rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-24
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1539/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2020 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 roku przez
wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa,
w imieniu którego działa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta w Warszawie

przy udziale wykonawcy
ALTERIS S.A. z siedzibą w Katowicach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących pozycji: 12, 14,
15, 16 oraz 26 formularza ofertowego Wykonawcy Alteris z uwagi na ich wycofanie
przez Odwołującego;
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp oraz art. 84 ust 1
Pzp co do pozycji 53 formularza ofertowego Wykonawcy Alteris i nakazuje
Zam
awiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności poprawienia omyłki w ofercie Wykonawcy Alteris, ponowienie
procesu badania i oceny ofert, w tym ponowne przeliczenie punktów poszczególnych
ofert w ramach ustalony
ch kryteriów „Parametry techniczne”;
3.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,

4.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa,
w imieniu którego działa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta w Warszawie w ¼ części
kosztów oraz Odwołującego Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w ¾
części kosztów i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Siemens Healthcare Sp
. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
4.2.
zasądza od Zamawiającego – Miasta Stołecznego Warszawy, w imieniu
którego działa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta w Warszawie na rzecz
Odwołującego – Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
kwotę 4 650 zł 00 gr (słownie: czterech tysięcy sześciuset pięćdziesięciu
złotych 00/100 groszy) stanowiącą ¼ części kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt KIO 1539/20
UZASADNIENIE

Dnia 6 lipca 2020 roku do
Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz.U. z 2019 r. poz
. 1843 ze zm., dalej jako: „Pzp”) odwołanie złożył wykonawca
Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawa (dalej jako „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa cyfrowego systemu rezonansu
magnetycznego
w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa Szpitala Południowego",
prowadzi
Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego działa
Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu
zamieszczono w Suplemencie do Dziennika U
rzędowego Unii Europejskiej pod numerem
2020/S 045-106161 z dnia 4.03.2020r.
O
dwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
- wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ALTERIS S.A.
z siedzibą
w Katowicach (dalej
jako „Alteris”),
-
zaniechaniu odrzucenia z postępowania oferty Alteris mimo zaistnienia nieusuwalnych
podstaw odrzucenia z powodu niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ,
-
dokonanie, z naruszeniem Pzp, poprawienia omyłki w treści oferty Alteris w zakresie
dotyczącym kryterium oceny ofert „Parametry Techniczne”,
-
wadliwej i zawyżonej ocenie oferty Alteris w zakresie kryterium oceny ofert „Parametry
Techniczne”,
-
zaniechanie wykluczenia Alteris z postępowania z powodu przedstawienia w ofercie
informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu.
Zaskarżonym czynności Zamawiającego zarzucono naruszenie następujących
przepisów Pzp:
1.
art. 89 ust 1 pkt 2,
2.
art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp oraz art. 84 ust 1 Pzp,
3.
art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp,
4.
art. 91 ust. 1 Pzp w zakresie wadliwej oceny ofert w ramach kryteriów oceny oraz
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego odrzuceniu/wykluczeniu
oraz niebędącej najkorzystniejszej w świetle przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny
ofert.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą
mającą wpływ na wynik postępowania,
2.
odrzucenia oferty wykonawcy Alteris z p
ostępowania, względnie wykluczenia
wykonawcy Alteris,
ewentualnie
•
.
3.
anulowania czynności poprawienia omyłki w treści oferty Alteris i ponownej oceny
oferty w zakresie kryteriów oceny zgodnie z SIWZ i treścią oferty;
4.
p
owtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem faktu złożenia
w postępowaniu tylko dwóch ofert, co spowoduje wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący o powyższych czynnościach dowiedział się z zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 24 czerwca 2020 r. otrzymanym w formie zawiadomienia na
pla
tformie zakupowej Zamawiającego wobec czego termin określony w art. 182 ust. 2 pkt 1
na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została przekazana
Za
mawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący podkreślił, że jego oferta zgodnie z rankingiem ofert została uplasowana
na drugiej przy dwóch złożonych w postępowaniu ofertach. W sytuacji zatem odrzucenia
kwestionowanej oferty
Alteris, bądź wykluczenia tego wykonawcy jedyną pozostałą ważną
ofertą będzie oferta Odwołującego. Analogicznie w przypadku prawidłowej oceny tej oferty
w ramach kryteriów oceny ofert i obniżenia punktacji tej oferty. Zatem interes prawny
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał więc uszczerbku, bowiem gdyby nie
zaskarżone czynności i zaniechania Zamawiającego, to Odwołujący uzyskałby zamówienie,
tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji
umowy zawartej z
Zamawiającym.
W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że przedmiot zamówienia obejmuje
w szczególności sprzedaż, dostarczenie, rozmieszczenie/zamontowanie cyfrowego systemu
rezonansu magnetycznego o natężeniu pola min. 1,5 Tesli, do uniwersalnego zastosowania
w radiologii we wskazanym przez Zamawiającego pomieszczeniu Szpitala Południowego,
a także uruchomienie sprzętu oraz wykonanie przed odbiorem rozruchu, prób funkcjonalnych
sprawności urządzeń, a także zapewnienie wykonania rozruchu urządzeń przez serwis
producenta, jeżeli jest taki wymóg dla zachowania gwarancji, a także dostosowanie
pomieszczeń.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa Załącznik Nr 2 do SIWZ dokument
pn.: „Opis przedmiotu zamówienia oraz parametry techniczne przedmiotu zamówienia".
Ponadto opis przedmiotu zamówienia określają: Wzór umowy (Załącznik Nr 7 do SIWZ),
Rysunek pomieszczenia MR (Załącznik Nr 12 do SIWZ).

Zgodnie z Rozdzi
ałem VIII SIWZ - ofertę stanowiły wymienione formularze
i dokumenty, w tym m.in.:
-
druk OFERTA - zg
odny w treści ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ,
-
wypełniony formularz pn. „Opis przedmiotu zamówienia oraz parametry techniczne
przedmiotu zamówienia", zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik Nr 2 do SIWZ.
W zakresie ostatniego z dokumentów Zamawiający poinstruował wykonawców
o wymaganym sposobie jego wypełnienia i przewidywanym sposobie weryfikacji jego treści
wskazując:
1.5.1.
Wprowadzenie przez Wykonawcę jakichkolwiek zmian bez zgody Zamawiającego
w poszczególnych pozycjach ww. formularza jest niedopuszczalne.
1.5.2.
Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia kolumny D w ww. formularzu poprzez
podanie oferowanych parametrów w jednostkach wskazanych w tabeli oraz informacji
wymaganych przez Zamawiającego.
1.5.3.
Zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji deklarowanych parametrów
z użyciem wszelkich dostępnych źródeł, w tym zapytanie bezpośrednio u producenta
sprzętu.
1.5.4.
Brak lub nieczytelny wpis w kolumnie D uznawany będzie jako brak potwierdzenia
danej funkcjonalności/parametru.
Zatem informacje,
jakie zawarte zostały w formularzu Załącznika Nr 2 do SIWZ
identyfikowały przedmiot oferty wykonawcy co do tożsamości (w szczególności w zakresie
tak marki i modelu oferowanego sprzętu, jak i jego komponentów, ukompletowania,
akcesoriów oraz oprogramowania). Powyższe zaś oznacza, że dokument zawiera treść
oferty sensu stricte jaką złożył wykonawca w postępowaniu, bowiem wskazuje na
zaoferowany i wyceniony
przedmiot. Dodatkowo, co szczególnie istotne, oświadczenia
i informacje wykonawców zawarte w treści Załącznika nr 2 były podstawą punktacji w
ramach przyjętego kryterium oceny ofert.
Uwzględniając brzmienie art. 84 ust 1 Pzp nie jest dopuszczalne modyfikowanie
treści oferty wykonawcy po upływie terminu składania ofert w postępowaniu. Zmiany,
w
zględnie wycofanie oferty, są dopuszczalne wyłącznie na etapie poprzedzającym składanie
ofert w postępowaniu. Ponadto, zgodnie z art. 87 ust 1 Pzp poza wyjaśnianiem treści SIWZ
na wezwanie Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty ani tym bardziej jej
negocjowanie. Jedyną możliwością korekty oferty wykonawcy jest przepis art. 87 ust 2 Pzp
jednak jego zastoso
wanie jest znacząco ograniczone.
W postępowaniu zastosowano kryteria oceny ofert:
1)
Cena-60%
2)
Parametry techniczne - 40 %

W ramach
kryterium „Parametry techniczne” oceniane były parametry techniczne na
podstawie dokumentu złożonego przez Wykonawcę pn. „Opis przedmiotu zamówienia” oraz
„Parametry techniczne przedmiotu zamówienia" - Załącznik Nr 2 do SIWZ.
Poz. 53.
Zmiana treści oferty Alteris. Poprawienie omyłki w trybie art. 87 ust 2 pkt 3
Pzp.
Zgodnie Załącznikiem nr 2 Zamawiający przewidział punktację w ramach kryterium
oceny ofert za zaoferowanie rozwiązania dotyczącego funkcjonalności stołu do badań,
pozycjonowanie pacjenta.
Wykonawca, który zaoferował w postępowaniu rozwiązanie opisane jako: Możliwość
wykonania badania dla ułożenia pacjenta w pozycji „head-first" (głową do przodu) lub „feet-
first" (nogami do przodu) dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych
uzyskiwał w ramach kryterium 5 dodatkowych punktów. Niezaoferowanie takiego
rozwiązania skutkowało brakiem dodatkowej punktacji. Zamawiający w celu oceny ofert
w tym zakresie oczekiwał od wykonawców wyłącznie oświadczenia TAK/NIE. W przypadku
potwierdzenia funkcjonalności wykonawca uzyskiwał 5 pkt w przypadku niepotwierdzenia
0 pkt.
Opis punktowanej funkcjonalności zdaniem Odwołującego jest jednoznaczny i nie
wymaga dodatkowych interpretacji. Zamawiający punktował dodatkowo w kryterium
następujące rozwiązanie:
•
możliwość wykonania badania dla ułożenia pacjenta w pozycji „head-first" (głową do
przodu) lub
•
możliwość wykonania badania dla ułożenia pacjenta w pozycji „feet-first" (nogami do
przodu) dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych.
Tak jak nie budz
i wątpliwości opis funkcjonalności, tak również nie budzi jej treść
oferty wykonawcy Alteris.
Zgodnie z ofertą wykonawca Alteris w tabeli w rubryce Parametr
Oferowany wpisał słowo „NIE”. Treść oświadczenia woli Alteris nie wymaga jakichkolwiek
zabiegów interpretacyjnych. Oferta zawiera jednoznaczne i czytelne potwierdzenie, że
zaoferowany system nie posiada dodatkowo punktowanej
funkcjonalności.
W konsekwencji oczywistym jest
zdaniem Odwołującego, że obowiązkiem
Zamawiającego było w tym przypadku przyznanie Alteris w ramach tego parametru zerowej
punktacji.
Co więcej wraz z ofertą Alteris nie składał żadnych dodatkowych
dokumentów/folderów itp., z których mogłoby wynikać coś innego niż deklaracja w poz. 53,
co mogłoby być podstawą procedury wyjaśniającej w tym zakresie.
W trakcie postępowania po złożeniu ofert, sam wykonawca Alteris w piśmie do
Zamawiającego z dnia 27.04.2020 kwestionując w pkt 53 ofertę Odwołującego wskazał, że

Siemens winien otrzymać w ramach tego kryterium 0 pkt, ponieważ jak wskazywał nie
można cewki do głowy umieścić w innej pozycji niż „head-first”.
W kolejnym piśmie do Zamawiającego z dnia 30.04.2020r. Alteris złożył
Zamawiającemu symulację prawidłowej w jego ocenie punktacji ofert w pliku excel.
W zakresie pozycji 53 dokument potwierd
za, że zdaniem Alteris, w poz. 53 jego oferta winna
otrzymać, zgodnie z treścią oferty 0 pkt.
Jak wynika z powyższego nie może być w sprawie mowy o jakiejkolwiek omyłce w
treści oferty Alteris. Wykonawca świadomie i celowo potwierdził, że zaoferował rozwiązanie,
które opisanej w pkt 53 Załącznika nr 2 funkcjonalności nie spełnia.
Zamawiający po otrzymaniu pisma Alteris wezwał pismem z dnia 29.04.2020r.
Siemens do udzielenia wyjaśnień m.in. w zakresie poz. 53. Siemens pismem z dnia
05.05.2020r.
wyjaśnił, że zaoferowano rozwiązanie, które jest podstawą punktacji zgodnie
z kryterium oceny,
ponieważ ma zarówno możliwość badań przy ułożeniu pacjenta „head
first" jak i „feet-first", a dodatkowo Siemens zwrócił uwagę na użyty w opisie kryterium spójnik
„LUB" pomiędzy obydwoma ułożeniami, co nawet w przypadku, gdy zaoferowane
rozwiązanie obejmowałoby tylko jedno z tych ułożeń, było podstawą punktacji w kryterium.
Zamawiający pismem z dnia 10.06.2020r. skierowanym do Alteris dokonał
poprawienia rzekomej omyłki w poz. 53 na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jak wynika
z uzasadnienia tej czynności, pomimo że wykonawca zadeklarował we wskazanej pozycji
NIE to jednak:
<<
W toku badania złożonej przez Wykonawcę Oferty, Zamawiający stwierdził, iż w poz. 53
w formularzu w
kol. D Wykonawca wpisał „Nie”, podczas gdy z analizy dokonanej przez
Zamawiającego wynika, iż w ww. pozycji Wykonawca powinien wpisać „Tak”.
Powyższy wymóg skonstruowany został jako alternatywa rozdzielona słowem „lub".
W związku z tym jego spełnieniem jest zaoferowanie:
-
możliwości wykonania badania dla ułożenia pacjenta w pozycji „head-first" (głową do
przodu) dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych
LUB
-
możliwości wykonania badania dla ułożenia pacjenta w pozycji „feet-flrst" (nogami do
przodu) dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych.>>
W uzasadnieniu czynności Zamawiający przywołał różnice pomiędzy alternatywą
nierozłączną (lub) i alternatywą rozłączną (albo) i ostatecznie uznał, że:
<<
Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny postępowania należy uznać, że
posłużenie się alternatywą łączną powoduje, że wymóg jest spełniony zarówno wtedy, gdy
zapewniona jest możliwość badania tylko głową do przodu, tylko nogami do przodu, jak
i wtedy, gdy urządzenie oferuje obie możliwości. Powyższy wymóg Zamawiającego, wobec

braku innych rozwiązań technologicznych w przypadku rezonansów magnetycznych (pacjent
zawsze wjeżdża do urządzenia głową albo nogami do przodu) zawsze będzie spełniony.>>
Powyższe zdaniem Odwołującego stanowi próbę interpretacji treści SIWZ, która takiej
interpretacji po prostu nie wymaga -
użycie alternatywy nierozłącznej „lub" jest
jednoznaczne. Jest
to również próba kwestionowania przez Zamawiającego własnej SIWZ
i ustalonego kryterium oceny ofert or
az sposobu przyznawania punktów. Co więcej
w uzasadnieniu poprawienia rzekomej omyłki w ofercie Alteris Zamawiający kwestionuje
racjonalność i sens własnego kryterium oceny ofert. Zamawiający pomija całkowitą treść
opisu sposobu oceny ofert w tym kryteriu
m usiłując sprowadzić je wyłącznie do położenia
pacjen
ta głową albo nogami do przodu. Zamawiający zapomina przy tym, że istotą
punktowanego kryterium nie jest sam kierunek ułożenia pacjenta do badania (to samo w
sobie faktycznie byłoby nieracjonalne) ale to aby w co najmniej jednym z ułożeń możliwe
było wykonanie badań dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych.
W konsekwencji powyższych czynności doszło do poprawienia omyłki w trybie art. 87
ust.2 pkt 3 Pzp
, że w tabeli w rubrykę Parametrów oferowanych wpisano słowo TAK.
Wykonawca Alteris pismem z dnia 15.06.2020r. wyraził zgodę na poprawienie omyłki.
Jak podkreśla UZP w opinii prawnej „Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza
na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej" poprawienie
nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek:
-
po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego
działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej
treści;
-
po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Podobne stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie KIO, tzn. dla zastosowania art. 87
ust. 2
pkt 3 Pzp konieczne jest wystąpienie trzech przesłanek wymienionych w treści
przepisu:
w ofercie musi wystąpić niezgodność z SIWZ, która powinna mieć charakter omyłki
i której poprawienie nie doprowadzi do istotnych zmian w ofercie. Stąd konieczne jest, aby
zamawiający był w stanie samodzielnie dokonać poprawienia tej innej omyłki (tak wyrok KIO
z 2 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 129/18; wyrok z dnia 11 maja 2018 r., sygn. akt KIO
775/18).
Wykonawca składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu miał obowiązek
zadeklarować czy zaoferowany produkt spełnia punktowaną dodatkowo funkcjonalność.
Deklaracja zawarta w ofercie Alteris jest jednoznaczna i nie nosi znamion jakiejkolwiek
omyłki. Zaoferowany sprzęt punktowanej cechy nie posiada i żadne informacje zawarte w
ofercie temu nie przeczą. Dodatkowo nawet po otwarciu ofert Alteris potwierdził, że powinien

uzyskać w ramach poz. 53 pkt 0 pkt - zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie. Treść
opisu kryterium oceny w SIWZ także jest jednoznaczna, tak w warstwie językowej, logicznej
jak i technicznej. Zamawiający preferował takie rozwiązanie, które pozwalało w co najmniej
jednym z ułożeń wykonanie badań dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji
pomiarowych oferowanego urządzenia.
Zamawiający po zapoznaniu się z treścią oferty, omyłki w ofercie Alteris w poz. 53 nie
powinien stwierdzić. Sama treść oferty Alteris w żaden sposób nie wskazywała na to, że
zawiera jakąkolwiek omyłkę. W sprawie, w ocenie Odwołującego, Zamawiający zastosował
w sposób nieuprawniony regulację art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. To Alteris jako wykonawca wie
jakie rozwiązanie zostało przez niego zaoferowane i wycenione w ofercie, tymczasem
Zamawiający zastąpił w tym zakresie wykonawcę i wbrew jednoznacznej deklaracji
wykonawcy zmienił przedmiot jego oferty.
Szczególnego znaczenia w sprawie nabiera fakt, że poprawienie treści oferty dotyczy
parametru dodatkowo punktowanego w ramach kryterium oceny ofert. Punktacja,
której
dotyczy poprawienie spowodowała bezpośredni wpływ na wynik postępowania.
Nieprzyzna
nie Alteris punktów w zakresie poz. 53 zmieniłoby wynik przetargu na korzyść
Odwołującego.
Jak podkreśla zarówno orzecznictwo Izby, jak i Trybunału Sprawiedliwości UE -
zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na
pr
zeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach
postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym co do
zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji
zamawiającej, ani oferenta (wyrok z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt, wyrok
z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16, wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV
Slovensko i in., C-
599/10, EU:C:2012:191; pkt 36; a także z dnia 10 października 2013 r.,
Manova, C-
336/12, EU:C:2013:647, pkt 31). Trybunał zaznacza, że poprawieniu lub
uzupełnieniu mogą podlegać tylko kwestie wymagające w sposób oczywisty niewielkiego
wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki. W tym celu instytucja zamawiającą musi
zapewnić w szczególności, żeby żądanie wyjaśnienia oferty nie prowadziło do rezultatu
porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (wyrok w sprawie
Esaprojekt, wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner A. D., C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 64 i
przytoczone tam orzecznictwo).
Żądanie wyjaśnień nie może rekompensować braku dokumentu lub informacji,
których przekazanie było wymagane w dokumentacji przetargowej, gdyż instytucja
zmawiająca musi ściśle przestrzegać ustanowionych przez samą siebie kryteriów (wyrok
w sprawie Esaprojekt, wyrok z dnia 10.10.2013 r., Manova, C-336/12, pkt 40). Wezwanie

przez instytucję zamawiającą oferenta do przedstawienia wymaganych oświadczeń lub
dokumentów nie może co do zasady mieć innego celu, niż wyjaśnienie oferty lub
sprostowanie oczywistej omyłki w tej ofercie. Nie może więc ogólnie umożliwiać oferentowi
dostarczenia oświadczeń i dokumentów, których przedstawienie było wymagane w siwz,
a których nie przedstawiono w terminie składania ofert. Nie może też, zgodnie
z przytoczonym orzecznictwem, doprowadzić do przedstawienia przez oferenta dokumentów
zawierających takie zmiany, które stanowiłyby w rzeczywistości nową ofertę. Pierwotną
ofertę można poprawić w celu usunięcia oczywistych omyłek tylko w wyjątkowych
przyp
adkach i tylko jeżeli zmiana nie doprowadzi do przedstawienia w rzeczywistości nowej
oferty.
Poz. 11.2. Wadliwa punktacja oferty Alteris.
W zakresie pkt 11.2 Zamawiający przyznawał punktację dodatkową w kryterium
oceny w następujący sposób:
Parametr wymaga
ny/podać wartość: Homogeniczność pola w kuli o podanych średnicach:
Podać wartość typową w ppm mierzoną metodą VRMS (dla minimum 24 płaszczyzn
pomiarowych i minimum 20 punktów pomiarowych w płaszczyźnie) [ppm]. Wartości podać
zgodnie z informacjami podanym
i w oryginalnych firmowych materiałach informacyjnych
zawierających parametry techniczno - eksploatacyjne i specyfikacje
Dla
b) o śr. 20cm - ≤ 0,04 ppm -
wartość oferowana = 0,04 ppm - 0 punktów
wartość oferowana < 0,04 ppm – 3 punkty

W ofercie Alteris z
adeklarował zaoferowanie rozwiązania o następującym
parametrze:
< 0,04 ppm
Tak
wartość oferowana=0.04 ppm - 0 punktów
0,035 ppm
wartość oferowana < 0.04 ppm - 3 punkty
P
arametr graniczny/wymagany został ustalony na poziomie 0,04. W przypadku
zaoferowania r
ozwiązania z wartością poniżej progu granicznego oferta byłaby ofertą
niezgodną z SIWZ i na tej podstawie zostałaby odrzucona zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp.
W przypadku wartości 0,04 ppm oferta uzyskałaby punktację wynoszącą 0 ale nie byłaby
odrzucona.
Dopiero po przekroczeniu wartości 0,04 ppm oferta uzyskiwała dodatkową
punktację w kryterium.
Wykonawca Alteris zaoferował urządzenie, dla którego wartość oferowanej
homogeniczności pola wynosi 0,035 ppm. Zgodnie z ogólnie obowiązującymi zasadami
zaokrąglania zaoferowana przez Alteris wartość po zaokrągleniu wynosi 0,04, zaś dla takiej
wartości punktacja winna wynosić 0 pkt a nie 3 pkt.

Z zasad zaokrągleń wynika, że zaokrąglając liczbę z wartościami dziesiętnymi, należy
odrzucić pewną liczbę cyfr końcowych i zastosować poniższe zasady:
1.
Zasada 1. jeśli pierwszą odrzuconą cyfrą jest któraś z cyfr od 0 do 4, to należy
zaokrąglić z niedomiarem (czyli wartości dziesiętne pozostają bez zmian);
2.
Zasada 2. natomiast jeśli pierwszą odrzuconą cyfrą jest któraś z cyfr od 5 do 9,
to należy zaokrąglić z nadmiarem.
W tej sytuacji właściwa punktacja za zadeklarowany przez Alteris w poz.11.2
parametr 0,035 ppm winna wynosić 0 pkt zamiast 3 pkt.
Pkt 11.3
Niespełnienie parametru granicznego/wadliwa punktacja oferty Alteris.
W zakresie pkt 11.3 Zamawiający przyznawał punktację dodatkową w kryterium
oceny w następujący sposób:
c) o śr. 30cm ≤ 0,1 ppm
wartość oferowana = 0,1 ppm - 0 punktów
wartość oferowana < 0,1 ppm – 3 punkty

W ofercie Alteris zadeklarował zaoferowanie rozwiązania o następującym parametrze
c) o śr. 30cm
≤ 0,12 ppm
Tak 0,1 ppm
Parametr graniczny homogeniczności dla tej wielkości kuli zostało określone na
poziomie 0,12ppm. Zaoferowanie wartości większej np. 0,13 ppm musiałoby skutkować
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z SIWZ. Poziom
szczegółowości wartości wymaganej jak i oferowanej został określony na poziomie wartości
setnych.
Wykonawca Alteris zadeklarował parametr na poziomie 0,1 ppm, co odpowiadać
może również np. wartości 0,13, która nie spełnia nawet parametru wymaganego.
Odpowiedź wykonawcy świadomie wprowadza w błąd Zamawiającego. Z jednej strony
zaoferowane urządzenie może posiadać wartość parametru nie spełniającą nawet wartości
granicznej, co winno skut
kować odrzuceniem oferty albo też, zakładając, że jest to wartość
0,12 (co jednak nie wynika z oferty) przyznaniem 0 punktów a nie 3 pkt, jak to uczynił
Zamawiający.
Dodatkowo należy podkreślić że zgodnie z SIWZ Zamawiający wymagał
w odniesieniu do wartości podawanych przez wykonawców w Załączniku nr 2 kolumna D
podania
oferowanych parametrów w jednostkach wskazanych w tabeli.
Zdaniem Odwołującego Alteris podając parametr oferowanego urządzenia nie podał
go w jednostce wskazanej w tabeli na wymaganym pozi
omie szczegółowości
a w konsekwencji ocena oferty w tym parametrze nie jest możliwa.

Pkt 12. Wadliwa punktacja oferty Alteris/podstawa wykluczenia art. 24 ust 1 pkt 17
Pzp
W zakresie pkt 12 Zamawiający przyznawał punktację dodatkową w kryterium oceny
w n
astępujący sposób:
<<
Sprzętowa korekta homogeniczności pola (po wprowadzeniu do magnesu pacjenta
i cewek odbiorczych), konieczna i wystarczająca do uzyskania wysokiej jakości spektroskopii
2D CSI, 3D CSI
” - Tak/Nie/Jeśli Tak – podać nazwę - "Tak" – 3 pkt., "Nie" – 0 pkt.>>
Z oświadczenia Alteris zawartego w treści oferty wynika potwierdzenie zaoferowania -
sprzętowej korekty homogeniczności pola (deklaracja TAK). Jednocześnie zgodnie
z wymaganiem Zamawiającego w przypadku zaoferowania takiego rozwiązania konieczna
była identyfikacja nazwy zaoferowanego rozwiązania. Wykonawca Alteris wskazał na
zaoferowane rozwiązanie identyfikując jego nazwę własną jako AutoShim.
Zgodnie z pkt 4 s. 8 SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców w celu
potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) Ustawy - w zakresie
spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego:
<<
4.1. dokumenty informacyjne producenta (w języku polskim), które potwierdzą, że
oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania zawarte w formularzu: „Opis
przedmiotu zamówienia oraz parametry techniczne przedmiotu zamówienia" (stanowiącym
Załącznik Nr 2 do SIWZ)>>.
Alteris złożył na wezwanie Zamawiającego wymagane dokumenty informacyjne
przygotowane przez przedstawiciela producenta w Polsce. Dokument producenta potwierdza
wprost, że zaoferowane rozwiązanie AutoShim, wbrew oświadczeniu wykonawcy z oferty,
nie jest rozwiązaniem sprzętowym ale sprzętowo - programowym.
Zgodnie ze złożonymi materiałami przedstawiciela producenta w Polsce:
<<i.
W zakresie magnesu systemu:
1.
Magnes systemu posiada konstrukcję tunelową, zamkniętą, jest chłodzony ciekłym
helem, zbudowany w technologii zero-boll-off. Magnes
zużywa 0,0 i/rok.
2.
System posiada korekcję pola magnetycznego, np. AutoShim. Technika AutoShim
to automatyczna, sprzętowo-programowa korekta homogeniczności pola magnetycznego,
kompensująca zaburzenia pola magnetycznego wprowadzone przez pacjenta po jego
umieszczeniu w magnesie. Programowo obliczane i sterowane podawanie na odpowiednie
cewki prądów korygujących pole magnetyczne (na skutek indukcji pola magnetycznego
przez uzwojenia cewek przez które przepływają prądy, następuje korekcja 3D pola
magnetycznego). Korekcja pola magnetycznego może być wykorzystywana np. dla badań
wysokiej jakości w spektroskopii 2D CSI, 3D CSI. Korekta ta jest wystarczająca do uzyskania
wysokiej jakości obrazowania m.in. w spektroskopii 2D CSI, 3D CSI.

3.
Średnica otworu magnesu w najwęższym miejscu (magnes z systemem SHIM,
cewkami gradien
towymi, cewką nadawczo-odbiorczą i obudowami i /wnosi 70 cm.>>
W tej sytuacji mamy do czynienia po pierwsze z brakiem podstaw do przyznania
dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert. Zamawiający punktował dodatkowo wyłącznie
sprzętowy system korekcji pola, a zaoferowane rozwiązanie to rozwiązanie hybrydowe -
sprzętowo-programowe, za które punktacji nie przewidziano w SIWZ.
Po drugie gdyby nie treść oficjalnej dokumentacji producenta, która potwierdziła
nieprawdziwość oświadczenia własnego Alteris, Zamawiający przyznałby nienależną
punktację, pomimo że AutoShim nie jest rozwiązaniem sprzętowym.
W ocenie Odwołującego w tym przypadku mamy dodatkowo do czynienia
z naruszeniem art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp.
Alteris odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień w powyższym
zakresie, pismem z dnia 18.05.2020r. stwierdził m.in., że:
„Po raz kolejny jest dla nas zagadką, na jakiej podstawie firma Siemens twierdzi, iż aparat
Signa Voyager nie ma możliwości bycia wyposażonym w systemy sprzętowej korekty
homogenic
zności pola.
Pragniemy wyjaśnić, iż funkcjonalność AutoShim jest wykonywana przed rozpoczęciem
skanowania, po włożeniu pacjenta do magnesu i powoduje sprzętową korekcję
homogeniczności pola. Twierdzenie, iż jest to korekta jedynie programowa nie jest prawdą”.
Jak wynika z wyjaśnień Alteris albo nie zapoznał się z przedłożoną przez siebie
Zamawiającemu w postępowaniu dokumentacją producenta, który potwierdza, że AutoShim
jest rozwiązaniem sprzętowo-programowym albo świadomie i celowo wprowadza
Zamawiającego w tym zakresie w błąd.
Dodatkowo Odwołujący nie twierdzi, że AutoShim jest rozwiązaniem wyłącznie
programowym
, ponieważ jest, jak to przyznaje sam producent, rozwiązaniem sprzętowo-
programowym,
a punktacja w kryterium oceny dotyczyła wyłącznie rozwiązania sprzętowego.
Odwołujący uważa więc, że Alteris podlegał wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp. Zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO, podanie przez
w
ykonawcę w treści oferty informacji dotyczących punktowanych parametrów oceny ofert,
nie odpowiadającego rzeczywistości, skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy
z postępowania.
Przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp odnosi się do lekkomyślności lub
niedbalstwa (winy nieumyślnej) i obejmuje przypadki wprowadzenia zamawiającego w błąd
poprzez przedstawienie informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ocena, czy wystąpiły

okoliczności obligujące zamawiającego do wykluczenia przystępującego na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga ustalenia:
1)
czy wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego:
W przedmiotowej sprawie tak jest
zdaniem Odwołującego. Wykonawca zapewnia
Zamawiającego w treści oferty, że oferowane rozwiązanie jest sprzętowe, podczas gdy
faktycznie, co sam udowadnia w złożonej w postępowaniu dokumentacji producenta, jest to
rozwiązanie sprzętowo-programowe - czyli niepunktowane.
2)
czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiaj
ącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
Mamy do czynienia z parametrem ocenianym w ramach kryterium oceny ofert
a różnice punktowe pomiędzy ofertami mają marginalny charakter co oznacza wprost, że
informacje te mogły, a wręcz faktycznie miały, istotny wpływ na rozstrzygnięcie
postępowania.
3)
czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa
Profesjonalny charakter wykonawcy Alteris jako oferującego na rynku wyroby
medyczne producenta GE nakazuje uznać, że składając oświadczenie o wyłącznie
sprzętowym charakterze oferowanego rozwiązania działał w pełnej świadomości zarówno
tego jakie cechy posiada oferowane rozwiązanie jak i co było przedmiotem punktacji
w kryterium.
Jednoznaczność kryterium nie pozwala na argumentację o wątpliwości
interpretacyjnej. A ewentualne zaniechanie wezwania do wyjaśnień SIWZ, czy wprost
zmiany SIWZ tak aby rozwiązanie oferowane - sprzętowo-programowe mogło także uzyskać
punktację, obciąża wykonawcę (tak wyrok z dnia 2017-06-14, sygn. akt KIO 1085/17, LEX nr
2324466).
Winę na gruncie prawa cywilnego dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu
lub zaniechaniu,
bądź winę nieumyślną, cechującą się niedołożeniem należytej staranności -
niedbalstwem albo lekkomyślnością. Definicja należytej staranności zawarta jest
w art. 355 § 1 k.c. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach
danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest
uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób
odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok SN z 10 marca
2004 r., IV CK 151/03). W praktyce jego zastosowanie polega na wyznaczeniu stosownego
modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio
skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania
dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można danej
osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje

jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz także
empirycznie uwarunkowana
możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich
następstw zachowania.
W przedmiotowej sprawie opis kryterium oceny
ofert nie był niejednoznaczny, czy też
wątpliwy, ani też niesporny jest rodzaj rozwiązania producenta GE, które nie jest
rozwiązaniem sprzętowym.
Dodatkowo sam fakt podania informacji nieprawdziwych w celu uzyskania nienależnej
dodatkowej punktacji w ramac
h kryteriów oceny ofert jest samodzielną i wystarczającą
podstawą wykluczenia z postępowania. Nie ma przy tym znaczenia kwestia tego,
czy w wyniku uzyskania dodatkowej punktacji na podstawie informacji nie odpowiadającej
faktom, wykonawca ten uzyskuje zam
ówienie czy też nie. Sankcjonowane wskazanym
przepisem jest podanie informacji,
które mogły mieć wpływ na wynik postępowania
a w przypadku dotyczącym kryteriów oceny ofert jest tak zawsze (tak wyrok KIO z dnia 31
grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2517/19; wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO
927/19 - LEX nr 2706706).
Pkt 14. pkt 15. pkt 16 Wadliwa punktacja oferty Alteris/ podstawa wykluczenia art. 24
ust 1 pkt 17 Pzp
W zakresie pkt 14,15,15 Zamawiający przyznawał punktację dodatkową w kryterium
oceny w następujący sposób:
14.
Max amplituda (we wszystkich osiach x, y, z równocześnie) w FOV = 48 cm

Tak, min. 33 mT/m dla FOV = 48 cm
wartość oferowana = 33 mT/m - 0 punktów

33mT/m < wartość oferowana ≤ 40 mT/m - 5 punktów

wartość oferowana > 40 mT/m - 10 punktów
15.
Max efektywna amplituda (rozumiana jako wypadkowa wektorów we wszystkich
osiach) dla FOV = 48 cm
Tak, min. 57 mT/m dla FOV = 48 cm

wartość oferowana = 57 mT/m - 0 punktów
57 mT/m < wartość oferowana ≤ 60 mT/m - 4 punkty
60 mT/m < war
tość oferowana ≤ 70 mT/m - 8 punktów
wartość oferowana > 70 mT/m - 10 punktów
16.
Max Slew Rate dla amplitudy zdefiniowanej w pkt. 14 min. 120 mT/m efektywny
Tak, min.
120 mT/m efektywny dla
dla FOV = 48 cm
wartość oferowana = 120 mT/m - 0 punktów
120 mT/m
< wartość oferowana ≤ 150 mT/m - 4 punkty
150 mT/m < wartość oferowana ≤ 175 mT/m - 6 punktów

175 mT/m < wartość oferowana < 200 mT/m - 8 punktów
wartość oferowana ≥ 200 mT/m - 10 punktów

w zakresie pkt 14 oferty:
Jak wynika z oświadczenia Alteris zaoferowany aparat posiada maksymalną
amplitudę gradientów (we wszystkich osiach X, Y, Z równocześnie) [...] równą 36 mT/m.
Producent GE w oficjalnych danych produktowych informuje jedynie o tym, że aparat
ten posiada szczytową amplitudę gradientów (ang. peak amplitude) wynoszącą 36 mT/m:
Producent nie podaje wartości maksymalnej amplitudy gradientów we wszystkich
osiach X, Y, Z równocześnie. Według posiadanej przez Odwołującego wiedzy na temat
zaoferowanego aparatu GE - szczytowa amplituda
gradientów (ang. peak amplitude) nie jest
tożsama z maksymalną amplitudą gradientów we wszystkich osiach X. Y, Z równocześnie.
w zakresie pkt 15 oferty:
Wykonawca Alteris podał w ofercie, że zaoferowany aparat posiada maksymalną
efektywną amplitudę gradientów [...] równą 62 mT/m.
Według posiadanej przez Odwołującego wiedzy na temat zaoferowanego aparatu GE
powyższe informacje nie są prawdziwe, a producent urządzenia w oficjalnych danych
produktowych informuje jedynie o tym, że aparat ten posiada szczytową amplitudę
gradientów (ang. peak amplitude) wynoszącą 36 mT/m.
Producent aparatu w oficjalnych danych produktowych nie podaje wartości
maksymalnej efektywnej amplitudy gradientów. Nie wiadomo na podstawie czego Alteris
podał wartość 62 mT/m - można jedynie przypuszczać, że wykonawca wyszedł
z następujących założeń:
1.
założenie 1: szczytowa amplituda gradientów (wynosząca tu 36 mT/m), oznacza to
samo, co maksymalna amplituda,
2.
założenie 2: aparat Signa Voyager pozwala na taką pracę systemu gradientowego,
w której maksymalną amplitudę gradientów (36 mT/m), można uzyskać równocześnie we
wszystkich osiach X, Y, Z
i przy takich założeniach obliczył maksymalną efektywną amplitudę gradientów jako
przekątną sześcianu o boku 36, która wynosi 36xV3, czyli 62.
Według posiadanej przez Odwołującego wiedzy, oba powyższe założenia są błędne:
1.
szczytowa amplituda
gradientów (ang. peak amplitude) nie jest tożsama
z maksymalną amplitudą gradientów
2.
aparat Signa Voyager nie pozwala na taką pracę systemu gradientowego, w której
maksymalną amplitudę gradientów (36 mT/m) można uzyskać równocześnie we wszystkich
osiach X, Y, Z.

w zakresie pkt 16:
Wykonawca Alteris podał w ofercie, że zaoferowany aparat posiada maksymalny
efektywny Slew Rate
[...] równy 259 mT/m/ms.
Według posiadanej przez Odwołującego wiedzy powyższe informacje nie są
prawdziwe, a producent urządzenia w oficjalnych danych produktowych informuje jedynie
o tym, że aparat ten posiada szczytową Slew Rate gradientów (ang. peak Slew-rate)
wynoszący 150 T/m/s, czyli 150 mT/m/MS.
W oficjalnych danych produktowych zaoferowanego aparatu producent nigdzie nie
podaje wartości maksymalnego efektywnego Slew Rate. Nie wiadomo na podstawie czego
Al
teris podał wartość 259 mT/m/MS. Można jedynie przypuszczać, że wykonawca wyszedł
z następujących założeń:
1.
założenie: szczytowy Slew Rate (wynoszący tu 150 mT/m/ms), oznacza to samo,
co maksymalny Slew Rate,
2.
założenie: aparat Signa Voyager pozwala na taką pracę systemu gradientowego,
w której maksymalny Slew Rate (150 mT/m/ms), można uzyskać równocześnie we
wszystkich osiach X, Y, Z
i przy takich założeniach obliczył maksymalną efektywną
amplitudę gradientów jako przekątną sześcianu o boku 150, która wynosi 150xV3, czyli 259.
Według posiadanej przez Odwołującego wiedzy oba powyższe założenia są błędne:
1.
szczytowy Slew Rate (ang. peak Slew-rate) nie jest
tożsamy z maksymalnym
Slew Rate
2.
aparat Signa Voyager nie pozwala na taką pracę systemu gradientowego, w której
maksymalny Slew Rate
(150 mT/m/ms) można uzyskać równocześnie we wszystkich osiach
X, Y, Z.
Ponadto jak wynika ze złożonych przez Alteris dokumentów przedstawiciela producenta GE
w Polsce:
„II W zakresie systemu gradientowego
1. Maksymalna amplituda dla jednej osi w maksymalnym polu widzenia FCV w każdej osi
równocześnie, możliwa do zastosowania w obrazowaniu klinicznym wynosi 36 mT/m
2 Maksymalna efektywna
wartość amplitudy (rozumiana jako wypadkowa wektorów we
wszystkich osiach) wynosi 62 mT/m 3. Maksymalna sz
ybkość narastania gradientów
(Slew Rate
) w jedne osi możliwa do zastosowania dla amplitudy 36 mT/m wynosi 150 T/m/s
4
Maksymalna efektywna wartość Slew Rate dla wartości maksymalnej efektywnej
amplitudy, wynosi 259 T/m/s
5. Cewki gradientowe chłodzone cieczą (wodą)”.
W konsekwencji oferta Alteris nie powinna we wskazanych kryteriach uzyskać
przyznanej punktacji, a ponadto
uwzględniając nieodpowiadające prawdzie wartości

zadeklarowanych parametrów, wykonawca winien być wykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp
Pkt 21 Wadliwa punktacja oferty Alteris/ podstawa wykluczenia art. 24 ust 1 pkt 17
Pzp
W zakresie pkt 21 Zamawiający przyznawał punktację dodatkową w kryterium oceny
w następujący sposób:
Echo Spacing (czas pomiędzy kolejnymi echami) dla EPI (matryca 256x256)
Tak, max. 0,74 ms
wartość oferowana = 0,74 ms - 0 punktów
0,74 ms > wartość oferowana ≥ 0,70 ms - 5 punktów
wartość oferowana < 0,70 ms - 10 punktów
W punkcie 21 podano informację, że zaoferowany aparat Signa Voyager, posiada
wartość parametru Echo Spacing dla sekwencji EPI w matrycy 256x256 równy 0,572 ms.
Z kolei w punkcie 98 podano, że zaoferowany aparat posiada maksymalne FoV
równe 50 cm x 50 cm x 48 cm (w osiach X, Y, Z).
Producent urządzenia Signa Voyager w oficjalnych danych produktowych podaje, że
aparat ten uzyskuje podaną wartość Echo Spacing (0,572 ms), ale wyłącznie dla FoV
równego 99 cm.
Tymczasem takie FoV w zaoferowanym aparacie jest dla Zamawiającego
nieosiągalne.
Prawidłową wartością ESP odpowiadającą FoV zaoferowanego aparatu jest 0,704
ms, co potwierdzają oficjalne dane produktowe zaoferowanego aparatu.
Uwzględniając powyższe należy uznać, że Zamawiający został świadomie
wprowadzony przez Alteris w błąd poprzez podanie wartości niezgodnej z konfiguracją
oferowanego urz
ądzenia a wartość zadeklarowana w ofercie nigdy nie zostałaby przez
Zamawiającego wykorzystana. Jest to działanie skutkujące poza koniecznością zmiany
przyznanej punktacji w kryterium oceny ofert dodatkowo koniecznością wykluczenia
wykonawcy Alteris z post
ępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp.
Alteris odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień w powyższym
zakresie, pismem z dnia 18.05.2020r. stwierdził m.in., że:
„Zabieg zwiększania FOV ponad wartość maksymalną dla obrazowania EPI jest
po
wszechnie znany i używany w aparatach MRI. Wynika to ze specyfiki sekwencji EPI
i potrzeb użytkowników, którym zależy na jak najniższych, czasach ESP. Dlatego,
w oficjalnych danych produktowych firmy GEHC, parametry czasowe dla sekwencji EPI są
podawane
również dla FOV=99cm. Jest to wartość, którą można ustawić w parametrach
sekwencji.

Pragniemy przypomnieć iż wymóg OPZ brzmiał: „ESP dla matrycy 256x256". Oczywistym
jest, że należy podać parametr, który jest osiągalny dla Zamawiającego, a wartość 0.572ms
jest taką wartością.”
W ocenie Odwołującego wykonawca Alteris wprost przyznaje, że zadeklarowany
w ofercie parametr jest całkowicie wirtualny i jest podawany wyłącznie dla uzyskania
dodatkowej punktacji i nie ma nic wspólnego z faktycznymi możliwościami jego użytkowania
w diagnostyce (a przecież to jest istotą i celem punktacji), co potwierdza zasadność zarzutu
Odwołującego.
W oficjalnych materiałach produktowych rezonansu pochodzących od przedstawiciela
producenta złożonych w postępowaniu przez Alteris, znajduje się potwierdzenie
maksymalnego FOV zaoferowanego aparatu jako 50, podczas gdy w pkt 21 Alteris podaje
wartość Echo Spacing dla EPI dla FOV=99 (nieosiągalne dla zamawiającego)
„VII W zakresie akwizycji danych i parametrów obrazowania:
1. System
a po
siada minimum FGV wynoszący 0,5 cm w osiach x. y. z oraz maksimum FGV
wynoszący 50 cm w osiach x, y i 48 cm w osi z dla wszystkich oferowanych aplikacji i
sekwencji skanowania
b.
cechuje się matrycą akwizycyjną 1024x1024, bez interpolacji
c.
cechuje się max współczynnikiem przyspieszenia dla sekwencji Fast Spin Echo (FSE)
wynoszącym 512
d.
cechuje się max współczynnikiem ETL dla EPI wynoszącym 512”.
W zakresie samej punktacji odnosząc się do realnej wartości parametru ocenianego
jakie
posiada
zaoferowany
ap
arat, podana wartość winna wynosić 0,704ms,
co skutkowałoby uzyskaniem przez ofertę w tym kryterium punktacji na poziomie
maksymalnie 5 a nie 10 punktów.
Pkt 26
Wadliwa punktacja oferty Alteris/niezgodność z SIWZ/ podstawa wykluczenia
art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp
W zakresie pkt 26 Zamawiający przyznawał punktację dodatkową w kryterium oceny
w następujący sposób:
Moc wzmacniacza min. 15 kW
Tak, min. 15 kW
wartość oferowana - 15 kW = 0 punktów

15kW < wartość oferowana ≤ 20 kW - 4 punkty
20
kW< wartość oferowana ≤ 25 kW - 8 punktów

wartość oferowana > 25 kW - 10 punktów

Jak wynika z opisu parametru Zamawiający określił i preferował dodatkową punktacją
zwiększoną moc wzmacniacza.
Opis parametru nie zawiera jakichkolwiek ograniczeń obszarów anatomicznych,
co wprost oznacza, że przedmiotem punktacji była moc wzmacniacza w obrębie całego ciała
pacjenta. Dodatkowo nie mamy do czynienia w parametrze z mocą maksymalną w jakimś
konkretnym obszarze anatomicznym.
Oferta Alteris zawiera potwi
erdzenie wartości mocy wzmacniacza 16kW,
co w kontekście opisu parametru może sugerować, że wartość ta jest uniwersalna
i jednakowa dla całej anatomii.
Z treści SIWZ wynika, że objęty przedmiotem zamówienia aparat ma służyć nie tylko
do badań ciała, lecz także głowy (patrz, pozycje 25, 35, 36, 37, 38, 41,69.2, 69.9, 108, 214 i
215).
Producent urządzenia Signa Voyager w danych produktowych informuje, że aparat
ten uzyskuje podaną wartość w przypadku badań w obszarze ciała (ang. Body), gdzie
wartość ta wynosi 16 kW, natomiast w przypadku badań głowy (ang. Head) jedynie 2kW.
Zamawiający został zatem świadomie wprowadzony w błąd poprzez podanie przez
Alteris wartości niezgodnej z wymogiem specyfikacji, gdyż w tym postępowaniu Zamawiający
wymaga mocy wzmacniac
za systemu RF równej co najmniej 15 kW, bez żadnych wyjątków
w zakresie badanych obszarów anatomicznych.
Faktyczna wartość mocy wzmacniacza jest w przypadku produktu GE różna dla
różnych obszarów anatomicznych ale nie ulega wątpliwości, że nie jest prawdziwe
oświadczenie, że moc wzmacniacza bez ograniczenia anatomicznego jest na poziomie
15kW (wartość graniczna) a tym bardziej 16kW (wartość dodatkowo punktowana).
Podane przez firmę Alteris informacje są nieprawdziwe, co winno skutkować
wykluczeniem wykonawc
y z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp,
a tym bardziej nie zasługującym, bez wątpliwości, na dodatkową punktację w ramach
kryterium oceny skoro zaoferowane urządzenie nie spełnia nawet wymagań granicznych.
Alteris odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień w powyższym
zakresie, pismem z dnia 18.05.2020r. stwierdził m.in., że:
„Pragniemy potwierdzić, iż w aparacie Signa Voyager, wzmacniacz RF o mocy 16 kW jest
czynny we wszystkich wymaganych w OPZ typach badań. Cewka Head Neck służąca do
badań głowy jest cewką odbiorczą, a nie nadawczą - nadawanie sygnału jest realizowane
przez cewkę RF Body Coil, a zatem potwierdzamy, że parametr/funkcjonalność zaoferowany
przez Wykonawcę w kolumnie D spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego
w kolumnie B.
”

Wyjaśnienie Alteris nie uwzględnia treści SIWZ (parametr dotyczy po prostu mocy
wzmacniacza),
jak również celowo pomija parametr mocy wzmacniacza różnicowany
w zależności od obszaru anatomicznego, zgodnie z oficjalnymi danymi produktowymi.
Dodatkowo wyjaśnienia nie kwestionują prawdziwości danych producenta, a te są odmienne
od oświadczenia Alteris.
Mając powyższe na względzie, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych,
a
także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.

Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie określonej ilości punktów danej ofercie
w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert i ostatecznie wybór jako najkorzystniejszej oferty
drugiego wykonawcy,
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca Alteris S.A. z siedzibą w Katowicach. Izba potwierdziła skuteczność
przystąpienia. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości bowiem opisane w nim
zarzuty nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktycznym i są bezpodstawne.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.

Co do punktu 53 formularza ofertowego podniósł, że toku analizy ofert Zamawiający
ustalił on, że urządzenie zaoferowane przez ALTERIS spełnia wymóg umożliwiający
wykonanie badania
dla ułożenia pacjenta w pozycji „head-first” (głową do przodu) lub dla
ułożenia pacjenta w pozycji „feet-first” (nogami do przodu) dla wszystkich anatomii
i wszystkich sekwencji pomiarowych
, choć w formularzu wykonawca w rubryce „Parametr
oferowany” wpisał „NIE”. Wobec powyższego, Zamawiający poprawił w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3
Pzp zaistniałą pomyłkę w ofercie.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący sam w odwołaniu dokonał analizy interpretacji
SIWZ wy
mogu pod kątem logiki formalnej, więc zarzut dokonania tej czynności przez
Zamawiającego jest niezrozumiały.
Zamawiający nie kwestionuje racjonalności ani sensu kryterium oceny ofert —
prowadzi jedynie interpretację zgodną z regułami logiki formalnej. Wywód jest oczywisty,
a inny sposób rozumienia go sam byłby próbą nieuprawnionej zmiany rozumienia wymogu
sformułowanego przez Zamawiającego.
Z oferty
Przystępującego jasno wynikła sprzeczność między deklaracją w formularzu,
a pozostałą zawartością oferty. Omyłka ALTERIS nie nastąpiła zatem na etapie stwierdzeń
o faktach (tj. ocen, czy oferowane urządzenie jest w stanie wykonać badanie w określonej
pozycji
— te zostały w innych miejscach oferty prawidłowo przytoczone), lecz na etapie
określania wartości logicznej zdania złożonego. Błędna interpretacja spójnika „lub”
powodowała zatem błędne wyobrażenie ALTERIS o wartości logicznej zdania złożonego.
W ocenie Zamawiającego również argumentacja zawarta w odwołaniu potwierdza jasno, że
ALTERIS
pozostawał w błędzie co do znaczenia wymogu i konsekwentnie powielał błędne
jego rozumienie (myląc znaczenie spójnika „lub”). Zamawiający dokonał poprawki
samodzielnie, analizując fakty przedstawione w ofercie ALTERIS w kontekście brzmienia
SIWZ.
Odwołującego błędnie uważa, że poprawa przez Zamawiającego omyłki w ofercie
ALTERIS była niedopuszczalna również z tego powodu, że spowodowała istotną zmianę
oferty. P
oprawka dotyczy dodatkowo punktowanego kryterium, a oferowany produkt byłby
zgodny z SIWZ zarówno, gdyby ww. wymóg spełniał, jak i gdyby nie spełniał go. Poprawka
Zamawiającego nie zmieniła istotnie oferty ALTERIS — w analizie dopuszczalności takiego
zabiegu konieczne jest odniesienie dokonywanej poprawki do całości zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia. Nie sposób uznać, że poprawienie omyłki dotyczącej dodatkowo
punktowanego przez Zamawiającego kryterium stanowi ingerencję na tyle poważną, że
prowadzi do istotnej zmiany w treści oferty — nie zmienia ona w żaden sposób ceny, nie
dotyczy zmiany prod
uktu z niezgodnego z SIWZ na zgodny. Dotyczy wyłącznie kwestii
funkcjonalności punktowanej dodatkowo. Właściwym punktem odniesienia przy ocenie

dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości
oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Sama okoliczność, że zmiana miałaby
dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy lub elementów uznanych za istotne
przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana
ceny oferty, nie stanowi okoliczności uzasadniającej odstąpienie przez zamawiającego od
dokonania poprawy.
W przypadku punktów 11.2 i 11.3 formularza oferty Zamawiający wskazał, że
interpretacja wymogów przeprowadzona przez Odwołującego jest alogiczna. Odwołujący
posługuje się matematycznymi regułami zaokrąglania liczb, chociaż nie uzasadnia, dlaczego
należałoby w ogóle liczby zaokrąglać. Pozbawione sensu jest twierdzenie, że konkretną
wartość przedstawioną przez Wykonawcę można zaokrąglić w górę albo w dół, skoro
wartość ta wynika z technicznych, czysto fizycznych pomiarów parametrów oferowanego
produktu.
Zamawiający nie wprowadził żadnych dodatkowych zasad dotyczących
zaokrąglania wartości. Dla punktu 11.3. formularza dokładność wymagania podana została
w postaci liczby z dwoma miejscami po przecink
u (0,12), a ALTERIS podał wartość z jedną
liczbą po przecinku (0,1). Należy przypomnieć Odwołującemu, że zgodnie z zasadami
matematyki zapis 0,1 jest równoznaczny z 0,10; 0,100 jak i 0,1000. Odnosząc się natomiast
do stwierdzenia, że ALTERIS nie przedstawił parametrów w jednostkach wskazanych,
Zamawiający zaznaczył jedynie, że jednostka to określona miara danej wielkości (w tym
wypadku
— ppm), a nie sposób zapisu liczby.
Analizując zarzuty dotyczące punktu 21 formularza ofertowego Zamawiający
stwierdził, że Odwołujący w odwołaniu zamieszcza dane potwierdzające prawdziwość
twierdzeń ALTERIS. Na stronie 17 odwołania zawarto tabelę producenta urządzenia,
w której znajduje się odczyt zawarty w formularzu przy FOV 99 cm. Istotnie, celnie zauważa
Odwołujący, że maksymalny FOV, stosownie do zapewnień producenta, wynosi: 50 cm
w osiach x, y i 48 cm w osi z dla wszystkich oferowanych aplikacji i sekwencji skanowania.
Jednakże, stosownie do wyjaśnień ALTERIS z dn. 18.05.2020 r., zabieg zwiększania FOV
ponad wartość maksymalną dla obrazowania EPI jest powszechnie znany i używany
w aparatach MRI. Skoro jest to wartość, którą można ustawić w parametrach sekwencji, nie
ma żadnego powodu, dla którego ALT ERIS nie mógłby jej wskazać w ofercie i otrzymać
w danym kryterium dodatkowe punkty.

Przystępujący złożył pisemne stanowisko, w którym wnosił o oddalenie odwołania
w całości.
Co do punktu 53 podniesiono, że Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia
oraz Parametrach Technicznych
Przedmiotu Zamówienia (zmodyfikowany Załącznik nr 2 do

SIWZ) zastrzegł sobie prawo weryfikacji deklarowanych parametrów z użyciem wszelkich
dostępnych źródeł, w tym zapytanie bezpośrednio u producenta sprzętu. Postanowienie to
nie zostało zastrzeżone wyłącznie dla parametrów granicznych, ocenianych na zasadzie
spełnia — nie spełnia, ale dla wszystkich parametrów opisanych w Załączniku nr 2 do SIWZ.
Zatem weryfikacja przez Zamawiającego także parametrów „punktowanych” była w pełni
dopuszczalna.
Zamawiający w toku badania złożonych ofert skorzystał z tej możliwości i dokonał
analizy deklaracji złożonej w pozycji 53 Załącznika nr 2 do SIWZ. W wyniku weryfikacji
deklarowanych parametrów Zamawiający prawidłowo ustalił, że obydwa zaoferowane
systemy
przez poszczególnych wykonawców pracują w ten sam sposób, a co za tym idzie —
rozwiązania obu wykonawców kwalifikują się do przyznania im identycznej oceny
(5 punktów).
Przystępujący podniósł, że omyłkowa deklaracja „NIE” w treści oferty powstała na
skutek omyłkowej (i jak się później okazało błędnej) interpretacji opisu sposobu oceny ofert
w kryterium
— poz. 53. Przystępujący omyłkowo założył, że dodatkowe 5 punktów
przysługuje wyłącznie za rozwiązanie, które zapewnia możliwość wykonania badania dla
ułożenia pacjenta dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych. Tylko
i wyłącznie z tego względu Przystępujący wskazał w treści oferty na deklarację „NIE”
Tymczasem, jak wynika z interpretacji dokonanej przez Zamawiającego, użycie
alternatywy nierozłącznej „lub” oznaczało, że już tylko zapewnienie aparatu umożliwiającego
wykonanie badania w jednym z dwóch wymienionych ułożeń pacjenta uprawniało do
uzyskania dodatkowych punktów. Sam Odwołujący w treści odwołania przyznał, że użycie
alternatywy nierozłącznej „lub” jest jednoznaczne i wykładnia SIWZ w tym zakresie jest
zbędna. Przystępujący dodał również, że interpretacja Zamawiającego uwzględnia
okoliczność, że w co najmniej jednym z ułożeń pacjenta musi być możliwe wykonania
badania dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych. Zastosowanie przez
Zamawiającego procedury poprawienia „innej omyłki” było zdecydowanie uprawnione.
Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, jakoby Zamawiający kwestionował
racjonalność i sens własnego kryterium oceny ofert, jeżeli Odwołujący nie widział sensu
w
tak określonym kryterium oceny ofert to mógł, a wręcz powinien, kwestionować
postanowienia SIWZ na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.
W obecnej sytuacji podnoszony argument nie zmieni w jakikolwiek sposób wykładni SIWZ.

Zamawiający nie prowadził z Przystępującym żadnej procedury wyjaśniającej
okoliczność złożenia deklaracji „NIE” w poz. 53 Załącznika nr 2 do SIWZ. Zamawiający
dokonał poprawienia innej omyłki w wyniku przeprowadzenia własnej analizy, a nie w efekcie
odpowiedzi czy suges
tii Przystępującego.

Analizując zarzuty dotyczące poz. 11.2 i 11.3 Przystępujący podniósł, że retoryka
Odwołującego jest tak bardzo abstrakcyjna i matematycznie nieakceptowalna, że aż trudno
z nią szerzej polemizować. Analizując treść SIWZ uznać należy, że Zamawiający nie
stwierdził, że wartość 0,035ppm = 0,04ppm, co oznacza przyznanie 0 punktów. Przeciwnie,
Zamawiający stwierdził, że za wszystkie wartości poniżej 0,04 ppm (a więc również i wartość
0,035ppm) wykonawca otrzymuje 3 punkty:
Przystępujący podkreślił, że wartość „0,035 ppm” została podana zgodnie
z wymaganiami
Zamawiającego (jednostki — ppm). Wartość ta została także podana
zgodnie z informacją zawartą w Danych Technicznych systemu SignaVoyager i jest
wartością mniejszą niż podana przez Zamawiającego wartość 0,04 ppm. Nadto, brak jest
jakichkolwiek podstaw do zaokrąglania parametru technicznego. Przeciwnie, gdyby
Przystępujący dokonał zaokrąglenia wartości parametru wyrażonego w ppm, doszłoby do
zniekształcenia
danych
technicznych
systemu
SignaVoyager
i
wprowadzenia
Zamawiającego w błąd.
Za nieprawdziwe należy uznać twierdzenie Odwołującego, jakoby „W przypadku
zaoferowania rozwiązania z wartością poniżej progu granicznego oferta byłaby ofertą
niezgodną z SIWZ i na tej podstawie zostałaby odrzucona zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp”.
Przystępujący wskazuje, że istotnym było właśnie podanie wartości nie większej, czyli w tym
przypadku niższej lub równej, od wymaganej. Zamawiający nie nakazał w treści SIWZ
zaokrąglania podawanych wartości. Brak jest w SIWZ jakichkolwiek podstaw do
zastosowania forsowanego przez Odwołującego rozwiązania tj. zaokrąglania tego
parametru, w szczególności, gdy miałoby to wywołać negatywne konsekwencje dla
wykonawcy.
W przypadku poz. 11.3
zdaniem Przystępującego oczywistym pozostaje, że wartość
„jedna dziesiąta” (0,1 ppm) jest mniejsza od wartości „dwunastu setnych” (0,12 ppm).
Już tylko ta okoliczność przesądza o bezzasadności stawianego zarzutu.
Dla pozycji 21, j
ak wynika z uzasadnienia odwołania, podniesiony zarzut opiera się
na założeniu, że Przystępujący w kryterium oceny ofert zadeklarował wartość ESP dla FoV
równego 99 cm, a nie 48 cm.
Zdaniem Przystępującego powyższy zarzut i twierdzenia Odwołującego przede
wszystkim nie znajdują oparcia w treści SIWZ. Zamawiający w poz. 21 Załącznika nr 2 do
SIWZ wskazał jedynie na następującą treść: Echo Spacing (czas pomiędzy kolejnymi
echami) dla EPI (matryca 256x256) Parametr wymagany: Tak, max. 0,74 ms.
W
postanowieniach SIWZ Zamawiający nie wymagał podania wartości Echo Spacing
dla określonego FOV. Innymi słowy, Zamawiający pozwolił wykonawcy podać tę wartość dla
dowolnego FOV. S
koro producent systemu podaje wartość Echo Spacing dla FOV

wynoszącego 99 cm, oznacza to, że takie wartości parametrów można ustawić jako
parametr obra
zowania i w praktyce wykonać obrazowanie. Okoliczność ta została szerzej
wyjaśniona w piśmie Przystępującego z dnia 18.05.2020 r.
Wysoce prawdopodobnym jest również, że dane ESP mogą być podawane przez
firmy konkurencyjne (w tym np. Siemens) właśnie dla maksymalnego FOV, jaki można
ustawić w parametrach sekwencji (np. 99cm), jednak w dokumentacji technicznej
konkurencyjnego systemu nie są zamieszczane informacje, dla jakiego FOV wartości ESP
są podawane. Zatem sytuacja Przystępującego i Odwołującego może być identyczna, z tym
zastrzeżeniem, że dokumentacja GE dla systemu SignaVoyager zawiera szczegółowe dane
ESP (dla wartości 25 cm, 48 cm oraz 99 cm), zaś dokumentacja Siemens dla systemu
Magnetom Sola
— już nie.
Podsumowując, Przystępujący zaznaczył, że zarzut został sformułowany wyłącznie
w oparciu o wykreowane założenie, oderwane od treści SIWZ, a sprowadzające się do
twierdzenia, że wartość Echo Spacing powinna być przez Przystępującego podana
wyłącznie dla FOV 48 cm.

Na rozprawie Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutów dotyczących
pozycji
12, 14, 15, 16 oraz 26 formularza ofertowego w ofercie Przystępującego. Wobec
takiego stanowiska nie były one przedmiotem rozpoznania przez skład orzekający
a postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu.

Następnie, biorąc pod uwagę poczynione ustalenia i wyrażone stanowiska Stron
i Uczestnika postępowania, Izba doszła do przekonania, że odwołanie w części zasługiwało
na uwzględnienie co do zarzutu dotyczącego pozycji 53 formularza ofertowego,
w pozostałym zaś zakresie podlegało oddaleniu.

Stosownie do
treści przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Niewątpliwie dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający w procesie badania i oceny ofert
zobowiązany jest do oceny rzetelnej, wyjaśnienia wszelkich powstałych wątpliwości co do
treści oferty i zakresu przedmiotowego świadczenia ofertowanego przez ocenianego
Wykonawcę, a narzędziem służącym do tego jest art. 87 ust.1 ustawy Pzp. Przepis ten

pozwala przełożyć wymagania SIWZ na treść złożonej w prowadzonym postępowaniu
o udzielenie zamówienia oferty.
O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z SIWZ {tak m.in.
wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO
2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13),
10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13)}
– o tyle kluczową sprawą jest, czy
w
konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do
oferowanego przedmiotu w
sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami.
W przypadku pozycji 53 formularza ofertowego w ocenie składu orzekającego Izby
wymóg postawiony przez Zamawiającego był klarowny i nie wymagał dodatkowych zabiegów
interpretacyjnych, czy też odwoływania się do zasad logiki prawniczej i prowadzenia w tym
przedmiocie szerokich wywodów teoretycznych. Zamawiający opisał jakie ma oczekiwania
w przedmiocie możliwości wykonania badania i oczekiwał od wykonawców prostej deklaracji
na zasadzie TAK/NIE, czy oferowany przez nich aparat te wymagania spełnia. Jeżeli aparata
umożliwiał wykonanie badania w pozycji „head-first" (głową do przodu) lub „feet-first"
(nogami do przodu) dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych, dany
wykonawca
uzyskiwał w ramach kryterium 5 dodatkowych punktów. Zastosowanie w opisie
parametru łącznika „lub” ma charakter powszechny, nie jest to okoliczność
ekstraordynaryjna, wyjątkowa, która może rodzić wątpliwości co do opisu danego
wymagania w tak szerokim spectrum jak próbowali to przedstawiać Zamawiający
i Przystępujący. W ocenie Izby przy takim opisie parametru nie mogło być wątpliwości jakie
są oczekiwania Zamawiającego. Abstrahując, czy tak postawione przez Zamawiającego
kryterium było racjonalne, skoro jak twierdził sam Zamawiający jest ono możliwe do
spełnienia w każdym przypadku, to nie ulega wątpliwości, że deklaracja w ofercie
Przystępującego Alteris również nie wymagała dodatkowych wyjaśnień. Przystępujący
oświadczył, że oferowane przez niego urządzenie nie posiada możliwości określonych przez
Zamawiającego. Zdaniem Izby nieuprawnione było wnioskowanie, że by uzyskać dodatkowe
punkty należało zaoferować aparat umożliwiający wykonanie badania w obu pozycjach.
Dalej, zauważyć należy, iż by możliwe było zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp musimy mieć do czynienia w ofercie z omyłką polegającą na niezgodności treści tej
oferty z treścią SIWZ, następnie omyłka taka nie może powodować istotnych zmian w treści
oferty.

W przedmiotowej sprawie nie może być mowy o zaistnieniu omyłki w treści oferty
Przystępującego, ponieważ nie istniała treść SIWZ, z którą ta oferta mogła być niezgodna.
Zamawiający opisał swoje wymagania, a wykonawca miał podać, czy oferowany przez niego
przedmiot te wymogi spełnia. Wyłącznie zatem od Wykonawcy zależało w jaki sposób
ukształtuje treść swojej oferty. Zamawiający oczekiwał osiągnięcia pewnego efektu i to
wykonawca miał określić, czy jego urządzenie ten efekt osiąga.
Nie są prawidłowe twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, że zaistniała
jakakolwiek niezgodność między treścią SIWZ a treścią oferty Przystępującego, ponieważ
specyfikacja nie za
wierała wymogów minimalnych, ale wskazywała na pewne oczekiwania
Zamawiającego, których spełnienia oczekuje od przedmiotu zamówienia. To wykonawca
wypełniał treścią ofertę i ostatecznie nadawał danemu parametrowi kształt, a nie zapisy
SIWZ. Jak słusznie zauważył Odwołujący żadne informacje zawarte w ofercie tak złożonemu
oświadczeniu nie przeczą. Trudno zatem wnioskować na jakiej podstawie Zamawiający
doszedł do przekonania, że złożona przez danego wykonawcę deklaracja w ofercie nosi
znamiona omyłki i może zostać poprawiona. Z pewnością nie mogła do tego doprowadzić
argumentacja Wykonawcy
o błędnym rozumieniu kryterium, a bowiem wynikała z wyjaśnień
uzyskanych po terminie składania ofert. Natomiast w treści samej oferty nie było podstaw do
ustalenia odmienne
j treści deklaracji Wykonawcy, niż wynikająca z brzmienia oświadczenia z
pkt 53 formularza ofertowego.
Swoimi działaniami Zamawiający doprowadził do istotnej zmiany treści oferty w jej
warstwie merytorycznej, co zdaniem Izby w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest
niedopuszczalne. Co więcej, nawet gdyby zaistniałą sytuację zakwalifikować jako omyłkę, to
nie można uznać, że miała ona charakter nieistotny, skoro Zamawiający by poprawić
formularz musiał uzyskać wyjaśnienia od wykonawcy, a dokonana zmiana w sposób istotny
wpływała na treść oświadczenia woli podmiotu składającego ofertę bowiem odnosiła się do
zupełnie innego rozwiązania dla wykonania badania. Jeżeli dopiero po poprawieniu treści
formularza dany wykonawca otrzymywał punkty, to niewątpliwie zmiana treści oferty miała
charakter istotny i wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówieni publicznego.
Jak wskazano w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 29 marca 2012 r.
w sprawie C. S. E. S. a., art. 2 dyrektywy 2004/18 (zasada równego traktowania
wykonawców) nie sprzeciwia się w szczególności, by w drodze wyjątku dane oferty mogły
zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w związku
z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod
warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej
oferty. Trybunał wskazał, że dopuszczalnymi warunkami wyjaśnień lub korekty są: wezwanie
o wyjaśnienie należy skierować do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, żądanie

musi dotyczyć wszystkich elementów oferty wymagających wyjaśnienia ale nie może
prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie do przedstawienia przez oferenta nowej
oferty.
W ocenie Izby poprawa, jakiej dokona
ł Zamawiający była istotna, Zamawiający nie
mógł jej przeprowadzić bez niedozwolonych negocjacji z wykonawcą. Ponadto zmiana taka
prowadziła de facto do wytworzenia w tym elemencie całkowicie nowej oferty, co nastąpiło
już po otwarciu ofert i dokonane zostało bez jakiegokolwiek oparcia w danych zawartych
w ofercie pierwotnej.
Z tych powodów Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
poprawienia omyłki w ofercie Przystępującego Alteris na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp oraz ponowienie procesu badania i oferty ofert, w tym ponowne przeliczenie
punktów poszczególnych ofert w ramach ustalonych kryteriów „Parametry techniczne”, z
uwzględnieniem okoliczności, że w pozycji 53 formularza Przystępujący nie powinien
otrzymać punktów w ramach ustalonego kryterium.

Przechodząc do analizy zarzutów dotyczących punktów 11.2 i 11.3 formularza
ofertowego Izba uznał, że odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu.
Na rozprawie Odwołujący przywołał treść rozdziału IV SIWZ Kryteria i zasady oceny
ofert
, wskazując, że zawarte tam reguły zaokrąglania wyników należy również zastosować
do wartości parametrów technicznych umieszczonych przez wykonawcę w formularzu
ofertowym bowiem określone parametry techniczne podlegały ocenie.
Zgodnie z zapisami przywołanego rozdziału, w punkcie 5 Zamawiający określił, że
„wartości punktowe zostaną podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku,
a zaokrąglenie zostanie dokonane zgodnie z ogólnie przyjętymi zasadami rachunkowości”.
Izba nie zgadza się ze stanowiskiem zaprezentowanym w odwołaniu oraz
przedstawionym na rozprawie i w pełni podziela stanowisko Zamawiającego
i Przystępującego.
Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie określił w SIWZ reguł odnoszących się do
za
sad zaokrąglania wartości dla parametrów technicznych oferowanych urządzeń.
Wspomniane przez Odwołującego reguły z rozdziały XIV SIWZ dotyczą warstwy
przyznawania punkt
ów i przeliczania ich wartości zgodnie z zasadami rachunkowości. Czym
innym jest czynność obliczenia punktacji, czym innym wskazanie konkretnej wartości
liczbowej dla danego parametru w ofercie
. Co więcej, jak prawidłowo zauważyli Zamawiający
i Przystępujący, podane w ofercie Przystępującego wartości znajdują wprost
odzwierciedlenie w dokumentacji technicznej danego aparatu. Trudno zatem
antycypować

na jakiej podstawie Zamawiający miałby dyskutować z konkretnymi wartościami określonymi
szczegółowo przez producenta urządzenia i dokonywać zaokrąglenia tych wartości
w ramach bliżej niesprecyzowanych reguł.
Analizując treść SIWZ w punkcie 11.2 należy uznać, że Zamawiający postanowił
przyznać punkty dla każdej wartości mniejszej niż 0,04 ppm. Zaoferowana przez
Przystępującego wartość 0,035 ppm jest taką wartością i w ocenie Izby słusznie ofercie
P
rzystępującego w ramach tego kryterium przyznano dodatkowe punkty.
Co do pozycji 11.3 formularza ofertowego, to podanie wartości 0,1 ppm, przy
punktowanej przez Zamawiającego wartości mniejszej od 0,12 ppm w ogóle nie wymaga
dodatkowego komentarza. Wartość 0,1 ppm to innymi słowy wartość 0,10 ppm, także według
wszelkich reguł świata matematyki.

W pozycji 21 Zamawiający przyznawał punkty w kryterium oceny w następujący
sposób: Echo Spacing (czas pomiędzy kolejnymi echami) dla EPI (matryca 256x256) - max.
0,74 ms
. W przypadku zaoferowania wartości = 0,74 ms - 0 punktów, 0,74 ms > wartość
oferowana ≥ 0,70 ms - 5 punktów; wartość oferowana < 0,70 ms - 10 punktów.
Przystępujący w ofercie określił wartość parametru na 0,572 ms ale Odwołujacy
uważa, że jest to wartość dla FoV 99cm, podczas gdy aparat posiada maksymalne FoV
równe 50 cm x 50 cm x 48 cm (w osiach X, Y, Z).
W tym zakresie zarzuty odwołania sprowadzały się do twierdzeń, że możliwe jest
ustawienie wartości 99 cm na aparacie (istnieje taka opcja), natomiast nie jest możliwe
wykonanie badania, przy czym Zamawiający określił, że punktował będzie rzeczywiste
możliwości diagnostyczne danego urządzenia.
Izba nie podziela zapatrywań Odwołującego przedstawionych w zarzucie. W SIWZ
i opisie kryterium Zamawiający nie wprowadził żadnych dodatkowych wymagań dla sposobu
przeprowadzenia badania. Jak słusznie zauważył na rozprawie Zamawiający, wymóg
parametru zawiera odniesienie do wartości matrycy, a nie wartości FoV. Ponadto treści
zarzutów przeczy materiał dowodowy przedstawiony przez samego Odwołującego.
Jak wynika z oficjalnych dokumentów producenta urządzenia oferowanego przez
Przystępującego, możliwe jest ustawienie nastawu na 99 cm i podany jest wynik czasu
badania dla takiego ustawienia. Producent zatem potwi
erdził, że dla matrycy 256x256
w określonym czasie możliwe jest wykonanie badania. Taka okoliczność była przedmiotem
badania treści oferty przez Zamawiającego i za taką możliwość można było ofercie przyznać
dodatkowe punkty. Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego wskazywanych
w odwołaniu naruszeń. Tym bardziej nie dopatrzono się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp, czyli celowego wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Złożona bowiem

Zamawiającemu dokumentacja techniczna wprost potwierdzała wartości wskazane
w formularzu ofertowy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym
w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1.
Izba rozdzieliła koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku –
częściowego uwzględnienia oraz częściowego oddalenia zarzutów, obciążając kosztami w
1/4
wartości wszystkich kosztów Zamawiającego (zarzuty uwzględnione) oraz Odwołującego
w wysokości 3/4 (zarzuty oddalone) poniesionych kosztów.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się
w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp
zwrot stosownie do jego wyniku
należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym.
Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314
stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami
stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy
podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za podstawę
obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c.
(oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskaza
nych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do
stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując
w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę
koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Ponadto jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016
r., sygn. akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje

oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania
odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd
wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r., sygn. akt XXIII
Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października
2013 r.,
sygn. akt X Ga 286/13. Podobnie orzeczono w wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z 22 stycznia 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wy
roku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r.,
sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r., sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła
odwołanie, jak również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp,
obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego. Na koszty
każdego postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 15.000 zł uiszczony
przez Odwołującego oraz koszty Odwołującego poniesione w tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (3 600 zł), Zamawiający nie zgłaszał wniosku o zasądzenie kosztów z tytułu
zast
ępstwa procesowego.
Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 650 zł 00 gr
tytułem zwrotu 1/4 części kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego (wpis 15 000,00 zł
oraz 3
600,00 zł koszty zastępstwa, co daje łącznie 18 600,00 zł), bowiem zasadny okazał
się jeden z czterech podtrzymywanych na rozprawie zarzutów odwołania dotyczący pozycji
53 formularza ofertowego
, a pozostałe 3 zarzuty zostały uznane za niezasadne.
Zauważenia wymaga, stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu
od
wołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba
wydaje postanowienie
. Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z powyższego wynika, że tylko w wyroku może znaleźć się rozstrzygnięcie merytoryczne,
o uwzględnieniu bądź oddaleniu nie można orzec postanowieniem. Nie oznacza to jednak,
że wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie zawiera również rozstrzygnięć formalnych – które
biorąc pod uwagę jego charakter i treść są postanowieniami. Takim właśnie rozstrzygnięciem
jest np. postanowienie o kosztach, które może być samodzielnie przez stronę zaskarżone
czy też postanowienie o odrzuceniu części odwołania lub o umorzeniu postępowania
w części. I tak skarżący może jedynie podważać wnoszoną skargą do sądu np.
rozstrzygnięcie o kosztach - które jest w swej istocie postanowieniem – i w konsekwencji
takiego zaskarżenia sąd wyda stosowne rozstrzygnięcie odpowiadające istocie tego

orzeczenia, t.j. postanowienie (np. postanowienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu, X
Wydział Gospodarczy z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt X Ga 286/13).

Przewodniczący:

………………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
• Sygn. akt KIO 1535/20 z dnia 2020-08-31
• Sygn. akt KIO 1490/20 z dnia 2020-08-31
• Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
• Sygn. akt KIO 1487/20 z dnia 2020-08-27