rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-29
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-29
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1527/20
KIO 1527/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2020
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
6 lipca 2020 r. przez
wykonawcę: P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. BESKID-BRUK
P.K.
, ul. Mazańcowicka 98a, 43-502 Czechowice-Dziedzice w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Powiat Bielski, ul. Piastowska 40, 43-300 Bielsko-Biała,
przy udziale wykonawcy:
Berger Bau Polska Sp. z o.o., ul. Szczecińska 11, 54-517
Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
6 lipca 2020 r. przez
wykonawcę: P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. BESKID-BRUK
P.K.
, ul. Mazańcowicka 98a, 43-502 Czechowice-Dziedzice w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Powiat Bielski, ul. Piastowska 40, 43-300 Bielsko-Biała,
przy udziale wykonawcy:
Berger Bau Polska Sp. z o.o., ul. Szczecińska 11, 54-517
Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę P.K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą F.H.U. BESKID-BRUK P.K. z siedzibą w Czechowicach
–Dziedzicach oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty tego
wykonawcy, w tym dokonanie poprawy opisu pozycji 57d.5 kosztorysu
ofertowego dla ronda
– branża drogowa, złożonego przez ww. wykonawcę w
ofercie, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
zgodnie ze zmianą treści SIWZ z dnia
15 maja 2020 r.,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Powiat Bielski, ul. Piastowska
40, 43-300 Bielsko-
Biała, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: P.K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. BESKID-BRUK P.K.,
ul. Mazańcowicka 98a, 43-502 Czechowice-Dziedzice tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od
zamawiającego: Powiat Bielski, ul. Piastowska 40, 43-300 Bielsko-
Biała na rzecz wykonawcy P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą F.H.U. BESKID-BRUK P.K., ul. Mazańcowicka 98a, 43-502 Czechowice-
Dziedzice
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1527/20
Uzasadnienie
Zamawiający, Powiat Bielski w Bielsku-Białej, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Przebudowa drogi
powiatowej nr 4453 S ul. Prusa w Czechowicach-
Dziedzicach wraz z rozbudową skrzyżowania
z dr
ogą gminną nr 350012 S (ul. Barlickiego) na rondo”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w BZP w dniu 4 maja 2020 r. pod nr 536377-N-2020.
Wykonawca P.K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. BESKID-
BRUK P.K.
z siedzibą w Czechowicach-Dziedzicach (dalej zwany „F.H.U. BESKID-BRUK”) w
dniu 29 czerwca 2020 r. otrzymał od Zamawiającego informację o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”.
Wykonawca F.H.U. BESKID-
BRUK wniósł odwołanie wobec:
a)
czynności badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego,
b)
czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
c)
zaniechania czynności poprawienia w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 1 Pzp oczywistej omyłki pisarskiej,
względnie:
d)
zaniechania czynności poprawienia w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty,
e)
zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów:
a)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego;
b)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie
Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej, w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania;
względnie:
c)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie
Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty, w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania;
d)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
e)
unieważnienia czynność odrzucenia oferty Odwołującego;
f)
powtórzenia czynność badania i oceny oferty Odwołującego;
g)
poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej w sposób wskazany
w treści odwołania;
względnie:
h)
poprawienia
w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
z
treścią SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, w sposób wskazany w treści
odwołania;
i)
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego
zamówienia. W tym celu złożył ofertę, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu
i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie
z przepisami ustawy Pzp, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
W świetle przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert oferta Odwołującego przedstawia
najkorzystniejszy bilans cen
y i innych kryteriów oceny ofert.
I.
Z
arzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 87
ust. 2 pkt 1 Pzp,
poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki
pisarskiej, w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, i w konsekwencji naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z informacją z dnia 29 czerwca 2020 r. Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający stwierdził,
że: „Zamawiający, po dokonaniu analizy całej dokumentacji przetargowej, w tym w
szczególności treści oferty Wykonawcy oraz jego wyjaśnień z dnia 19.06.2020 r., uznaje, że
omyłki występującej w kosztorysie ofertowym dotyczącym ronda branża drogowa nie można
uznać za oczywistą omyłkę pisarską. Zamawiający, z uwagi na treść art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
zd. 2, nie ma również możliwości poprawienia omyłki w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, gdyż prowadziłoby to do negocjacji z Wykonawcą. W konsekwencji, pomiędzy treścią
poz. 57d.5 w złożonym kosztorysie ofertowym a treścią SIWZ ustaloną Zmianą SIWZ zachodzi
sprzec
zność, co powoduje konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy w oparciu o art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp
”.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego. W ocenie Odwołującego,
w niniejszej sprawie w ogóle nie sposób mówić o niezgodności treści oferty Odwołującego z
treścią SIWZ.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że możliwe do przyjęcia jest
twierdzenie, iż pominięcie słowa „bezfazowa” w poz. 57d.5 jest oczywistą omyłka pisarską.
Wbrew wywodom Zamawiającego, popełniona przez Odwołującego omyłka jest widoczna na
pierwszy rzut oka, a jej dostrzeżenie nie wymaga jakiejkolwiek specjalistycznej wiedzy. Nie
było konieczne przeprowadzenie szczegółowej analizy porównawczej kosztorysu dla ronda —
branża drogowa, złożonego wraz z ofertą przez Odwołującego, ze zmianami wymaganymi do
ujęcia Zmianą SIWZ w pkt 4 i 5. Dostrzeżenie popełnionej omyłki wymagało jedynie
stwierdzenia, że w pkt. 4 Zmiany SIWZ Zamawiający wymagał, aby do wyceny robót w poz.
57d.5 kosztorysu dla ronda
– branża drogowa została przyjęta kostka bezfazowa czerwona,
natomiast Odwołujący w tej właśnie pozycji kosztorysu słowo „bezfazowa” pominął. Dla
stwierdzenia braku jednego słowa w jednej pozycji kosztorysowej nie trzeba przeprowadzać
jakiejkolwiek analizy porównawczej, a już zwłaszcza szczegółowej. Odwołujący przywołał
wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 319/09, który
wskazuje, że oczywista omyłka pisarska może polegać również na pominięciu określonego
zapisu.
Nieporozumieniem jest też stanowisko Zamawiającego, że: „Z kosztorysu złożonego
wraz z ofertą wynika, że zaoferował i wycenił kostkę brukową, a po poprawieniu omyłki poprzez
dodanie słowa „bezfazowa” należałoby uznać, że zaoferował i wycenił jednak inny przedmiot
zamówienia niż wymagany przez Zamawiającego”. W rzeczywistości w razie dodania słowa
„bezfazowa” nie byłoby żadnych wątpliwości, że Odwołujący zaoferował i wycenił dokładnie
taki przedmiot zamówienia jak wymagany przez Zamawiającego. To właśnie brak słowa
„bezfazowa” spowodował, że Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za niezgodną z treścią
SIWZ i odrzucił ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Poprawienie omyłki popełnionej w tym
zakresie przez Odwołującego spowodowałoby, że podstawa odrzucenia oferty Odwołującego
przes
tałaby istnieć.
Odwołujący nie zgodził się także z twierdzeniem Zamawiającego, że: „uwzględnienie
wniosku Wykonawcy odnośnie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w poz. 57d.5
prowadziłoby do zmiany treści oświadczenia woli Wykonawcy”. Odwołujący w wyjaśnieniach
złożonych 19 czerwca 2020 r. wskazał, że w swojej ofercie uwzględnił wykonanie przedmiotu
zamówienia w zakresie i w sposób opisany w Zmianie Treści SIWZ z 15 maja 2020 r.
W szczególności zmiany zostały uwzględnione w odniesieniu do pkt. 4 Zmiany SIWZ i dla
pozycji nr 57d.5 kosztorysu dla ronda
– branża drogowa do wyceny została przyjęta wymagana
przez Zamawiającego kostka, a mianowicie: kostka bezfazowa czerwona. Wycena wykonania
nawierzchni z betonowej kostki brukowej bezfazowej czerwonej o gr. 8 cm (nowa kostka) na
podsypce grysowej 2-
6 gr. warstwy 3 cm (zjazdy publiczne) została uwzględniona przez
Odwołującego w pkt. 57d.5 kosztorysu dla ronda – branża drogowa, mimo, że opis ww. pozycji,
z powodu oczywistej omyłki pisarskiej, nie zawiera wyrazu: „bezfazowa”.
Na potwierdzenie, że Odwołujący w ww. pozycji kosztorysu dla ronda – branża
drogowa zaoferował Zamawiającemu wymaganą kostkę bezfazową czerwoną, Odwołujący w
załączeniu do wyjaśnień z 19 czerwca 2020 r. przedstawił ofertę na zaoferowaną kostkę
brukową, pozyskaną przez Odwołującego na potrzeby przedmiotowego zamówienia w dniu 18
maja 2020 r. od firmy
Polbruk S.A. Odwołujący wskazał, że sporządzając kosztorys ofertowy
dla ronda
– branża drogowa oparł się na ww. ofercie.
Poprawienie oczywi
stej omyłki pisarskiej w ofercie Odwołującego nie prowadziłoby do
zmiany treści oświadczenia woli Odwołującego, gdyż treść ta od samego początku
obejmowała kostkę bezfazową czerwoną. Z braku słowa „bezfazowa” w pozycji 57d.5
kosztorysu dla ronda
– branża drogowa w żaden sposób nie wynika, że Odwołujący nie
zaoferował takiej kostki, względnie że zaoferował inną kostkę, np. fazowaną.
Odwołujący nie zgodził się z oceną Zamawiającego, jakoby twierdzenia Odwołującego
były wewnętrznie sprzeczne. Skorzystanie z edytowanej wersji kosztorysu udostępnionej
przez Zamawiającego w żaden sposób nie wyklucza możliwości popełnienia w nim oczywistej
omyłki pisarskiej.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający w pkt 3 Zmiany SIWZ wskazał, iż do materiałów
przetargowych zamieszcz
onych na stronie internetowej dodał pliki (wersje edytowalne):
-
„Przedmiar robót — droga - edytowalny”
-
„Kosztorys ofertowy — rondo br. drogowa — edytowalny”
-
„Kosztorys ofertowy — rondo br. teletechniczna - edytowalny”
-
„Kosztorys ofertowy — rondo br. elektroenergetyczna - edytowalny”
W wersji edytowalnej kosztorysu ofertowego
— rondo br. drogowa Zamawiający nie
wprowadził jednak zmian, które nakazał uwzględnić w pkt. 4 Zmiany SIWZ. Takie
postępowanie Zamawiającego niewątpliwie przyczyniło się do popełnienia przez wykonawcę
wskazanej po
wyżej oczywistej omyłki pisarskiej. Jest oczywiste, że wobec niewprowadzenia
przez Zamawiającego do ww. wersji edytowalnej kosztorysu ofertowego — rondo br. drogowa
zmian, które nakazał uwzględnić w pkt. 4 Zmiany SIWZ, zmiany te powinny zostać
wprowadzone
przez wykonawców. Odwołujący, w przypadku pozycji 57d.5 kosztorysu,
wskutek oczywistej omyłki pisarskiej, nie wprowadził zmiany polegającej na dopisaniu słowa
„bezfazowa”.
Odwołujący wyjaśnił, że nie przyjął do oferty ani wprowadzonej Zmianą SIWZ w pkt 4 i
5 treści opisu dla pozycji 57d.5 kosztorysu dla ronda – branża drogowa, ani wprowadzonej
Zmianą SIWZ w pkt 4 i 5 treści opisu dla pozostałych pięciu zmienionych pozycji kosztorysu
dla ronda
– branża drogowa. Zamawiający w przypadku pięciu zmienionych pozycji kosztorysu
dokonał w ofercie Odwołującego poprawienia innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, natomiast w przypadku pozycji 57d.5 kosztorysu uznał, że nie ma możliwości jej
poprawienia i z tego względu odrzucił ofertę Odwołującego.
Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego jakoby: „Wykonawca
wyrażając zgodę ma poprawienie omyłek w pięciu pozycjach kosztorysu dla ronda branża
drogowa i równocześnie twierdząc, że w szóstej popełnił oczywistą omyłkę pisarską poprzez
nieuwzględnienie jednego słowa, de facto przeczy sam sobie, przyjmując dla różnych pozycji
różne sytuacje faktyczne (dla pięciu poprawionych przez Zamawiającego nieuwzględnienie
treści Zmiany SIWZ a dla jednej oczywiście omyłkowy brak uwzględnienia jednego słowa)”.
Od
wołujący wskazał, że w jego stanowisku nie ma żadnej sprzeczności. W przypadku pięciu
poprawionych przez Zamawiającego pozycji kosztorysu ich treść faktycznie nie odpowiadała
treści SIWZ i konieczne było ich poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przy czym w
żadnej z pięciu poprawionych przez Zamawiającego pozycji kosztorysu nie wystąpiła sytuacja,
że niezgodność z treścią SIWZ sprowadzała się do braku jednego słowa – taka sytuacja
wystąpiła tylko i wyłącznie w przypadku pozycji 57d.5 kosztorysu. Zatem w pełni zasadnie
Odwołujący wskazał, że dla różnych pozycji kosztorysu mamy różne sytuacje faktyczne.
Ponadto,
nie sposób wymagać od Odwołującego, aby otrzymawszy od Zamawiającego
informację o poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp pięciu pozycji kosztorysu, których
treść faktycznie nie odpowiadała treści SIWZ, reagował brakiem zgody na dokonanie takich
poprawek tylko z tego względu, że Zamawiający winien ich dokonać na innej podstawie, tj.
jako oczywistych omyłek pisarskich. Z punktu widzenia Odwołującego nie ma żadnej różnicy,
czy popełnione przez niego omyłki zostaną poprawione przez Zamawiającego w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp czy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, byleby w rezultacie brak było podstaw do
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W ocenie Odwołującego, przedstawiona Zamawiającemu oferta Polbruk S.A. dowodzi,
że Odwołujący w pozycji 57d.5 kosztorysu dla ronda – branża drogowa zaoferował wymaganą
przez kostkę bezfazową. Nie ma żadnych wątpliwości, że oferta ta jest dedykowana dla
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, co wynika z jej treści. Wszystkie
materiały wycenione w ww. ofercie Polbruk S.A. są materiałami niezbędnymi do wykonania
przedmiotowego zamówienia, które należało wycenić w kosztorysach ofertowych.
Z
amawiający nie wyjaśnił nawet, które konkretnie pozycje oferty Polsbruk S.A. zawierają
wycenę innych materiałów, niż wymagane przez Zamawiającego w tym postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że Polbruk S.A., opisując w ofercie zaoferowany Odwołującemu towar,
posłużył się nieco innym nazewnictwem niż użyte przez Zamawiającego w przedmiarach
robót. Każdy z producentów wyrobów betonowych posługuje się bowiem innymi określeniami
na ich opisanie i nie sposób oczekiwać, aby w ofercie składanej Odwołującemu producent
dostosował się do nazewnictwa stosowanego przez Zamawiającego. Wszelkie ewentualne
różnice w ilości materiałów wynikają z tego, że Odwołujący dysponuje zapasami
magazynowymi części potrzebnych materiałów, a ponadto często ilości podawane przez
zamawiających w przedmiarach robót w praktyce okazują się zaniżone, dlatego Odwołujący
chciał upewnić się, że będzie mógł zamówić u producenta większą ilość materiałów w
przypadku takiej potrzeby oraz za jaką cenę.
II. Zarzut nar
uszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp,
poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, w sposób
wskazany w uzasadnieniu odwołania, i w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego.
Jak wynika z informacji o odrzuce
niu oferty Odwołującego, jedyną i wyłączną podstawą
odrzucenia oferty była niezgodność treści poz. 57d.5 w złożonym kosztorysie ofertowym z
treścią SIWZ. Niezgodność ta polega na braku użycia w poz. 57d.5 kosztorysu ofertowego
słowa: „bezfazowa”, czyli na braku wskazania, że zaoferowana w tej pozycji kosztorysu kostka
brukowa czerwona o gr. 8 cm (nowa kostka) na podsypce grysowej 2-6 gr. warstwy 3cm jest
kostką bezfazową.
W ocenie Odwołującego, brak powyższej informacji w żadnym wypadku nie oznacza
niezgod
ności treści oferty z treścią SIWZ. Odwołujący podkreślił, że w SIWZ Zamawiający
odnośnie kosztorysów ofertowych ograniczył się do wskazania, iż oferta przetargowa winna
zawierać: „b) kosztorysy ofertowe (sporządzone w oparciu o przedmiary robót) - ceny
je
dnostkowe i wartości pieniężne należy podawać z dokładnością do 2 miejsc po przecinku”
(pkt 5 ppkt 5.1. lit. b SIWZ)
, a ponadto, że „2. W cenie jednostkowej danej pozycji
kosztorysowej należy także ująć wszystkie czynności, wymagania oraz badania składające się
na jej wykonanie, określone dla tej roboty w STWiORB i dokumentacji projektowej” (pkt 11
ppkt 2 SIWZ).
Powyższe wymagania w przypadku kosztorysów złożonych przez Odwołującego są
spełnione.
Odwołujący w wyjaśnieniach z 19 czerwca 2020 r. wskazał, że w ofercie uwzględnił
wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie i w sposób opisany w dokumencie: Zmiana
Treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z 15 maja 2020 r. W szczególności
zmiany zostały uwzględnione w odniesieniu do pkt. 4 Zmiany SIWZ i dla pozycji nr 57d.5
kosztorysu dla ronda
– branża drogowa - do wyceny została przyjęta wymagana przez
Zamawiającego kostka bezfazowa czerwona.
W
SIWZ próżno szukać wskazania, że w kosztorysach ofertowych wykonawcy mają
zawrzeć informację o typie zaoferowanej kostki brukowej (fazowa, bezfazowa czy z
moikrofazą). Zamawiający nie wskazał także w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego
postanowienia SIWZ, z którego takie wymaganie miałoby wynikać. Opis zamieszczony przez
Odwołującego w 57d.5 kosztorysu dla ronda – branża drogowa („Wykonanie nawierzchni z
bet. kostki brukowej czerwonej o gr. 8cm (nowa kostka) na podsypce grysowej 2-6 gr. warstwy
3cm (zjazdy publiczne)”) w żaden sposób nie stoi w sprzeczności z wymaganiem, aby ww.
kostka
brukowa była kostką bezfazową. Odwołujący podkreślił, że powyższe wymaganie nie
wynika
też ze Zmiany SIWZ w pkt 4. Zgodnie z wymaganiem tego punktu, Odwołujący
uwzględnił wskazaną przez Zamawiającego zmianę w poz. 57d.5 przy wycenie robót dla ronda
— branża drogowa, na co wskazał też Zamawiającemu w wyjaśnieniach treści oferty z 19
czerwca 2020 r.
W ocenie Odwołującego, wobec braku jakichkolwiek wymagań SIWZ odnośnie
sposobu czy poziomu szczegółowości opisu poszczególnych pozycji w kosztorysach
ofertowych,
Odwołujący miał pełne prawo przyjąć, że Zamawiający pozostawił wykonawcom
swobodę w sporządzeniu tych opisów, a jej granicą był jedynie brak sprzeczności z
przedmiarami
. Jeżeli Zamawiający oczekiwał podania w kosztorysach ofertowych jakiś
konkretnych parametrów czy właściwości oferowanych materiałów budowlanych, to powinien
to j
asno i wyraźnie wskazać w SIWZ.
Odwołujący wyjaśnił, że kostka brukowa opisana w pkt. 57d.5 kosztorysu dla ronda –
branża drogowa może być kostką bezfazową, fazowaną oraz z mikrofazą. Różnica między
ww. typami sprowadza się do niewielkiej różnicy w kształtach, wszystkie pozostałe parametry
kostki brukowej są takie same, niezależnie od jej typu (kształtu). Przed Zmianą SIWZ
wprowadzoną w pkt 4 Zamawiający nie dookreślił w przedmiarze robót dla ronda – branża
drogowa, który konkretnie z ww. typów kostki brukowej ma zostać mu zaoferowany. Z żadnego
punktu SIWZ nie wynikało, że wykonawcy mają obowiązek wskazać w kosztorysie ofertowym,
który konkretnie typ kostki brukowej zaoferowali w pkt. 57d.5 kosztorysu. Brak takiego nakazu
był oczywistą konsekwencją braku jakiegokolwiek wymagania co do typu kostki brukowej.
W pkt 4 Zmiany SIWZ
Zamawiający doprecyzował, że wymagana w pozycji 57d.5
przedmiaru kostka brukowa ma być kostką bezfazową. Jednak nakazu wskazania w
kosztorysie ofertowym typu oferowanej kostki brukowej Zamawiający nadal nie wprowadził. W
tych okolicznościach fakt, że nie wskazano w ofercie Odwołującego wyraźnie typu oferowanej
kostki brukowej
nie stanowi niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ.
Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 18 marca 2015
r., sygn. akt III Ca 70/15,na potwie
rdzenie, że wątpliwości powstałe na tle SIWZ muszą być
rozstrzygane na korzyść wykonawcy.
Powołując się na wyrok KIO 473/14 z dnia 28.03.2014 r. Odwołujący wskazał, że za
niedopuszczalne uznać należy odrzucenie oferty Odwołującego z tego powodu, że
wykonawca
nie dostosował się do niezawartych w SIWZ oczekiwań czy wyobrażeń
Zamawiającego dotyczących zawartości oferty. Nawet jeżeli przyjąć, iż w pkt. 57d.5 kosztorysu
dla ronda
– branża drogowa miał on obowiązek potwierdzić wprost, iż oferowana
Zamawiaj
ącemu kostka brukowa jest kostką bezfazową, i że brak takiego potwierdzenia
stanowi niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, to powyższa niezgodność może zostać
usunięta na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jako inna omyłka polegającej na niezgodności
o
ferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, którą Zamawiający mógł i
powinien poprawić. Wystąpienie powyższej omyłki nie uprawniało Zamawiającego do
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Poprawa omyłki popełnionej przez Odwołującego w pkt. 57d.5 kosztorysu dla ronda –
branża drogowa w żaden sposób nie doprowadzi do zniekształcenia jego woli w zakresie
istotnej części jego oferty, wręcz przeciwnie, będzie stanowić wyłącznie korektę błędnego
przejawu owej woli. U
zupełnienie pkt. 57d.5 kosztorysu dla ronda – branża drogowa o słowo
„bezfazowa” nie będzie stanowić zmiany typu oferowanej kostki brukowej, gdyż ten nie został
wskazany w ofercie Odwołującego – będzie to wyłącznie doprecyzowanie oferty w tym
zakresie. Powyższa zmiana nie tylko, że nie ma charakteru istotnego, to należy ja oceniać jako
minimalną. Zamawiający nie musi sięgać do innych pozycji kosztorysu, nie musi zmieniać ceny
jednostkowej, nie musi dokonywać jakichkolwiek przeliczeń, gdyż Odwołujący w pkt. 57d.5
kosztorysu wycenił właśnie kostkę bezfazową, a jedynie nie wskazał tego wprost w swojej
ofercie. Ponadto
, różnica między typami kostek brukowych (bezfazowa, fazowana, z
mikrofazą) nie ma większego znaczenia ani dla wykonawców, ani dla producentów. Zwłaszcza
z punktu widzenia producentów kostek brukowych, betonowa kostka brukowa o wymiarach 10
x 20 x 8 cm
fazowanana, bezfazowa oraz z mikrofazą to praktycznie ten sam produkt,
sprzedawany w tej samej cenie, ujmowany w tej samej pozycji w cennikach i katalogach oraz
pakowany i dostarczany w ten sam sposób. Odwołujący przywołał orzeczenia: wyrok KIO z
dnia 2 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 543/15; KIO 544/15; KIO 553/15.
Zdaniem
Odwołującego, typ (kształt) kostki brukowej (bezfazowa, fazowana, z
mikrofazą) nie ma też większego znaczenia dla Zamawiającego, co wynika z udzielonych
przez Zamawiającego wyjaśnień treści SIWZ z 15 maja 2020 r. w odpowiedzi na pytania nr 2
i 3
, w których Zamawiający dopuścił możliwość zmiany kształtu kostki brukowej.
Nie jest
też przeszkodą do poprawienia omyłki w ofercie to, że o typie kostki brukowej
oferowanej przez Odwołującego Zamawiający dowiedział się z wyjaśnień treści oferty
udzielonych przez Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. W świetle utrwalonego
orzecznictwa KIO w okolicznościach niniejszej sprawy zwrócenie się do Odwołującego o
wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, a następnie dokonanie poprawienia omyłki w pkt. 57d.5
kosztorysu dla ronda
– branża drogowa na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest w pełni
dopuszczalne.
Z
treści oferty Odwołującego jednoznacznie wynika zamiar zaoferowania kostek
brukowych zgodnych z wymaganiami SIWZ -
w pkt 1 Formularza Ofertowego Odwołujący
jasno i wyraźnie oświadczył: „Oferujemy wykonanie wyżej wymienionego przedmiotu
zamówienia w pełnym zakresie objętym Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia” oraz
że: „Cena zawiera wszystkie koszty i nakłady niezbędne do zrealizowania przedmiotu
zamówienia, w tym łączną wartość kosztorysów ofertowych oraz rezerwę stanowiąca 3%
wynagrodzenia kosztorysowego, płatną w przypadkach określonych w umowie”. Powyższe
stanowisko Odwołującego ma pełne oparcie w orzecznictwie KIO (wyrok z dnia 7 lutego 2013
r., sygn. akt KIO 140/13)
. Odwołujący podkreślił, że w jego ofercie wskutek popełnienia omyłki
zaistniała wewnętrzna sprzeczność. Z jednej strony Odwołujący w sposób ogólny potwierdził
w Formularzu Ofertowym, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie
objętym SIWZ i że cena oferty zawiera wszystkie niezbędne w tym celu koszty i nakłady,
z drugiej strony omyłkowo w pkt. 57d.5 kosztorysu dla ronda – branża drogowa nie wskazał,
że oferowany typ kostki brukowej to „bezfazowa”. Usunięcie tej wewnętrznej sprzeczności nie
będzie zatem stanowić niedopuszczalnych negocjacji, ale wyłącznie korektę błędnego
przejawu woli Odwołującego.
III. Zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
w
yboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej.
Zamawiający całkowicie bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego, pomimo że jej treść
odpowiada treści SIWZ, a zatem jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę
Odwołującego.
Wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie
Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wniósł w odpowiedzi na odwołanie o oddalenie odwołania. Zdaniem
Zamawiającego, zarzuty są bezzasadne, gdyż nie doszło do naruszenia wskazanych w
odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający podniósł, że istotą „oczywistości” omyłki, zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem jest m.in. to,
że ma ona być widoczna na pierwszy rzut oka i zakwalifikowana
jako taka, w sposób obiektywny, przez każdą osobę, nieposiadającą wiedzy specjalistycznej,
która czyta dany tekst (tak m. in.: KO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2016, sygn. akt: KIO 431/16).
Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że każda osoba, nawet taka która nie zna się
na sporządzaniu kosztorysów, czy nie zna specyfiki prowadzenia postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, analizując 1523 pozycje, bez porównywania ich treści z treścią
zmian w SIWZ, które mieli uwzględnić wykonawcy sporządzając kosztorys, byłaby w stanie
zauw
ażyć brak jednego, aczkolwiek istotnie wpływającego na treść oferty, słowa.
Odwołujący próbuje na obecnym etapie wykreować istnienie prawidłowej treści oferty,
której de facto od momentu jej złożenia nie było. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie
uwzględnił zmiany SIWZ w ofercie i wycenił inny niż wymagany przedmiot zamówienia.
Odwołujący stara się niejako przerzucić odpowiedzialność za brak ujęcia w swojej
ofercie
Zmiany SIWZ na Zamawiającego, poprzez brak udostępnienia edytowalnej wersji
kosztorysu dla branży drogowej w zakresie ronda, uwzględniającej Zmianę SIWZ.
Zamawiający wskazał, że nie był zobowiązany do publikacji ujednoliconej, zawierającej
Zmianę SIWZ treści kosztorysów, gdyż taki wymóg nie wynika z przepisów Pzp, a ponadto
Projekt Wykonawczy dotyczący budowy ronda był realizowany na zlecenie Urzędu Miasta
Czechowice-
Dziedzice. Na etapie postępowania o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę
projekt został udostępniony Powiatowi Bielskiemu, dlatego wszystkie elementy projektu
zostały odpowiednio dostosowane poprzez wpisanie inwestora. W związku z tym
Zamawiający, którego nie wiązał z projektantem żaden stosunek umowny, nie miał możliwości
wymagania od niego naniesienia zmian, które zostały wprowadzone w toku przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia. W odniesieniu do projektu drogi, w związku z tym, że
projektant realizował projekt na zlecenie Zamawiającego miał on gwarancję, że w razie
potrzeby niezbędne zmiany, w tym wynikające z treści SIWZ, zostaną wprowadzone.
Dodatkowo, Zamawiający podkreślił, że w odniesieniu do przedmiarów dla projektu
wykonawczego dotyczącego drogi dysponował ich wersjami edytowalnymi. W przypadku
analogicznych dokumentów dotyczących ronda Zamawiający uzyskał dostęp do ich
edytowalnych wersji dopiero na etapie prowadzenia postępowania. Jednakże wprowadzenie
zmian do dokumentów przez Zamawiającego nie było możliwe, gdyż udostępnione
Zamawia
jącemu wersje były niemożliwe do odczytu dla osób nieposiadających odpowiednich
programów do kosztorysowania. Zamawiający nie został upoważniony do dokonywania zmian
w tych dokumentach
ani przez Gminę Czechowice — Dziedzice, ani tym bardziej przez
projektanta. Dokonanie takich zmian bez uprawnionego podmiotu dysponującego autorskimi
prawami majątkowymi do przedmiotowych dokumentów naraziłoby Zamawiającego na
potencjalne roszczenia.
Odwołujący przyznał w treści odwołania, że treść Zmiany SIWZ w zakresie pkt 4 i 5 nie
została uwzględniona w ogóle przez Odwołującego. Dlatego też Zamawiający podtrzymał
swoje stanowisko,
że nie sposób przyjąć, iż Odwołujący, przy całkowitym nieuwzględnieniu
Zmiany SIWZ, omyłkowo tylko w jednej pozycji nie uwzględnił słowa „bezfazowa", jednak
wycenił prawidłową kostkę, wymaganą przez Zamawiającego.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, iż „dla różnych pozycji
kosztorysu mamy
różne sytuacje faktyczne". Zdaniem Zamawiającego, sytuacja jest taka
sama dla całego kosztorysu, w którym Odwołujący nie wprowadził wymaganych Zmianą SIWZ
opisów w pozycjach opisanych w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Ponadto, brak,
który według Odwołującego nosi przymiot oczywistej omyłki pisarskiej,
nie m
oże równocześnie być inną omyłką w rozumieniu przywołanego wyżej przepisu Pzp.
Je
żeli pewien brak na pierwszy rzut oka jest oczywistą omyłką pisarską, której wystąpienie
w sposób obiektywny może stwierdzić nawet laik nieposiadający wiedzy specjalistycznej, nie
mo
że być traktowany zamiennie jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z treścią
SIWZ, której poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Kategorie omyłek
wymienione w art. 87 ust
2 są rozłączne i nie ma możliwości, aby w tym przypadku
zakwalifik
ować niezgodny z treścią SIWZ opis oferowanego przedmiotu zamówienia
zamiennie albo jako jedną omyłkę, albo jako drugą.
Zamawiający wskazał również, że zgodnie z art. 190 ust 1 Pzp, ciężar dowodu dla
stwierdzenia faktów, z których Odwołujący wywodzi skutki prawne spoczywa na Odwołującym.
Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń. W szczególności nie stanowi takiego dowodu
oferta Polbruk S.A. załączona do wyjaśnień z dnia 19 czerwca 2020 r. Dokument ten zawiera
różne nazwy towarowe, brak w nim również informacji o kształcie i wymiarach oferowanej
kostki, a opis materiałów nie wskazuje jednoznacznie na kostkę brukową przyjętą w
kosztorysie ofertowym
Odwołującego. Zawarte w ofercie Polbruk S.A ilości kostek brukowych
są niższe aniżeli ilości ujęte w kosztorysie ofertowym, co uniemożliwia Zamawiającemu
jednoznaczne stwierdzenie,
że została ona sporządzona na potrzeby przedmiotowego
postępowania. Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, że pozostałe ilości oferowanych
materiałów posiada w swoich magazynach. Na moment złożenia odwołania są to tylko
gołosłowne twierdzenia.
Odwołujący nie przedłożył zapytania ofertowego, a użycie innego niż przyjęte
w przedmiarach nazewnictwa było spowodowane albo faktem, iż wycena została
przygotowana na potrzeb
y innego postępowania, albo Polbruk S.A. wycenił inne niż
wymagane
w przedmiarach materiały, a tym samym ich przyjęcie w ofercie spowodowało
sprzeczność oferty z treścią SIWZ w zakresie będącym osią sporu.
Zamawiający podniósł, że opis oferowanego przedmiotu zamówienia musi być
dokonany przez wykonawcę w sposób prawidłowy, aby zamawiający mógł dokonać oceny
oferty i ustalić, co zaoferował mu wykonawca. Skoro sam Odwołujący wskazuje na trzy
dostępne rodzaje kostek, to tym bardziej wskazuje na brak oczywistości omyłki. Dokonanie
przez Zamawiającego Zmiany SIWZ wymuszało na wykonawcach dodanie do opisu w poz.
57.d5 słowa „bezfazowa”. Brak określenia rodzaju kostki nie dawał Zamawiającemu
m
ożliwości stwierdzenia, co zaoferował wykonawca (por. wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2014
r., sygn. akt: KIO 1108/140>
Zamawiający nie zgodził się z przyjętym przez Odwołującego założeniem, że wobec
braku jakichkolwiek wymagań SIWZ odnośnie sposobu, czy poziomu szczegółowości opisu
poszczególnych pozycji w kosztorysach ofertowych, Odwołujący miał prawo przyjąć,
że Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w sporządzeniu tych opisów, a jej granicą
był jedynie brak sprzeczności z przedmiarami. Jak wynika z wyroku Sądu Najwyższego z dnia
5 czerwca 2014 r., sygn. akt: IV CSK 62612013,
zadawanie pytań do treści SWZ jest nie tylko
uprawnieniem, ale i obowiązkiem wykonawcy, który należy postrzegać w kontekście
obowiązku dochowania należytej staranności wykonywaniu zamówienia. Swoboda
w wypełnieniu kosztorysów doprowadziłaby do tego, że każdy z wykonawców mógłby przyjąć
w opisach kosztorysowych inne nazewnictwo, czy te
ż inne parametry oferowanych materiałów,
co w efekcie prowadziłoby do nieporównywalności ofert. Nigdzie w treści SIWZ ani jej zmian,
Zamawiający nie dopuścił takiej swobody, którą przyjął Odwołujący, co doprowadziło do
powst
ania nieusuwalnego błędu, skutkującego odrzuceniem jego oferty, jako sprzecznej z
treścią SIWZ. W przypadku przedmiotowej pozycji dla ronda nie było odpowiadającej pozycji
w kosztorysie dla drogi. Poprawienie przedmiotowego braku w poz. 57d.5 bez poprawienia
ceny, spowodowałoby przyjęcie wyceny innego materiału (tj. kostki z fazą, czy też mikrofazą
— niebyło to oczywiste z uwagi na brak opisu) dla kostki bezfazowej, co spowodowałoby, że
to Zamawiający de facto kształtuje treść oferty Odwołującego, domyślając się jedynie, czy i za
jaką cenę została zaoferowana jakaś kostka brukowa. Takie postępowanie Zamawiającego
stanowiłoby naruszenie przepisów Pzp, w szczególności art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp.
Zamawiający podkreślił, że doprecyzowanie oferty w ocenie Zamawiającego nie może
mieć miejsca na etapie badania i oceny, gdyż stanowiłoby to zmianę jej treści. Konieczność
doprecyzowania oferty wskazuje dobitnie na fakt,
iż w ofercie Odwołującego nie został
zaoferowany
wymagany przez Zamawiającego materiał, a tym samym podlega ona
odrzuceniu.
Zamawiający podkreślił, że w zależności od producenta koszt wykonania kostki
brukowej bezfazowej od
fazowanej może różnić się cenowo. Ponadto, różnica pomiędzy tymi
wyrobami jest widoczna również wizualnie, nawierzchnia brukowa z kostki bezfazcwej jest
prawie gładka, co może się wiązać się z większą pracochłonnością podczas zabudowy w
stosunku do nawierzchni z kostki fazowenej oraz mo
że być to: powodem zwiększenia kosztu
robocizny przez wykonawcę w pozycji kosztorysowej odnoszącej się do danego rodzaju kostki.
Ponadto, rodzaj kos
tki wpływa również na koszty utrzymania czystości w gminie,
Kostka bezfazowa jest tańsza w utrzymaniu czystości. Zamawiający nie wskazywałby rodzaju
kostki, z której ma być wykonana dana nawierzchnia gdyby nie miało to znaczenia. Na
marginesie Zamawiający wskazał, że w innych pozycjach kosztorysowych (poza
poprawionymi przez Zamawiającego) Odwołujący nie miał problemu z przyjęciem
prawidłowych rodzajów kostek i ich dokładnym wskazaniem. Zamawiający przedłożył
w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie przykładową ofertę producenta kostki brukowej,
który rozróżnia poszczególne rodzaje tego wyrobu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca, Berger Bau Polska Sp. z o.o.,
skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane obejmujące przebudowę drogi
powiatowej nr 4453 S ul. Prusa w Czechowicach-Dziedzicach
wraz z rozbudową skrzyżowania
z drogą gminną nr 350012 S (ul. Barlickiego) na rondo.
Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego na oferowane roboty,
który miał w postępowaniu
isto
tne znaczenie dla Zamawiającego
z uwagi na przyjęcie
kosztorysowego (obmiarowego) charakteru wynagrodzenia wykonawcy. W
SIWZ Zamawiający
wskazał, że oferta przetargowa winna zawierać:
-
,,b) kosztorysy ofertowe (sporządzone w oparciu o przedmiary robót) - ceny
jednostkowe i wartości pieniężne należy podawać z dokładnością do 2 miejsc po przecinku"
(pkt 5 ppkt 5.1. lit. b SIWZ),
-
„2. W cenie jednostkowej danej pozycji kosztorysowej należy także ująć wszystkie
czynności, wymagania oraz badania składające się na jej wykonanie, określone dla tej roboty
w STWiORB i dokumentacji projektowej" (pkt 11 ppkt 2 SIWZ).
W dniu 15 maja 2020 r. Zamawiający wprowadził zmiany do treści SIWZ w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia, w tym w kosztorysie ofertowym dla ronda – branża drogowa w
celu ujednolicenia nawierzchni z kostki brukowej na chodnikach i zjazdach ronda i jezdni, w
odniesieniu do pozycji 56d.5, 57d.5, 62d.5, 59, 60 (pkt 4 Zmiany SIWZ) oraz poz. 55d.5 (pkt 5
Zmiany SIWZ). W odniesieniu do poz. 57d.
5 Zamawiający wymagał uwzględnienia
w kosztorysie ofertowym kostki bezfazowej czerwonej.
W związku z powyższą zmianą treści kosztorysu Zamawiający nie opublikował
zaktualizowanego przedmiaru i kosztorysu ofertowego. Zamawiający wskazał w treści
informacji z dnia 15 maja 2020 r.
wprowadzającej ww. zmiany treści SIWZ, że wykonawcy są
zobowiązani uwzględnić wprowadzone zmiany w swoich ofertach.
Odwołujący złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy, sporządzony w oparciu o
edytowalną wersję kosztorysu udostępnioną przez Zamawiającego w ramach dokumentacji
przetargowej, w tym kosztorys dla ronda
– branża drogowa, w którym w pozycjach 55d.5,
56d.5, 57d.5, 62d.5, 59, 60 nie wprowadził opisu pozycji odzwierciedlającego zmiany SIWZ
z dnia 15 maja 2020 r.
W szczególności Odwołujący wskazał w poz. 57d.5 kosztorysu, że
oferuje nową kostkę brukową czerwoną o grubości 8 cm (nowa kostka) na podsypce grysowej
2-6 gr. warstwy 3 cm (zjazdy publiczne).
Odwołujący nie wskazał w opisie tej pozycji, że
oferowana kostka jest typu: bezfazowa.
W pkt 1 Formularza O
fertowego Odwołujący oświadczył: „Oferujemy wykonanie wyżej
wymienionego przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie objętym Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia” oraz: „Cena zawiera wszystkie koszty i nakłady niezbędne do
zrealizowania przedmiotu zamówienia, w tym łączną wartość kosztorysów ofertowych oraz
rezerwę stanowiąca 3% wynagrodzenia kosztorysowego, płatną w przypadkach określonych
w umowie”.
W dniu 16 czerwca
2020 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o poprawieniu
omyłek w treści jego oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp oraz wezwał Odwołującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
W trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający dokonał poprawy omyłek w pięciu
pozycjach kosztorysowych kosztorysu dot. ronda
– branża drogowa: 55d.5, 56d.5, 59d.5,
60d.5, 62d.
5. Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 15 maja 2020 r. dokonał zmian treści SIWZ
m.in
. w kosztorysach ofertowych dotyczących branży drogowej w zakresie przyjęcia innych
rozwiązań technologicznych i materiałowych w projektach dotyczących drogi oraz ronda,
wynikających z konieczności ujednolicenia nawierzchni wskazanych w obydwu kosztorysach.
W części dotyczącej ronda Zamawiający wskazał na pkt 4 i 5 Zmiany SIWZ z dnia 15 maja
2020 r.
Zamawiający wyjaśnił, że uwzględnienie w składanej ofercie Zmiany SIWZ jest
warunkiem niezbędnym do prawidłowej wyceny robót budowlanych, natomiast w złożonym
p
rzez Odwołującego wraz z ofertą kosztorysie ofertowym dotyczącym ronda – branża drogowa
nie zostały wprowadzone zmiany, o których mowa w pkt 4 i 5 Zmiany SIWZ, w szczególności
dotyczące materiałów nawierzchni z kostki brukowej, podbudowy zatoki autobusowej oraz
nawierzchni warstwy ścieralnej. Zamawiający we wskazanych pozycjach kosztorysu
ofertowego dokonał poprawy zarówno opisu poszczególnych pozycji jak i dokonał przeliczenia
ich wartości, a w konsekwencji przeliczenia ceny oferty.
W wezwaniu do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp Zamawiający zwrócił się o
wyjaśnienie, czy Odwołujący uwzględnił wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie
i w sposób opisany w pkt 4 Zmiany SIWZ z dnia 15 maja 2020 r. dla pozycji 57d5 kosztorysu
dla ronda
– branża drogowa (tj. wymagana zmiana kostki na „bezfazową czerwoną”), a jeżeli
tak, wskazania, w której pozycji kosztorysowej (jednoznacznie odpowiadającej treści
wprowadzonej zmiany).
Odwołujący, pismem z dnia 19 czerwca 2020 r. wyraził zgodę na dokonaną przez
Zamaw
iającego poprawy omyłek w treści oferty. W zakresie wymaganych wyjaśnień
poinformował, że w złożonej ofercie uwzględnił wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie
i w sposób opisany w dokumencie: Zmiana Treści SIWZ z dnia 15 maja 2020 r., w tym w
odniesieniu do pkt 4 Zmiany SIWZ i dla pozycji 57d5 kosztorysu dla ronda-
branża drogowa do
wyceny została przyjęta wymagana przez Zamawiającego kostka a mianowicie: kostka
bezfazowa czerwona, mimo, że opis tej pozycji z powodu oczywistej omyłki pisarskiej nie
zawie
ra wprost wyrazu „bezfazowa”. Odwołujący przedstawił w załączeniu do wyjaśnień ofertę
na zaoferowaną kostkę brukową pozyskaną na potrzeby przedmiotowego zamówienia w dniu
18 maja 2020 r. od Polbruk S.A.
, na której oprał się sporządzając kosztorys ofertowy dla ronda
– branża drogowa. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o poprawienie opisanej omyłki
jako oczywistej omyłki pisarskiej, która powinna polegać na dodaniu w poz. 57d.5 kosztorysu
ofertowego dla ronda
– branż a drogowa wyrazu „bezfazowej”. Odwołujący wskazał, że w
wersji edytowalnej kosztorysu ofertowego
– rondo br. drogowa Zamawiający nie wprowadził
zmian, które nakazał uwzględnić w pkt 4 Zmiany SIWZ, co przyczyniło się do popełnienia przez
wykonawcę wskazanej oczywistej omyłki pisarskiej.
Pism
em z dnia 29 czerwca 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający
uznał, że wyjaśnienia Odwołującego w odniesieniu do pozycji 57d.5 kosztorysu dla ronda-
branża drogowa są wewnętrznie sprzeczne, gdyż z jednej strony twierdzi on, że popełnił
oczywistą omyłkę pisarską, a z drugiej strony, że wykorzystał edytowalną wersję kosztorysu
udostępnioną przez Zamawiającego bez wprowadzonych zmian wynikających ze Zmiany
SIWZ z dnia 15 maja 2020 r. Zdaniem Zamawiającego, nie sposób przyjąć, że wykonawca
popełnił oczywistą omyłkę pisarską w tej jednej pozycji, przyjmując jednocześnie do oferty
treść opisu nie tylko dla tej pozycji, ale również dla pozostałych pięciu wprowadzonych przez
Zamawiającego Zmianą SIWZ w pkt 4 i 5. Zdaniem Zamawiającego, omyłka wykonawcy jest
ewidentna, ale nie jes
t ona oczywistą omyłką pisarską, gdyż polega na pominięciu zmian
wprowadzonych przez Zamawiającego w pkt 4 i 5 Zmiany SIWZ. W pięciu pozycjach, których
dotyczyła Zmiana SIWZ Zamawiający zastosował art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ
w kosztorysie znajdowały się pozycje analogiczne. Nie było natomiast takiej możliwości
w odniesieniu do pozycji 57d.
5. Zamawiający stwierdził, że z załączonej do wyjaśnień z dnia
19 czerwca 2020 r. oferty
firmy Polbruk S.A. nie wynika, że jest to oferta dedykowana do
przedmiotowego zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że po dokonaniu analizy całej
dokumentacji przetargowej, w tym w szczególności treści oferty Odwołującego oraz jego
wyjaśnień z dnia 19 czerwca 2020 r. uznał, że omyłki występującej w kosztorysie ofertowym
dla ronda
– branża drogowa w poz. 57d.5 nie można uznać za oczywistą omyłkę pisarską.
Zamawiający wskazał również, że nie ma możliwości poprawienia ww. omyłki w oparciu o art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż prowadziłoby to do niedozwolonych negocjacji z wykonawcą,
o których mowa w art. 87 ust. 1 zd. drugie Pzp.
W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej:
I.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp,
poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej.
Zgodnie z ww. informacją z dnia 29 czerwca 2020 r. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający stwierdził, że treść złożonej
przez Odwołującego oferty i wyjaśnień z dnia 19 czerwca 2020 r. wskazuje, że omyłki
występującej w kosztorysie ofertowym dotyczącym ronda - branża drogowa w poz. 57d.5 nie
można uznać za oczywistą omyłkę pisarską.
Izba podzieliła powyższe stanowisko Zamawiającego. W ocenie Izby, treść oferty,
w tym w szczególności treść kosztorysu ofertowego dla ronda – branża drogowa wskazuje,
że omyłka w opisie poz. 57d.5 ww. kosztorysu powstała dokładnie w ten sam sposób, jak
pozostałe omyłki w tym kosztorysie (które Zamawiający poprawił w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp), tj. w rezultacie braku
wprowadzenia przez Odwołującego do treści kosztorysu
ofertowego
zmian wynikających ze Zmiany SIWZ z dnia 15 maja 2020 r. w tym zakresie (pkt
4 i 5 Zmiany).
Wszystkie powyższe pozycje zostały zmienione przez Zamawiającego tym
samym aktem i w całości nie zostały one wprowadzone przez Odwołującego do złożonego
wraz z ofertą kosztorysu ofertowego. Odwołujący przyznał w odwołaniu, że nie przyjął do oferty
wprowadzonej Zmianą SIWZ w pkt 4 i 5 treści opisu dla pozycji 57d.5 kosztorysu dla ronda –
branża drogowa, ani wprowadzonej Zmianą SIWZ w pkt 4 i 5 treści opisu dla pozostałych
pięciu zmienionych pozycji kosztorysu dla ronda – branża drogowa, które Zamawiający
poprawi
ł jako inne omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego należy zauważyć, że istotą powyższej omyłki nie
jest samo pominięcie słowa „bezfazowa” w opisie pozycji 57d.5, lecz de facto
niewprowadzenie zmiany, polegającej na dodaniu w opisie kostki brukowej słowa „bezfazowa”
doprecyzowującej typ wymaganej kostki. Izba nie dała wiary twierdzeniom Odwołującego,
że z sześciu zmienionych przez Zamawiającego pozycji kosztorysu, tylko w tej jednej pozycji
Odwołujący pominął w wyniku błędu pisarskiego ww. jedno słowo, podczas gdy w pozostałym
zakresie pozycji, wynikającym ze Zmiany SIWZ z dnia 15 maja 2020 r., nie wprowadził
wymaganych zmian. Zdaniem Izby,
należy w tym przypadku przyjąć w sposób niebudzący
wątpliwości, że mechanizm popełnienia omyłek w sześciu pozycjach ww. kosztorysu
ofertowego był taki sam i wynikał z tego samego działania Odwołującego w odniesieniu do
wszystkich pozycji,
tj. sporządzenia kosztorysu ofertowego w oparciu o wersję formularza
udostępnioną przez Zamawiającego nieuwzględniającą wprowadzonych zmian.
Zauważyć należy, że pominięcie słowa „bezfazowa” w poz. 57d.5 można byłoby uznać
za
oczywistą omyłkę pisarską w przypadku, gdyby okoliczności sprawy potwierdzały,
że wykonawca jedynie ze względów technicznych nieopatrznie pominął to słowo. Tymczasem
c
ałokształt okoliczności w tej sprawie wskazuje, że brak słowa „bezfazowa” w opisie pozycji
57d.5 kosztorysu dla ronda
– branża drogowa jest wynikiem pominięcia w całości zmiany treści
SIWZ dokonanej przez Zamawiaj
ącego w dniu 15 maja 2020 r. O charakterze omyłki jako
oczywistej omyłki pisarskiej nie przesądza też fakt, czy brak (pominięcie) w opisie pozycji
dotyczy tylko jednego słowa, czy też większej ilości słów.
Podkreślić w tym miejscu również należy, że Odwołujący nie przedstawił dowodów na
okoliczność, że pominiecie słowa „bezfazowa” w opisie poz. 57d.5 kosztorysu dla ronda –
branża drogowa było wynikiem omyłki pisarskiej, która polegałaby wyłącznie na pominięciu
wyrazu z przyczyn jedynie technicznych.
W ocenie Izby, argumentacja Odwołującego w tym
zakresie
wskazywała raczej na możliwy, jego zdaniem, sposób poprawy tej omyłki, biorąc pod
uwagę jej zewnętrzny wyraz, polegający na braku w opisie pozycji jednego słowa, w oderwaniu
jednak
od całościowej oceny stanu faktycznego w niniejszej sprawie. Podkreślić należy, że
zmiana t
reści tej pozycji przez Zamawiającego polegała na dodaniu w opisie kostki słowa
„bezfazowej”, zatem w okolicznościach zastosowania przez Odwołującego niezmienionego
kosztorysu ofertowego, brak słowa „bezfazowej” w opisie tej pozycji oznacza w rzeczywistości
brak wprowadzenia
w całości zmiany dokonanej przez Zamawiającego w dni 15 maja 2020 r.
W ocenie Izby,
omyłka polegająca na braku wprowadzenia przez Odwołującego w opisie
pozycji 57d.5 kosztorysu dla ronda
– branża drogowa słowa „bezfazowa” nie różni się swoim
charakterem
od omyłek, które Zamawiający poprawił w tym samym kosztorysie w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zauważyć przy tym należy, że Zamawiający nie jest związany proponowaną przez
wykonawcę interpretacją danego stanu faktycznego w kontekście możliwości zakwalifikowania
danych okoliczności jako określonego rodzaju omyłki, na podstawie przepisów ustawy Pzp.
Niewątpliwie to na Zamawiającym spoczywa obowiązek prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami ustawy Pzp, w tym wypełnianie
stosownych procedur, niezależnie od oceny dokonywanej przez wykonawców. W tym
kontekście zrozumiałe jest stanowisko, zgodnie z którym Odwołujący wskazał, że „Z punktu
widzenia Odwołującego nie ma żadnej różnicy, czy popełnione przez niego omyłki zostaną
poprawione przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp czy w trybie art. 87
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, byleby
w rezultacie brak było podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp”, co nie zmienia faktu, że to
Zamawiający jednak, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miał
obowiązek dokonać właściwej oceny prawnej każdej sytuacji występującej w prowadzonym
postępowaniu.
II.
Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego oraz art. 7 ust. 1 w związku z art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Jak wynika z informacji o odrzuceniu oferty O
dwołującego, podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego była niezgodność treści oferty w zakresie poz. 57d.5 w złożonym kosztorysie
ofertowym z
treścią SIWZ.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Przepis a
rt. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi natomiast, że zamawiający poprawia w
ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Jak wskazano w publikacji Urzędu Zamówień
Publicznych
„Prawo Zamówień Publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.” pod red.
J. Sadowego, Warszawa 2008, str. 117 i nast. „Ustawa dopuszcza również poprawianie innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy). Poprawianie
omyłek na podstawie cyt. przepisu dotyczy omyłek nie mających charakteru oczywistego oraz
niekoniecznie odnosi się do ceny, a więc może dotyczyć również innych elementów złożonej
oferty. (... ) Na podstawie cyt. przepisu można poprawić omyłkę, która nie powoduje istotnych
zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z
okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie
powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej
istotnych postanowień." Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ma zastosowanie w sytuacji, gdy
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma charakter omyłki, a jej poprawienie nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty.
Dla stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ konieczne jest w pierwszej
kolejności ustalenie wymagania SIWZ, z którym zachodzi sprzeczność w ofercie. W tym
zakresie Izba wzięła pod uwagę, że w wersji edytowalnej kosztorysu ofertowego — rondo br.
drogowa,
załączonej w formie pliku do zmiany z dnia 15 maja 2020 r., zgodnie z pkt 3,
Zamawi
ający nie wprowadził zmian, których uwzględnienia oczekiwał od wykonawców. Żaden
przepis rzeczywiście nie zobowiązuje Zamawiającego do ujednolicania treści SIWZ w wyniku
wprowadzanych zmian, jednak biorąc pod uwagę, że dla prawidłowego rozliczania robót
i
stotne znaczenie w przedmiotowym postępowaniu ma kosztorys ofertowy i ceny jednostkowe
w nim zawarte, to Zamawiający powinien był dołożyć należytej staranności w powyższym
zakresie. Brak ujednolicenia brzmienia kosztorysu mógł mieć bowiem negatywny wpływ na
prawidłowość złożonych przez wykonawców, w tym Odwołującego, kosztorysów i przyczynić
d
o popełnienia przez wykonawcę omyłek w zakresie dokonanych zmian SIWZ.
Jak wynika z informacji z 15 maja 2020 r. Zamawiający wymagał jedynie
„uwzględnienia” zmian SIWZ w ofercie: w pkt 4. Zmiany SIWZ Zamawiający stwierdził, że: „W
celu ujednolicenia nawierzchni z kostki brukowej na chodnikach i zjazdach ronda i jezdni,
przyjm
ując jako docelową na całości zadania kostkę bezfazową - kolory jesieni, która została
ujęta i opisana w dokumentacji na przebudowę drogi. W związku z powyższym, przy wycenie
robót dla ronda — branża drogowa, w niektórych pozycjach przedmiarowych/ kosztorysowych
należy uwzględnić następujące zmiany: (…) - poz. 57 d.5 — (zjazdy publiczne) — zmiana
kostki na: bezfazowa czerwona”
Wymóg uwzględnienia zmiany SIWZ w ofercie oznacza jedynie, że wykonawcy powinni
przyjąć do sporządzenia oferty, w tym wyceny kosztorysu i kalkulacji ceny oferty,
wprowadzone wymagania. Wymóg ten nie jest wprost jednoznaczny z obowiązkiem dokonania
przez wykonawcę samodzielnej zmiany opisu poszczególnych pozycji kosztorysowych.
Należało uznać wobec powyższego, że treść SIWZ w powyższym zakresie jest co najmniej
niejednoznaczna dlatego w ocenie Izby w świetle treści SIWZ nie ma podstaw do wyciągania
negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który takich zmian literalnie nie wprowadził do
kosztorysu.
Biorąc pod uwagę, że Odwołujący sam przyznał w wyjaśnieniach z dnia 19 czerwca
2020 r., że wykonawcy powinni wprowadzić stosowne zmiany w kosztorysie ofertowym oraz
fakt, że znaczna część wykonawców, w tym Przystępujący, złożyła kosztorys zawierający
wprowadzone zmiany, z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia, nale
żało przyjąć,
że profesjonalni wykonawcy powinni złożyć kosztorys ofertowy zawierający wprowadzone
przez Zamawiającego zmiany w jego treści.
W powyższych okolicznościach doprowadzenie treści oferty Odwołującego do
zgodności z treścią SIWZ w przedmiotowym postępowaniu niewątpliwie wymaga dodania w
pozycji
57d5 słowa „bezfazowa”. Kwestią do rozstrzygnięcia jest natomiast, czy podana w tej
pozycji przez Odwołującego cena jest adekwatna dla danego materiału.
W ocen
ie Izby, w przypadku, gdy wykonawca wycenił w danej pozycji kosztorysowej
kostkę brukową określonego koloru i o wymaganych przez Zamawiającego wymiarach, nie
określając jednak typu tej kostki (fazowana, bezfazowa, czy też z minifazą), to należało uznać,
że podana w tej pozycji cena jednostkowa odnosi się do wszystkich ww. typów tej kostki.
W okolicznościach tej sprawy brak słowa „bezfazowa” w opisie pozycji 57d.5 kosztorysu dla
ronda
– branża drogowa nie wyklucza faktu, że Odwołujący zaoferował wymaganą kostkę
bezfazową. Opis tej pozycji zawarty w kosztorysie ofertowym wskazuje na kostkę o
określonych wymiarach i kolorze, niezależnie od typu kostki, tj. niezależnie od tego, czy jest to
kostka fazowana, bezfazowa czy też z mikrofazą. Dokonanie poprawy pozycji 57d.5 nie
wymagało zmiany ceny jednostkowej w tej pozycji. Dlatego też Zamawiający nie musiał
poszukiwać w treści oferty Odwołującego ceny dla zmienionego opisu pozycji 57d.5 w jakiejś
innej pozycji kosztorysu. Typ kostki brukowej, tj. bezfazowa, fazowana,
z mikrofazą jest
wyróżniany przez producentów ze względu na specyficzną różnicę w kształcie, przy tych
samych parametrach pozostałych. Jak wynika ze zgromadzonych w sprawie ofert, typ kostki
jak wyżej, jest zazwyczaj wyceniany przez część producentów w tej samej pozycji katalogowej
- w takiej samej cenie.
Zauważyć również należy, że w ofercie Odwołującego wskutek popełnienia omyłki
zaistniała wewnętrzna sprzeczność. Z jednej strony Odwołujący w sposób ogólny potwierdził
w Formularzu Ofertowym, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie
objętym Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i że cena oferty zawiera wszystkie
niezbędne w tym celu koszty i nakłady, a z drugiej strony w poz. 57d.5 kosztorysu dla ronda –
branża drogowa nie wskazał, że oferuje wymagany typ „bezfazowy” kostki brukowej. Usunięcie
tej wewnętrznej sprzeczności należało przeprowadzić w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W
omawianym przypadku zastosowanie trybu wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust.
1 Pzp, nie powoduje wprowadzenia
do oferty nowej treści. Opis zawarty przez Odwołującego
w poz. 57d.5 kosztorysu dla ronda
– branża drogowa w brzmieniu zgodnym z przedmiarem
robót „Wykonanie nawierzchni z bet. kostki brukowej czerwonej o gr. 8cm (nowa kostka) na
podsypce grysowej 2-
6 gr. warstwy 3cm (zjazdy publiczne)” nie stoi bowiem w sprzeczności z
wymaganiem, aby ww. kostka brukowa była kostką bezfazową.
Odwołujący w wyjaśnieniach z 19 czerwca 2020 r. potwierdził jednoznacznie, że w
ofercie uwzględnił wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie i w sposób opisany w
dokumencie: Zmiana Treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z 15 maja 2020 r.,
w tym w odniesieniu do pkt. 4 Zmiany SIWZ i dla pozycji nr 57d.5 kosztorysu dla ronda
–
branża drogowa do wyceny została przyjęta wymagana przez Zamawiającego kostka
bezfazowa czerwona o gr. 8 cm (nowa kostka) na podsypce grysowej 2-6 gr. warstwy 3 cm
(zjazdy publiczne).
Tym samym wykonawca wyeliminował sprzeczność treści oferty z treścią
SIWZ w zakresie merytorycznym
oferty. Poprawie podlegać powinna jedynie treść oferty od
strony formalnej
– tj. treść opisu pozycji 57d.5. Sam fakt, że nie wskazano w ofercie literalnie
typu oferowanej kostki brukowej nie stanowi
niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią
SIWZ,
której nie można wyeliminować w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w sytuacji, gdy
Odwołujący uwzględnił w wycenie robót wymagany typ kostki.
Poprawa omyłki popełnionej przez Odwołującego w pkt. 57d.5 kosztorysu dla ronda –
branża drogowa w żaden sposób nie prowadzi do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie
treści złożonej oferty. Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie naruszają zakazu
ne
gocjowania treści oferty. Odwołujący w wyjaśnieniach potwierdził treść oświadczenia
złożonego w ofercie, co powinno prowadzić do dodania w opisie poz. 57d.5 kosztorysu słowa
„bezfazowa”, gdyż nie stanowi to istotnej zmiany treści oferty Odwołującego. W przedmiotowej
sprawie nie mamy
do czynienia z wytworzeniem nowego i odmiennego oświadczenia woli,
lecz z naprawieniem b
łędnego przejawu woli Odwołującego w zakresie elementu oferty,
którego nie sposób uznać za istotny. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że
poprawa omyłki w poz. 57d.5 kosztorysu dla ronda – branża drogowa prowadziłaby do zmiany
treści oświadczenia woli Odwołującego w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający, po otrzymaniu wyjaśnień od Odwołującego, powinien dokonać poprawy omyłki
polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w poz. 57d.5 kosztorysu dla ronda – branża
drogowa, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający tej czynności w sposób
niezasadny
zaniechał. Z oferty Odwołującego nie wynika bowiem, że zaoferowana przez niego
kostka brukowa nie jest kostką bezfazową. Uzupełnienie zatem opisu pozycji 57d.5 kosztorysu
dla ronda
– branża drogowa o słowo „bezfazowa” nie stanowi zmiany typu oferowanej kostki
brukowej,
gdyż Odwołujący w pkt. 57d.5 kosztorysu wycenił kostkę bezfazową, a jedynie nie
wskazał tego wprost w ofercie. Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Odwołującego w
formularzu ofertowym, uwzględnił on w ofercie wszystkie wymagania wynikające z treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a tym samym wymagania wynikające ze zmian
treści SIWZ wprowadzonych przez Zamawiającego przed terminem składania ofert, a ponadto
p
otwierdził powyższe także w wyjaśnieniach złożonych w dniu 19 czerwca 2020 r., wskazując
jednoznacznie
, że w swojej ofercie uwzględnił wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie
i w sposób opisany w Zmianie Treści SIWZ z 15 maja 2020 r. Wykonawca wyjaśnił, że w
wycenie pozycji nr 57d.5 kosztorysu dla ronda
– branża drogowa zostały uwzględnione zmiany
SIWZ (pkt. 4) z dnia 15 maja 2020 r., a wycena pozycji 57d.5 kosztorysu dla ronda
– branża
drogowa
obejmuje wymaganą przez Zamawiającego kostkę bezfazową czerwoną o gr. 8 cm
(nowa kostka) na podsypce grysowej 2-6 gr. warstwy 3 cm (zjazdy publiczne),
mimo, że opis
ww. pozycji nie zawiera wyrazu
„bezfazowa”. Odwołujący uprawdopodobnił ten fakt
dodatkowo, składając Zamawiającemu ofertę pozyskaną w dniu 18 maja 2020 r. od firmy
Polbruk S.A. na potrzeby realizacji
przedmiotowego zamówienia, co zostało potwierdzone w
treści oświadczenia firmy Polbruk S.A. z dnia 7 lipca 2020 r. złożonego przez Odwołującego
na rozprawie.
Izba nie znalazła podstaw do uznania, wbrew twierdzeniom Zamawiającego,
że przedłożona przez Odwołującego oferta firmy Polbruk S.A. została sporządzona wyłącznie
na potrzeby składanych przez Odwołującego wyjaśnień treści oferty. Żadne dowody nie
zostały w tym zakresie przez Zamawiającego przedstawione. Podnoszone przez
Zamawiającego twierdzenia i wątpliwości podważające znaczenie i wiarygodność ww. oferty
Polbruk S.A. w niniejszej sprawie nie
zostały udowodnione. Zamawiający nie uprawdopodobnił
nawet twierdzenia
, że oferta Polbruk S.A. nie została sporządzona na potrzeby
przedmiotowego zamówienia oraz że nie stanowiła podstawy do sporządzenia kosztorysu
ofertowego przez Odwołującego.
Podsumowując należy wskazać, że przyjmując, iż w pkt. 57d.5 kosztorysu dla ronda –
branża drogowa wykonawca miał obowiązek potwierdzić wprost, że oferowana kostka
brukowa jest kostką bezfazową, oraz, że brak takiego potwierdzenia stanowi niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ (w tym zakresie SIWZ nie jest jednoznaczna, co wskazano w
niniejszym uzasadnieniu powyżej), to powyższa niezgodność powinna zostać usunięta na
podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp, czyli poprzez poprawienie w ofercie Odwołującego innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty.
Wystąpienie powyższej omyłki nie uprawniało Zamawiającego do odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
III. Izba nie
stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Pzp, ponieważ
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu na moment
wniesienia odwołania i rozpoznania sprawy nie została jeszcze przez Zamawiającego
dokonana, co wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.
972).
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę P.K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą F.H.U. BESKID-BRUK P.K. z siedzibą w Czechowicach
–Dziedzicach oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty tego
wykonawcy, w tym dokonanie poprawy opisu pozycji 57d.5 kosztorysu
ofertowego dla ronda
– branża drogowa, złożonego przez ww. wykonawcę w
ofercie, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
zgodnie ze zmianą treści SIWZ z dnia
15 maja 2020 r.,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Powiat Bielski, ul. Piastowska
40, 43-300 Bielsko-
Biała, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: P.K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. BESKID-BRUK P.K.,
ul. Mazańcowicka 98a, 43-502 Czechowice-Dziedzice tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od
zamawiającego: Powiat Bielski, ul. Piastowska 40, 43-300 Bielsko-
Biała na rzecz wykonawcy P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą F.H.U. BESKID-BRUK P.K., ul. Mazańcowicka 98a, 43-502 Czechowice-
Dziedzice
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1527/20
Uzasadnienie
Zamawiający, Powiat Bielski w Bielsku-Białej, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Przebudowa drogi
powiatowej nr 4453 S ul. Prusa w Czechowicach-
Dziedzicach wraz z rozbudową skrzyżowania
z dr
ogą gminną nr 350012 S (ul. Barlickiego) na rondo”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w BZP w dniu 4 maja 2020 r. pod nr 536377-N-2020.
Wykonawca P.K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. BESKID-
BRUK P.K.
z siedzibą w Czechowicach-Dziedzicach (dalej zwany „F.H.U. BESKID-BRUK”) w
dniu 29 czerwca 2020 r. otrzymał od Zamawiającego informację o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”.
Wykonawca F.H.U. BESKID-
BRUK wniósł odwołanie wobec:
a)
czynności badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego,
b)
czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
c)
zaniechania czynności poprawienia w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 1 Pzp oczywistej omyłki pisarskiej,
względnie:
d)
zaniechania czynności poprawienia w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty,
e)
zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów:
a)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego;
b)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie
Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej, w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania;
względnie:
c)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie
Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty, w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania;
d)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
e)
unieważnienia czynność odrzucenia oferty Odwołującego;
f)
powtórzenia czynność badania i oceny oferty Odwołującego;
g)
poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej w sposób wskazany
w treści odwołania;
względnie:
h)
poprawienia
w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
z
treścią SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, w sposób wskazany w treści
odwołania;
i)
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego
zamówienia. W tym celu złożył ofertę, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu
i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie
z przepisami ustawy Pzp, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
W świetle przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert oferta Odwołującego przedstawia
najkorzystniejszy bilans cen
y i innych kryteriów oceny ofert.
I.
Z
arzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 87
ust. 2 pkt 1 Pzp,
poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki
pisarskiej, w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, i w konsekwencji naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z informacją z dnia 29 czerwca 2020 r. Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający stwierdził,
że: „Zamawiający, po dokonaniu analizy całej dokumentacji przetargowej, w tym w
szczególności treści oferty Wykonawcy oraz jego wyjaśnień z dnia 19.06.2020 r., uznaje, że
omyłki występującej w kosztorysie ofertowym dotyczącym ronda branża drogowa nie można
uznać za oczywistą omyłkę pisarską. Zamawiający, z uwagi na treść art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
zd. 2, nie ma również możliwości poprawienia omyłki w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, gdyż prowadziłoby to do negocjacji z Wykonawcą. W konsekwencji, pomiędzy treścią
poz. 57d.5 w złożonym kosztorysie ofertowym a treścią SIWZ ustaloną Zmianą SIWZ zachodzi
sprzec
zność, co powoduje konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy w oparciu o art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp
”.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego. W ocenie Odwołującego,
w niniejszej sprawie w ogóle nie sposób mówić o niezgodności treści oferty Odwołującego z
treścią SIWZ.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że możliwe do przyjęcia jest
twierdzenie, iż pominięcie słowa „bezfazowa” w poz. 57d.5 jest oczywistą omyłka pisarską.
Wbrew wywodom Zamawiającego, popełniona przez Odwołującego omyłka jest widoczna na
pierwszy rzut oka, a jej dostrzeżenie nie wymaga jakiejkolwiek specjalistycznej wiedzy. Nie
było konieczne przeprowadzenie szczegółowej analizy porównawczej kosztorysu dla ronda —
branża drogowa, złożonego wraz z ofertą przez Odwołującego, ze zmianami wymaganymi do
ujęcia Zmianą SIWZ w pkt 4 i 5. Dostrzeżenie popełnionej omyłki wymagało jedynie
stwierdzenia, że w pkt. 4 Zmiany SIWZ Zamawiający wymagał, aby do wyceny robót w poz.
57d.5 kosztorysu dla ronda
– branża drogowa została przyjęta kostka bezfazowa czerwona,
natomiast Odwołujący w tej właśnie pozycji kosztorysu słowo „bezfazowa” pominął. Dla
stwierdzenia braku jednego słowa w jednej pozycji kosztorysowej nie trzeba przeprowadzać
jakiejkolwiek analizy porównawczej, a już zwłaszcza szczegółowej. Odwołujący przywołał
wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 319/09, który
wskazuje, że oczywista omyłka pisarska może polegać również na pominięciu określonego
zapisu.
Nieporozumieniem jest też stanowisko Zamawiającego, że: „Z kosztorysu złożonego
wraz z ofertą wynika, że zaoferował i wycenił kostkę brukową, a po poprawieniu omyłki poprzez
dodanie słowa „bezfazowa” należałoby uznać, że zaoferował i wycenił jednak inny przedmiot
zamówienia niż wymagany przez Zamawiającego”. W rzeczywistości w razie dodania słowa
„bezfazowa” nie byłoby żadnych wątpliwości, że Odwołujący zaoferował i wycenił dokładnie
taki przedmiot zamówienia jak wymagany przez Zamawiającego. To właśnie brak słowa
„bezfazowa” spowodował, że Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za niezgodną z treścią
SIWZ i odrzucił ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Poprawienie omyłki popełnionej w tym
zakresie przez Odwołującego spowodowałoby, że podstawa odrzucenia oferty Odwołującego
przes
tałaby istnieć.
Odwołujący nie zgodził się także z twierdzeniem Zamawiającego, że: „uwzględnienie
wniosku Wykonawcy odnośnie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w poz. 57d.5
prowadziłoby do zmiany treści oświadczenia woli Wykonawcy”. Odwołujący w wyjaśnieniach
złożonych 19 czerwca 2020 r. wskazał, że w swojej ofercie uwzględnił wykonanie przedmiotu
zamówienia w zakresie i w sposób opisany w Zmianie Treści SIWZ z 15 maja 2020 r.
W szczególności zmiany zostały uwzględnione w odniesieniu do pkt. 4 Zmiany SIWZ i dla
pozycji nr 57d.5 kosztorysu dla ronda
– branża drogowa do wyceny została przyjęta wymagana
przez Zamawiającego kostka, a mianowicie: kostka bezfazowa czerwona. Wycena wykonania
nawierzchni z betonowej kostki brukowej bezfazowej czerwonej o gr. 8 cm (nowa kostka) na
podsypce grysowej 2-
6 gr. warstwy 3 cm (zjazdy publiczne) została uwzględniona przez
Odwołującego w pkt. 57d.5 kosztorysu dla ronda – branża drogowa, mimo, że opis ww. pozycji,
z powodu oczywistej omyłki pisarskiej, nie zawiera wyrazu: „bezfazowa”.
Na potwierdzenie, że Odwołujący w ww. pozycji kosztorysu dla ronda – branża
drogowa zaoferował Zamawiającemu wymaganą kostkę bezfazową czerwoną, Odwołujący w
załączeniu do wyjaśnień z 19 czerwca 2020 r. przedstawił ofertę na zaoferowaną kostkę
brukową, pozyskaną przez Odwołującego na potrzeby przedmiotowego zamówienia w dniu 18
maja 2020 r. od firmy
Polbruk S.A. Odwołujący wskazał, że sporządzając kosztorys ofertowy
dla ronda
– branża drogowa oparł się na ww. ofercie.
Poprawienie oczywi
stej omyłki pisarskiej w ofercie Odwołującego nie prowadziłoby do
zmiany treści oświadczenia woli Odwołującego, gdyż treść ta od samego początku
obejmowała kostkę bezfazową czerwoną. Z braku słowa „bezfazowa” w pozycji 57d.5
kosztorysu dla ronda
– branża drogowa w żaden sposób nie wynika, że Odwołujący nie
zaoferował takiej kostki, względnie że zaoferował inną kostkę, np. fazowaną.
Odwołujący nie zgodził się z oceną Zamawiającego, jakoby twierdzenia Odwołującego
były wewnętrznie sprzeczne. Skorzystanie z edytowanej wersji kosztorysu udostępnionej
przez Zamawiającego w żaden sposób nie wyklucza możliwości popełnienia w nim oczywistej
omyłki pisarskiej.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający w pkt 3 Zmiany SIWZ wskazał, iż do materiałów
przetargowych zamieszcz
onych na stronie internetowej dodał pliki (wersje edytowalne):
-
„Przedmiar robót — droga - edytowalny”
-
„Kosztorys ofertowy — rondo br. drogowa — edytowalny”
-
„Kosztorys ofertowy — rondo br. teletechniczna - edytowalny”
-
„Kosztorys ofertowy — rondo br. elektroenergetyczna - edytowalny”
W wersji edytowalnej kosztorysu ofertowego
— rondo br. drogowa Zamawiający nie
wprowadził jednak zmian, które nakazał uwzględnić w pkt. 4 Zmiany SIWZ. Takie
postępowanie Zamawiającego niewątpliwie przyczyniło się do popełnienia przez wykonawcę
wskazanej po
wyżej oczywistej omyłki pisarskiej. Jest oczywiste, że wobec niewprowadzenia
przez Zamawiającego do ww. wersji edytowalnej kosztorysu ofertowego — rondo br. drogowa
zmian, które nakazał uwzględnić w pkt. 4 Zmiany SIWZ, zmiany te powinny zostać
wprowadzone
przez wykonawców. Odwołujący, w przypadku pozycji 57d.5 kosztorysu,
wskutek oczywistej omyłki pisarskiej, nie wprowadził zmiany polegającej na dopisaniu słowa
„bezfazowa”.
Odwołujący wyjaśnił, że nie przyjął do oferty ani wprowadzonej Zmianą SIWZ w pkt 4 i
5 treści opisu dla pozycji 57d.5 kosztorysu dla ronda – branża drogowa, ani wprowadzonej
Zmianą SIWZ w pkt 4 i 5 treści opisu dla pozostałych pięciu zmienionych pozycji kosztorysu
dla ronda
– branża drogowa. Zamawiający w przypadku pięciu zmienionych pozycji kosztorysu
dokonał w ofercie Odwołującego poprawienia innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, natomiast w przypadku pozycji 57d.5 kosztorysu uznał, że nie ma możliwości jej
poprawienia i z tego względu odrzucił ofertę Odwołującego.
Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego jakoby: „Wykonawca
wyrażając zgodę ma poprawienie omyłek w pięciu pozycjach kosztorysu dla ronda branża
drogowa i równocześnie twierdząc, że w szóstej popełnił oczywistą omyłkę pisarską poprzez
nieuwzględnienie jednego słowa, de facto przeczy sam sobie, przyjmując dla różnych pozycji
różne sytuacje faktyczne (dla pięciu poprawionych przez Zamawiającego nieuwzględnienie
treści Zmiany SIWZ a dla jednej oczywiście omyłkowy brak uwzględnienia jednego słowa)”.
Od
wołujący wskazał, że w jego stanowisku nie ma żadnej sprzeczności. W przypadku pięciu
poprawionych przez Zamawiającego pozycji kosztorysu ich treść faktycznie nie odpowiadała
treści SIWZ i konieczne było ich poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przy czym w
żadnej z pięciu poprawionych przez Zamawiającego pozycji kosztorysu nie wystąpiła sytuacja,
że niezgodność z treścią SIWZ sprowadzała się do braku jednego słowa – taka sytuacja
wystąpiła tylko i wyłącznie w przypadku pozycji 57d.5 kosztorysu. Zatem w pełni zasadnie
Odwołujący wskazał, że dla różnych pozycji kosztorysu mamy różne sytuacje faktyczne.
Ponadto,
nie sposób wymagać od Odwołującego, aby otrzymawszy od Zamawiającego
informację o poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp pięciu pozycji kosztorysu, których
treść faktycznie nie odpowiadała treści SIWZ, reagował brakiem zgody na dokonanie takich
poprawek tylko z tego względu, że Zamawiający winien ich dokonać na innej podstawie, tj.
jako oczywistych omyłek pisarskich. Z punktu widzenia Odwołującego nie ma żadnej różnicy,
czy popełnione przez niego omyłki zostaną poprawione przez Zamawiającego w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp czy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, byleby w rezultacie brak było podstaw do
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W ocenie Odwołującego, przedstawiona Zamawiającemu oferta Polbruk S.A. dowodzi,
że Odwołujący w pozycji 57d.5 kosztorysu dla ronda – branża drogowa zaoferował wymaganą
przez kostkę bezfazową. Nie ma żadnych wątpliwości, że oferta ta jest dedykowana dla
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, co wynika z jej treści. Wszystkie
materiały wycenione w ww. ofercie Polbruk S.A. są materiałami niezbędnymi do wykonania
przedmiotowego zamówienia, które należało wycenić w kosztorysach ofertowych.
Z
amawiający nie wyjaśnił nawet, które konkretnie pozycje oferty Polsbruk S.A. zawierają
wycenę innych materiałów, niż wymagane przez Zamawiającego w tym postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że Polbruk S.A., opisując w ofercie zaoferowany Odwołującemu towar,
posłużył się nieco innym nazewnictwem niż użyte przez Zamawiającego w przedmiarach
robót. Każdy z producentów wyrobów betonowych posługuje się bowiem innymi określeniami
na ich opisanie i nie sposób oczekiwać, aby w ofercie składanej Odwołującemu producent
dostosował się do nazewnictwa stosowanego przez Zamawiającego. Wszelkie ewentualne
różnice w ilości materiałów wynikają z tego, że Odwołujący dysponuje zapasami
magazynowymi części potrzebnych materiałów, a ponadto często ilości podawane przez
zamawiających w przedmiarach robót w praktyce okazują się zaniżone, dlatego Odwołujący
chciał upewnić się, że będzie mógł zamówić u producenta większą ilość materiałów w
przypadku takiej potrzeby oraz za jaką cenę.
II. Zarzut nar
uszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp,
poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, w sposób
wskazany w uzasadnieniu odwołania, i w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego.
Jak wynika z informacji o odrzuce
niu oferty Odwołującego, jedyną i wyłączną podstawą
odrzucenia oferty była niezgodność treści poz. 57d.5 w złożonym kosztorysie ofertowym z
treścią SIWZ. Niezgodność ta polega na braku użycia w poz. 57d.5 kosztorysu ofertowego
słowa: „bezfazowa”, czyli na braku wskazania, że zaoferowana w tej pozycji kosztorysu kostka
brukowa czerwona o gr. 8 cm (nowa kostka) na podsypce grysowej 2-6 gr. warstwy 3cm jest
kostką bezfazową.
W ocenie Odwołującego, brak powyższej informacji w żadnym wypadku nie oznacza
niezgod
ności treści oferty z treścią SIWZ. Odwołujący podkreślił, że w SIWZ Zamawiający
odnośnie kosztorysów ofertowych ograniczył się do wskazania, iż oferta przetargowa winna
zawierać: „b) kosztorysy ofertowe (sporządzone w oparciu o przedmiary robót) - ceny
je
dnostkowe i wartości pieniężne należy podawać z dokładnością do 2 miejsc po przecinku”
(pkt 5 ppkt 5.1. lit. b SIWZ)
, a ponadto, że „2. W cenie jednostkowej danej pozycji
kosztorysowej należy także ująć wszystkie czynności, wymagania oraz badania składające się
na jej wykonanie, określone dla tej roboty w STWiORB i dokumentacji projektowej” (pkt 11
ppkt 2 SIWZ).
Powyższe wymagania w przypadku kosztorysów złożonych przez Odwołującego są
spełnione.
Odwołujący w wyjaśnieniach z 19 czerwca 2020 r. wskazał, że w ofercie uwzględnił
wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie i w sposób opisany w dokumencie: Zmiana
Treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z 15 maja 2020 r. W szczególności
zmiany zostały uwzględnione w odniesieniu do pkt. 4 Zmiany SIWZ i dla pozycji nr 57d.5
kosztorysu dla ronda
– branża drogowa - do wyceny została przyjęta wymagana przez
Zamawiającego kostka bezfazowa czerwona.
W
SIWZ próżno szukać wskazania, że w kosztorysach ofertowych wykonawcy mają
zawrzeć informację o typie zaoferowanej kostki brukowej (fazowa, bezfazowa czy z
moikrofazą). Zamawiający nie wskazał także w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego
postanowienia SIWZ, z którego takie wymaganie miałoby wynikać. Opis zamieszczony przez
Odwołującego w 57d.5 kosztorysu dla ronda – branża drogowa („Wykonanie nawierzchni z
bet. kostki brukowej czerwonej o gr. 8cm (nowa kostka) na podsypce grysowej 2-6 gr. warstwy
3cm (zjazdy publiczne)”) w żaden sposób nie stoi w sprzeczności z wymaganiem, aby ww.
kostka
brukowa była kostką bezfazową. Odwołujący podkreślił, że powyższe wymaganie nie
wynika
też ze Zmiany SIWZ w pkt 4. Zgodnie z wymaganiem tego punktu, Odwołujący
uwzględnił wskazaną przez Zamawiającego zmianę w poz. 57d.5 przy wycenie robót dla ronda
— branża drogowa, na co wskazał też Zamawiającemu w wyjaśnieniach treści oferty z 19
czerwca 2020 r.
W ocenie Odwołującego, wobec braku jakichkolwiek wymagań SIWZ odnośnie
sposobu czy poziomu szczegółowości opisu poszczególnych pozycji w kosztorysach
ofertowych,
Odwołujący miał pełne prawo przyjąć, że Zamawiający pozostawił wykonawcom
swobodę w sporządzeniu tych opisów, a jej granicą był jedynie brak sprzeczności z
przedmiarami
. Jeżeli Zamawiający oczekiwał podania w kosztorysach ofertowych jakiś
konkretnych parametrów czy właściwości oferowanych materiałów budowlanych, to powinien
to j
asno i wyraźnie wskazać w SIWZ.
Odwołujący wyjaśnił, że kostka brukowa opisana w pkt. 57d.5 kosztorysu dla ronda –
branża drogowa może być kostką bezfazową, fazowaną oraz z mikrofazą. Różnica między
ww. typami sprowadza się do niewielkiej różnicy w kształtach, wszystkie pozostałe parametry
kostki brukowej są takie same, niezależnie od jej typu (kształtu). Przed Zmianą SIWZ
wprowadzoną w pkt 4 Zamawiający nie dookreślił w przedmiarze robót dla ronda – branża
drogowa, który konkretnie z ww. typów kostki brukowej ma zostać mu zaoferowany. Z żadnego
punktu SIWZ nie wynikało, że wykonawcy mają obowiązek wskazać w kosztorysie ofertowym,
który konkretnie typ kostki brukowej zaoferowali w pkt. 57d.5 kosztorysu. Brak takiego nakazu
był oczywistą konsekwencją braku jakiegokolwiek wymagania co do typu kostki brukowej.
W pkt 4 Zmiany SIWZ
Zamawiający doprecyzował, że wymagana w pozycji 57d.5
przedmiaru kostka brukowa ma być kostką bezfazową. Jednak nakazu wskazania w
kosztorysie ofertowym typu oferowanej kostki brukowej Zamawiający nadal nie wprowadził. W
tych okolicznościach fakt, że nie wskazano w ofercie Odwołującego wyraźnie typu oferowanej
kostki brukowej
nie stanowi niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ.
Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 18 marca 2015
r., sygn. akt III Ca 70/15,na potwie
rdzenie, że wątpliwości powstałe na tle SIWZ muszą być
rozstrzygane na korzyść wykonawcy.
Powołując się na wyrok KIO 473/14 z dnia 28.03.2014 r. Odwołujący wskazał, że za
niedopuszczalne uznać należy odrzucenie oferty Odwołującego z tego powodu, że
wykonawca
nie dostosował się do niezawartych w SIWZ oczekiwań czy wyobrażeń
Zamawiającego dotyczących zawartości oferty. Nawet jeżeli przyjąć, iż w pkt. 57d.5 kosztorysu
dla ronda
– branża drogowa miał on obowiązek potwierdzić wprost, iż oferowana
Zamawiaj
ącemu kostka brukowa jest kostką bezfazową, i że brak takiego potwierdzenia
stanowi niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, to powyższa niezgodność może zostać
usunięta na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jako inna omyłka polegającej na niezgodności
o
ferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, którą Zamawiający mógł i
powinien poprawić. Wystąpienie powyższej omyłki nie uprawniało Zamawiającego do
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Poprawa omyłki popełnionej przez Odwołującego w pkt. 57d.5 kosztorysu dla ronda –
branża drogowa w żaden sposób nie doprowadzi do zniekształcenia jego woli w zakresie
istotnej części jego oferty, wręcz przeciwnie, będzie stanowić wyłącznie korektę błędnego
przejawu owej woli. U
zupełnienie pkt. 57d.5 kosztorysu dla ronda – branża drogowa o słowo
„bezfazowa” nie będzie stanowić zmiany typu oferowanej kostki brukowej, gdyż ten nie został
wskazany w ofercie Odwołującego – będzie to wyłącznie doprecyzowanie oferty w tym
zakresie. Powyższa zmiana nie tylko, że nie ma charakteru istotnego, to należy ja oceniać jako
minimalną. Zamawiający nie musi sięgać do innych pozycji kosztorysu, nie musi zmieniać ceny
jednostkowej, nie musi dokonywać jakichkolwiek przeliczeń, gdyż Odwołujący w pkt. 57d.5
kosztorysu wycenił właśnie kostkę bezfazową, a jedynie nie wskazał tego wprost w swojej
ofercie. Ponadto
, różnica między typami kostek brukowych (bezfazowa, fazowana, z
mikrofazą) nie ma większego znaczenia ani dla wykonawców, ani dla producentów. Zwłaszcza
z punktu widzenia producentów kostek brukowych, betonowa kostka brukowa o wymiarach 10
x 20 x 8 cm
fazowanana, bezfazowa oraz z mikrofazą to praktycznie ten sam produkt,
sprzedawany w tej samej cenie, ujmowany w tej samej pozycji w cennikach i katalogach oraz
pakowany i dostarczany w ten sam sposób. Odwołujący przywołał orzeczenia: wyrok KIO z
dnia 2 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 543/15; KIO 544/15; KIO 553/15.
Zdaniem
Odwołującego, typ (kształt) kostki brukowej (bezfazowa, fazowana, z
mikrofazą) nie ma też większego znaczenia dla Zamawiającego, co wynika z udzielonych
przez Zamawiającego wyjaśnień treści SIWZ z 15 maja 2020 r. w odpowiedzi na pytania nr 2
i 3
, w których Zamawiający dopuścił możliwość zmiany kształtu kostki brukowej.
Nie jest
też przeszkodą do poprawienia omyłki w ofercie to, że o typie kostki brukowej
oferowanej przez Odwołującego Zamawiający dowiedział się z wyjaśnień treści oferty
udzielonych przez Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. W świetle utrwalonego
orzecznictwa KIO w okolicznościach niniejszej sprawy zwrócenie się do Odwołującego o
wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, a następnie dokonanie poprawienia omyłki w pkt. 57d.5
kosztorysu dla ronda
– branża drogowa na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest w pełni
dopuszczalne.
Z
treści oferty Odwołującego jednoznacznie wynika zamiar zaoferowania kostek
brukowych zgodnych z wymaganiami SIWZ -
w pkt 1 Formularza Ofertowego Odwołujący
jasno i wyraźnie oświadczył: „Oferujemy wykonanie wyżej wymienionego przedmiotu
zamówienia w pełnym zakresie objętym Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia” oraz
że: „Cena zawiera wszystkie koszty i nakłady niezbędne do zrealizowania przedmiotu
zamówienia, w tym łączną wartość kosztorysów ofertowych oraz rezerwę stanowiąca 3%
wynagrodzenia kosztorysowego, płatną w przypadkach określonych w umowie”. Powyższe
stanowisko Odwołującego ma pełne oparcie w orzecznictwie KIO (wyrok z dnia 7 lutego 2013
r., sygn. akt KIO 140/13)
. Odwołujący podkreślił, że w jego ofercie wskutek popełnienia omyłki
zaistniała wewnętrzna sprzeczność. Z jednej strony Odwołujący w sposób ogólny potwierdził
w Formularzu Ofertowym, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie
objętym SIWZ i że cena oferty zawiera wszystkie niezbędne w tym celu koszty i nakłady,
z drugiej strony omyłkowo w pkt. 57d.5 kosztorysu dla ronda – branża drogowa nie wskazał,
że oferowany typ kostki brukowej to „bezfazowa”. Usunięcie tej wewnętrznej sprzeczności nie
będzie zatem stanowić niedopuszczalnych negocjacji, ale wyłącznie korektę błędnego
przejawu woli Odwołującego.
III. Zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
w
yboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej.
Zamawiający całkowicie bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego, pomimo że jej treść
odpowiada treści SIWZ, a zatem jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę
Odwołującego.
Wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie
Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wniósł w odpowiedzi na odwołanie o oddalenie odwołania. Zdaniem
Zamawiającego, zarzuty są bezzasadne, gdyż nie doszło do naruszenia wskazanych w
odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający podniósł, że istotą „oczywistości” omyłki, zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem jest m.in. to,
że ma ona być widoczna na pierwszy rzut oka i zakwalifikowana
jako taka, w sposób obiektywny, przez każdą osobę, nieposiadającą wiedzy specjalistycznej,
która czyta dany tekst (tak m. in.: KO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2016, sygn. akt: KIO 431/16).
Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że każda osoba, nawet taka która nie zna się
na sporządzaniu kosztorysów, czy nie zna specyfiki prowadzenia postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, analizując 1523 pozycje, bez porównywania ich treści z treścią
zmian w SIWZ, które mieli uwzględnić wykonawcy sporządzając kosztorys, byłaby w stanie
zauw
ażyć brak jednego, aczkolwiek istotnie wpływającego na treść oferty, słowa.
Odwołujący próbuje na obecnym etapie wykreować istnienie prawidłowej treści oferty,
której de facto od momentu jej złożenia nie było. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie
uwzględnił zmiany SIWZ w ofercie i wycenił inny niż wymagany przedmiot zamówienia.
Odwołujący stara się niejako przerzucić odpowiedzialność za brak ujęcia w swojej
ofercie
Zmiany SIWZ na Zamawiającego, poprzez brak udostępnienia edytowalnej wersji
kosztorysu dla branży drogowej w zakresie ronda, uwzględniającej Zmianę SIWZ.
Zamawiający wskazał, że nie był zobowiązany do publikacji ujednoliconej, zawierającej
Zmianę SIWZ treści kosztorysów, gdyż taki wymóg nie wynika z przepisów Pzp, a ponadto
Projekt Wykonawczy dotyczący budowy ronda był realizowany na zlecenie Urzędu Miasta
Czechowice-
Dziedzice. Na etapie postępowania o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę
projekt został udostępniony Powiatowi Bielskiemu, dlatego wszystkie elementy projektu
zostały odpowiednio dostosowane poprzez wpisanie inwestora. W związku z tym
Zamawiający, którego nie wiązał z projektantem żaden stosunek umowny, nie miał możliwości
wymagania od niego naniesienia zmian, które zostały wprowadzone w toku przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia. W odniesieniu do projektu drogi, w związku z tym, że
projektant realizował projekt na zlecenie Zamawiającego miał on gwarancję, że w razie
potrzeby niezbędne zmiany, w tym wynikające z treści SIWZ, zostaną wprowadzone.
Dodatkowo, Zamawiający podkreślił, że w odniesieniu do przedmiarów dla projektu
wykonawczego dotyczącego drogi dysponował ich wersjami edytowalnymi. W przypadku
analogicznych dokumentów dotyczących ronda Zamawiający uzyskał dostęp do ich
edytowalnych wersji dopiero na etapie prowadzenia postępowania. Jednakże wprowadzenie
zmian do dokumentów przez Zamawiającego nie było możliwe, gdyż udostępnione
Zamawia
jącemu wersje były niemożliwe do odczytu dla osób nieposiadających odpowiednich
programów do kosztorysowania. Zamawiający nie został upoważniony do dokonywania zmian
w tych dokumentach
ani przez Gminę Czechowice — Dziedzice, ani tym bardziej przez
projektanta. Dokonanie takich zmian bez uprawnionego podmiotu dysponującego autorskimi
prawami majątkowymi do przedmiotowych dokumentów naraziłoby Zamawiającego na
potencjalne roszczenia.
Odwołujący przyznał w treści odwołania, że treść Zmiany SIWZ w zakresie pkt 4 i 5 nie
została uwzględniona w ogóle przez Odwołującego. Dlatego też Zamawiający podtrzymał
swoje stanowisko,
że nie sposób przyjąć, iż Odwołujący, przy całkowitym nieuwzględnieniu
Zmiany SIWZ, omyłkowo tylko w jednej pozycji nie uwzględnił słowa „bezfazowa", jednak
wycenił prawidłową kostkę, wymaganą przez Zamawiającego.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, iż „dla różnych pozycji
kosztorysu mamy
różne sytuacje faktyczne". Zdaniem Zamawiającego, sytuacja jest taka
sama dla całego kosztorysu, w którym Odwołujący nie wprowadził wymaganych Zmianą SIWZ
opisów w pozycjach opisanych w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Ponadto, brak,
który według Odwołującego nosi przymiot oczywistej omyłki pisarskiej,
nie m
oże równocześnie być inną omyłką w rozumieniu przywołanego wyżej przepisu Pzp.
Je
żeli pewien brak na pierwszy rzut oka jest oczywistą omyłką pisarską, której wystąpienie
w sposób obiektywny może stwierdzić nawet laik nieposiadający wiedzy specjalistycznej, nie
mo
że być traktowany zamiennie jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z treścią
SIWZ, której poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Kategorie omyłek
wymienione w art. 87 ust
2 są rozłączne i nie ma możliwości, aby w tym przypadku
zakwalifik
ować niezgodny z treścią SIWZ opis oferowanego przedmiotu zamówienia
zamiennie albo jako jedną omyłkę, albo jako drugą.
Zamawiający wskazał również, że zgodnie z art. 190 ust 1 Pzp, ciężar dowodu dla
stwierdzenia faktów, z których Odwołujący wywodzi skutki prawne spoczywa na Odwołującym.
Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń. W szczególności nie stanowi takiego dowodu
oferta Polbruk S.A. załączona do wyjaśnień z dnia 19 czerwca 2020 r. Dokument ten zawiera
różne nazwy towarowe, brak w nim również informacji o kształcie i wymiarach oferowanej
kostki, a opis materiałów nie wskazuje jednoznacznie na kostkę brukową przyjętą w
kosztorysie ofertowym
Odwołującego. Zawarte w ofercie Polbruk S.A ilości kostek brukowych
są niższe aniżeli ilości ujęte w kosztorysie ofertowym, co uniemożliwia Zamawiającemu
jednoznaczne stwierdzenie,
że została ona sporządzona na potrzeby przedmiotowego
postępowania. Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, że pozostałe ilości oferowanych
materiałów posiada w swoich magazynach. Na moment złożenia odwołania są to tylko
gołosłowne twierdzenia.
Odwołujący nie przedłożył zapytania ofertowego, a użycie innego niż przyjęte
w przedmiarach nazewnictwa było spowodowane albo faktem, iż wycena została
przygotowana na potrzeb
y innego postępowania, albo Polbruk S.A. wycenił inne niż
wymagane
w przedmiarach materiały, a tym samym ich przyjęcie w ofercie spowodowało
sprzeczność oferty z treścią SIWZ w zakresie będącym osią sporu.
Zamawiający podniósł, że opis oferowanego przedmiotu zamówienia musi być
dokonany przez wykonawcę w sposób prawidłowy, aby zamawiający mógł dokonać oceny
oferty i ustalić, co zaoferował mu wykonawca. Skoro sam Odwołujący wskazuje na trzy
dostępne rodzaje kostek, to tym bardziej wskazuje na brak oczywistości omyłki. Dokonanie
przez Zamawiającego Zmiany SIWZ wymuszało na wykonawcach dodanie do opisu w poz.
57.d5 słowa „bezfazowa”. Brak określenia rodzaju kostki nie dawał Zamawiającemu
m
ożliwości stwierdzenia, co zaoferował wykonawca (por. wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2014
r., sygn. akt: KIO 1108/140>
Zamawiający nie zgodził się z przyjętym przez Odwołującego założeniem, że wobec
braku jakichkolwiek wymagań SIWZ odnośnie sposobu, czy poziomu szczegółowości opisu
poszczególnych pozycji w kosztorysach ofertowych, Odwołujący miał prawo przyjąć,
że Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w sporządzeniu tych opisów, a jej granicą
był jedynie brak sprzeczności z przedmiarami. Jak wynika z wyroku Sądu Najwyższego z dnia
5 czerwca 2014 r., sygn. akt: IV CSK 62612013,
zadawanie pytań do treści SWZ jest nie tylko
uprawnieniem, ale i obowiązkiem wykonawcy, który należy postrzegać w kontekście
obowiązku dochowania należytej staranności wykonywaniu zamówienia. Swoboda
w wypełnieniu kosztorysów doprowadziłaby do tego, że każdy z wykonawców mógłby przyjąć
w opisach kosztorysowych inne nazewnictwo, czy te
ż inne parametry oferowanych materiałów,
co w efekcie prowadziłoby do nieporównywalności ofert. Nigdzie w treści SIWZ ani jej zmian,
Zamawiający nie dopuścił takiej swobody, którą przyjął Odwołujący, co doprowadziło do
powst
ania nieusuwalnego błędu, skutkującego odrzuceniem jego oferty, jako sprzecznej z
treścią SIWZ. W przypadku przedmiotowej pozycji dla ronda nie było odpowiadającej pozycji
w kosztorysie dla drogi. Poprawienie przedmiotowego braku w poz. 57d.5 bez poprawienia
ceny, spowodowałoby przyjęcie wyceny innego materiału (tj. kostki z fazą, czy też mikrofazą
— niebyło to oczywiste z uwagi na brak opisu) dla kostki bezfazowej, co spowodowałoby, że
to Zamawiający de facto kształtuje treść oferty Odwołującego, domyślając się jedynie, czy i za
jaką cenę została zaoferowana jakaś kostka brukowa. Takie postępowanie Zamawiającego
stanowiłoby naruszenie przepisów Pzp, w szczególności art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp.
Zamawiający podkreślił, że doprecyzowanie oferty w ocenie Zamawiającego nie może
mieć miejsca na etapie badania i oceny, gdyż stanowiłoby to zmianę jej treści. Konieczność
doprecyzowania oferty wskazuje dobitnie na fakt,
iż w ofercie Odwołującego nie został
zaoferowany
wymagany przez Zamawiającego materiał, a tym samym podlega ona
odrzuceniu.
Zamawiający podkreślił, że w zależności od producenta koszt wykonania kostki
brukowej bezfazowej od
fazowanej może różnić się cenowo. Ponadto, różnica pomiędzy tymi
wyrobami jest widoczna również wizualnie, nawierzchnia brukowa z kostki bezfazcwej jest
prawie gładka, co może się wiązać się z większą pracochłonnością podczas zabudowy w
stosunku do nawierzchni z kostki fazowenej oraz mo
że być to: powodem zwiększenia kosztu
robocizny przez wykonawcę w pozycji kosztorysowej odnoszącej się do danego rodzaju kostki.
Ponadto, rodzaj kos
tki wpływa również na koszty utrzymania czystości w gminie,
Kostka bezfazowa jest tańsza w utrzymaniu czystości. Zamawiający nie wskazywałby rodzaju
kostki, z której ma być wykonana dana nawierzchnia gdyby nie miało to znaczenia. Na
marginesie Zamawiający wskazał, że w innych pozycjach kosztorysowych (poza
poprawionymi przez Zamawiającego) Odwołujący nie miał problemu z przyjęciem
prawidłowych rodzajów kostek i ich dokładnym wskazaniem. Zamawiający przedłożył
w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie przykładową ofertę producenta kostki brukowej,
który rozróżnia poszczególne rodzaje tego wyrobu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca, Berger Bau Polska Sp. z o.o.,
skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane obejmujące przebudowę drogi
powiatowej nr 4453 S ul. Prusa w Czechowicach-Dziedzicach
wraz z rozbudową skrzyżowania
z drogą gminną nr 350012 S (ul. Barlickiego) na rondo.
Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego na oferowane roboty,
który miał w postępowaniu
isto
tne znaczenie dla Zamawiającego
z uwagi na przyjęcie
kosztorysowego (obmiarowego) charakteru wynagrodzenia wykonawcy. W
SIWZ Zamawiający
wskazał, że oferta przetargowa winna zawierać:
-
,,b) kosztorysy ofertowe (sporządzone w oparciu o przedmiary robót) - ceny
jednostkowe i wartości pieniężne należy podawać z dokładnością do 2 miejsc po przecinku"
(pkt 5 ppkt 5.1. lit. b SIWZ),
-
„2. W cenie jednostkowej danej pozycji kosztorysowej należy także ująć wszystkie
czynności, wymagania oraz badania składające się na jej wykonanie, określone dla tej roboty
w STWiORB i dokumentacji projektowej" (pkt 11 ppkt 2 SIWZ).
W dniu 15 maja 2020 r. Zamawiający wprowadził zmiany do treści SIWZ w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia, w tym w kosztorysie ofertowym dla ronda – branża drogowa w
celu ujednolicenia nawierzchni z kostki brukowej na chodnikach i zjazdach ronda i jezdni, w
odniesieniu do pozycji 56d.5, 57d.5, 62d.5, 59, 60 (pkt 4 Zmiany SIWZ) oraz poz. 55d.5 (pkt 5
Zmiany SIWZ). W odniesieniu do poz. 57d.
5 Zamawiający wymagał uwzględnienia
w kosztorysie ofertowym kostki bezfazowej czerwonej.
W związku z powyższą zmianą treści kosztorysu Zamawiający nie opublikował
zaktualizowanego przedmiaru i kosztorysu ofertowego. Zamawiający wskazał w treści
informacji z dnia 15 maja 2020 r.
wprowadzającej ww. zmiany treści SIWZ, że wykonawcy są
zobowiązani uwzględnić wprowadzone zmiany w swoich ofertach.
Odwołujący złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy, sporządzony w oparciu o
edytowalną wersję kosztorysu udostępnioną przez Zamawiającego w ramach dokumentacji
przetargowej, w tym kosztorys dla ronda
– branża drogowa, w którym w pozycjach 55d.5,
56d.5, 57d.5, 62d.5, 59, 60 nie wprowadził opisu pozycji odzwierciedlającego zmiany SIWZ
z dnia 15 maja 2020 r.
W szczególności Odwołujący wskazał w poz. 57d.5 kosztorysu, że
oferuje nową kostkę brukową czerwoną o grubości 8 cm (nowa kostka) na podsypce grysowej
2-6 gr. warstwy 3 cm (zjazdy publiczne).
Odwołujący nie wskazał w opisie tej pozycji, że
oferowana kostka jest typu: bezfazowa.
W pkt 1 Formularza O
fertowego Odwołujący oświadczył: „Oferujemy wykonanie wyżej
wymienionego przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie objętym Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia” oraz: „Cena zawiera wszystkie koszty i nakłady niezbędne do
zrealizowania przedmiotu zamówienia, w tym łączną wartość kosztorysów ofertowych oraz
rezerwę stanowiąca 3% wynagrodzenia kosztorysowego, płatną w przypadkach określonych
w umowie”.
W dniu 16 czerwca
2020 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o poprawieniu
omyłek w treści jego oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp oraz wezwał Odwołującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
W trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający dokonał poprawy omyłek w pięciu
pozycjach kosztorysowych kosztorysu dot. ronda
– branża drogowa: 55d.5, 56d.5, 59d.5,
60d.5, 62d.
5. Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 15 maja 2020 r. dokonał zmian treści SIWZ
m.in
. w kosztorysach ofertowych dotyczących branży drogowej w zakresie przyjęcia innych
rozwiązań technologicznych i materiałowych w projektach dotyczących drogi oraz ronda,
wynikających z konieczności ujednolicenia nawierzchni wskazanych w obydwu kosztorysach.
W części dotyczącej ronda Zamawiający wskazał na pkt 4 i 5 Zmiany SIWZ z dnia 15 maja
2020 r.
Zamawiający wyjaśnił, że uwzględnienie w składanej ofercie Zmiany SIWZ jest
warunkiem niezbędnym do prawidłowej wyceny robót budowlanych, natomiast w złożonym
p
rzez Odwołującego wraz z ofertą kosztorysie ofertowym dotyczącym ronda – branża drogowa
nie zostały wprowadzone zmiany, o których mowa w pkt 4 i 5 Zmiany SIWZ, w szczególności
dotyczące materiałów nawierzchni z kostki brukowej, podbudowy zatoki autobusowej oraz
nawierzchni warstwy ścieralnej. Zamawiający we wskazanych pozycjach kosztorysu
ofertowego dokonał poprawy zarówno opisu poszczególnych pozycji jak i dokonał przeliczenia
ich wartości, a w konsekwencji przeliczenia ceny oferty.
W wezwaniu do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp Zamawiający zwrócił się o
wyjaśnienie, czy Odwołujący uwzględnił wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie
i w sposób opisany w pkt 4 Zmiany SIWZ z dnia 15 maja 2020 r. dla pozycji 57d5 kosztorysu
dla ronda
– branża drogowa (tj. wymagana zmiana kostki na „bezfazową czerwoną”), a jeżeli
tak, wskazania, w której pozycji kosztorysowej (jednoznacznie odpowiadającej treści
wprowadzonej zmiany).
Odwołujący, pismem z dnia 19 czerwca 2020 r. wyraził zgodę na dokonaną przez
Zamaw
iającego poprawy omyłek w treści oferty. W zakresie wymaganych wyjaśnień
poinformował, że w złożonej ofercie uwzględnił wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie
i w sposób opisany w dokumencie: Zmiana Treści SIWZ z dnia 15 maja 2020 r., w tym w
odniesieniu do pkt 4 Zmiany SIWZ i dla pozycji 57d5 kosztorysu dla ronda-
branża drogowa do
wyceny została przyjęta wymagana przez Zamawiającego kostka a mianowicie: kostka
bezfazowa czerwona, mimo, że opis tej pozycji z powodu oczywistej omyłki pisarskiej nie
zawie
ra wprost wyrazu „bezfazowa”. Odwołujący przedstawił w załączeniu do wyjaśnień ofertę
na zaoferowaną kostkę brukową pozyskaną na potrzeby przedmiotowego zamówienia w dniu
18 maja 2020 r. od Polbruk S.A.
, na której oprał się sporządzając kosztorys ofertowy dla ronda
– branża drogowa. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o poprawienie opisanej omyłki
jako oczywistej omyłki pisarskiej, która powinna polegać na dodaniu w poz. 57d.5 kosztorysu
ofertowego dla ronda
– branż a drogowa wyrazu „bezfazowej”. Odwołujący wskazał, że w
wersji edytowalnej kosztorysu ofertowego
– rondo br. drogowa Zamawiający nie wprowadził
zmian, które nakazał uwzględnić w pkt 4 Zmiany SIWZ, co przyczyniło się do popełnienia przez
wykonawcę wskazanej oczywistej omyłki pisarskiej.
Pism
em z dnia 29 czerwca 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający
uznał, że wyjaśnienia Odwołującego w odniesieniu do pozycji 57d.5 kosztorysu dla ronda-
branża drogowa są wewnętrznie sprzeczne, gdyż z jednej strony twierdzi on, że popełnił
oczywistą omyłkę pisarską, a z drugiej strony, że wykorzystał edytowalną wersję kosztorysu
udostępnioną przez Zamawiającego bez wprowadzonych zmian wynikających ze Zmiany
SIWZ z dnia 15 maja 2020 r. Zdaniem Zamawiającego, nie sposób przyjąć, że wykonawca
popełnił oczywistą omyłkę pisarską w tej jednej pozycji, przyjmując jednocześnie do oferty
treść opisu nie tylko dla tej pozycji, ale również dla pozostałych pięciu wprowadzonych przez
Zamawiającego Zmianą SIWZ w pkt 4 i 5. Zdaniem Zamawiającego, omyłka wykonawcy jest
ewidentna, ale nie jes
t ona oczywistą omyłką pisarską, gdyż polega na pominięciu zmian
wprowadzonych przez Zamawiającego w pkt 4 i 5 Zmiany SIWZ. W pięciu pozycjach, których
dotyczyła Zmiana SIWZ Zamawiający zastosował art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ
w kosztorysie znajdowały się pozycje analogiczne. Nie było natomiast takiej możliwości
w odniesieniu do pozycji 57d.
5. Zamawiający stwierdził, że z załączonej do wyjaśnień z dnia
19 czerwca 2020 r. oferty
firmy Polbruk S.A. nie wynika, że jest to oferta dedykowana do
przedmiotowego zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że po dokonaniu analizy całej
dokumentacji przetargowej, w tym w szczególności treści oferty Odwołującego oraz jego
wyjaśnień z dnia 19 czerwca 2020 r. uznał, że omyłki występującej w kosztorysie ofertowym
dla ronda
– branża drogowa w poz. 57d.5 nie można uznać za oczywistą omyłkę pisarską.
Zamawiający wskazał również, że nie ma możliwości poprawienia ww. omyłki w oparciu o art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż prowadziłoby to do niedozwolonych negocjacji z wykonawcą,
o których mowa w art. 87 ust. 1 zd. drugie Pzp.
W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej:
I.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp,
poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej.
Zgodnie z ww. informacją z dnia 29 czerwca 2020 r. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający stwierdził, że treść złożonej
przez Odwołującego oferty i wyjaśnień z dnia 19 czerwca 2020 r. wskazuje, że omyłki
występującej w kosztorysie ofertowym dotyczącym ronda - branża drogowa w poz. 57d.5 nie
można uznać za oczywistą omyłkę pisarską.
Izba podzieliła powyższe stanowisko Zamawiającego. W ocenie Izby, treść oferty,
w tym w szczególności treść kosztorysu ofertowego dla ronda – branża drogowa wskazuje,
że omyłka w opisie poz. 57d.5 ww. kosztorysu powstała dokładnie w ten sam sposób, jak
pozostałe omyłki w tym kosztorysie (które Zamawiający poprawił w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp), tj. w rezultacie braku
wprowadzenia przez Odwołującego do treści kosztorysu
ofertowego
zmian wynikających ze Zmiany SIWZ z dnia 15 maja 2020 r. w tym zakresie (pkt
4 i 5 Zmiany).
Wszystkie powyższe pozycje zostały zmienione przez Zamawiającego tym
samym aktem i w całości nie zostały one wprowadzone przez Odwołującego do złożonego
wraz z ofertą kosztorysu ofertowego. Odwołujący przyznał w odwołaniu, że nie przyjął do oferty
wprowadzonej Zmianą SIWZ w pkt 4 i 5 treści opisu dla pozycji 57d.5 kosztorysu dla ronda –
branża drogowa, ani wprowadzonej Zmianą SIWZ w pkt 4 i 5 treści opisu dla pozostałych
pięciu zmienionych pozycji kosztorysu dla ronda – branża drogowa, które Zamawiający
poprawi
ł jako inne omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego należy zauważyć, że istotą powyższej omyłki nie
jest samo pominięcie słowa „bezfazowa” w opisie pozycji 57d.5, lecz de facto
niewprowadzenie zmiany, polegającej na dodaniu w opisie kostki brukowej słowa „bezfazowa”
doprecyzowującej typ wymaganej kostki. Izba nie dała wiary twierdzeniom Odwołującego,
że z sześciu zmienionych przez Zamawiającego pozycji kosztorysu, tylko w tej jednej pozycji
Odwołujący pominął w wyniku błędu pisarskiego ww. jedno słowo, podczas gdy w pozostałym
zakresie pozycji, wynikającym ze Zmiany SIWZ z dnia 15 maja 2020 r., nie wprowadził
wymaganych zmian. Zdaniem Izby,
należy w tym przypadku przyjąć w sposób niebudzący
wątpliwości, że mechanizm popełnienia omyłek w sześciu pozycjach ww. kosztorysu
ofertowego był taki sam i wynikał z tego samego działania Odwołującego w odniesieniu do
wszystkich pozycji,
tj. sporządzenia kosztorysu ofertowego w oparciu o wersję formularza
udostępnioną przez Zamawiającego nieuwzględniającą wprowadzonych zmian.
Zauważyć należy, że pominięcie słowa „bezfazowa” w poz. 57d.5 można byłoby uznać
za
oczywistą omyłkę pisarską w przypadku, gdyby okoliczności sprawy potwierdzały,
że wykonawca jedynie ze względów technicznych nieopatrznie pominął to słowo. Tymczasem
c
ałokształt okoliczności w tej sprawie wskazuje, że brak słowa „bezfazowa” w opisie pozycji
57d.5 kosztorysu dla ronda
– branża drogowa jest wynikiem pominięcia w całości zmiany treści
SIWZ dokonanej przez Zamawiaj
ącego w dniu 15 maja 2020 r. O charakterze omyłki jako
oczywistej omyłki pisarskiej nie przesądza też fakt, czy brak (pominięcie) w opisie pozycji
dotyczy tylko jednego słowa, czy też większej ilości słów.
Podkreślić w tym miejscu również należy, że Odwołujący nie przedstawił dowodów na
okoliczność, że pominiecie słowa „bezfazowa” w opisie poz. 57d.5 kosztorysu dla ronda –
branża drogowa było wynikiem omyłki pisarskiej, która polegałaby wyłącznie na pominięciu
wyrazu z przyczyn jedynie technicznych.
W ocenie Izby, argumentacja Odwołującego w tym
zakresie
wskazywała raczej na możliwy, jego zdaniem, sposób poprawy tej omyłki, biorąc pod
uwagę jej zewnętrzny wyraz, polegający na braku w opisie pozycji jednego słowa, w oderwaniu
jednak
od całościowej oceny stanu faktycznego w niniejszej sprawie. Podkreślić należy, że
zmiana t
reści tej pozycji przez Zamawiającego polegała na dodaniu w opisie kostki słowa
„bezfazowej”, zatem w okolicznościach zastosowania przez Odwołującego niezmienionego
kosztorysu ofertowego, brak słowa „bezfazowej” w opisie tej pozycji oznacza w rzeczywistości
brak wprowadzenia
w całości zmiany dokonanej przez Zamawiającego w dni 15 maja 2020 r.
W ocenie Izby,
omyłka polegająca na braku wprowadzenia przez Odwołującego w opisie
pozycji 57d.5 kosztorysu dla ronda
– branża drogowa słowa „bezfazowa” nie różni się swoim
charakterem
od omyłek, które Zamawiający poprawił w tym samym kosztorysie w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zauważyć przy tym należy, że Zamawiający nie jest związany proponowaną przez
wykonawcę interpretacją danego stanu faktycznego w kontekście możliwości zakwalifikowania
danych okoliczności jako określonego rodzaju omyłki, na podstawie przepisów ustawy Pzp.
Niewątpliwie to na Zamawiającym spoczywa obowiązek prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami ustawy Pzp, w tym wypełnianie
stosownych procedur, niezależnie od oceny dokonywanej przez wykonawców. W tym
kontekście zrozumiałe jest stanowisko, zgodnie z którym Odwołujący wskazał, że „Z punktu
widzenia Odwołującego nie ma żadnej różnicy, czy popełnione przez niego omyłki zostaną
poprawione przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp czy w trybie art. 87
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, byleby
w rezultacie brak było podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp”, co nie zmienia faktu, że to
Zamawiający jednak, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miał
obowiązek dokonać właściwej oceny prawnej każdej sytuacji występującej w prowadzonym
postępowaniu.
II.
Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego oraz art. 7 ust. 1 w związku z art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Jak wynika z informacji o odrzuceniu oferty O
dwołującego, podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego była niezgodność treści oferty w zakresie poz. 57d.5 w złożonym kosztorysie
ofertowym z
treścią SIWZ.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Przepis a
rt. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi natomiast, że zamawiający poprawia w
ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Jak wskazano w publikacji Urzędu Zamówień
Publicznych
„Prawo Zamówień Publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.” pod red.
J. Sadowego, Warszawa 2008, str. 117 i nast. „Ustawa dopuszcza również poprawianie innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy). Poprawianie
omyłek na podstawie cyt. przepisu dotyczy omyłek nie mających charakteru oczywistego oraz
niekoniecznie odnosi się do ceny, a więc może dotyczyć również innych elementów złożonej
oferty. (... ) Na podstawie cyt. przepisu można poprawić omyłkę, która nie powoduje istotnych
zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z
okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie
powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej
istotnych postanowień." Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ma zastosowanie w sytuacji, gdy
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma charakter omyłki, a jej poprawienie nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty.
Dla stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ konieczne jest w pierwszej
kolejności ustalenie wymagania SIWZ, z którym zachodzi sprzeczność w ofercie. W tym
zakresie Izba wzięła pod uwagę, że w wersji edytowalnej kosztorysu ofertowego — rondo br.
drogowa,
załączonej w formie pliku do zmiany z dnia 15 maja 2020 r., zgodnie z pkt 3,
Zamawi
ający nie wprowadził zmian, których uwzględnienia oczekiwał od wykonawców. Żaden
przepis rzeczywiście nie zobowiązuje Zamawiającego do ujednolicania treści SIWZ w wyniku
wprowadzanych zmian, jednak biorąc pod uwagę, że dla prawidłowego rozliczania robót
i
stotne znaczenie w przedmiotowym postępowaniu ma kosztorys ofertowy i ceny jednostkowe
w nim zawarte, to Zamawiający powinien był dołożyć należytej staranności w powyższym
zakresie. Brak ujednolicenia brzmienia kosztorysu mógł mieć bowiem negatywny wpływ na
prawidłowość złożonych przez wykonawców, w tym Odwołującego, kosztorysów i przyczynić
d
o popełnienia przez wykonawcę omyłek w zakresie dokonanych zmian SIWZ.
Jak wynika z informacji z 15 maja 2020 r. Zamawiający wymagał jedynie
„uwzględnienia” zmian SIWZ w ofercie: w pkt 4. Zmiany SIWZ Zamawiający stwierdził, że: „W
celu ujednolicenia nawierzchni z kostki brukowej na chodnikach i zjazdach ronda i jezdni,
przyjm
ując jako docelową na całości zadania kostkę bezfazową - kolory jesieni, która została
ujęta i opisana w dokumentacji na przebudowę drogi. W związku z powyższym, przy wycenie
robót dla ronda — branża drogowa, w niektórych pozycjach przedmiarowych/ kosztorysowych
należy uwzględnić następujące zmiany: (…) - poz. 57 d.5 — (zjazdy publiczne) — zmiana
kostki na: bezfazowa czerwona”
Wymóg uwzględnienia zmiany SIWZ w ofercie oznacza jedynie, że wykonawcy powinni
przyjąć do sporządzenia oferty, w tym wyceny kosztorysu i kalkulacji ceny oferty,
wprowadzone wymagania. Wymóg ten nie jest wprost jednoznaczny z obowiązkiem dokonania
przez wykonawcę samodzielnej zmiany opisu poszczególnych pozycji kosztorysowych.
Należało uznać wobec powyższego, że treść SIWZ w powyższym zakresie jest co najmniej
niejednoznaczna dlatego w ocenie Izby w świetle treści SIWZ nie ma podstaw do wyciągania
negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który takich zmian literalnie nie wprowadził do
kosztorysu.
Biorąc pod uwagę, że Odwołujący sam przyznał w wyjaśnieniach z dnia 19 czerwca
2020 r., że wykonawcy powinni wprowadzić stosowne zmiany w kosztorysie ofertowym oraz
fakt, że znaczna część wykonawców, w tym Przystępujący, złożyła kosztorys zawierający
wprowadzone zmiany, z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia, nale
żało przyjąć,
że profesjonalni wykonawcy powinni złożyć kosztorys ofertowy zawierający wprowadzone
przez Zamawiającego zmiany w jego treści.
W powyższych okolicznościach doprowadzenie treści oferty Odwołującego do
zgodności z treścią SIWZ w przedmiotowym postępowaniu niewątpliwie wymaga dodania w
pozycji
57d5 słowa „bezfazowa”. Kwestią do rozstrzygnięcia jest natomiast, czy podana w tej
pozycji przez Odwołującego cena jest adekwatna dla danego materiału.
W ocen
ie Izby, w przypadku, gdy wykonawca wycenił w danej pozycji kosztorysowej
kostkę brukową określonego koloru i o wymaganych przez Zamawiającego wymiarach, nie
określając jednak typu tej kostki (fazowana, bezfazowa, czy też z minifazą), to należało uznać,
że podana w tej pozycji cena jednostkowa odnosi się do wszystkich ww. typów tej kostki.
W okolicznościach tej sprawy brak słowa „bezfazowa” w opisie pozycji 57d.5 kosztorysu dla
ronda
– branża drogowa nie wyklucza faktu, że Odwołujący zaoferował wymaganą kostkę
bezfazową. Opis tej pozycji zawarty w kosztorysie ofertowym wskazuje na kostkę o
określonych wymiarach i kolorze, niezależnie od typu kostki, tj. niezależnie od tego, czy jest to
kostka fazowana, bezfazowa czy też z mikrofazą. Dokonanie poprawy pozycji 57d.5 nie
wymagało zmiany ceny jednostkowej w tej pozycji. Dlatego też Zamawiający nie musiał
poszukiwać w treści oferty Odwołującego ceny dla zmienionego opisu pozycji 57d.5 w jakiejś
innej pozycji kosztorysu. Typ kostki brukowej, tj. bezfazowa, fazowana,
z mikrofazą jest
wyróżniany przez producentów ze względu na specyficzną różnicę w kształcie, przy tych
samych parametrach pozostałych. Jak wynika ze zgromadzonych w sprawie ofert, typ kostki
jak wyżej, jest zazwyczaj wyceniany przez część producentów w tej samej pozycji katalogowej
- w takiej samej cenie.
Zauważyć również należy, że w ofercie Odwołującego wskutek popełnienia omyłki
zaistniała wewnętrzna sprzeczność. Z jednej strony Odwołujący w sposób ogólny potwierdził
w Formularzu Ofertowym, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie
objętym Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i że cena oferty zawiera wszystkie
niezbędne w tym celu koszty i nakłady, a z drugiej strony w poz. 57d.5 kosztorysu dla ronda –
branża drogowa nie wskazał, że oferuje wymagany typ „bezfazowy” kostki brukowej. Usunięcie
tej wewnętrznej sprzeczności należało przeprowadzić w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W
omawianym przypadku zastosowanie trybu wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust.
1 Pzp, nie powoduje wprowadzenia
do oferty nowej treści. Opis zawarty przez Odwołującego
w poz. 57d.5 kosztorysu dla ronda
– branża drogowa w brzmieniu zgodnym z przedmiarem
robót „Wykonanie nawierzchni z bet. kostki brukowej czerwonej o gr. 8cm (nowa kostka) na
podsypce grysowej 2-
6 gr. warstwy 3cm (zjazdy publiczne)” nie stoi bowiem w sprzeczności z
wymaganiem, aby ww. kostka brukowa była kostką bezfazową.
Odwołujący w wyjaśnieniach z 19 czerwca 2020 r. potwierdził jednoznacznie, że w
ofercie uwzględnił wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie i w sposób opisany w
dokumencie: Zmiana Treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z 15 maja 2020 r.,
w tym w odniesieniu do pkt. 4 Zmiany SIWZ i dla pozycji nr 57d.5 kosztorysu dla ronda
–
branża drogowa do wyceny została przyjęta wymagana przez Zamawiającego kostka
bezfazowa czerwona o gr. 8 cm (nowa kostka) na podsypce grysowej 2-6 gr. warstwy 3 cm
(zjazdy publiczne).
Tym samym wykonawca wyeliminował sprzeczność treści oferty z treścią
SIWZ w zakresie merytorycznym
oferty. Poprawie podlegać powinna jedynie treść oferty od
strony formalnej
– tj. treść opisu pozycji 57d.5. Sam fakt, że nie wskazano w ofercie literalnie
typu oferowanej kostki brukowej nie stanowi
niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią
SIWZ,
której nie można wyeliminować w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w sytuacji, gdy
Odwołujący uwzględnił w wycenie robót wymagany typ kostki.
Poprawa omyłki popełnionej przez Odwołującego w pkt. 57d.5 kosztorysu dla ronda –
branża drogowa w żaden sposób nie prowadzi do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie
treści złożonej oferty. Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie naruszają zakazu
ne
gocjowania treści oferty. Odwołujący w wyjaśnieniach potwierdził treść oświadczenia
złożonego w ofercie, co powinno prowadzić do dodania w opisie poz. 57d.5 kosztorysu słowa
„bezfazowa”, gdyż nie stanowi to istotnej zmiany treści oferty Odwołującego. W przedmiotowej
sprawie nie mamy
do czynienia z wytworzeniem nowego i odmiennego oświadczenia woli,
lecz z naprawieniem b
łędnego przejawu woli Odwołującego w zakresie elementu oferty,
którego nie sposób uznać za istotny. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że
poprawa omyłki w poz. 57d.5 kosztorysu dla ronda – branża drogowa prowadziłaby do zmiany
treści oświadczenia woli Odwołującego w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający, po otrzymaniu wyjaśnień od Odwołującego, powinien dokonać poprawy omyłki
polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w poz. 57d.5 kosztorysu dla ronda – branża
drogowa, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający tej czynności w sposób
niezasadny
zaniechał. Z oferty Odwołującego nie wynika bowiem, że zaoferowana przez niego
kostka brukowa nie jest kostką bezfazową. Uzupełnienie zatem opisu pozycji 57d.5 kosztorysu
dla ronda
– branża drogowa o słowo „bezfazowa” nie stanowi zmiany typu oferowanej kostki
brukowej,
gdyż Odwołujący w pkt. 57d.5 kosztorysu wycenił kostkę bezfazową, a jedynie nie
wskazał tego wprost w ofercie. Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Odwołującego w
formularzu ofertowym, uwzględnił on w ofercie wszystkie wymagania wynikające z treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a tym samym wymagania wynikające ze zmian
treści SIWZ wprowadzonych przez Zamawiającego przed terminem składania ofert, a ponadto
p
otwierdził powyższe także w wyjaśnieniach złożonych w dniu 19 czerwca 2020 r., wskazując
jednoznacznie
, że w swojej ofercie uwzględnił wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie
i w sposób opisany w Zmianie Treści SIWZ z 15 maja 2020 r. Wykonawca wyjaśnił, że w
wycenie pozycji nr 57d.5 kosztorysu dla ronda
– branża drogowa zostały uwzględnione zmiany
SIWZ (pkt. 4) z dnia 15 maja 2020 r., a wycena pozycji 57d.5 kosztorysu dla ronda
– branża
drogowa
obejmuje wymaganą przez Zamawiającego kostkę bezfazową czerwoną o gr. 8 cm
(nowa kostka) na podsypce grysowej 2-6 gr. warstwy 3 cm (zjazdy publiczne),
mimo, że opis
ww. pozycji nie zawiera wyrazu
„bezfazowa”. Odwołujący uprawdopodobnił ten fakt
dodatkowo, składając Zamawiającemu ofertę pozyskaną w dniu 18 maja 2020 r. od firmy
Polbruk S.A. na potrzeby realizacji
przedmiotowego zamówienia, co zostało potwierdzone w
treści oświadczenia firmy Polbruk S.A. z dnia 7 lipca 2020 r. złożonego przez Odwołującego
na rozprawie.
Izba nie znalazła podstaw do uznania, wbrew twierdzeniom Zamawiającego,
że przedłożona przez Odwołującego oferta firmy Polbruk S.A. została sporządzona wyłącznie
na potrzeby składanych przez Odwołującego wyjaśnień treści oferty. Żadne dowody nie
zostały w tym zakresie przez Zamawiającego przedstawione. Podnoszone przez
Zamawiającego twierdzenia i wątpliwości podważające znaczenie i wiarygodność ww. oferty
Polbruk S.A. w niniejszej sprawie nie
zostały udowodnione. Zamawiający nie uprawdopodobnił
nawet twierdzenia
, że oferta Polbruk S.A. nie została sporządzona na potrzeby
przedmiotowego zamówienia oraz że nie stanowiła podstawy do sporządzenia kosztorysu
ofertowego przez Odwołującego.
Podsumowując należy wskazać, że przyjmując, iż w pkt. 57d.5 kosztorysu dla ronda –
branża drogowa wykonawca miał obowiązek potwierdzić wprost, że oferowana kostka
brukowa jest kostką bezfazową, oraz, że brak takiego potwierdzenia stanowi niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ (w tym zakresie SIWZ nie jest jednoznaczna, co wskazano w
niniejszym uzasadnieniu powyżej), to powyższa niezgodność powinna zostać usunięta na
podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp, czyli poprzez poprawienie w ofercie Odwołującego innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty.
Wystąpienie powyższej omyłki nie uprawniało Zamawiającego do odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
III. Izba nie
stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Pzp, ponieważ
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu na moment
wniesienia odwołania i rozpoznania sprawy nie została jeszcze przez Zamawiającego
dokonana, co wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.
972).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1490/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1487/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1453/20 z dnia 2020-08-27
