rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-10
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-10
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1521/20
KIO 1521/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę: Alfavox Sp.
z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lublin, pl. Króla Władysława
Łokietka 1, 20-109 Lublin
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę: Alfavox Sp.
z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lublin, pl. Króla Władysława
Łokietka 1, 20-109 Lublin
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Alfavox Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164
Poznań, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Alfavox Sp. z o.o.,
ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań – tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Alfavox Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań na rzecz
zamawiającego: Gmina Lublin, pl. Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin kwotę:
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………………………...
Sygn. akt KIO 1521/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Lublin – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę Contact Center w ramach
projektu pn. „Budowa i rozbudowa e-usług w Gminie Lublin”, nr RPLU.02.01.00-06-0005/16,
Prawo zamówiń publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota okreslona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 27.12.2019 r., pod numerem 2019/S 249-617710.
Wykonawca - Alfavox sp. z o.o
. z siedzibą w Poznaniu – zwany dalej Odwołującym:
1. wniósł odwołanie wobec czynności Gminy Lublin, polegających na ocenie ofert, t.j.:
1
.1. wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 oraz art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp wskutek b
ezpodstawnego uznania, że Odwołujący nie wykazał, iż
wobec podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby nie zachodzą przesłanki do
wykluczenia z p
ostępowania dotyczące płatności składek na ubezpieczenie społeczne
lub zdrowotne oraz bezpodstawnego uznania, że wykluczenie podmiotu
udostępniającego zasoby skutkuje wykluczeniem Odwołującego, a w konsekwencji
także na odrzuceniu oferty Alfavox na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp;
1.
2. bezpodstawnym unieważnieniu postępowania ze względu na to, że cena oferty
najk
orzystniejszej (tj. najwyżej ocenionej spośród pozostałych ofert) przewyższa
kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co
stanowi naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp;
2.
zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 24 ust. 5
pkt 8, art. 24 ust. 1 pkt 12
, art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp (w tym także niewskazanego przez
Zamawiającego art. 24 ust. 4) oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez ich bezpodstawne
zastosowanie w sytuacji gdy podmiot udostępniający zasoby nie podlegał wykluczeniu, a
ponadto nawet gdyby podmiot ten podlegał wykluczeniu nie powinno to skutkować
wykluczeniem Odwołującego, a w konsekwencji także bezpodstawnego uznania, że cena
najkorzystniejszej oferty nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia;
3.
z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
3.1.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
3.2.
unieważnienia czynności oceny ofert i czynności wykluczenia Odwołującego z
p
ostępowania oraz odrzucenia jego oferty;
3.3.
powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
3.4.
zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania,
w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków;
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał:
[brak naruszenia przez podmiot trzeci udostępniający zasoby obowiązków
dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne]
1.
Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz
odrzuceniu jego oferty podniósł, że nie zostało wykazane, iż wobec podmiotu trzeciego
udostępniającego zasoby (Nawratronik E. S. sp. z o.o. - dalej jako „Nawratronik”) nie zachodzą
przesłanki wykluczenia wynikające z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp.
2.
Z oceną Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego,
Nawratronik nie naruszył obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, które mogłoby stanowić podstawę do wykluczenia z postępowania
w trybie art. 24 ust. 5
pkt 8 Pzp. Nawratronik, zarówno na dzień składania ofert, jak i w dalszym
toku p
ostępowania, posiadał ważne porozumienie z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych
(dalej „ZUS”) dotyczące ulgi w postaci odroczenia terminu płatności należności oraz układu
ratalnego spłaty należności.
3. W
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 28.04.2020 r.,
porozumienie zawarte przez Nawratronik z ZUS w dniu 25.01.2019 r. (dalej jako
„Porozumienie”) było wiążące na dzień składania ofert. Odwołujący wskazał, że w wyniku
skorzystania przez Nawratronik z uprawnienia do złożenia wniosku o zmianę warunków
udzielonej ulgi, które zostało wprost przewidziane w § 4 ust. 2 Porozumienia, doszło do
przedłużenia okresu obowiązywania Porozumienia. Zgodnie z jego treścią, najpóźniej w dniu
terminu płatności ostatniej raty ustalonego harmonogramu spłaty, dłużnikowi przysługuje
możliwość złożenia wniosku o zmianę warunków spłaty należności określonej w ostatniej
racie. Oznacza to, że wystąpienie przez Nawratronik ze wskazanym wnioskiem skutkowało
przedłużeniem obowiązywania Porozumienia, które pozostawało ważne również w dniu
składania ofert.
Dowód: kopia Umowy nr 0200…1002403/18 z dnia 25.01.2019 r. (w aktach
postępowania).
4. Odwołujący wskazał, że w wyniku złożenia przez Zamawiającego w dniu 19.02.2020 r.
wniosku o zmianę udzielonej ulgi (w trybie wskazanego powyżej § 4 ust. 2 Porozumienia), w
dniu 26.05.2020 r. doszło do zawarcia z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych aneksu nr 3 do
Porozum
ienia (dalej jako: „Aneks nr 3”). Tym samym potwierdza to, że Porozumienie wciąż
obowiązuje (oraz obowiązywało również w dniu składania ofert). Gdyby faktycznie, jak twierdzi
Zamawiający, Porozumienie wygasło, zawarcie aneksu byłoby bezprzedmiotowe. W takim
przypadku konieczne byłoby zawarcie nowego porozumienia, a nie aneksu zmieniającego
dotychczasowe warunki udzielonej ulgi. Warunkiem koniecznym dla zawarcia aneksu jest
bowiem to, że dokument, który jest zmieniany, wciąż obowiązuje. Wynika to również z treści §
1 ust. 1 Aneksu nr 3, zgodnie z którym strony zawierają aneks działając na podstawie
Porozumienia.
Dowód: kopia Aneksu nr 3 z dnia 26.05.2020 r.
5. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że zawarcie Aneksu nr 3 znalazło potwierdzenie w
przedłożonym na wezwanie Zamawiającego (w trybie art. 26 ust. 2f Pzp) zaświadczeniu ZUS
z dnia 5.06.2020 r. o niezaleganiu w opłacaniu składek.
Dowód: -zaświadczenie z dnia 5.06.2020 r. o niezaleganiu w opłacaniu składek (w
aktach
postępowania).
6.
Wobec tego doszło do zachowania ciągłości obowiązywania ulgi udzielonej Nawratronik
przez ZUS w sprawie spłaty należności z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne lub
zdrowotne. W
konsekwencji na żadnym etapie postępowania nie zachodziły podstawy do
wykluczenia z p
ostępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp (zarówno na etapie
składania ofert, jak i w dalszym toku postępowania). Raz jeszcze bowiem podkreślenia
wymaga, wykluczenie z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, następuje gdy
wykonawca (podmiot udostępniający zasób) naruszył obowiązki dotyczące płatności (...)
składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne (...) chyba, że wykonawca (...) zawarł
wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. W niniejszej sprawie przez cały okres
od dnia składania ofert do dziś Nawratronik posiadał wiążące porozumienie w sprawie spłaty
tych należności.
7.
Jednocześnie, Odwołujący wskazał, że twierdzenie Zamawiającego, jakoby pierwsze
oświadczenie złożone w JEDZ było zgodne ze stanem faktycznym, a złożone przez
Wykonawcę wyjaśnienia z dnia 7.05.2020 r. zmierzały do zmiany tego oświadczenia.
Wykonawca wyraźnie podkreśla, że powyższe wyjaśnienia w żadnym zakresie nie
doprowadziły do zmiany wcześniejszego oświadczenia, ale wyłącznie do jego doprecyzowania
w kontekście postanowień porozumienia (w szczególności § 4 ust. 2).
8.
Odwołujący uznał, że w sposób dostateczny wykazał brak wobec Nawratronik podstaw do
wykluczenia z p
ostępowania w trybie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp. Nawratronik zawarł z ZUS
wiążące porozumienie w sprawie spłaty należności, które to porozumienie wyłączało
możliwość wykluczenia z postępowania.
[zawarcie Aneksu nr 3 do Porozumienia jako przesłanka wyłączająca
wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp]
9.
Z ostrożności Odwołujący wskazał również, że nawet gdyby uznać, iż w okresie od dnia
upływu terminu do składania ofert, do dnia 26.05.2020 r. (tj. dnia zawarcia Aneksu nr 3)
Nawratronik nie miał zawartego wiążącego porozumienia w sprawie spłaty składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, to i tak nie było podstaw do wykluczenia Odwołującego
w dniu 24.06.2020 r.
10. Zgodnie bowiem
z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, zawarcie przez
Nawratronik Aneksu nr 3 do porozumien
ia po terminie składania ofert oraz przedstawienie
zaświadczenia ZUS z dnia 5.06.2020 r. o niezaleganiu w opłacaniu składek, także wyłącza
możliwość wykluczenia z postępowania podmiotu udostępniającego zasób na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 8 Pzp.
11. W wyroku KIO z dnia 18.02.2020 r.
(KIO 188/20), zgodnie z którym z punktu widzenia
przesłanki wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. znaczenie prawne
ma fakt dokonania spłaty należnych płatności publicznoprawnych. Ustawodawca bowiem
przewidział, że pomimo naruszenia obowiązków z ubezpieczeń społecznych wykonawca nie
podlega wykluczeniu, jeśli płatności tych dokonał. Ustawodawca nie wskazał jednak, na jakim
etapie
ma zostać dokonana spłata”. Dalej Izba wskazała, że „W motywie 85 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. L 94 z 28.3.2014, s. 65) wskazano
jednak, że istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych
informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne
zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które
sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w
międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. Z
przywołanego fragmentu motywu 85 można zatem wnioskować, że prawodawca unijny
dopuszcza - jak sam wskazuje -
„spłacenie w międzyczasie zaległych zobowiązań”, co ma
prowadzić do sytuacji, w której staje się wykonawcą odpowiednim, a więc niepodlegającym
wykluczeniu. Prawodawca unijny w przypadku przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. zdaje się
zatem dopuszczać sytuację, w której wykonawca był nieodpowiedni, ale wskutek dokonanej
spłaty za takiego nie może być już uważany".
12.
Powyższy wyrok ma o tyle znaczenie, że powinien mieć zastosowanie do analogicznej
sytuacji do spłacenia zobowiązań z tytułu składek społecznych już po złożeniu ofert, a
mianowicie do syt
uacji gdy do dochodzi już po złożeniu ofert do zawarcia wiążącego
porozumienia w sprawie tych należności. Konieczność takiego analogicznego zastosowania
ww. wyroku wynika po pierwsze,
z konstrukcji art. 24 ust. 2 pkt 8 Pzp, a w szczególności użycia
na końcu tego przepisu alternatywy „lub” pomiędzy chyba, że wykonawca dokonał płatności
należnych (składek na ubezpieczenie zdrowotne (...), a zawarł wiążące porozumienie w
sprawie spłaty tych należności. Po drugie, z faktu, że art. 24 ust. 2 pkt 8 Pzp w swej istocie
zakłada swego rodzaju fikcję prawną zrównania płatności nieopłaconych składek na
ubezpieczenie społeczne z sytuacją zawarcia z właściwym organem (tu ZUS) porozumienia w
sprawie ich spłaty.
13.
Wobec tego, fakt, że Nawratronik w dniu 26.05.2020 r. zawarł z ZUS Aneks nr 3 do
Porozumienia (który de facto także potwierdził ciągłość obowiązywania Porozumienia),
powoduje, że nie podlegał on wykluczeniu z przyczyn wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Jak wynika z powołanego powyżej motywu 85 Dyrektywy klasycznej, na skutek zawarcia
Aneksu nr 3, Nawratronik
stał się „wykonawcą odpowiednim”, co wyłącza możliwość
zastosowania przez Zamawiającego sankcji w postaci wykluczenia z postępowania.
[brak podstawy do wykluczenia Wykonawcy, wskutek wykluczenia podmiotu
udostępniającego zasób]
14. Z
ostrożności Odwołujący wskazał, że nawet gdyby uznać wyżej przedstawioną
argumentację za nietrafną (co nie powinno mieć miejsca), a tym samym w razie uznania, że
podmiot udostępniający zasób podlega wykluczeniu, to nie mogło to skutkować wykluczeniem
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 8 Pzp, w konsekwencji na odrzuceniu jego oferty
na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp (Z
amawiający podał błędną podstawę odrzucenia oferty tj. art.
89 ust. 1 pkt 5 Pzp).
15.
Zamawiający nie zauważył, że przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 8 Pzp o ile się spełniła (co
jest kwestionowane odwołaniem), to nie wobec Odwołującego, a wobec Nawratronik
(podmiotu udostępniającego zasób). Jednocześnie nie jest możliwe bezpośrednie
„przełożenie” tej przesłanki z Nawratronik na Alfavox.
16.
Co najwyżej skutkiem uznania, że podmiot udostępniający zasób podlega wykluczeniu,
może być w konsekwencji pozbawienie wykonawcy możliwości posługiwania się zasobem od
takiego podmiotu. To z kolei może powodować, że wykonawca podlegać będzie wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp wskutek niewykazania spełnienia warunków ubiegania
o zamówienie (ale już wskutek podlegania wykluczeniu). To jednakże wymagałoby
uprzedniego wezwania do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp oraz zastosowania
art. 26 ust. 3 Pzp. Ani jedno, ani drugie w niniejszej sprawie nie miało miejsca.
[brak przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp]
17.
W związku z tym, że nie zaszły przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania,
brak było również podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp. Cena oferty Odwołującego (tj. 1.638.000,00 zł brutto) nie przekracza kwoty, którą
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (tj. 2.415.043,67 zł brutto).
18. Wobec te
go, konsekwencją uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu
dokonania unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz
odrzucenia jego oferty, będzie również konieczność unieważnienia przez Zamawiającego
czynności unieważnienia postępowania.
Załączniki (merytoryczne): 5. kopia aneksu nr 3 z dnia 26.05.2020 r., 6. zaświadczenie z dnia
5.06.2020 r. o n
iezaleganiu w opłacaniu składek.
Zamawia
jący w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że nie uznaje odwołania w
całości i wnosi o:
1. oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, ze względu brak podstaw faktycznych i
prawnych podnoszonych zarzutów;
2. orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego na rzecz Zamawiającego;
3.
niedopuszczenie w postępowaniu odwoławczym dowodu z kopii aneksu z dnia
26.05.2020r., zawartego pomiędzy podmiotem trzecim Nawratronik E. S. Sp. z o.o. a
Zakładem Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Bielsku-Białej, jako spóźnionego.
Zamawiający zakwestionował dokument, na który powołuje się Odwołujący w
odwołaniu, i którego kopia stanowi załącznik do odwołania, tj. kopii aneksu z dnia 25.06.2020
r., zawartego przez podmiot Nawratronik E. S.
Sp. z o.o. z Zakładem Ubezpieczeń
Społecznych Oddział w Bielsku-Białej, ponieważ Odwołujący posługuje się nim bez
formalnego wniosku o dopuszczenie dowodu
oraz bez uzasadnienia z jakich powodów, dowód
ten jest przedstawiony dopiero na etapie postępowania odwoławczego.
Mimo braku formalnego wniosku oraz na wypa
dek gdyby Izba zamierzała dopuścić ten
dowód przy rozpoznawaniu odwołania, Zamawiający wskazał na następujące okoliczności:
kopia dokumentu, nie tylko w sposób nieformalny znalazła się jako załącznik do odwołania,
ale ponadto posługiwanie się tym dokumentem jest niedopuszczalne z uwagi na to, że jako
dokument nieznany Zamawiającemu na etapie oceny Odwołującego, nie może stanowić
dowodu na niezasadność czynności wykluczenia Wykonawcy. Odwołujący dysponuje
dokumentem od dnia 26.05.2020r., mimo to zdecydował się na przedstawienie go dopiero na
etapie postępowania odwoławczego. Zamawiający zwracał się do Odwołującego o
wyjaśnienie kwestii wiązania porozumienia, zawartego dnia 25.01.2019 r., z uwagi na
konieczność wykazania ciągłości obowiązywania porozumienia dla wykazania braku
przesłanki wykluczenia. Zatem, Odwołujący jako podmiot zobligowany do należytego dbania
o własne interesy i zobligowany do działania z należytą starannością, również w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, winien był przedstawić ten dowód Zamawiającemu
niezwłocznie po jego uzyskaniu i nie powinien ze swego niedbalstwa wywodzić korzyści
przedstawiając „nowy dowód” na etapie postępowania odwoławczego. Z powyższych tez
wynika bezpośrednio konieczność oceny działań Zamawiającego wyłącznie na podstawie
stanu rzeczy, ustalonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - wyrok KIO
z dnia 24 października 2018 r. sygn. akt KIO 2099/18, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z
8 stycznia 2014 r., sygn. Akt X Ga 652/13.
Zamawiający nie posiadał podstawy prawnej, aby wezwać Wykonawcę do
przedłożenia aneksu do porozumienia z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych, ponieważ taki
dokument nie znajduje się w katalogu dokumentów, których Zamawiający ma prawo żądać od
wykonawców na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, zgodnie z przepisami
r
ozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.
poz. 1126 ze zm.). Konieczność przedstawienia tego dokumentu wynikła natomiast z sytuacji
fak
tycznej podmiotu trzeciego. Stąd też brak należytego współdziałania w tym zakresie po
stronie Odwołującego, który to brak skutkował określoną oceną Wykonawcy w postępowaniu,
nie powinien obciążać Zamawiającego w zakresie prawidłowo podjętej decyzji – wyrok KIO
1744/19
dnia 23 września 2019 r.
W u
zasadnieniu odpowiedzi na odwołanie w zakresie poszczególnych zarzutów
o
dwołania, Zamawiający podniósł, co następuje.
Odnośnie zarzutu braku naruszenia przez podmiot trzeci udostępniający zasoby
obowiązków dotyczących płatności składek poprzez wykazanie przez cały czas trwania
postępowania posiadania ważnego porozumienia z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych na
ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, poprzez wystąpienie z wnioskiem z dnia 19.02.2020
r.(naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp),
Wykonawca nie wykazał ciągłości obowiązywania porozumienia zawartego przez podmiot
trzeci, Nawratronik E. S. Sp. z o.
o., na którego zasoby się powoływał w celu wykazania części
warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym nie wykazał ciągłości braku
podstawy wykluczenia przez okres od dnia składania ofert do dnia wykluczenia. Wykonawca
przez cały czas utrzymywał, że porozumienie uprzednio zawarte, którego warunki podmiot
trzeci naruszył nadal było wiążące, ponieważ miał zostać sporządzony aneks. Zamawiający
podkreślił, że Wykonawca nie przedstawił aneksu na etapie badania JEDZ, jak również nie
przedstawił go do momentu wykluczenia, a na fakt jego zawarcia powołał się dopiero w piśmie
z dnia 29.06.2020
r., które stanowiło zapowiedź odwołania na czynność wykluczenia z
postępowania.
Dowód: dokumentacja postępowania
Przedstawienie aneksu na etapie postępowania odwoławczego nie może stanowić
dowodu na twierdzenia Odwołującego, które składał w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, ponieważ Odwołujący winien był wykazać dopełnienie obowiązków ustawowych
w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w trakcie badania, a nie po jego
zakończeniu, w trakcie procedury odwoławczej. Zamawiający podkreślił, że wyczerpał
wszelkie możliwości dowodowe, aby ustalić stan faktyczny i prawny Odwołującego. Niestety,
Wykonawca na żadnym etapie korespondencji, a nawet mimo podpisania aneksu w dacie
26.05.2020
r., nie zdecydował się na jego przedstawienie, mimo że był to dokument kluczowy
w sprawie. Zatem,
decyzja Zamawiającego podjęta na dotychczasowym stanie faktycznym,
odpowiada prawu. Aby ocenić prawidłowość postępowania Zamawiający przedstawił treść
oświadczeń i dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Po
dkreślił, że Wykonawca samodzielnie wybrał konstrukcję wykazywania warunków
udziału w postępowaniu za pomocą podmiotu trzeciego, który naruszył zasady opłacania
składek na ubezpieczenie społeczne, a następnie naruszył terminy spłat porozumienia w
sprawie rozłożenia spłaty tego zadłużenia na raty, o których to okolicznościach informacja
pochodziła z daty złożenia uzupełnionego oświadczenia JEDZ dot. podmiotu trzeciego czyli z
dnia 17.04.2020 r. Przyjęty przez Wykonawcę sposób wykazywania spełnienia warunków oraz
braku podstaw wykluczenia był dla Zamawiającego wiążący i powodował konieczność
przeprowadzenia weryfikacji tego podmiotu. Twierdzenia zawarte w oświadczeniach nie
pokrywają się z dokumentami zgromadzonymi w postępowaniu.
Z
łożenie wniosku z dnia 19.02.2020 r., wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie
oznacza wyrażenia zgody na zmianę terminów spłat zaległości. Wynika to bezpośrednio z
treści § 9, zastrzegającego konieczność zawarcia pisemnego aneksu do umowy. Natomiast z
treści § 7 ust. 1a porozumienia z dnia 25.01.2019 r. wynika, że rozwiązanie umowy następuje
w przypadku, gdy dłużnik nie opłacił rat, w takim przypadku rozwiązanie umowy następuje z
dniem następującym po dniu, w którym nastąpiła jedna z wymienionych przesłanek.
Niewątpliwie, treść porozumienia wskazuje na konieczność złożenia wniosku o sporządzenie
aneksu w celu uzyskania ewentualnej zgody organu na przedłużenie obowiązywania
porozumienia. Z informacji zawartych na stronie interneto
wej ZUS wynika, że decyzja w
sprawie aneksowania porozumienia nie ma charakteru automatycznego
(”Jeśli zmieni się
Twoja sytuacja finansowa (gdy pogorszy się lub poprawi), możesz złożyć wniosek o zmianę
warunków udzielonej ulgi. Do wniosku dołącz dokumenty uzasadniające Twoją prośbę. ZUS
na ich podstawie oceni,
czy zmiana warunków umowy jest zasadna. Jeżeli ZUS wyrazi zgodę
na zmianę warunków umowy, zostanie zawarty aneks do tej umowy”). ZUS informuje również,
że ”Jeśli nie dotrzymasz warunków umowy, zostanie ona zerwana. Oznacza to, że powinieneś
natychmiast spłacić należności objęte wcześniej umową”. Jednocześnie z treści złożonego
przez podmiot wniosku do ZUS z dnia 19.02.2020
r. wynika jednoznacznie, że jest to etap
zwrócenia się dłużnika z prośbą o możliwość kontynuowania spłaty zaległych składek, prosząc
ZUS o wyrażenie zgody na rozłożenie na raty pozostałych zobowiązań. Zatem, podpisanie
aneksu a nie złożenie samego wniosku stanowiłoby podstawę do twierdzenia, że
porozumienie jest nadal wiążące. Wobec powyższego wyłącznie fakt wystąpienia do ZUS nie
jest równoznaczny z uzyskaniem zgody na rozłożenie na raty zaległości, gdyż musi dojść do
zawarcia nowego porozumienia lub aneksu jako podstawy, że podmiot uzyskał zgodę we
wnioskowanym zakresie. Potwier
dza to również opis, który znajduje się w aneksie, cytat:
„postanowienia niniejszego aneksu wchodzą w życie z dniem podpisania przez obie
umawiające się strony”. Zamawiający podniósł co jest istotne, że podmiot Nawratronik E. S.
Sp. z o.
o. jeden dzień przed terminem składania ofert dopiero wystąpił do ZUS z wnioskiem.
Dokonując oceny jako profesjonalista był przekonany, że do dnia 20.02.2020 r. (termin
składania ofert) wiążącego porozumienia w postaci aneksu nie będzie posiadał. Zaznaczył, że
z uwagi na bra
k załączników do porozumienia (obejmujących harmonogram spłat) oraz
załączników do aneksów, Zamawiający nie był w stanie prześledzić okoliczności, w jakich
doszło do poprzedniego aneksowania porozumienia. Stwierdził, że w trakcie prowadzonej
procedury ocen
y Wykonawca wielokrotnie zmieniał przekaz dotyczący stanu faktycznego. W
początkowej fazie złożył Jednolite europejskie dokumenty zamówienia, w tym również JEDZ
dotyczący podmiotu Nawratronik E. S. Sp. z o.o., z którego nie można było wywnioskować jaki
pod
miot jest podmiotem trzecim. W następstwie wyjaśnień w sposób jednoznaczny
Wykonawca doprecyzował, że podmiotem trzecim, który udostępnia swoje zasoby jest
Nawratronik E. S. Sp. z o.
o. W konsekwencji Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwał Wykonawcę do uzupełnienia JEDZ dla Nawratronik E. S. Sp. z o.o., gdyż złożony w
ofercie był niekompletny w treści dotyczącej zaległości podatkowych. W uzupełnionym JEDZ
została zawarta informacja, że „procedowane jest nowe porozumienie”. Dowód na
potwierdzen
ie posiadania wiążącego porozumienia winien przedstawić sam Wykonawca w
okolicznościach żądania przez Zamawiającego wyjaśnień, gdyż tylko to mogło przesądzić, że
posiada wiążące porozumienie zawarte z ZUS w sprawie spłaty zadłużenia. Na etapie
wezwania do
złożenia wyjaśnień Zamawiający posiadał uzasadnione podstawy do twierdzenia
o braku posiadania przez Nawratronik E. S. Sp. z o.
o. wiążącego porozumienia, gdyż
Wykonawca podczas prowadzonej korespondencji manipulował faktami. W świetle art. 24 ust.
5 pkt 8
ustawy Pzp sam fakt posiadania zaległości nie jest przesądzający o wykluczeniu
podmiotu pod warunkiem, że zostało zawarte wiążące porozumienie. W związku z powyższym
Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień czy w powyższych okolicznościach
doszło do zawarcia wiążącego porozumienia. Wykonawca stwierdził, że złożył wniosek do
ZUS, co automatycznie w jego ocenie przekłada się na fakt posiadania wiążącego
porozumienia. Jednakże w żaden sposób nie dowiódł jakiej treści jest porozumienie co do
uregulowa
ń i zasad będących istotą warunków, tj. woli stron (w tym przypadku) ZUS i
Nawratronik E. S. Sp. z o.o.
dot. spłaty zaległości. Zamawiający dochowując należytej
staranności wprowadził procedurę weryfikacji złożonych wyjaśnień poddając w wątpliwość
twierdze
nie, że złożenie wniosku automatycznie oznacza posiadanie wiążącego dokumentu w
dacie złożenia oferty. Zamawiający stwierdził, że dokument przedstawiony na etapie
odwołania, tj. aneks do porozumienia w swojej treści również potwierdza, że jego treść
zaczyna wiązać z dniem 26.05.2020 r., tj. podpisania przez obie strony, tj. dłużnika i
wierzyciela. Przesądza o tym § 7, tj.: „postanowienia niniejszego aneksu wchodzą w życie z
dniem podpisania przez obie umawiające się strony”. W konsekwencji na każdym z etapów
badania dokumentów i oświadczeń dotyczących podmiotu trzeciego, Odwołujący znajdował
się w sytuacji, w której posługiwał się potencjałem pomiotu, który naruszył obowiązki
dotyczące płatności podatków i opłat, których jednocześnie w ww. terminach nie uregulował,
a przed upływem terminu ostatniej raty jedynie złożył wniosek do ZUS w tej sprawie tj., w dniu
19.02.2020 r. Zatem,
w wyniku podjętych przez Zamawiającego czynności, jak również
złożonych przez Wykonawcę dokumentów, brak jest podstaw do twierdzenia, że Wykonawca
na etapie oceny wstępnej wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania, o których mowa
w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Istotna jest również ocena prowadzonej procedury z
uwzględnieniem art. 7 ustawy Pzp, który jest przepisem fundamentalnym. Każdy podmiot
winien być oceniany zgodnie z przepisami ustawy Pzp na każdym etapie postępowania.
W prowadzonym postępowaniu, w pierwszej kolejności prowadzona jest ocena
wstępna oparta o złożone oświadczenie (w prowadzonej procedurze o JEDZ). Tylko
pozytywna ocena Wykonawcy może stanowić przejście do kolejnego etapu. W przeciwnym
razie podmiot taki podlega wykluczeniu na tym etapie. W okolicznościach, gdy Wykonawca
powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego oznacza to, że nie jest w stanie sam wykonać
przedmiotu zamówienia po zawarciu umowy. W związku z tym sugerowane przez
Odwołującego w pkt 23 odwołania „przemilczenie” negatywnej oceny podmiotu trzeciego
byłoby naruszeniem ustawy Pzp.
Nie ulega wątpliwości, że Wykonawca najpierw oświadczył, że ”procedowane jest nowe
porozumienie” a następnie w treści wyjaśnień, jak stwierdził, doprecyzowując poprzednie
oświadczenie, zapewnił o procedowaniu nowego aneksu do porozumienia. Porównanie
obydwu oświadczeń, w okolicznościach, w jakich zostały złożone, zostało zasadnie odczytane
jako brak wykazania braku podstaw wykluczenia. Odwołujący mógł wykazać brak podstaw
wykluczenia jedynie poprzez wykazanie ciągłości uprzednio zawartego porozumienia, czyli
przedstawiając zawarty aneks do porozumienia, czego ostatecznie nie uczynił.
Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art 24 ust. 1 pkt 12 pzp oraz przepisu art. 24
ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez niezasadne wykluczenie Wykonawcy, z
czym Zamawiający
się nie zgodził. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp nakazuje Zamawiającemu wykluczyć
wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub braku
podstaw do wykluczenia. Natomiast przepis art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp, który został zapisany przez
Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jako przesłanka wykluczenia,
nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, ”który naruszył obowiązki dotyczące
płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z
wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności
należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z
odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności”.
Zamawiający podkreślił, że w myśl art. 25a ust. 1 Pzp JEDZ ma być aktualny na dzień
składania ofert, tym samym ma potwierdzać brak podstaw wykluczenia na dzień jego złożenia.
Skoro w uzupełnionym wstępnym oświadczeniu JEDZ w dacie 17.04.2020 r., pojawiło się
oświadczenie o zaleganiu z opłacaniem składek do ZUS oraz, że postępowanie w tej sprawie
jest w trakcie procedowania przedłużenia porozumienia w sprawie rozłożenia składek na raty
oraz w związku z okolicznością, że Odwołujący nie przedstawił wymaganego w takiej sytuacji
aneksu do pierwotnie podpisanego porozum
ienia, którego warunki naruszył oraz wobec
okoliczności przedstawienia zaświadczenia z właściwego organu potwierdzającego brak
zalegania na dzień 05.06.2020 r. - należało jednoznacznie stwierdzić, że Odwołujący podlega
wykluczeniu. Analizując wszystkie przedstawione przez Wykonawcę w toku postępowania
dokumenty i oświadczenia Zamawiający stwierdził, że oświadczenia zawarte w JEDZ oraz w
treści późniejszych wyjaśnień, które miały uprawdopodobnić brak podstaw do wykluczenia, nie
potwierdziły się w żadnym z przedłożonych dokumentów, pochodzących od właściwego
organu.
Na uwagę zasługuje również treść przedstawionego przez Odwołującego
zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, potwierdzającego stan prawny na dzień
05.06.2020 r.
, które w żadnym miejscu nie potwierdza, że brak zaległości trwa nieprzerwanie
z powodu obowiązywania wcześniej zawartego porozumienia. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, zaświadczenie o niezaleganiu z ZUS nie potwierdza wykazania braku
podstawy do wykluczenia przez cały czas trwania postępowania. W treści zaświadczenia
znajduje się następujące stwierdzenie: „nie posiada zaległości według stanu na dzień
05.06.2020 r.
, gdyż korzysta z ulgi w postaci odroczenia terminu płatności, układu ratalnego
na spłatę należności (...)”. Z tego stwierdzenia nie wynika fakt zawarcia aneksu do
porozumienia, a potwierdzenie niezalegania może wynikać z zawarcia nowego porozumienia.
Na uwagę zasługuje okoliczność, że Odwołujący, przedkładając zaświadczenie o niezaleganiu
z ZUS, nie załączył aneksu na potwierdzenie ciągłości porozumienia. W ocenie
Zamawiającego powyższa okoliczność potwierdzała brak dowodu na zawarcie aneksu i
wskazywała na okoliczność zawarcia nowego porozumienia. Podpisanie nowego
porozumienia oznaczałoby zaś, że poprzednie porozumienie, na które powoływał się
Odwołujący nie było wiążące. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący miał obowiązek wykazywać
brak podstaw do wykluczenia przez cały czas trwania postępowania, w omawianym przypadku
nie można uznać, że wykonawca wykazał brak podstaw do wykluczenia na dzień składania
ofert,
ani w dalszym toku postępowania (opinia UZP pt.: „Dokumenty na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność
dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp”).
W związku z powyższym, na podstawie całej korespondencji dotyczącej tego zakresu,
Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. Wskazał,
że zgodnie z brzmieniem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 wyklucza się z postępowania
wykonawców, którzy nie wykazali braku podstaw do wykluczenia. Zgodnie z art. 6 Kodeksu
cywilnego stosowanego w zw. z art. 14 pzp, c
iężar udowodnienia okoliczności, spoczywa na
osobie, która z tego wywodzi skutki prawne. Zatem wykazanie okoliczności braku podstawy
do wykluczenia spoczywało na Wykonawcy, który w powyższej sytuacji nie udowodnił, że po
jego stronie podstawa wykluczenia z postępowania nie występuje.
W związku z powyższym powoływanie się na złożenie wniosku w ostatnim dniu przed
upływem terminu ostatniej raty nie można potraktować jako równoznaczne z podpisaniem
aneksu, ponieważ przeczy temu kopia dokumentu załączonego do treści odwołania.
Odnośnie zarzutu zawarcia aneksu do porozumienia jako przesłanka wyłączająca
wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp.
Zamawiający podkreślił, że nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego w zakresie
braku zasadności wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp, ponieważ
taka podstawa prawna nie istnieje w ustawie prawo zamówień publicznych a z dokumentacji
postępowania nie wynika, aby Zamawiający dokonał czynności wykluczenia na wskazywanej
przez Odwołującego kilkakrotnie podstawie prawnej.
Tak
ie samo stanowisko zajmuje Zamawiający w zakresie wskazywanej przez
Odwołującego przesłanki wykluczenia art. 24 ust. 2 pkt 8 pzp, która również w ustawie nie
występuje, a którą Zamawiający się nie posłużył. Z tego też względu zarzut w całości należy
uznać za niezasadny.
Ponadto Zamawiający nadal stoi na stanowisku niedopuszczalności przeprowadzania
tego dowodu w po
stępowaniu odwoławczym, jednakże gdyby Izba dopuściła ten dokument
jako dowód, nawet mimo braku formalnego wniosku strony odwoławczej w tym zakresie,
Zamawiający podniósł, co następuje. Zawarcie aneksu przesądza o konieczności dokonania
tej czynności, mimo twierdzeń Odwołującego, że samo jednostronne złożenie wniosku z dnia
19.02.2020
r. należy uznać za automatyczne przedłużenie ważności naruszonego
porozumienia. Gdyby złożenie wniosku było równoznaczne w wyrażeniem zgody organu na
warunki
wynikające z wniosku, Odwołujący nie dołączyłby aneksu. Jego zawarcie bowiem nie
byłoby stronom porozumienia potrzebne do ustanowienia nowych zasad spłaty zadłużenia.
Przedstawienie zawartego aneksu potwierdza zatem prawidłowość wnioskowania
Zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający nie zgodził się z zasadnością przytoczonego orzeczenia sygn. 188/20 z
dnia 18.02.2020 r.,
z dwu powodów. Po pierwsze, sytuacja przedstawiona w treści orzeczenia
dotyczy spłaty całości zadłużenia po dniu składania ofert, natomiast w tej sytuacji wykonawca
nadal nie potwierdził, że dokonał spłaty zadłużenia. Z tych względów sytuacja przytoczona w
orzeczeniu nie przystaje do tej, zaistniałej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Orzeczenie
powyższe faktycznie stanowi odzwierciedlenie motywu 85 wskazanej
Dyrektywy, w której Wykonawca nieodpowiedni na pewnym etapie staje się odpowiedni
poprzez dokonanie spłaty zadłużenia. Przedmiotowa sytuacja jednakże jest zupełnie inna,
ponieważ Wykonawca twierdzi, że przez cały okres postępowania jest odpowiedni i przez cały
czas nie zachodzą przesłanki do wykluczenia. Zatem, w najistotniejszym zakresie konstrukcji
zarzutów Odwołującego cechuje pewna niekonsekwencja, do której trudno się odnieść. Treść
odwołania nie uzasadnia przywoływania orzeczenia, ponieważ nie znajduje ono
odzwierciedlenia w przedstawianym przez Wykonawcę stanie faktycznym.
Zamawia
jący zastosował podstawę prawną wykluczenia Wykonawcy art. 24 ust. 5 pkt
8 w powiązaniu z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp, na podstawie których wyklucza się z postępowania
wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału lub podstaw do wykluczenia.
Z
całej treści uzasadnienia wykluczenia Wykonawcy Alfavox Sp. z o.o. wynika jednoznacznie,
że przyczyną wykluczenia Wykonawcy Alfavox Sp. z o.o. jest fakt, że podmiot na zasoby
którego powołuje się Wykonawca - Nawratronik E. S. Sp. z o.o. naruszył obowiązki dotyczące
płatności składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co w świetle przepisów ustawy
Pzp jest nierozerwalnie
ze sobą związane. Jednocześnie podkreślił, że nie znajduje
uzasadnienia argumentacja prezentowana w ww. punktach 21 odwołania, że przepis art. 24
ust. 5 pkt 8 nie dotyczy Odwołującego, czyli Wykonawcy, którym bezspornie w postępowaniu
jest Alfavox Sp. z o.o.
Porównując brzmienie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp: Z postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który naruszył
obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca
dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty
tych na
leżności, i brzmienie art. 2 pkt 11: Ilekroć w ustawie jest mowa o: 11) wykonawcy -
należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego, nie można twierdzić, że
pozostaje on bez związku z Wykonawcą, którym jest Alfavox Sp. z o.o. Wykonawca
posługujący się podmiotem, który nie wykazał braku podstaw wykluczenia, zatem nie może
skutecznie wykazywać spełnienia warunków udziału w postępowaniu za pomocą tego
podmiotu. Uzasadnienie przedstawione przez Odwołującego doprowadziłoby do sytuacji, że
Zamawiający nigdy nie mógłby wykluczyć Wykonawcy, mimo że ten nie jest w stanie
samodzielnie wykonać zamówienia i posługuje się podmiotem, za pomocą którego również nie
może wykazać spełnienia warunków udziału w postępowaniu, z powodu wystąpienia podstawy
wykluczenia. Posługiwanie się takimi konstrukcjami doprowadziłoby do ustawicznego
zawierania umów z podmiotami, które nie gwarantują należytego wykonania zamówienia.
Wskazana wyżej podstawa prawna powoływana jest w piśmie informującym Wykonawcę o
wykluczeniu. Jednakże zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp jako samodzielnej podstawy
wykluczenia również nie jest błędem, ponieważ niezależnie od przyjętej podstawy prawnej
przez Zamawiającego - Wykonawca podlega wykluczeniu, albowiem Wykonawca ponosi
konsekwencje w każdym przypadku posłużenia się podmiotem trzecim, który nie spełnia
wymagań Zamawiającego wskazanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że w żadnym przepisie ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma
przywołanej podstawy prawnej, która pozwalałaby na wykluczanie z postępowania podmiotów
trzecich. Jednakże zgodnie z treścią art 22a ust. 3 pzp ”Zamawiający ocenia, czy udostępniane
wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja
finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5.” Wszelkie pozytywne i
negatywne konsekwencje dotyczące udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu, ponosi
Wykonawca, który podjął samodzielną decyzję o posłużeniu się tym podmiotem w
postępowaniu i wywołują skutki w postaci określonych decyzji Zamawiającego, wprost dla
Wykonawcy składającego ofertę. Wykonawca, powołując się na potencjał podmiotu trzeciego
przy wykazywaniu warunków udziału w postępowaniu, uprawnia i obliguje jednocześnie
Zamawiającego do oceny tego podmiotu i przeniesienia tej oceny wprost na Wykonawcę.
Zakres przedmiotowy tej oceny obejmuje zarówno warunki udziału w postępowaniu jak i
przesłanki wykluczenia. W tym przypadku Zamawiający dopuścił przesłankę fakultatywną w
zapisach SIWZ, co oznacza, że od tego momentu dla wszystkich uczestników postępowania
jest ona przesłanką obligatoryjną. W zakresie podmiotowym, brak tej przesłanki ma zostać
zbadany zarówno u Wykonawcy jak i u podmiotu trzeciego, na którego potencjał powołuje się
Wykonawca przy wykazywaniu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyższe
oznacza
, że Zamawiający ma obowiązek (a nie prawo) wykluczyć z postępowania
Wykonawcę, który nie wykazał braku tej podstawy wykluczenia. Zatem, wszelkie
konsekwencje udziału podmiotu trzeciego, na który w sposób wiążący powołuje się
Wykonawca, przypisane są skutkom w postaci pozytywnej lub negatywnej oceny Wykonawcy
składającego ofertę. Na potwierdzenie zasadności powyższych twierdzeń Zamawiający
zaprezentował cytaty z wyników kontroli UZP opublikowanych w Informatorze UZP nr 3/2019
-
„W świetle przepisów ustawy Pzp ocena, czy w stosunku do podmiotu trzeciego
udostępniającego swój potencjał realizują się przesłanki wykluczenia określone w art. 24
ustawy Pzp, powinna przebiegać na podstawie takich samych zasad, jakie dotyczą
wykonawcy, który tym potencjałem się posługuje.” „Natomiast po stronie zamawiającego leży
obowiązek oceny, czy udostępnione wykonawcy zasoby pozwalają mu na wykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający ocenia również, czy udostępnione
zasoby umożliwiają wykonawcy należyte wykonanie zamówienia. Zamawiający bada także
czy wobec podmiotu trzeciego zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania.”
Odnośnie podniesionego przez Odwołującego zarzutu konieczności wezwania
Wykonawcy do złożenia wszystkich dokumentów w celu powstania podstawy do wykluczenia.
Odwołujący wywodząc możliwość wykluczenia dopiero po wezwaniu do złożenia
dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 1 pzp, zapomina o etapie, na którym znajdowała się i
zakończyła procedura oceny Wykonawcy. Podstawa do wykluczenia wykonawcy z
postępowania powstała po przeanalizowaniu sytuacji prawnej, wynikającej z JEDZ podmiotu
Nawrotnik E. S. Sp. z o.o.
na podstawie oświadczenia, zawartego w JEDZ. Zamawiający
odkreślił, że nie ma prawa przejść do procedury art. 26 ust. 1 pzp, i wezwać Wykonawcy do
złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dopóki
nie dokona pozytywnej oceny wstępnych oświadczeń JEDZ. W tym przypadku procedura
uzupełniania JEDZ odnośnie podmiotu Nawrotnik została wyczerpana, zatem nie jest
dopuszczalne powt
órne wyzwanie Wykonawcy do uzupełnienia JEDZ w zakresie żądanym
przez Wykonawcę, a koniecznym do konwalidowania uprzednio podjętych czynności lub
zaniechań Wykonawcy w postępowaniu. Ustawa Pzp nie pozwala na przejście do dalszego
etapu badania bez skutecznego potwierdzenia wstępnego oświadczenia JEDZ, niezależnie od
tego, czy potwierdzenie okoliczności dotyczy Wykonawcy czy podmiotu trzeciego, na którego
zasoby Wykonawca się powołuje. Po bezskutecznym uzupełnieniu oświadczenia JEDZ, tj.
takim, z którego nie wynika jednoznaczne oświadczenie o braku podstawy do wykluczenia,
następuje wykluczenie wykonawcy z postępowania. Zatem, ocena Wykonawcy może, i
powinna
ostatecznie skończyć się na etapie wstępnego badania JEDZ podmiotu trzeciego, na
którego potencjał powołuje się Wykonawca, jeżeli Wykonawca nie wykazał wstępnie wymagań
określonych przez Zamawiającego - orzeczenie KIO 1409/19 wyrok dnia 6 sierpnia 2019 r.
W konsekwencji Wykonawca został wykluczony, a oferta wykonawcy została uznana
za odrzuconą. Zarzut nieprawidłowego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp jest o tyle
niezasadny, co nieskuteczny. Uporządkowanie kwestii oferty Wykonawcy w postępowaniu
było jedynie konsekwencją wykluczenia wykonawcy i w tym stanie rzeczy istotne dla wyniku
postępowania było zastosowanie podstawy wykluczenia, która odpowiadała stanowi
faktycznemu. Zatem różnica pomiędzy zastosowaniem art. 24 ust. 4 pzp czy art. 89 ust. 1 pkt
5 pzp z uwagi na podstawy wyeliminowania Odwołującego z postępowania, nie posiada żadnej
doniosłości prawnej.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp
Odwołujący nie wykazał, że nastąpiło, ani w jaki sposób, naruszenie powyższego przepisu, w
sytuacji faktycznej nie posiadania przez Zamawiającego wystarczającej wartości środków na
kontynuowanie procedury o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na okoliczność, że
wykonawca, którego oferta mieściła się w środkach Zamawiającego, został wykluczony. Zarzut
naruszenia tego przepisu byłby zasady jedynie w sytuacji, gdyby Odwołujący nie został
wykluczony. Postępowanie zostało unieważnione zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, tj.
cena oferty na
jwyżej ocenianej spośród pozostałych ofert, która wynosiła 2 979 972, 25 zł,
przewyższa kwotę jaką Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, tj. kwotę 2
415 043,67 zł. Zatem, w obecnym stanie Zamawiający nie posiada środków na kontynuowanie
pr
ocedury. Taki stan faktyczny został podany w ogłoszeniu o unieważnieniu postępowania.
Zatem,
zarzuty Odwołującego w zakresie braku przesłanek do unieważnienia postępowania
winny odnosić się do uzasadnienia wskazanego przez Zamawiającego. W treści odwołania
brak jest zarzutów odnośnie zasadności twierdzenia Zamawiającego, wskazanego w treści
unieważnienia postępowania, że cena wskazanej oferty 2 979 972,25 zł jest wyższa niż kwota
zabezpieczonych środków na realizację zamówienia. Należało zatem uznać, że Odwołujący
nie przedstawił zarzutów dotyczących decyzji Zamawiającego.
Natomiast wystąpienie drugiej przesłanki, którą zawiera przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp:
„zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej”, Odwołujący w ogóle
nie zak
westionował. Zamawiający stwierdził, że odwołanie nie zawiera treści, która
podważałaby brak możliwości Zamawiającego zwiększenia kwoty, odczytanej na otwarciu
ofert. Treść odwołania w żadnym miejscu nie poświęca uwagi tej części podstawy prawnej. Na
O
dwołującym, zgodnie z treścią art. 190 ust. 1 Pzp spoczywa obowiązek wskazania dowodów
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Dlatego też, jeżeli Odwołujący
twierdzi, że przesłanki unieważnienia postępowania nie wystąpiły, to nie powinien poprzestać
na tym stwierdzeniu tylko udowod
nić naruszenie każdej z przesłanek tego przepisu, art. 93
ust. 1 pkt 4 pzp. Zatem,
skoro Odwołujący nie poparł zarzutu naruszenia przesłanek
wskazanego przepisu treścią, należy uznać, że nie udźwignął ciężaru dowodu w sprawie. Z
tych też względów zarzut naruszenia wskazanego przepisu należy uznać za nieuzasadniony.
W związku z powyższym, na tym etapie postępowania odwoławczego Odwołujący
utracił już możliwość postawienia zarzutu w tym zakresie. Zatem, nie nastąpiło żadne
naruszenie przepisów ustawy, Zamawiający miał prawo i obowiązek unieważnić
postępowanie. Powyższy stan faktyczny ma odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania,
a Odwołujący nie kwestionuje okoliczności, że Zamawiający nie może przeznaczyć większych
niż zamierzał środków, zatem nie można uznać, że odwołanie jest uzasadnione w tym
zakresie.
Dowód: dokumentacja z postępowania
Reasumując, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż: 1) twierdzenia
Odwołującego, dotyczące wykazania na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego braku podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego nie znajdują potwierdzenia w
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) próba wykazania braku
podstaw do wykluczenia za pomocą dokumentu, nie przedstawianego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, nie może stanowić uzasadnienia skonstruowanego
zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp, zatem zarzut ten
również nie znajduje uzasadnienia, biorąc pod uwagę zasady, którym należy hołdować, przy
rozpatrywaniu odwołań.
W związku z powyższymi argumentami odwołanie powinno zostać oddalone.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołujący spełnia przesłanki legitymujące go do wniesienia odwołania, zgodnie z art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Z
amawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt
8 ustawy Pzp, wskazując też, że w powiązaniu z art. 24 ust. 1 pkt 12 - wobec zaistnienia
obligatoryjnych przesłanek wykluczenia (pierwszej na mocy zamieszczenia jej w SIWZ,
drugiej na mocy ustawy)
. Jednocześnie, wobec wystąpienia obligatoryjnych przesłanek
unieważnienia postępowania, unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odwołujący, którego cena oferty mieściła się w kwocie przewidzianej przez
Zamawiającego na realizację zamówienia, dla wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu posłużył się zasobem innego podmiotu (zwanego też podmiotem trzecim).
Nawratronik E. S. Sp. z o.o., zwany dalej podmiotem trzecim,
udostępnił swoje zasoby
Odwołującemu na podstawie oświadczenia z 19.02.2020 r.
Z
dołączonego do oferty przez Odwołującego JEDZ podmiotu trzeciego wynikało, że
podmiot trzeci
nie wywiązał się z obowiązku płatności składek na ubezpieczenie społeczne.
W wy
niku wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (pismo z
10.04.2020 r.) do
uzupełnienia JEDZ podmiotu trzeciego, został złożony JEDZ z zawartym w
jego treści oświadczeniem: [Wykonawca zawarł z ZUS porozumienie z dnia 25/01/2019
(aneksowane w dniu 06/09/2019) ws. spłaty należności do dnia 20/02/2020 r. Wykonawca
wystąpił o zmianę warunków umowy w dniu 19/02/2020. Aktualnie w związku z upływem
terminu jego realizacji procedowane jest nowe porozumienie.]
Z tego wynika, że upływ
terminu realizacji
porozumienia nastąpił 20.02.2020 r., w dniu upływu terminu składania ofert.
Wniosek o procedowanie nowego porozumienia
został złożony 19.02.2020 r.
Pismem z 28.04.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust.
4 ustawy Pzp d
o złożenia wyjaśnień, czy porozumienie z 25.01.2019 r. na które powołuje się
podmiot trzeci, jest
nadal wiążące. Odwołujący udzielił wyjaśnień, że porozumienie jest nadal
wiążące, natomiast w uzupełnionym JEDZ podmiot trzeci „omyłkowo wskazał, że
procedowane jest nowe porozumienie
”. Dodał, że porozumienie zostanie zmienione w drodze
aneksu.
Na wezwanie z 29.05.2020 r.
Odwołujący złożył zaświadczenie ZUS z 05.06.2020 r. o
niezaleganiu przez podmiot trzeci z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i
zdrowotne
. Zaświadczenie z 05.06.2020 r. o niezaleganiu z opłacaniem składek potwierdza
ni
ezaleganie według stanu na dzień 05.06.2020 r., gdyż podmiot korzysta z ulgi w postaci
odroczenia terminu płatności oraz układu ratalnego na spłatę należności – które nie są
wymagane na dzień wydania zaświadczenia.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania (pismo z 24.06.2020 r.) na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp
, gdyż podmiot Nawratronik E. S. Sp. z o.o. na którego
zasoby,
powołuje się Odwołujący, naruszył obowiązki dotyczące płatności na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, ze skutkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp. Zamawiający podjął decyzję na podstawie dokumentów, które zostały
zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 (2) ustawy
o zwalczaniu nieuczciwe
j konkurencji, w związku z tym uzasadnienie nie może być
udostępniane podmiotom trzecim na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
W odrębnym piśmie też z 24.06.2020 r. Zamawiający szczegółowo wskazał
chronologię czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, treść prowadzonej
korespondencji z Odwo
łującym wraz z obszernym uzasadnieniem decyzji o wykluczeniu
O
dwołującego oraz wskazaniem, że Odwołujący nie wykazał braku podstaw wykluczenia i
zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, takiego wykonawcę wyklucza się z postępowania.
Z uwagi na fakt, że po odrzuceniu oferty Odwołującego, cena najkorzystniejszej oferty
w kwocie 2 979
972,25 zł przekroczyła kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, tj. 2 415 043,67 zł, Zamawiający unieważnił postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (pismo z 25.06.2020 r.).
D
o odwołania Odwołujący załączył Aneks nr 3 do Umowy Nr 0200…002403 z dnia
25.01.2019 r. o rozłożenie na raty należności z tytułu składek. Aneks wszedł w życie 26 maja
2020 r., nie został przedłożony Zamawiającemu.
Izba zważyła
Odwołanie podlega oddaleniu wobec braku podstaw do zakwestionowania czynności
Zamawi
ającego szczegółowo uzasadnionych w odpowiedzi na odwołanie, zreferowanej
powyżej.
Odwołujący korzystając z zasobów podmiotu trzeciego (art. 22a ust. 1 i następne Pzp)
dla wykazania braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie udostępnianego zasobu (art. 25a ust. 3 pkt 1 Pzp) złożył JEDZ podmiotu trzeciego,
za który ponosi odpowiedzialność włącznie ze skutkami, jak za własny dokument.
JEDZ podlega
ł wstępnej ocenie w ramach kwalifikacji Odwołującego do dalszego
udziału w postępowaniu z wynikiem negatywnym, uzasadnionym w świetle okoliczności
sprawy.
Zamawiający zobowiązany był do wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp
do złożenia właściwego dokumentu podmiotu trzeciego. Odwołujący został wezwany na
podstawie wskazanego przepisu, obok innych wezwań i na innych podstawach ustawy Pzp,
do złożenia JEDZ podmiotu trzeciego, następnie na podstawie art. 26 ust. 4 do złożenia
wy
jaśnień w tym zakresie.
Odwołujący złożył poprawiony JEDZ, który nie potwierdzał niezalegania w płatności
składek na ubezpieczenia społeczne.
Niewątpliwie, gdy na mocy umowy (porozumienia) z ZUS podmiot trzeci korzystał z
odrębnych ustaleń co do płatności składek na ubezpieczenia społeczne, to zakończenie tego
porozumienia w dniu 20.02.2020 r., tj. w dniu upływu terminu składania ofert, nie stanowi
podstawy do
uznania, że w toku trwającego postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawca nie zalega w płatności składek.
Podmiot udostępniający zasób wystąpił do ZUS w przeddzień upływu terminu
składania ofert i w przeddzień zakończenia porozumienia (19.02.2020 r.), o procedowanie w
celu uzyskania porozumienia z ZUS. Wystąpienie do ZUS nie stanowi potwierdzenia, że
porozumienie zostanie zawarte
i nie wystąpią zaległości w opłacaniu składek.
Dopiero na kolejne wezwanie
do złożenia wyjaśnień z 29 maja 2020 r., Odwołujący w
dniu 5.06.2020 r. złożył zaświadczenie o niezaleganiu w płatności składek potwierdzające brak
zaległości na dzień wystawienia dokumentu.
Aneks nr 3 z 26 maja 2020 r. obo
wiązuje od daty złożenia podpisów na dokumencie
przez obie strony. Obok podpisu przedstawiciela ZUS wskazano
datę 26.05.2020 r. i z tym
dniem postanowienia aneksu
weszły w życie.
Dokument
ten nie został złożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ujawniony
został w postępowaniu odwoławczym.
Na każdym etapie postępowania Zamawiający może żądać dokumentów i oświadczeń
na potrzeby
postępowania i na każdym etapie może wykluczyć wykonawcę z postępowania,
w tym za błędy podmiotu udostępniającego zasoby.
Naruszenie obowiązków w zakresie płatności składek na ubezpieczenia społeczne, czy
to przez wykonawcę czy przez podmiot udostępniający zasoby, stanowi podstawę wykluczenia
z postępowania wykonawcy, a nie podmiotu udostępniającego zasób, gdyż taki podmiot nie
jest wykonawcą, może być ewentualnie podwykonawcą.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że wykonawca nie wykazał niezalegania w
opłacaniu składek począwszy od dnia następnego po upływie terminu składania ofert i przez
dalszy okres prowadzonego po
stępowania o udzielenie zamówienia.
Nie podzieliła domniemania Odwołującego, że aneks zawarty na podstawie umowy
(porozumienia)
z 29.01.2019 r. dowodzi, że wskazane porozumienie gwarantowało brak
zaległości w opłacaniu składek przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia. ZUS
skrupulatnie wskazał daty wystawienia dokumentów i daty ich obowiązywania. Podmiot trzeci
oświadczył w II JEDZ - ustalone zasady i terminy płatności składek na mocy porozumienia z
29.01.2029
obowiązują do 20.02.2020 r. Natomiast Aneks nr 3 – dokument spóźniony w
stosunku do
czynności Zamawiającego – wszedł w życie od 26 maja 2020 r.
Na rozprawie Odwołujący podkreślał art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, wywodząc, że
Zamawiający ma obowiązek wezwać go dodatkowo na wskazanej podstawie prawnej,
niezależnie od wezwań w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
W zakresie relacji art. 22a ust. 6 i art. 26 ust. 3 ustawy Prezes U
rzędu Zamówień
Publicznych wydał opinię prawną co do interpretacji tych przepisów i ich wzajemnego
oddziaływania pt. „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych”, podzielaną w pełni przez skład orzekający, w której jednoznacznie wskazano,
że art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie wprowadza odrębnej od art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zasady
uzupełniania dokumentów dla podmiotów trzecich. Zasada jednokrotnego wezwania o
konkretny dokument z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ustalona w orzecznictwie zachowuje swoją
moc. Art. 22a u
st. 6 ustawy Pzp umożliwia wykonawcy, na okoliczność uzupełnienia
dokumentu, zmianę zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, albo wykazanie
spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem wyłącznie w sytuacji, gdy w momencie
składania oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) wykonawca opierał się,
w tym zakresie, na zdolnościach podmiotów trzecich.
Na marginesie,
należy wnioskować, że Odwołujący złożył wszelkie posiadane
dokumenty w tej sprawie na etapie badania ofert prz
ez Zamawiającego, na etapie
post
ępowania odwoławczego Izbie. Zatem, trudno wnioskować, że w jakimkolwiek trybie
mógłby złożyć inne dokumenty wskazujące stan sprawy na dzień składania ofert i na okres
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający miał podstawy uznać, że zachodzą przesłanki wykluczenia
Odwołującego z postępowania zarówno z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp jak i z 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp
– przepisy obligatoryjne w okolicznościach w nich wskazanych.
Przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
– ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą, jest podstawą uznania oferty za odrzuconą z mocy ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
zobowiązuje zamawiającego do czynności odrzucenia oferty.
Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia (art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp)
jest naturalnym skutkiem wyeliminowania Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia.
Skoro po wykluczeniu Odw
ołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty, cena
oferty ocenionej jako najkorzystniejsza przekracz
a kwotę, którą Zamawiający przeznaczył
na realizację zamówienia i kwoty tej nie może podwyższyć (poza sporem), Zamawiający jest
zob
owiązany unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia.
Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wpis uiszczony przez Odwołującego
w kwocie 15
000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia oraz zasądziła na rzecz
Zamawi
ającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego – wynagrodzenie
pełnomocnika w kwocie 3 600 zł na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy (§ 3 pkt
2 lit. b rozporządzenia).
Przewodniczący: ………………………..
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Alfavox Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164
Poznań, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Alfavox Sp. z o.o.,
ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań – tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Alfavox Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań na rzecz
zamawiającego: Gmina Lublin, pl. Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin kwotę:
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………………………...
Sygn. akt KIO 1521/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Lublin – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę Contact Center w ramach
projektu pn. „Budowa i rozbudowa e-usług w Gminie Lublin”, nr RPLU.02.01.00-06-0005/16,
Prawo zamówiń publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota okreslona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 27.12.2019 r., pod numerem 2019/S 249-617710.
Wykonawca - Alfavox sp. z o.o
. z siedzibą w Poznaniu – zwany dalej Odwołującym:
1. wniósł odwołanie wobec czynności Gminy Lublin, polegających na ocenie ofert, t.j.:
1
.1. wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 oraz art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp wskutek b
ezpodstawnego uznania, że Odwołujący nie wykazał, iż
wobec podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby nie zachodzą przesłanki do
wykluczenia z p
ostępowania dotyczące płatności składek na ubezpieczenie społeczne
lub zdrowotne oraz bezpodstawnego uznania, że wykluczenie podmiotu
udostępniającego zasoby skutkuje wykluczeniem Odwołującego, a w konsekwencji
także na odrzuceniu oferty Alfavox na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp;
1.
2. bezpodstawnym unieważnieniu postępowania ze względu na to, że cena oferty
najk
orzystniejszej (tj. najwyżej ocenionej spośród pozostałych ofert) przewyższa
kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co
stanowi naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp;
2.
zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 24 ust. 5
pkt 8, art. 24 ust. 1 pkt 12
, art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp (w tym także niewskazanego przez
Zamawiającego art. 24 ust. 4) oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez ich bezpodstawne
zastosowanie w sytuacji gdy podmiot udostępniający zasoby nie podlegał wykluczeniu, a
ponadto nawet gdyby podmiot ten podlegał wykluczeniu nie powinno to skutkować
wykluczeniem Odwołującego, a w konsekwencji także bezpodstawnego uznania, że cena
najkorzystniejszej oferty nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia;
3.
z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
3.1.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
3.2.
unieważnienia czynności oceny ofert i czynności wykluczenia Odwołującego z
p
ostępowania oraz odrzucenia jego oferty;
3.3.
powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
3.4.
zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania,
w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków;
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał:
[brak naruszenia przez podmiot trzeci udostępniający zasoby obowiązków
dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne]
1.
Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz
odrzuceniu jego oferty podniósł, że nie zostało wykazane, iż wobec podmiotu trzeciego
udostępniającego zasoby (Nawratronik E. S. sp. z o.o. - dalej jako „Nawratronik”) nie zachodzą
przesłanki wykluczenia wynikające z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp.
2.
Z oceną Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego,
Nawratronik nie naruszył obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, które mogłoby stanowić podstawę do wykluczenia z postępowania
w trybie art. 24 ust. 5
pkt 8 Pzp. Nawratronik, zarówno na dzień składania ofert, jak i w dalszym
toku p
ostępowania, posiadał ważne porozumienie z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych
(dalej „ZUS”) dotyczące ulgi w postaci odroczenia terminu płatności należności oraz układu
ratalnego spłaty należności.
3. W
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 28.04.2020 r.,
porozumienie zawarte przez Nawratronik z ZUS w dniu 25.01.2019 r. (dalej jako
„Porozumienie”) było wiążące na dzień składania ofert. Odwołujący wskazał, że w wyniku
skorzystania przez Nawratronik z uprawnienia do złożenia wniosku o zmianę warunków
udzielonej ulgi, które zostało wprost przewidziane w § 4 ust. 2 Porozumienia, doszło do
przedłużenia okresu obowiązywania Porozumienia. Zgodnie z jego treścią, najpóźniej w dniu
terminu płatności ostatniej raty ustalonego harmonogramu spłaty, dłużnikowi przysługuje
możliwość złożenia wniosku o zmianę warunków spłaty należności określonej w ostatniej
racie. Oznacza to, że wystąpienie przez Nawratronik ze wskazanym wnioskiem skutkowało
przedłużeniem obowiązywania Porozumienia, które pozostawało ważne również w dniu
składania ofert.
Dowód: kopia Umowy nr 0200…1002403/18 z dnia 25.01.2019 r. (w aktach
postępowania).
4. Odwołujący wskazał, że w wyniku złożenia przez Zamawiającego w dniu 19.02.2020 r.
wniosku o zmianę udzielonej ulgi (w trybie wskazanego powyżej § 4 ust. 2 Porozumienia), w
dniu 26.05.2020 r. doszło do zawarcia z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych aneksu nr 3 do
Porozum
ienia (dalej jako: „Aneks nr 3”). Tym samym potwierdza to, że Porozumienie wciąż
obowiązuje (oraz obowiązywało również w dniu składania ofert). Gdyby faktycznie, jak twierdzi
Zamawiający, Porozumienie wygasło, zawarcie aneksu byłoby bezprzedmiotowe. W takim
przypadku konieczne byłoby zawarcie nowego porozumienia, a nie aneksu zmieniającego
dotychczasowe warunki udzielonej ulgi. Warunkiem koniecznym dla zawarcia aneksu jest
bowiem to, że dokument, który jest zmieniany, wciąż obowiązuje. Wynika to również z treści §
1 ust. 1 Aneksu nr 3, zgodnie z którym strony zawierają aneks działając na podstawie
Porozumienia.
Dowód: kopia Aneksu nr 3 z dnia 26.05.2020 r.
5. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że zawarcie Aneksu nr 3 znalazło potwierdzenie w
przedłożonym na wezwanie Zamawiającego (w trybie art. 26 ust. 2f Pzp) zaświadczeniu ZUS
z dnia 5.06.2020 r. o niezaleganiu w opłacaniu składek.
Dowód: -zaświadczenie z dnia 5.06.2020 r. o niezaleganiu w opłacaniu składek (w
aktach
postępowania).
6.
Wobec tego doszło do zachowania ciągłości obowiązywania ulgi udzielonej Nawratronik
przez ZUS w sprawie spłaty należności z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne lub
zdrowotne. W
konsekwencji na żadnym etapie postępowania nie zachodziły podstawy do
wykluczenia z p
ostępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp (zarówno na etapie
składania ofert, jak i w dalszym toku postępowania). Raz jeszcze bowiem podkreślenia
wymaga, wykluczenie z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, następuje gdy
wykonawca (podmiot udostępniający zasób) naruszył obowiązki dotyczące płatności (...)
składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne (...) chyba, że wykonawca (...) zawarł
wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. W niniejszej sprawie przez cały okres
od dnia składania ofert do dziś Nawratronik posiadał wiążące porozumienie w sprawie spłaty
tych należności.
7.
Jednocześnie, Odwołujący wskazał, że twierdzenie Zamawiającego, jakoby pierwsze
oświadczenie złożone w JEDZ było zgodne ze stanem faktycznym, a złożone przez
Wykonawcę wyjaśnienia z dnia 7.05.2020 r. zmierzały do zmiany tego oświadczenia.
Wykonawca wyraźnie podkreśla, że powyższe wyjaśnienia w żadnym zakresie nie
doprowadziły do zmiany wcześniejszego oświadczenia, ale wyłącznie do jego doprecyzowania
w kontekście postanowień porozumienia (w szczególności § 4 ust. 2).
8.
Odwołujący uznał, że w sposób dostateczny wykazał brak wobec Nawratronik podstaw do
wykluczenia z p
ostępowania w trybie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp. Nawratronik zawarł z ZUS
wiążące porozumienie w sprawie spłaty należności, które to porozumienie wyłączało
możliwość wykluczenia z postępowania.
[zawarcie Aneksu nr 3 do Porozumienia jako przesłanka wyłączająca
wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp]
9.
Z ostrożności Odwołujący wskazał również, że nawet gdyby uznać, iż w okresie od dnia
upływu terminu do składania ofert, do dnia 26.05.2020 r. (tj. dnia zawarcia Aneksu nr 3)
Nawratronik nie miał zawartego wiążącego porozumienia w sprawie spłaty składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, to i tak nie było podstaw do wykluczenia Odwołującego
w dniu 24.06.2020 r.
10. Zgodnie bowiem
z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, zawarcie przez
Nawratronik Aneksu nr 3 do porozumien
ia po terminie składania ofert oraz przedstawienie
zaświadczenia ZUS z dnia 5.06.2020 r. o niezaleganiu w opłacaniu składek, także wyłącza
możliwość wykluczenia z postępowania podmiotu udostępniającego zasób na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 8 Pzp.
11. W wyroku KIO z dnia 18.02.2020 r.
(KIO 188/20), zgodnie z którym z punktu widzenia
przesłanki wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. znaczenie prawne
ma fakt dokonania spłaty należnych płatności publicznoprawnych. Ustawodawca bowiem
przewidział, że pomimo naruszenia obowiązków z ubezpieczeń społecznych wykonawca nie
podlega wykluczeniu, jeśli płatności tych dokonał. Ustawodawca nie wskazał jednak, na jakim
etapie
ma zostać dokonana spłata”. Dalej Izba wskazała, że „W motywie 85 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. L 94 z 28.3.2014, s. 65) wskazano
jednak, że istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych
informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne
zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które
sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w
międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. Z
przywołanego fragmentu motywu 85 można zatem wnioskować, że prawodawca unijny
dopuszcza - jak sam wskazuje -
„spłacenie w międzyczasie zaległych zobowiązań”, co ma
prowadzić do sytuacji, w której staje się wykonawcą odpowiednim, a więc niepodlegającym
wykluczeniu. Prawodawca unijny w przypadku przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. zdaje się
zatem dopuszczać sytuację, w której wykonawca był nieodpowiedni, ale wskutek dokonanej
spłaty za takiego nie może być już uważany".
12.
Powyższy wyrok ma o tyle znaczenie, że powinien mieć zastosowanie do analogicznej
sytuacji do spłacenia zobowiązań z tytułu składek społecznych już po złożeniu ofert, a
mianowicie do syt
uacji gdy do dochodzi już po złożeniu ofert do zawarcia wiążącego
porozumienia w sprawie tych należności. Konieczność takiego analogicznego zastosowania
ww. wyroku wynika po pierwsze,
z konstrukcji art. 24 ust. 2 pkt 8 Pzp, a w szczególności użycia
na końcu tego przepisu alternatywy „lub” pomiędzy chyba, że wykonawca dokonał płatności
należnych (składek na ubezpieczenie zdrowotne (...), a zawarł wiążące porozumienie w
sprawie spłaty tych należności. Po drugie, z faktu, że art. 24 ust. 2 pkt 8 Pzp w swej istocie
zakłada swego rodzaju fikcję prawną zrównania płatności nieopłaconych składek na
ubezpieczenie społeczne z sytuacją zawarcia z właściwym organem (tu ZUS) porozumienia w
sprawie ich spłaty.
13.
Wobec tego, fakt, że Nawratronik w dniu 26.05.2020 r. zawarł z ZUS Aneks nr 3 do
Porozumienia (który de facto także potwierdził ciągłość obowiązywania Porozumienia),
powoduje, że nie podlegał on wykluczeniu z przyczyn wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Jak wynika z powołanego powyżej motywu 85 Dyrektywy klasycznej, na skutek zawarcia
Aneksu nr 3, Nawratronik
stał się „wykonawcą odpowiednim”, co wyłącza możliwość
zastosowania przez Zamawiającego sankcji w postaci wykluczenia z postępowania.
[brak podstawy do wykluczenia Wykonawcy, wskutek wykluczenia podmiotu
udostępniającego zasób]
14. Z
ostrożności Odwołujący wskazał, że nawet gdyby uznać wyżej przedstawioną
argumentację za nietrafną (co nie powinno mieć miejsca), a tym samym w razie uznania, że
podmiot udostępniający zasób podlega wykluczeniu, to nie mogło to skutkować wykluczeniem
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 8 Pzp, w konsekwencji na odrzuceniu jego oferty
na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp (Z
amawiający podał błędną podstawę odrzucenia oferty tj. art.
89 ust. 1 pkt 5 Pzp).
15.
Zamawiający nie zauważył, że przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 8 Pzp o ile się spełniła (co
jest kwestionowane odwołaniem), to nie wobec Odwołującego, a wobec Nawratronik
(podmiotu udostępniającego zasób). Jednocześnie nie jest możliwe bezpośrednie
„przełożenie” tej przesłanki z Nawratronik na Alfavox.
16.
Co najwyżej skutkiem uznania, że podmiot udostępniający zasób podlega wykluczeniu,
może być w konsekwencji pozbawienie wykonawcy możliwości posługiwania się zasobem od
takiego podmiotu. To z kolei może powodować, że wykonawca podlegać będzie wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp wskutek niewykazania spełnienia warunków ubiegania
o zamówienie (ale już wskutek podlegania wykluczeniu). To jednakże wymagałoby
uprzedniego wezwania do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp oraz zastosowania
art. 26 ust. 3 Pzp. Ani jedno, ani drugie w niniejszej sprawie nie miało miejsca.
[brak przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp]
17.
W związku z tym, że nie zaszły przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania,
brak było również podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp. Cena oferty Odwołującego (tj. 1.638.000,00 zł brutto) nie przekracza kwoty, którą
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (tj. 2.415.043,67 zł brutto).
18. Wobec te
go, konsekwencją uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu
dokonania unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz
odrzucenia jego oferty, będzie również konieczność unieważnienia przez Zamawiającego
czynności unieważnienia postępowania.
Załączniki (merytoryczne): 5. kopia aneksu nr 3 z dnia 26.05.2020 r., 6. zaświadczenie z dnia
5.06.2020 r. o n
iezaleganiu w opłacaniu składek.
Zamawia
jący w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że nie uznaje odwołania w
całości i wnosi o:
1. oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, ze względu brak podstaw faktycznych i
prawnych podnoszonych zarzutów;
2. orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego na rzecz Zamawiającego;
3.
niedopuszczenie w postępowaniu odwoławczym dowodu z kopii aneksu z dnia
26.05.2020r., zawartego pomiędzy podmiotem trzecim Nawratronik E. S. Sp. z o.o. a
Zakładem Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Bielsku-Białej, jako spóźnionego.
Zamawiający zakwestionował dokument, na który powołuje się Odwołujący w
odwołaniu, i którego kopia stanowi załącznik do odwołania, tj. kopii aneksu z dnia 25.06.2020
r., zawartego przez podmiot Nawratronik E. S.
Sp. z o.o. z Zakładem Ubezpieczeń
Społecznych Oddział w Bielsku-Białej, ponieważ Odwołujący posługuje się nim bez
formalnego wniosku o dopuszczenie dowodu
oraz bez uzasadnienia z jakich powodów, dowód
ten jest przedstawiony dopiero na etapie postępowania odwoławczego.
Mimo braku formalnego wniosku oraz na wypa
dek gdyby Izba zamierzała dopuścić ten
dowód przy rozpoznawaniu odwołania, Zamawiający wskazał na następujące okoliczności:
kopia dokumentu, nie tylko w sposób nieformalny znalazła się jako załącznik do odwołania,
ale ponadto posługiwanie się tym dokumentem jest niedopuszczalne z uwagi na to, że jako
dokument nieznany Zamawiającemu na etapie oceny Odwołującego, nie może stanowić
dowodu na niezasadność czynności wykluczenia Wykonawcy. Odwołujący dysponuje
dokumentem od dnia 26.05.2020r., mimo to zdecydował się na przedstawienie go dopiero na
etapie postępowania odwoławczego. Zamawiający zwracał się do Odwołującego o
wyjaśnienie kwestii wiązania porozumienia, zawartego dnia 25.01.2019 r., z uwagi na
konieczność wykazania ciągłości obowiązywania porozumienia dla wykazania braku
przesłanki wykluczenia. Zatem, Odwołujący jako podmiot zobligowany do należytego dbania
o własne interesy i zobligowany do działania z należytą starannością, również w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, winien był przedstawić ten dowód Zamawiającemu
niezwłocznie po jego uzyskaniu i nie powinien ze swego niedbalstwa wywodzić korzyści
przedstawiając „nowy dowód” na etapie postępowania odwoławczego. Z powyższych tez
wynika bezpośrednio konieczność oceny działań Zamawiającego wyłącznie na podstawie
stanu rzeczy, ustalonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - wyrok KIO
z dnia 24 października 2018 r. sygn. akt KIO 2099/18, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z
8 stycznia 2014 r., sygn. Akt X Ga 652/13.
Zamawiający nie posiadał podstawy prawnej, aby wezwać Wykonawcę do
przedłożenia aneksu do porozumienia z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych, ponieważ taki
dokument nie znajduje się w katalogu dokumentów, których Zamawiający ma prawo żądać od
wykonawców na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, zgodnie z przepisami
r
ozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.
poz. 1126 ze zm.). Konieczność przedstawienia tego dokumentu wynikła natomiast z sytuacji
fak
tycznej podmiotu trzeciego. Stąd też brak należytego współdziałania w tym zakresie po
stronie Odwołującego, który to brak skutkował określoną oceną Wykonawcy w postępowaniu,
nie powinien obciążać Zamawiającego w zakresie prawidłowo podjętej decyzji – wyrok KIO
1744/19
dnia 23 września 2019 r.
W u
zasadnieniu odpowiedzi na odwołanie w zakresie poszczególnych zarzutów
o
dwołania, Zamawiający podniósł, co następuje.
Odnośnie zarzutu braku naruszenia przez podmiot trzeci udostępniający zasoby
obowiązków dotyczących płatności składek poprzez wykazanie przez cały czas trwania
postępowania posiadania ważnego porozumienia z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych na
ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, poprzez wystąpienie z wnioskiem z dnia 19.02.2020
r.(naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp),
Wykonawca nie wykazał ciągłości obowiązywania porozumienia zawartego przez podmiot
trzeci, Nawratronik E. S. Sp. z o.
o., na którego zasoby się powoływał w celu wykazania części
warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym nie wykazał ciągłości braku
podstawy wykluczenia przez okres od dnia składania ofert do dnia wykluczenia. Wykonawca
przez cały czas utrzymywał, że porozumienie uprzednio zawarte, którego warunki podmiot
trzeci naruszył nadal było wiążące, ponieważ miał zostać sporządzony aneks. Zamawiający
podkreślił, że Wykonawca nie przedstawił aneksu na etapie badania JEDZ, jak również nie
przedstawił go do momentu wykluczenia, a na fakt jego zawarcia powołał się dopiero w piśmie
z dnia 29.06.2020
r., które stanowiło zapowiedź odwołania na czynność wykluczenia z
postępowania.
Dowód: dokumentacja postępowania
Przedstawienie aneksu na etapie postępowania odwoławczego nie może stanowić
dowodu na twierdzenia Odwołującego, które składał w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, ponieważ Odwołujący winien był wykazać dopełnienie obowiązków ustawowych
w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w trakcie badania, a nie po jego
zakończeniu, w trakcie procedury odwoławczej. Zamawiający podkreślił, że wyczerpał
wszelkie możliwości dowodowe, aby ustalić stan faktyczny i prawny Odwołującego. Niestety,
Wykonawca na żadnym etapie korespondencji, a nawet mimo podpisania aneksu w dacie
26.05.2020
r., nie zdecydował się na jego przedstawienie, mimo że był to dokument kluczowy
w sprawie. Zatem,
decyzja Zamawiającego podjęta na dotychczasowym stanie faktycznym,
odpowiada prawu. Aby ocenić prawidłowość postępowania Zamawiający przedstawił treść
oświadczeń i dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Po
dkreślił, że Wykonawca samodzielnie wybrał konstrukcję wykazywania warunków
udziału w postępowaniu za pomocą podmiotu trzeciego, który naruszył zasady opłacania
składek na ubezpieczenie społeczne, a następnie naruszył terminy spłat porozumienia w
sprawie rozłożenia spłaty tego zadłużenia na raty, o których to okolicznościach informacja
pochodziła z daty złożenia uzupełnionego oświadczenia JEDZ dot. podmiotu trzeciego czyli z
dnia 17.04.2020 r. Przyjęty przez Wykonawcę sposób wykazywania spełnienia warunków oraz
braku podstaw wykluczenia był dla Zamawiającego wiążący i powodował konieczność
przeprowadzenia weryfikacji tego podmiotu. Twierdzenia zawarte w oświadczeniach nie
pokrywają się z dokumentami zgromadzonymi w postępowaniu.
Z
łożenie wniosku z dnia 19.02.2020 r., wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie
oznacza wyrażenia zgody na zmianę terminów spłat zaległości. Wynika to bezpośrednio z
treści § 9, zastrzegającego konieczność zawarcia pisemnego aneksu do umowy. Natomiast z
treści § 7 ust. 1a porozumienia z dnia 25.01.2019 r. wynika, że rozwiązanie umowy następuje
w przypadku, gdy dłużnik nie opłacił rat, w takim przypadku rozwiązanie umowy następuje z
dniem następującym po dniu, w którym nastąpiła jedna z wymienionych przesłanek.
Niewątpliwie, treść porozumienia wskazuje na konieczność złożenia wniosku o sporządzenie
aneksu w celu uzyskania ewentualnej zgody organu na przedłużenie obowiązywania
porozumienia. Z informacji zawartych na stronie interneto
wej ZUS wynika, że decyzja w
sprawie aneksowania porozumienia nie ma charakteru automatycznego
(”Jeśli zmieni się
Twoja sytuacja finansowa (gdy pogorszy się lub poprawi), możesz złożyć wniosek o zmianę
warunków udzielonej ulgi. Do wniosku dołącz dokumenty uzasadniające Twoją prośbę. ZUS
na ich podstawie oceni,
czy zmiana warunków umowy jest zasadna. Jeżeli ZUS wyrazi zgodę
na zmianę warunków umowy, zostanie zawarty aneks do tej umowy”). ZUS informuje również,
że ”Jeśli nie dotrzymasz warunków umowy, zostanie ona zerwana. Oznacza to, że powinieneś
natychmiast spłacić należności objęte wcześniej umową”. Jednocześnie z treści złożonego
przez podmiot wniosku do ZUS z dnia 19.02.2020
r. wynika jednoznacznie, że jest to etap
zwrócenia się dłużnika z prośbą o możliwość kontynuowania spłaty zaległych składek, prosząc
ZUS o wyrażenie zgody na rozłożenie na raty pozostałych zobowiązań. Zatem, podpisanie
aneksu a nie złożenie samego wniosku stanowiłoby podstawę do twierdzenia, że
porozumienie jest nadal wiążące. Wobec powyższego wyłącznie fakt wystąpienia do ZUS nie
jest równoznaczny z uzyskaniem zgody na rozłożenie na raty zaległości, gdyż musi dojść do
zawarcia nowego porozumienia lub aneksu jako podstawy, że podmiot uzyskał zgodę we
wnioskowanym zakresie. Potwier
dza to również opis, który znajduje się w aneksie, cytat:
„postanowienia niniejszego aneksu wchodzą w życie z dniem podpisania przez obie
umawiające się strony”. Zamawiający podniósł co jest istotne, że podmiot Nawratronik E. S.
Sp. z o.
o. jeden dzień przed terminem składania ofert dopiero wystąpił do ZUS z wnioskiem.
Dokonując oceny jako profesjonalista był przekonany, że do dnia 20.02.2020 r. (termin
składania ofert) wiążącego porozumienia w postaci aneksu nie będzie posiadał. Zaznaczył, że
z uwagi na bra
k załączników do porozumienia (obejmujących harmonogram spłat) oraz
załączników do aneksów, Zamawiający nie był w stanie prześledzić okoliczności, w jakich
doszło do poprzedniego aneksowania porozumienia. Stwierdził, że w trakcie prowadzonej
procedury ocen
y Wykonawca wielokrotnie zmieniał przekaz dotyczący stanu faktycznego. W
początkowej fazie złożył Jednolite europejskie dokumenty zamówienia, w tym również JEDZ
dotyczący podmiotu Nawratronik E. S. Sp. z o.o., z którego nie można było wywnioskować jaki
pod
miot jest podmiotem trzecim. W następstwie wyjaśnień w sposób jednoznaczny
Wykonawca doprecyzował, że podmiotem trzecim, który udostępnia swoje zasoby jest
Nawratronik E. S. Sp. z o.
o. W konsekwencji Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwał Wykonawcę do uzupełnienia JEDZ dla Nawratronik E. S. Sp. z o.o., gdyż złożony w
ofercie był niekompletny w treści dotyczącej zaległości podatkowych. W uzupełnionym JEDZ
została zawarta informacja, że „procedowane jest nowe porozumienie”. Dowód na
potwierdzen
ie posiadania wiążącego porozumienia winien przedstawić sam Wykonawca w
okolicznościach żądania przez Zamawiającego wyjaśnień, gdyż tylko to mogło przesądzić, że
posiada wiążące porozumienie zawarte z ZUS w sprawie spłaty zadłużenia. Na etapie
wezwania do
złożenia wyjaśnień Zamawiający posiadał uzasadnione podstawy do twierdzenia
o braku posiadania przez Nawratronik E. S. Sp. z o.
o. wiążącego porozumienia, gdyż
Wykonawca podczas prowadzonej korespondencji manipulował faktami. W świetle art. 24 ust.
5 pkt 8
ustawy Pzp sam fakt posiadania zaległości nie jest przesądzający o wykluczeniu
podmiotu pod warunkiem, że zostało zawarte wiążące porozumienie. W związku z powyższym
Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień czy w powyższych okolicznościach
doszło do zawarcia wiążącego porozumienia. Wykonawca stwierdził, że złożył wniosek do
ZUS, co automatycznie w jego ocenie przekłada się na fakt posiadania wiążącego
porozumienia. Jednakże w żaden sposób nie dowiódł jakiej treści jest porozumienie co do
uregulowa
ń i zasad będących istotą warunków, tj. woli stron (w tym przypadku) ZUS i
Nawratronik E. S. Sp. z o.o.
dot. spłaty zaległości. Zamawiający dochowując należytej
staranności wprowadził procedurę weryfikacji złożonych wyjaśnień poddając w wątpliwość
twierdze
nie, że złożenie wniosku automatycznie oznacza posiadanie wiążącego dokumentu w
dacie złożenia oferty. Zamawiający stwierdził, że dokument przedstawiony na etapie
odwołania, tj. aneks do porozumienia w swojej treści również potwierdza, że jego treść
zaczyna wiązać z dniem 26.05.2020 r., tj. podpisania przez obie strony, tj. dłużnika i
wierzyciela. Przesądza o tym § 7, tj.: „postanowienia niniejszego aneksu wchodzą w życie z
dniem podpisania przez obie umawiające się strony”. W konsekwencji na każdym z etapów
badania dokumentów i oświadczeń dotyczących podmiotu trzeciego, Odwołujący znajdował
się w sytuacji, w której posługiwał się potencjałem pomiotu, który naruszył obowiązki
dotyczące płatności podatków i opłat, których jednocześnie w ww. terminach nie uregulował,
a przed upływem terminu ostatniej raty jedynie złożył wniosek do ZUS w tej sprawie tj., w dniu
19.02.2020 r. Zatem,
w wyniku podjętych przez Zamawiającego czynności, jak również
złożonych przez Wykonawcę dokumentów, brak jest podstaw do twierdzenia, że Wykonawca
na etapie oceny wstępnej wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania, o których mowa
w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Istotna jest również ocena prowadzonej procedury z
uwzględnieniem art. 7 ustawy Pzp, który jest przepisem fundamentalnym. Każdy podmiot
winien być oceniany zgodnie z przepisami ustawy Pzp na każdym etapie postępowania.
W prowadzonym postępowaniu, w pierwszej kolejności prowadzona jest ocena
wstępna oparta o złożone oświadczenie (w prowadzonej procedurze o JEDZ). Tylko
pozytywna ocena Wykonawcy może stanowić przejście do kolejnego etapu. W przeciwnym
razie podmiot taki podlega wykluczeniu na tym etapie. W okolicznościach, gdy Wykonawca
powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego oznacza to, że nie jest w stanie sam wykonać
przedmiotu zamówienia po zawarciu umowy. W związku z tym sugerowane przez
Odwołującego w pkt 23 odwołania „przemilczenie” negatywnej oceny podmiotu trzeciego
byłoby naruszeniem ustawy Pzp.
Nie ulega wątpliwości, że Wykonawca najpierw oświadczył, że ”procedowane jest nowe
porozumienie” a następnie w treści wyjaśnień, jak stwierdził, doprecyzowując poprzednie
oświadczenie, zapewnił o procedowaniu nowego aneksu do porozumienia. Porównanie
obydwu oświadczeń, w okolicznościach, w jakich zostały złożone, zostało zasadnie odczytane
jako brak wykazania braku podstaw wykluczenia. Odwołujący mógł wykazać brak podstaw
wykluczenia jedynie poprzez wykazanie ciągłości uprzednio zawartego porozumienia, czyli
przedstawiając zawarty aneks do porozumienia, czego ostatecznie nie uczynił.
Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art 24 ust. 1 pkt 12 pzp oraz przepisu art. 24
ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez niezasadne wykluczenie Wykonawcy, z
czym Zamawiający
się nie zgodził. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp nakazuje Zamawiającemu wykluczyć
wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub braku
podstaw do wykluczenia. Natomiast przepis art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp, który został zapisany przez
Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jako przesłanka wykluczenia,
nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, ”który naruszył obowiązki dotyczące
płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z
wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności
należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z
odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności”.
Zamawiający podkreślił, że w myśl art. 25a ust. 1 Pzp JEDZ ma być aktualny na dzień
składania ofert, tym samym ma potwierdzać brak podstaw wykluczenia na dzień jego złożenia.
Skoro w uzupełnionym wstępnym oświadczeniu JEDZ w dacie 17.04.2020 r., pojawiło się
oświadczenie o zaleganiu z opłacaniem składek do ZUS oraz, że postępowanie w tej sprawie
jest w trakcie procedowania przedłużenia porozumienia w sprawie rozłożenia składek na raty
oraz w związku z okolicznością, że Odwołujący nie przedstawił wymaganego w takiej sytuacji
aneksu do pierwotnie podpisanego porozum
ienia, którego warunki naruszył oraz wobec
okoliczności przedstawienia zaświadczenia z właściwego organu potwierdzającego brak
zalegania na dzień 05.06.2020 r. - należało jednoznacznie stwierdzić, że Odwołujący podlega
wykluczeniu. Analizując wszystkie przedstawione przez Wykonawcę w toku postępowania
dokumenty i oświadczenia Zamawiający stwierdził, że oświadczenia zawarte w JEDZ oraz w
treści późniejszych wyjaśnień, które miały uprawdopodobnić brak podstaw do wykluczenia, nie
potwierdziły się w żadnym z przedłożonych dokumentów, pochodzących od właściwego
organu.
Na uwagę zasługuje również treść przedstawionego przez Odwołującego
zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, potwierdzającego stan prawny na dzień
05.06.2020 r.
, które w żadnym miejscu nie potwierdza, że brak zaległości trwa nieprzerwanie
z powodu obowiązywania wcześniej zawartego porozumienia. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, zaświadczenie o niezaleganiu z ZUS nie potwierdza wykazania braku
podstawy do wykluczenia przez cały czas trwania postępowania. W treści zaświadczenia
znajduje się następujące stwierdzenie: „nie posiada zaległości według stanu na dzień
05.06.2020 r.
, gdyż korzysta z ulgi w postaci odroczenia terminu płatności, układu ratalnego
na spłatę należności (...)”. Z tego stwierdzenia nie wynika fakt zawarcia aneksu do
porozumienia, a potwierdzenie niezalegania może wynikać z zawarcia nowego porozumienia.
Na uwagę zasługuje okoliczność, że Odwołujący, przedkładając zaświadczenie o niezaleganiu
z ZUS, nie załączył aneksu na potwierdzenie ciągłości porozumienia. W ocenie
Zamawiającego powyższa okoliczność potwierdzała brak dowodu na zawarcie aneksu i
wskazywała na okoliczność zawarcia nowego porozumienia. Podpisanie nowego
porozumienia oznaczałoby zaś, że poprzednie porozumienie, na które powoływał się
Odwołujący nie było wiążące. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący miał obowiązek wykazywać
brak podstaw do wykluczenia przez cały czas trwania postępowania, w omawianym przypadku
nie można uznać, że wykonawca wykazał brak podstaw do wykluczenia na dzień składania
ofert,
ani w dalszym toku postępowania (opinia UZP pt.: „Dokumenty na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność
dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp”).
W związku z powyższym, na podstawie całej korespondencji dotyczącej tego zakresu,
Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. Wskazał,
że zgodnie z brzmieniem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 wyklucza się z postępowania
wykonawców, którzy nie wykazali braku podstaw do wykluczenia. Zgodnie z art. 6 Kodeksu
cywilnego stosowanego w zw. z art. 14 pzp, c
iężar udowodnienia okoliczności, spoczywa na
osobie, która z tego wywodzi skutki prawne. Zatem wykazanie okoliczności braku podstawy
do wykluczenia spoczywało na Wykonawcy, który w powyższej sytuacji nie udowodnił, że po
jego stronie podstawa wykluczenia z postępowania nie występuje.
W związku z powyższym powoływanie się na złożenie wniosku w ostatnim dniu przed
upływem terminu ostatniej raty nie można potraktować jako równoznaczne z podpisaniem
aneksu, ponieważ przeczy temu kopia dokumentu załączonego do treści odwołania.
Odnośnie zarzutu zawarcia aneksu do porozumienia jako przesłanka wyłączająca
wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp.
Zamawiający podkreślił, że nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego w zakresie
braku zasadności wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp, ponieważ
taka podstawa prawna nie istnieje w ustawie prawo zamówień publicznych a z dokumentacji
postępowania nie wynika, aby Zamawiający dokonał czynności wykluczenia na wskazywanej
przez Odwołującego kilkakrotnie podstawie prawnej.
Tak
ie samo stanowisko zajmuje Zamawiający w zakresie wskazywanej przez
Odwołującego przesłanki wykluczenia art. 24 ust. 2 pkt 8 pzp, która również w ustawie nie
występuje, a którą Zamawiający się nie posłużył. Z tego też względu zarzut w całości należy
uznać za niezasadny.
Ponadto Zamawiający nadal stoi na stanowisku niedopuszczalności przeprowadzania
tego dowodu w po
stępowaniu odwoławczym, jednakże gdyby Izba dopuściła ten dokument
jako dowód, nawet mimo braku formalnego wniosku strony odwoławczej w tym zakresie,
Zamawiający podniósł, co następuje. Zawarcie aneksu przesądza o konieczności dokonania
tej czynności, mimo twierdzeń Odwołującego, że samo jednostronne złożenie wniosku z dnia
19.02.2020
r. należy uznać za automatyczne przedłużenie ważności naruszonego
porozumienia. Gdyby złożenie wniosku było równoznaczne w wyrażeniem zgody organu na
warunki
wynikające z wniosku, Odwołujący nie dołączyłby aneksu. Jego zawarcie bowiem nie
byłoby stronom porozumienia potrzebne do ustanowienia nowych zasad spłaty zadłużenia.
Przedstawienie zawartego aneksu potwierdza zatem prawidłowość wnioskowania
Zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający nie zgodził się z zasadnością przytoczonego orzeczenia sygn. 188/20 z
dnia 18.02.2020 r.,
z dwu powodów. Po pierwsze, sytuacja przedstawiona w treści orzeczenia
dotyczy spłaty całości zadłużenia po dniu składania ofert, natomiast w tej sytuacji wykonawca
nadal nie potwierdził, że dokonał spłaty zadłużenia. Z tych względów sytuacja przytoczona w
orzeczeniu nie przystaje do tej, zaistniałej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Orzeczenie
powyższe faktycznie stanowi odzwierciedlenie motywu 85 wskazanej
Dyrektywy, w której Wykonawca nieodpowiedni na pewnym etapie staje się odpowiedni
poprzez dokonanie spłaty zadłużenia. Przedmiotowa sytuacja jednakże jest zupełnie inna,
ponieważ Wykonawca twierdzi, że przez cały okres postępowania jest odpowiedni i przez cały
czas nie zachodzą przesłanki do wykluczenia. Zatem, w najistotniejszym zakresie konstrukcji
zarzutów Odwołującego cechuje pewna niekonsekwencja, do której trudno się odnieść. Treść
odwołania nie uzasadnia przywoływania orzeczenia, ponieważ nie znajduje ono
odzwierciedlenia w przedstawianym przez Wykonawcę stanie faktycznym.
Zamawia
jący zastosował podstawę prawną wykluczenia Wykonawcy art. 24 ust. 5 pkt
8 w powiązaniu z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp, na podstawie których wyklucza się z postępowania
wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału lub podstaw do wykluczenia.
Z
całej treści uzasadnienia wykluczenia Wykonawcy Alfavox Sp. z o.o. wynika jednoznacznie,
że przyczyną wykluczenia Wykonawcy Alfavox Sp. z o.o. jest fakt, że podmiot na zasoby
którego powołuje się Wykonawca - Nawratronik E. S. Sp. z o.o. naruszył obowiązki dotyczące
płatności składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co w świetle przepisów ustawy
Pzp jest nierozerwalnie
ze sobą związane. Jednocześnie podkreślił, że nie znajduje
uzasadnienia argumentacja prezentowana w ww. punktach 21 odwołania, że przepis art. 24
ust. 5 pkt 8 nie dotyczy Odwołującego, czyli Wykonawcy, którym bezspornie w postępowaniu
jest Alfavox Sp. z o.o.
Porównując brzmienie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp: Z postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który naruszył
obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca
dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty
tych na
leżności, i brzmienie art. 2 pkt 11: Ilekroć w ustawie jest mowa o: 11) wykonawcy -
należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego, nie można twierdzić, że
pozostaje on bez związku z Wykonawcą, którym jest Alfavox Sp. z o.o. Wykonawca
posługujący się podmiotem, który nie wykazał braku podstaw wykluczenia, zatem nie może
skutecznie wykazywać spełnienia warunków udziału w postępowaniu za pomocą tego
podmiotu. Uzasadnienie przedstawione przez Odwołującego doprowadziłoby do sytuacji, że
Zamawiający nigdy nie mógłby wykluczyć Wykonawcy, mimo że ten nie jest w stanie
samodzielnie wykonać zamówienia i posługuje się podmiotem, za pomocą którego również nie
może wykazać spełnienia warunków udziału w postępowaniu, z powodu wystąpienia podstawy
wykluczenia. Posługiwanie się takimi konstrukcjami doprowadziłoby do ustawicznego
zawierania umów z podmiotami, które nie gwarantują należytego wykonania zamówienia.
Wskazana wyżej podstawa prawna powoływana jest w piśmie informującym Wykonawcę o
wykluczeniu. Jednakże zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp jako samodzielnej podstawy
wykluczenia również nie jest błędem, ponieważ niezależnie od przyjętej podstawy prawnej
przez Zamawiającego - Wykonawca podlega wykluczeniu, albowiem Wykonawca ponosi
konsekwencje w każdym przypadku posłużenia się podmiotem trzecim, który nie spełnia
wymagań Zamawiającego wskazanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że w żadnym przepisie ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma
przywołanej podstawy prawnej, która pozwalałaby na wykluczanie z postępowania podmiotów
trzecich. Jednakże zgodnie z treścią art 22a ust. 3 pzp ”Zamawiający ocenia, czy udostępniane
wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja
finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5.” Wszelkie pozytywne i
negatywne konsekwencje dotyczące udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu, ponosi
Wykonawca, który podjął samodzielną decyzję o posłużeniu się tym podmiotem w
postępowaniu i wywołują skutki w postaci określonych decyzji Zamawiającego, wprost dla
Wykonawcy składającego ofertę. Wykonawca, powołując się na potencjał podmiotu trzeciego
przy wykazywaniu warunków udziału w postępowaniu, uprawnia i obliguje jednocześnie
Zamawiającego do oceny tego podmiotu i przeniesienia tej oceny wprost na Wykonawcę.
Zakres przedmiotowy tej oceny obejmuje zarówno warunki udziału w postępowaniu jak i
przesłanki wykluczenia. W tym przypadku Zamawiający dopuścił przesłankę fakultatywną w
zapisach SIWZ, co oznacza, że od tego momentu dla wszystkich uczestników postępowania
jest ona przesłanką obligatoryjną. W zakresie podmiotowym, brak tej przesłanki ma zostać
zbadany zarówno u Wykonawcy jak i u podmiotu trzeciego, na którego potencjał powołuje się
Wykonawca przy wykazywaniu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyższe
oznacza
, że Zamawiający ma obowiązek (a nie prawo) wykluczyć z postępowania
Wykonawcę, który nie wykazał braku tej podstawy wykluczenia. Zatem, wszelkie
konsekwencje udziału podmiotu trzeciego, na który w sposób wiążący powołuje się
Wykonawca, przypisane są skutkom w postaci pozytywnej lub negatywnej oceny Wykonawcy
składającego ofertę. Na potwierdzenie zasadności powyższych twierdzeń Zamawiający
zaprezentował cytaty z wyników kontroli UZP opublikowanych w Informatorze UZP nr 3/2019
-
„W świetle przepisów ustawy Pzp ocena, czy w stosunku do podmiotu trzeciego
udostępniającego swój potencjał realizują się przesłanki wykluczenia określone w art. 24
ustawy Pzp, powinna przebiegać na podstawie takich samych zasad, jakie dotyczą
wykonawcy, który tym potencjałem się posługuje.” „Natomiast po stronie zamawiającego leży
obowiązek oceny, czy udostępnione wykonawcy zasoby pozwalają mu na wykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający ocenia również, czy udostępnione
zasoby umożliwiają wykonawcy należyte wykonanie zamówienia. Zamawiający bada także
czy wobec podmiotu trzeciego zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania.”
Odnośnie podniesionego przez Odwołującego zarzutu konieczności wezwania
Wykonawcy do złożenia wszystkich dokumentów w celu powstania podstawy do wykluczenia.
Odwołujący wywodząc możliwość wykluczenia dopiero po wezwaniu do złożenia
dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 1 pzp, zapomina o etapie, na którym znajdowała się i
zakończyła procedura oceny Wykonawcy. Podstawa do wykluczenia wykonawcy z
postępowania powstała po przeanalizowaniu sytuacji prawnej, wynikającej z JEDZ podmiotu
Nawrotnik E. S. Sp. z o.o.
na podstawie oświadczenia, zawartego w JEDZ. Zamawiający
odkreślił, że nie ma prawa przejść do procedury art. 26 ust. 1 pzp, i wezwać Wykonawcy do
złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dopóki
nie dokona pozytywnej oceny wstępnych oświadczeń JEDZ. W tym przypadku procedura
uzupełniania JEDZ odnośnie podmiotu Nawrotnik została wyczerpana, zatem nie jest
dopuszczalne powt
órne wyzwanie Wykonawcy do uzupełnienia JEDZ w zakresie żądanym
przez Wykonawcę, a koniecznym do konwalidowania uprzednio podjętych czynności lub
zaniechań Wykonawcy w postępowaniu. Ustawa Pzp nie pozwala na przejście do dalszego
etapu badania bez skutecznego potwierdzenia wstępnego oświadczenia JEDZ, niezależnie od
tego, czy potwierdzenie okoliczności dotyczy Wykonawcy czy podmiotu trzeciego, na którego
zasoby Wykonawca się powołuje. Po bezskutecznym uzupełnieniu oświadczenia JEDZ, tj.
takim, z którego nie wynika jednoznaczne oświadczenie o braku podstawy do wykluczenia,
następuje wykluczenie wykonawcy z postępowania. Zatem, ocena Wykonawcy może, i
powinna
ostatecznie skończyć się na etapie wstępnego badania JEDZ podmiotu trzeciego, na
którego potencjał powołuje się Wykonawca, jeżeli Wykonawca nie wykazał wstępnie wymagań
określonych przez Zamawiającego - orzeczenie KIO 1409/19 wyrok dnia 6 sierpnia 2019 r.
W konsekwencji Wykonawca został wykluczony, a oferta wykonawcy została uznana
za odrzuconą. Zarzut nieprawidłowego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp jest o tyle
niezasadny, co nieskuteczny. Uporządkowanie kwestii oferty Wykonawcy w postępowaniu
było jedynie konsekwencją wykluczenia wykonawcy i w tym stanie rzeczy istotne dla wyniku
postępowania było zastosowanie podstawy wykluczenia, która odpowiadała stanowi
faktycznemu. Zatem różnica pomiędzy zastosowaniem art. 24 ust. 4 pzp czy art. 89 ust. 1 pkt
5 pzp z uwagi na podstawy wyeliminowania Odwołującego z postępowania, nie posiada żadnej
doniosłości prawnej.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp
Odwołujący nie wykazał, że nastąpiło, ani w jaki sposób, naruszenie powyższego przepisu, w
sytuacji faktycznej nie posiadania przez Zamawiającego wystarczającej wartości środków na
kontynuowanie procedury o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na okoliczność, że
wykonawca, którego oferta mieściła się w środkach Zamawiającego, został wykluczony. Zarzut
naruszenia tego przepisu byłby zasady jedynie w sytuacji, gdyby Odwołujący nie został
wykluczony. Postępowanie zostało unieważnione zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, tj.
cena oferty na
jwyżej ocenianej spośród pozostałych ofert, która wynosiła 2 979 972, 25 zł,
przewyższa kwotę jaką Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, tj. kwotę 2
415 043,67 zł. Zatem, w obecnym stanie Zamawiający nie posiada środków na kontynuowanie
pr
ocedury. Taki stan faktyczny został podany w ogłoszeniu o unieważnieniu postępowania.
Zatem,
zarzuty Odwołującego w zakresie braku przesłanek do unieważnienia postępowania
winny odnosić się do uzasadnienia wskazanego przez Zamawiającego. W treści odwołania
brak jest zarzutów odnośnie zasadności twierdzenia Zamawiającego, wskazanego w treści
unieważnienia postępowania, że cena wskazanej oferty 2 979 972,25 zł jest wyższa niż kwota
zabezpieczonych środków na realizację zamówienia. Należało zatem uznać, że Odwołujący
nie przedstawił zarzutów dotyczących decyzji Zamawiającego.
Natomiast wystąpienie drugiej przesłanki, którą zawiera przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp:
„zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej”, Odwołujący w ogóle
nie zak
westionował. Zamawiający stwierdził, że odwołanie nie zawiera treści, która
podważałaby brak możliwości Zamawiającego zwiększenia kwoty, odczytanej na otwarciu
ofert. Treść odwołania w żadnym miejscu nie poświęca uwagi tej części podstawy prawnej. Na
O
dwołującym, zgodnie z treścią art. 190 ust. 1 Pzp spoczywa obowiązek wskazania dowodów
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Dlatego też, jeżeli Odwołujący
twierdzi, że przesłanki unieważnienia postępowania nie wystąpiły, to nie powinien poprzestać
na tym stwierdzeniu tylko udowod
nić naruszenie każdej z przesłanek tego przepisu, art. 93
ust. 1 pkt 4 pzp. Zatem,
skoro Odwołujący nie poparł zarzutu naruszenia przesłanek
wskazanego przepisu treścią, należy uznać, że nie udźwignął ciężaru dowodu w sprawie. Z
tych też względów zarzut naruszenia wskazanego przepisu należy uznać za nieuzasadniony.
W związku z powyższym, na tym etapie postępowania odwoławczego Odwołujący
utracił już możliwość postawienia zarzutu w tym zakresie. Zatem, nie nastąpiło żadne
naruszenie przepisów ustawy, Zamawiający miał prawo i obowiązek unieważnić
postępowanie. Powyższy stan faktyczny ma odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania,
a Odwołujący nie kwestionuje okoliczności, że Zamawiający nie może przeznaczyć większych
niż zamierzał środków, zatem nie można uznać, że odwołanie jest uzasadnione w tym
zakresie.
Dowód: dokumentacja z postępowania
Reasumując, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż: 1) twierdzenia
Odwołującego, dotyczące wykazania na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego braku podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego nie znajdują potwierdzenia w
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) próba wykazania braku
podstaw do wykluczenia za pomocą dokumentu, nie przedstawianego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, nie może stanowić uzasadnienia skonstruowanego
zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp, zatem zarzut ten
również nie znajduje uzasadnienia, biorąc pod uwagę zasady, którym należy hołdować, przy
rozpatrywaniu odwołań.
W związku z powyższymi argumentami odwołanie powinno zostać oddalone.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołujący spełnia przesłanki legitymujące go do wniesienia odwołania, zgodnie z art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Z
amawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt
8 ustawy Pzp, wskazując też, że w powiązaniu z art. 24 ust. 1 pkt 12 - wobec zaistnienia
obligatoryjnych przesłanek wykluczenia (pierwszej na mocy zamieszczenia jej w SIWZ,
drugiej na mocy ustawy)
. Jednocześnie, wobec wystąpienia obligatoryjnych przesłanek
unieważnienia postępowania, unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odwołujący, którego cena oferty mieściła się w kwocie przewidzianej przez
Zamawiającego na realizację zamówienia, dla wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu posłużył się zasobem innego podmiotu (zwanego też podmiotem trzecim).
Nawratronik E. S. Sp. z o.o., zwany dalej podmiotem trzecim,
udostępnił swoje zasoby
Odwołującemu na podstawie oświadczenia z 19.02.2020 r.
Z
dołączonego do oferty przez Odwołującego JEDZ podmiotu trzeciego wynikało, że
podmiot trzeci
nie wywiązał się z obowiązku płatności składek na ubezpieczenie społeczne.
W wy
niku wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (pismo z
10.04.2020 r.) do
uzupełnienia JEDZ podmiotu trzeciego, został złożony JEDZ z zawartym w
jego treści oświadczeniem: [Wykonawca zawarł z ZUS porozumienie z dnia 25/01/2019
(aneksowane w dniu 06/09/2019) ws. spłaty należności do dnia 20/02/2020 r. Wykonawca
wystąpił o zmianę warunków umowy w dniu 19/02/2020. Aktualnie w związku z upływem
terminu jego realizacji procedowane jest nowe porozumienie.]
Z tego wynika, że upływ
terminu realizacji
porozumienia nastąpił 20.02.2020 r., w dniu upływu terminu składania ofert.
Wniosek o procedowanie nowego porozumienia
został złożony 19.02.2020 r.
Pismem z 28.04.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust.
4 ustawy Pzp d
o złożenia wyjaśnień, czy porozumienie z 25.01.2019 r. na które powołuje się
podmiot trzeci, jest
nadal wiążące. Odwołujący udzielił wyjaśnień, że porozumienie jest nadal
wiążące, natomiast w uzupełnionym JEDZ podmiot trzeci „omyłkowo wskazał, że
procedowane jest nowe porozumienie
”. Dodał, że porozumienie zostanie zmienione w drodze
aneksu.
Na wezwanie z 29.05.2020 r.
Odwołujący złożył zaświadczenie ZUS z 05.06.2020 r. o
niezaleganiu przez podmiot trzeci z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i
zdrowotne
. Zaświadczenie z 05.06.2020 r. o niezaleganiu z opłacaniem składek potwierdza
ni
ezaleganie według stanu na dzień 05.06.2020 r., gdyż podmiot korzysta z ulgi w postaci
odroczenia terminu płatności oraz układu ratalnego na spłatę należności – które nie są
wymagane na dzień wydania zaświadczenia.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania (pismo z 24.06.2020 r.) na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp
, gdyż podmiot Nawratronik E. S. Sp. z o.o. na którego
zasoby,
powołuje się Odwołujący, naruszył obowiązki dotyczące płatności na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, ze skutkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp. Zamawiający podjął decyzję na podstawie dokumentów, które zostały
zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 (2) ustawy
o zwalczaniu nieuczciwe
j konkurencji, w związku z tym uzasadnienie nie może być
udostępniane podmiotom trzecim na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
W odrębnym piśmie też z 24.06.2020 r. Zamawiający szczegółowo wskazał
chronologię czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, treść prowadzonej
korespondencji z Odwo
łującym wraz z obszernym uzasadnieniem decyzji o wykluczeniu
O
dwołującego oraz wskazaniem, że Odwołujący nie wykazał braku podstaw wykluczenia i
zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, takiego wykonawcę wyklucza się z postępowania.
Z uwagi na fakt, że po odrzuceniu oferty Odwołującego, cena najkorzystniejszej oferty
w kwocie 2 979
972,25 zł przekroczyła kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, tj. 2 415 043,67 zł, Zamawiający unieważnił postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (pismo z 25.06.2020 r.).
D
o odwołania Odwołujący załączył Aneks nr 3 do Umowy Nr 0200…002403 z dnia
25.01.2019 r. o rozłożenie na raty należności z tytułu składek. Aneks wszedł w życie 26 maja
2020 r., nie został przedłożony Zamawiającemu.
Izba zważyła
Odwołanie podlega oddaleniu wobec braku podstaw do zakwestionowania czynności
Zamawi
ającego szczegółowo uzasadnionych w odpowiedzi na odwołanie, zreferowanej
powyżej.
Odwołujący korzystając z zasobów podmiotu trzeciego (art. 22a ust. 1 i następne Pzp)
dla wykazania braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie udostępnianego zasobu (art. 25a ust. 3 pkt 1 Pzp) złożył JEDZ podmiotu trzeciego,
za który ponosi odpowiedzialność włącznie ze skutkami, jak za własny dokument.
JEDZ podlega
ł wstępnej ocenie w ramach kwalifikacji Odwołującego do dalszego
udziału w postępowaniu z wynikiem negatywnym, uzasadnionym w świetle okoliczności
sprawy.
Zamawiający zobowiązany był do wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp
do złożenia właściwego dokumentu podmiotu trzeciego. Odwołujący został wezwany na
podstawie wskazanego przepisu, obok innych wezwań i na innych podstawach ustawy Pzp,
do złożenia JEDZ podmiotu trzeciego, następnie na podstawie art. 26 ust. 4 do złożenia
wy
jaśnień w tym zakresie.
Odwołujący złożył poprawiony JEDZ, który nie potwierdzał niezalegania w płatności
składek na ubezpieczenia społeczne.
Niewątpliwie, gdy na mocy umowy (porozumienia) z ZUS podmiot trzeci korzystał z
odrębnych ustaleń co do płatności składek na ubezpieczenia społeczne, to zakończenie tego
porozumienia w dniu 20.02.2020 r., tj. w dniu upływu terminu składania ofert, nie stanowi
podstawy do
uznania, że w toku trwającego postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawca nie zalega w płatności składek.
Podmiot udostępniający zasób wystąpił do ZUS w przeddzień upływu terminu
składania ofert i w przeddzień zakończenia porozumienia (19.02.2020 r.), o procedowanie w
celu uzyskania porozumienia z ZUS. Wystąpienie do ZUS nie stanowi potwierdzenia, że
porozumienie zostanie zawarte
i nie wystąpią zaległości w opłacaniu składek.
Dopiero na kolejne wezwanie
do złożenia wyjaśnień z 29 maja 2020 r., Odwołujący w
dniu 5.06.2020 r. złożył zaświadczenie o niezaleganiu w płatności składek potwierdzające brak
zaległości na dzień wystawienia dokumentu.
Aneks nr 3 z 26 maja 2020 r. obo
wiązuje od daty złożenia podpisów na dokumencie
przez obie strony. Obok podpisu przedstawiciela ZUS wskazano
datę 26.05.2020 r. i z tym
dniem postanowienia aneksu
weszły w życie.
Dokument
ten nie został złożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ujawniony
został w postępowaniu odwoławczym.
Na każdym etapie postępowania Zamawiający może żądać dokumentów i oświadczeń
na potrzeby
postępowania i na każdym etapie może wykluczyć wykonawcę z postępowania,
w tym za błędy podmiotu udostępniającego zasoby.
Naruszenie obowiązków w zakresie płatności składek na ubezpieczenia społeczne, czy
to przez wykonawcę czy przez podmiot udostępniający zasoby, stanowi podstawę wykluczenia
z postępowania wykonawcy, a nie podmiotu udostępniającego zasób, gdyż taki podmiot nie
jest wykonawcą, może być ewentualnie podwykonawcą.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że wykonawca nie wykazał niezalegania w
opłacaniu składek począwszy od dnia następnego po upływie terminu składania ofert i przez
dalszy okres prowadzonego po
stępowania o udzielenie zamówienia.
Nie podzieliła domniemania Odwołującego, że aneks zawarty na podstawie umowy
(porozumienia)
z 29.01.2019 r. dowodzi, że wskazane porozumienie gwarantowało brak
zaległości w opłacaniu składek przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia. ZUS
skrupulatnie wskazał daty wystawienia dokumentów i daty ich obowiązywania. Podmiot trzeci
oświadczył w II JEDZ - ustalone zasady i terminy płatności składek na mocy porozumienia z
29.01.2029
obowiązują do 20.02.2020 r. Natomiast Aneks nr 3 – dokument spóźniony w
stosunku do
czynności Zamawiającego – wszedł w życie od 26 maja 2020 r.
Na rozprawie Odwołujący podkreślał art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, wywodząc, że
Zamawiający ma obowiązek wezwać go dodatkowo na wskazanej podstawie prawnej,
niezależnie od wezwań w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
W zakresie relacji art. 22a ust. 6 i art. 26 ust. 3 ustawy Prezes U
rzędu Zamówień
Publicznych wydał opinię prawną co do interpretacji tych przepisów i ich wzajemnego
oddziaływania pt. „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych”, podzielaną w pełni przez skład orzekający, w której jednoznacznie wskazano,
że art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie wprowadza odrębnej od art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zasady
uzupełniania dokumentów dla podmiotów trzecich. Zasada jednokrotnego wezwania o
konkretny dokument z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ustalona w orzecznictwie zachowuje swoją
moc. Art. 22a u
st. 6 ustawy Pzp umożliwia wykonawcy, na okoliczność uzupełnienia
dokumentu, zmianę zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, albo wykazanie
spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem wyłącznie w sytuacji, gdy w momencie
składania oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) wykonawca opierał się,
w tym zakresie, na zdolnościach podmiotów trzecich.
Na marginesie,
należy wnioskować, że Odwołujący złożył wszelkie posiadane
dokumenty w tej sprawie na etapie badania ofert prz
ez Zamawiającego, na etapie
post
ępowania odwoławczego Izbie. Zatem, trudno wnioskować, że w jakimkolwiek trybie
mógłby złożyć inne dokumenty wskazujące stan sprawy na dzień składania ofert i na okres
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający miał podstawy uznać, że zachodzą przesłanki wykluczenia
Odwołującego z postępowania zarówno z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp jak i z 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp
– przepisy obligatoryjne w okolicznościach w nich wskazanych.
Przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
– ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą, jest podstawą uznania oferty za odrzuconą z mocy ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
zobowiązuje zamawiającego do czynności odrzucenia oferty.
Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia (art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp)
jest naturalnym skutkiem wyeliminowania Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia.
Skoro po wykluczeniu Odw
ołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty, cena
oferty ocenionej jako najkorzystniejsza przekracz
a kwotę, którą Zamawiający przeznaczył
na realizację zamówienia i kwoty tej nie może podwyższyć (poza sporem), Zamawiający jest
zob
owiązany unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia.
Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wpis uiszczony przez Odwołującego
w kwocie 15
000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia oraz zasądziła na rzecz
Zamawi
ającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego – wynagrodzenie
pełnomocnika w kwocie 3 600 zł na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy (§ 3 pkt
2 lit. b rozporządzenia).
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1490/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1487/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1453/20 z dnia 2020-08-27
