyżej główki szyny.
Celem umożliwienia wykonania remontu muru oporowego w obrębie peronu nr 1 przy
torze nr 1 konieczne będzie rozebranie części nawierzchni peronowej. Po
zakończeniu prac remontowych nawierzchnię peronową należy odtworzyć z materiału
pozyskanego z rozbiórki.”
2)
W treści projektu wykonawczego „Modernizacja estakady kolejowej w Gorzowie
Wielkopolskim” Tom II/1 Branża torowa w punkcie 5.7 wskazano: „Peron nr 1 został
wyremontowany w roku 2011, w związku z powyższym krawędź peronu należy
pozostawić jak w stanie istniejącym, przy czym: krawędź peronu przy torze nr 1, z
uwagi na konieczność odkrycia muru oporowego będzie musiała zostać
zdemontowana, a następnie odtworzona. Odległość krawędzi peronowej powinna
wynosić 1725 mm od osi toru i 55 cm powyżej główki szyny. W torze nr 2 na odcinku
tzw. estakady dworcowej nawierzchnia peronowa zostanie zdemontowana, a
następnie odtworzona. W pozostałej części peronu oś toru będzie podlegać regulacji,
przy jednoczesnej regulacji położenia płyty peronowej. Odległość krawędzi peronowej
powinna wynosić 1725 mm od osi toru i 55 cm powyżej główki szyny.
Ściankę krawędzi peronowej należy posadowić na ławie betonowej gr. min. 20 cm.
Ława fundamentowa powinna być wykonana w taki sposób, aby nie naruszała skrajni
podziemnej toru oraz z uwzględnieniem wykonania warstwy wyrównawczej z zaprawy
cementowej gr. 30 mm.”
3)
W treści projektu wykonawczego „Modernizacja estakady kolejowej w Gorzowie
Wielkopolskim” Tom II/1 Branża torowa przedmiar robót, w punkcie 6 budowa
peronów wyszczególniono odtworzenie krawędzi peronu nr 1 (mb 406), roboty
ziemne
– zabudowa gruntu zasypowego w platformie peronowej – odtworzenie
krawędzi peronu nr 1 (592 m³), odtworzenie nawierzchni peronu nr 1 (szacunkowo)
(609 m²).
4)
W złożonym oświadczeniu projektant (J. S.) potwierdził, iż dla potrzeb wykonania
r
obót konstrukcyjno-budowlanych dla murów oporowych, peron nr 1 od strony toru nr
1 podlegał całkowitej rozbiórce, a następnie został odbudowany – wykonano nową
ławę fundamentową, a także budowę (odbudowę) ścianki peronowej, wraz z
wykonaniem zasypek konstr
ukcyjnych i montażem płyt peronowych. Od strony toru nr
2 nawierzchnia peronowa została zdemontowana, a następnie po regulacji
odtworzona.
5)
W treści ogłoszenia o zamówieniu przedstawiono zakres prac wchodzących w
zakres zamówienia. Wyszczególniono w nim m. in. budowę peronu przy ulicy
Teatralnej wraz z zadaszeniem i niezbędną infrastrukturą i wyposażeniem,
modernizację wiat peronowych, modernizację peronu nr 2, tymczasowy demontaż
krawędzi peronowych peronu nr 1 oraz ich odbudowę.
6)
Z treści przedstawionego przez Odwołującego pisma z 29 lipca 2020 roku
skierowanego do Odwołującego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wynika, że
„W obrębie peronu nr 1 stacji Gorzów Wielkopolski wykonane zostały następujące
roboty budowlane związane z konstrukcją peronu: demontaż i odtworzenie krawędzi
peronu przy torze nr 1, z uwagi na konieczność odkrycia muru oporowego, demontaż
i odtworzenie nawierzchni peronowej krawędzi peronu przy torze nr 2, na odcinku
tzw. estakady dworcowej, a w pozostałej części peronu regulacja osi toru przy
jednoczesnej regulacji położenia płyty peronowej.
Roboty wykonywali Konsorcjanci: od strony toru nr 1
– INTOP Tarnobrzeg sp. z o.o.
(Partner Konsorcjum), natomiast od strony toru nr 2
– Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych Intercor sp. z o.o. (Lider Konsorcjum). Dokumentacji powykonawczej
nie sporządzono, ponieważ peron nie podlega przebudowie.”
7)
Z treści pisma z 13 sierpnia 2020 roku stanowiącego odpowiedź PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. na wniosek Przystępującego o sprostowanie udzielonej informacji
publicznej w sprawie robót zrealizowanych na peronie nr 1 Gorzów Wielkopolski
wynika, że: „w obrębie peronu nr 1 stacji Gorzów Wielkopolski z uwagi na
konieczność odkrycia muru oporowego dla potrzeb wykonania robót konstrukcyjno-
budowlanych krawędź i nawierzchnia peronu nr 1 przy torze nr 1 zostały
zdemontowane, a następnie odtworzone – wykonano nową ławę fundamentową i
zabudowano grunt zasypowy w platformie peronowej. Krawędź i nawierzchnia peronu
nr 1 przy torze nr 2, na odcinku tzw. Estakady Dworcowej
, zostały zdemontowane, a
następnie odtworzone. Na pozostałym odcinku peronu nr 1 przy torze nr 2 została
wykonana regulacja położenia płyt.”
Z powyższych dokumentów wynika zakres prac, jakie realizował Wykonawca Intop
Tarnobrzeg sp. z o.o. Zakres tych pr
ac to demontaż krawędzi peronowej oraz nawierzchni
peronu nr 1 przy torze nr 1, a następnie ich odtworzenie, w tym także wykonanie nowej ławy
fundamentowej i zabudowa gruntu zasypowego w platformie peronowej. Odwołujący na
pytanie Izby (w szczególności w zakresie odniesienia się Odwołującego do pisma PKP PLK
S.A. z dnia 13 sierpnia 2020 roku) przyznał, że nie przeczy, że takie prace były wykonywane.
Jednocześnie nie wskazał, jakie jeszcze prace miałyby składać się na budowę/odbudowę
peronu. Skoro zatem Odwo
łujący nie wykazał, jakie dodatkowo prace miałyby składać się na
odbudowę peronu, a Przystępujący wykazał, że wykonał szereg prac związanych ze
zdemontowaniem a następnie odbudową peronu, to oznacza, że Odwołujący nie wykazał, że
Przystępujący nie zrealizował prac stanowiących odbudowę peronu.
Odwołujący w drugiej części rozprawy wskazał, że powyższe prace były wykonywane na
długości zaledwie kilkudziesięciu metrów, co nie wypełnia wymagania warunku, jaki postawił
Zamawiający, tj. zrealizowania budowy/przebudowy peronu o długości co najmniej 200 m na
stacji lub przystanku kolejowym.
Jednakże, jak wskazywał sam Odwołujący i jak wynika z wyżej przytoczonych dokumentów,
ww. prace były wykonywane w celu odkrycia i wykonania prac konstrukcyjnych dotyczących
mu
rów oporowych. Zatem, jak wskazywał Przystępujący, prace były wykonywane na
długości tych murów, tj. na długości muru V9 (znajdującego się przy peronie nr 1, torze nr 1)
o długości 166 m oraz na długości muru V10 (znajdującego się przy peronie nr 1, torze nr 1)
o długości 94 m. Łączna długość obu murów oporowych to 259 metrów, co potwierdza
wymagania warunku co do długości peronu.
Na okoliczność, że Przystępujący zrealizował prace w powyżej wskazanym zakresie na
długości peronu 406 metrów wskazuje Projekt wykonawczy, gdzie w punkcie 1.5. wskazano
na rozbiórkę krawędzi peronowej peronu nr 1 o ilości 406 mb oraz 6.3 wskazano na
odtworzenie krawędzi peronu nr 1 o długości 406 mb. Jak wyjaśnił Przystępujący w
złożonym w trakcie rozprawy dokumencie pn. Wyliczenie ilości rozebranej i odbudowanej
krawędzi peronu nr 1, tj. pozycji nr 1.5 i 6.3 przedmiaru robót, na długość wykonania
nawierzchni peronowej od strony toru nr 1 i toru nr 2 składają się długość muru V10 o
długości 94 metry, długość muru V9 o długości 166 metrów oraz dwukrotna długość
krawędzi estakady dworcowej – 73 metry x2 (=146 metrów) - krawędź estakady dworcowej
została zdemontowana i odtworzona zarówno przy torze numer 1, jak i przy torze numer 2.
Powyższe okoliczności przeczą twierdzeniu Odwołującego, że prace w zakresie odbudowy
peronu miały miejsce tylko na długości kilkudziesięciu metrów. Oznacza to, że Odwołujący
nie wykazał, że Przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie
budowy (odbudowy peronu o długości nie mniejszej niż 200 m).
Należy zauważyć, że w treści odwołania Odwołujący nawiązywał do zrealizowania przez
Przystępującego jedynie prac w zakresie wiaty peronowej. Tymczasem z treści dokumentów
przedstawionych przez Przystępującego wynika znacznie szerszy zakres prac, tj. roboty w
zakresie rozebrania i odbudowy peronu. Na zakres prac, obok dokumentacji
wyszczególnionej powyżej, wskazuje także dokumentacja fotograficzna złożona przez
Przystępującego. W szczególności z fotografii na stronach 17-20 wynika całkowite
zdem
ontowanie peronu, także pod wiatą, zaś fotografia na stronie 23 ukazuje
zdemontowanie zarówno peronu, jak i wiaty.
Odwołujący wskazywał, że z żadnego dokumentu nie wynika, aby była prowadzona budowa
lub odbudowa peronu. Jednakże z przedstawionych dokumentów jednoznacznie wynika
zakres prac, jakie zostały wykonane. Nie była to zatem przebudowa wiaty, ale szereg robót,
które składały się na demontaż i odbudowanie peronu.
Być może budowa peronu nr 1 nie była celem prowadzonej inwestycji, w szczególności, że
jak wynika z dokumentacji, peron został wyremontowany w 2011 roku, a celem był remont
murów oporowych i wzmocnienie estakady, jednakże aby te prace wykonać, należało
zdemontować i dokonać rozbiórki peronu nr 1, a następnie – jak wynika z załączonych
dokum
entów - odtworzyć peron, czyli wykonać nową ławę fundamentową i dokonać
zabudowania gruntu zasypowego w platformie peronowej, następnie odtworzyć krawędź
peronu nr 1.
Dodatkowo należy wskazać, że odtworzenie obiektu budowlanego stanowi
również jego odbudowę.
W ocenie Izby, wobec braku wykazania
przez Odwołującego, co jeszcze miałoby składać się
na odbudowę peronu, brak jest podstaw do uznania, że wykonane przez Przystępującego
prace nie stanowiły budowy (odbudowy) peronu. Cała dokumentacja, w tym także
foto
graficzna, wskazują na demontaż i odbudowę peronu. Odwołujący nie wykazał także,
aby roboty wykonywane były jedynie na kilkudziesięciu metrach. Przeciwnie, to
Przystępujący wykazał, na jakiej długości były wykonywane prace. Powyższe wyczerpuje
wymagania Za
mawiającego określone w treści warunku udziału w postępowaniu.
Nie jest sporne pomiędzy stronami, że prace na peronie nr 1 wykonywało konsorcjum
wykonawców: Intop Tarnobrzeg sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
Intercor sp. z o.o. Z dokumen
tu przedstawionego przez Odwołującego, tj. z pisma z 29 lipca
2020 roku, jednoznacznie wynika, że roboty na peronie nr 1 od strony toru nr 1 wykonywał
Intop Tarnobrzeg sp. z o.o. Zatem samodzielne wykonanie prac na peronie nr 1 przy torze
nr
1 spełnia wymagania postawione w treści warunku przez Zamawiającego.
W ocenie Izby nie można uznać, aby Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd.
Odwołujący jedynie ogólnie powołał się na wskazane przepisy, nie wskazał konkretnie, która
informacja miałaby wprowadzić Zamawiającego w błąd. Odwołujący wykazywał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność, czy wykonawca podlega wykluczeniu z
postępowania czy nie, stanowi przedmiot badania Zamawiającego. Ponadto, jak wskazał
Zamawiający, przedmiotowe zamówienie było realizowane na jego rzecz, zatem zakres prac
jest mu znany. Także z tego powodu trudno uznać, aby możliwe było wprowadzenie
Zamawiającego w błąd.
Odwołujący podniósł, że w treści oferty Przystępujący wskazał że będzie korzystał z
zasobów podmiotu trzeciego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, tj. warunku opisanego w pkt 8.6.1 e) IDW (o którym mowa powyżej).
Przystępujący przedstawił oświadczenie podmiotu trzeciego, tj. firmy Track Tec Construction
sp. z o.o., w którym podmiot trzeci stwierdził, że udostępnia Wykonawcy zasoby w postaci
zdolności technicznej i zawodowej w zakresie zgodnym z pkt 8.6.1 e) SIWZ, tj. budowa lub
przebudowa (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) co najmniej jednego peronu o
długości co najmniej 200 m na stacji lub przystanku kolejowym. Jako sposób wykorzystania
udostępnionych zasobów wskazano realizowanie części zamówienia, do wykonywania
których udostępnione zdolności są wymagane, a także każdy inny sposób, który okaże się
niezbędny dla realizacji zamówienia. Jako zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia
wskazano: w pełnym zakresie niezbędnym do realizacji prac objętych zamówieniem
realizowanym przez Wykonawcę.
W ocenie Odwołującego, skuteczność powoływania się na zasoby ww. podmiotu budzi
wątpliwości, ponieważ doświadczenie tego podmiotu dotyczy budowy peronu o długości 280
m. na stacji kolejowej Jarosław, zaś Zamawiający w punkcie 23. 1 SIWZ – IDW zastrzegł, że
Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania części zamówienia – budowy
konstrukcji peronu.
Ponadto w ocenie Odwołującego oświadczenie Przystępującego, że kluczowe części
zamówienia, tj. budowę konstrukcji peronu, wykona samodzielnie, bez udziału
podwykonawców, złożone zostało dopiero po wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnień i
należy je traktować jako niedopuszczalną zmianę treści oferty dokonaną już po jej złożeniu,
a która zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest niedozwolona.
Dokonując oceny powyższego zarzutu należy przede wszystkim podkreślić, że Zamawiający
nie zażądał od wykonawców złożenia szczególnego oświadczenia o osobistym wykonaniu
przez wykonawców kluczowych części zamówienia.
Ponadto należy wskazać na okoliczność, że Odwołujący nie wykazał, aby treść warunku
udziału w postępowaniu oraz wymaganie w zakresie osobistego wykonania przez
wykonawców konstrukcji peronu były zbieżne. Ponadto Zamawiający nie zabronił
wykonywania przy pomocy podwykonawców całej budowy peronu, a tylko jego części.
Oznacza to, że możliwe jest korzystanie z podwykonawców przy budowie peronu, jednakże
pod warunkiem, że sama konstrukcja peronu zostanie wykonana osobiście przez
wykonawcę. Ponadto Zamawiający nie zastrzegł w treści SIWZ, że wykonawca jest
zobowiązany spełnić warunek udziału w postępowaniu samodzielnie i nie może powoływać
się na zasoby podmiotu trzeciego. Zamawiający nie zastrzegł w części dotyczącej warunków
udziału w postępowaniu, że powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego nie może dotyczyć
określonej części zamówienia.
Przede wszystkim jednak w treści swojej oferty Przystępujący wskazał na realizację
zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Przystępujący zaakceptował zatem także
ograniczenie podwykonawstwa postawione przez
Zamawiającego, składając w treści oferty
oświadczenie, że akceptuje w pełni i bez zastrzeżeń postanowienia SIWZ dla zamówienia,
wyjaśnienia do SIWZ, modyfikację SIWZ i uznaje się za związanego postanowieniami SIWZ,
gwarantuje wykonanie całości zamówienia zgodnie z treścią SIWZ, wyjaśnieniami do SIWZ
oraz jej modyfikacjami oraz że zrealizuje przedmiotowe zamówienie zgodnie z wymaganiami
określonymi w SIWZ. Oznacza to, że Przystępujący zamierza zrealizować zamówienie
zgodnie z wymaganiami SIWZ, w tym z wymag
aniem z punktu 23.1 (wprowadzającym
wymóg osobistego wykonania kluczowej części zamówienia – konstrukcji peronu).
Ponadto,
Przystępujący samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, co oznacza
samodzielną umiejętność i możliwość zrealizowania części zastrzeżonej przez
Zamawiającego do osobistej realizacji przez wykonawcę. Wobec tej okoliczności,
Przystępujący ma możliwość samodzielnego zrealizowania zamówienia w zakresie
zastrzeżonej części. Natomiast treść zobowiązania podmiotu trzeciego o udostępnieniu
zasobów Przystępującemu ma charakter ogólny. W zobowiązaniu nie znalazło się na pewno
bezpośrednie odniesienie do zrealizowania konstrukcji peronu, co oznacza, że podmiot trzeci
(wobec faktu, że Przystępujący samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, a
zatem posiada umiejętność wykonania budowy peronu, w tym jego konstrukcji), nie
zobowiązał się wprost do wykonania konstrukcji peronu. Ponadto z faktu udostępnienia
zasobów przez podmiot trzeci nie wynika, że wykonawca skorzysta z tych zasobów w
pełnym, udostępnianym zakresie, tym bardziej, że w treści zobowiązania podmiotu trzeciego
zawarte jest zobowiązanie do realizowania części (a nie całości) zamówienia, do
wykonywania których udostępnione zdolności są wymagane. Zobowiązanie podmiotu
trze
ciego do udostępnienia zasobów w zakresie budowy lub przebudowy peronu, w
połączeniu z zobowiązaniem się przez Przystępującego do wykonania zamówienia zgodnie z
treścią SIWZ (a więc także zgodnie z wymogiem osobistego wykonania konstrukcji peronu)
oznacza,
że ewentualne udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci nie musi dotyczyć
budowy konstrukcji peronu.
Tym samym wyjaśnienie, jakiego dokonał Zamawiający, nie może zostać uznane za
nieprawidłowe, a odpowiedź nie stanowi zmiany treści oferty.
W piśmie z dnia 10 czerwca 2020 roku Przystępujący potwierdził, że Track-Tec sp. z o.o. nie
będzie świadczyć robót podwykonawczych w zakresie punktu 23.1 SIWZ, obejmującego
kluczowe części zamówienia i wyjaśnił, że ww. podwykonawca wykona czynności nie
wchodzące w zakres prac zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, a
dotyczące zakresu zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia doświadczenia z
punktu 8.6.1 lit e) SIWZ.
Na marginesie należy wskazać na artykuł 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z tym artykułem, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
ekonomiczna lub finansowa podmiotu, na którego zasobach polega wykonawca, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec ty
ch podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w
terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub
ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.
W niniejszym postępowaniu nie zachodzi dokładnie sytuacja opisana w ww. artykule.
Jednakże zacytowane uregulowanie wskazuje, że ustawa Prawo zamówień publicznych
przewiduje możliwość dokonania zmiany (po terminie złożenia ofert) podmiotu trzeciego lub
zrezygnowania z polegania na zasobach podmiotu trzeciego i samodzielnego wykonania
zamówienia (w sytuacji, gdy pierwotnie wskazany w ofercie podmiot trzeci nie spełnia
wymagań postawionych w SIWZ i gdy wykonawca sam posiada wystarczające zasoby).
W konsekwencji należy uznać, że Zamawiający nie naruszył artykułu 89 ust 1 pkt 2) ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Intop-
Energopol. Nie można uznać, aby oferta nie odpowiadała treści SIWZ. Nie można także
uznać, aby doszło do zmiany treści oferty.
Zamawiający nie naruszył także artykułu 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Oferta Przystępującego nie została wybrana niezgodnie z przepisami ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1592/20 z dnia 2020-09-07
- Sygn. akt KIO 1513/20 z dnia 2020-09-07
- Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20 z dnia 2020-09-04
