rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-10
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1505/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę Korporacja
Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie,

przy udziale wykonawcy
TRANSACTOR SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:
KIO 1505
/20 po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie jakim jego podstawa faktyczna
dotyczyła braku opisania przez wykonawcę TRANSACTOR SECURITY Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie w formularzu oferty zestawu komputerowego oraz
współdziałającej drukarki kolorowej.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Korporacja Wschód
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
Korporacja Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3
.2. zasądza od Odwołującego – wykonawcy Korporacji Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
na rzecz Zamawiającego – Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego
w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..



Sygn. akt: KIO 1505/20

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie [dalej „Zamawiający”]
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na
zakup urządzeń do weryfikacji autentyczności dokumentów (znak
postępowania: BOU-IV.272.17.2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 29 maja 2020 r. pod numerem 545612-N-2020.

W dniu 6 lipca 2020 r. wykonawca
Korporacja Wschód Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości,
a w konsekwencji dokonanie wybo
ru oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z ustawą;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wybranego w
ykonawcy pomimo, iż wybrany wykonawca nie mógł wiarygodnie wykazać
spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3. art. 24 ust. 1 pkt 15 lub 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
i zaniechanie wykluczenia wybranego w
ykonawcy pomimo, iż:
a)
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego
w b
łąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia wymagania postawione wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu lub
b)
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego
decyzje w zakresie warunków udziału w postępowaniu;
4. art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, pomimo że powinien on być wykluczony
z postępowania;
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wybranego wykonawcę pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
6. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wybranego w
ykonawcę pomimo tego, że powinien on być wykluczony z postępowania;
7. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp po
przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób
niezgodny z ustawą Pzp i SIWZ.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. ewentualnie
z ostrożności procesowej unieważnienia umowy zawartej z wybranym
wykonawcą na realizację zamówienia publicznego będącego przedmiotem niniejszego
postępowania w wypadku, gdyby do tej czynności doszło zgodnie z art. 94 ust. 1 pkt 2)
w dacie złożenia odwołania przez Odwołującego tj. w dniu 6 lipca 2020 r.;
3.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
postawionych w odwołaniu;
4. odrzucenia oferty wybranego wykonawcy;
5. wykluczenia wybranego wykonawcy;
6.
dopuszczenia wniosków dowodowych znajdujących się w dokumentacji przetargowej,
załączonych do odwołania oraz przedłożonych w trakcie rozprawy;
7.
uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą;
8. wyznaczenia i przeprowadzenia rozprawy;
9.
zarządzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy.
W szczególności wskazał, iż w dniu 17 czerwca 2020 r. wystąpił do Zamawiającego
z pismem informującym o nieprawidłowościach w postępowaniu i złożył wniosek
o wykluczenie wybranego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Następnie Odwołujący pismem z dnia 23 czerwca 2020 r. przekazał Zamawiającemu
uzupełniające pismo producenta z dnia 16 czerwca 2020 r.
Odwołujący wskazał na wezwanie Zamawiającego wystosowane do Przystępującego
z dnia 18 czerwca 2020 r. oraz wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę.
Uzasadniał, że do swojej odpowiedzi wybrany wykonawca nie załączył żadnych
dowodów na potwierdzenie złożonych wyjaśnień. Wybrany wykonawca nie wskazał w piśmie
nazwy dystrybutora, od którego zamierza nabyć sprzęt, nie przedłożył również żadnych
dokumentów potwierdzających możliwość nabycia oferowanego sprzętu z 60-miesięczną
gwarancją, choć zgodnie z posiadanym przez Zamawiającego materiałem dowodowym
Zamawiający wiedział, że producent takiej gwarancji w odniesieniu do tego postępowania nie
oferuje. Ponadto
Zamawiający w pełni dał wiarę twierdzeniom wybranego wykonawcy,
pomimo braku jakichkolwiek kontrdowodów złożonych przez wybranego wykonawcę. Ponadto
wybrany wykonawca w swojej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia
oświadczeń po raz kolejny wprowadził Zamawiającego w błąd składając oficjalne

oświadczenie, że jakoby firma Reguła Baltija Ltd. z siedzibą na Łotwie nie jest producentem
przedmiotowych urządzeń, a jedynie ich dystrybutorem na rynek UE, podczas gdy faktycznym
producentem jest firma Regu
la Ltd. z siedzibą na Białorusi (podając dodatkowo niepełny adres
tej ostatniej - 220037, Belarus).
Odwołujący wyrażał nadzieję, że wybrany wykonawca
sprawdził tę informację przed jej wysłaniem do Zamawiającego i posiada na to dowody,
ponieważ jest to informacja fałszywa. W rzeczywistości firma Regula Baltija Ltd. posiada
zakład produkcyjny w Daugavpils na Łotwie, w którym produkuje urządzenia do kontroli
autentyczności dokumentów, czytniki dokumentów i sprzęt specjalny dla rynków: UE, krajów
Ameryki Płn. i Płd, Chin i Japonii. Zakład produkcyjny w Mińsku produkuje sprzęt dla krajów
WNP (krajów byłego ZSRR) i Azji z wyłączeniem Chin.
Następnie Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2020 r. sygn. akt: KIO
27/20 i wskazał, że jeżeli wybrany wykonawca, nie posiadając wiążącej oferty na urządzenia
Regula, a wręcz posiadając odmowę dostawy tych urządzeń dla potrzeb tego konkretnego
postępowania przetargowego, wprowadza Zamawiającego w błąd to czyn taki skutkuje
koniecznością wykluczenia go z postępowania.

Odwołujący uzasadniał, że w celu udowodnienia posiadania oferty zgodnej z art. 61
ust.
1 KC wybrany wykonawca powinien był przedstawić, oprócz własnego oświadczenia,
stosowny dowód spoza dokumentacji postępowania, czego nie uczynił. Odwołujący
przedsta
wił Zamawiającemu dowód na to, że wybrany wykonawca dzień po dacie wezwania
go do złożenia wyjaśnień, a więc wiele dni po dacie otwarcia ofert, złożył zapytanie ofertowe
do Odwołującego. Odwołujący i Producent przedstawili także uzasadnienie, dlaczego
w p
rzypadku wyrobów Reguła, należących do grupy urządzeń niedostępnych w normalnej
sieci handlowej, niemożliwe jest zastosowanie modelu tranzytu pasywnego. Dostarczane dla
polskich podmiotów instytucjonalnych, odpowiedzialnych za bezpieczeństwo obywateli
i p
aństwa, czytniki dokumentów powinny być zintegrowane z niedostępnymi dla dostawcy
urządzeń systemami informatycznymi takimi np. jak „Granica” czy „Pobyt”. Każdy kraj UE
posiada inaczej skonfigurowane, specyficzne tylko dla jego terytorium systemy informatyczne
i dlatego dostarczając sprzęt do danego kraju Producent dostosowuje oprogramowanie
swojego sprzętu do danych wymogów terytorialnych. Stąd wymaganie Producenta by na
każdym terytorium był autoryzowany przez niego partner handlowy, który po pierwsze zna
specyfikę danego terytorium oraz zapewni, że urządzenia nie trafią do rąk osób
nieuprawnionych. Zgodnie z treścią Raportu Komisji Europejskiej z dnia 10 maja 2017 r.
jednostronne decyzje przedsiębiorców, którzy nie posiadają pozycji dominującej,
o ograni
czaniu sprzedaży transgranicznej, nie naruszają prawa konkurencji.
Całkowicie niezrozumiały jest fakt, że wyjaśnienie niepoparte żadnymi dowodami,
zostało uznane przez Zamawiającego za wiarygodne i wystarczające. W opinii Odwołującego

na podstawie przedsta
wionych dowodów w postaci oświadczeń Producenta, pism i wniosków
Odwołującego, Wybrany Wykonawca popełnił czyny, które powinny skutkować koniecznością
wykluczenia go
z postępowania.

Odwołujący przywołał również wyrok KIO z dnia 31 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO
2517/19, wyrok KIO z dnia 7 marca 2019 r. sygn. akt: KIO 271/19, wyrok KIO z dnia 2 maja
2018 r. sygn. akt: KIO 596/18, wyrok KIO z dnia 20 lipca 2018 r. sygn. akt: KIO 1319/18.

Odwołujący podnosił, że poinformował Zamawiającego o fakcie toczącego się
postępowania karnego co do pracownika zatrudnionego przez wybranego wykonawcę
(wcześniej byłego pracownika Odwołującego), w związku z podejrzeniem nielegalnego
pozyskania dokumentacji wskazanych urządzeń. Powyższe znajduje uzasadnienie chociażby
w za
oferowanym przez wybranego wykonawcę okresie gwarancyjnym, albowiem okres ten w
żadnym przypadku nie jest gwarantowany przez Producenta, a jedynym autoryzowanym
serwisem sprzętu Regula Baltija Ltd. na terenie Polski jest Odwołujący. Sugeruje to, że
wybrany
wykonawca oferując 60-miesięczny okres gwarancji, albo zaoferował gwarancję
niemożliwą do wykorzystania, albo nie obejmującą gwarancji Producenta. Udzielając
zamówienia wybranemu wykonawcy, pomimo dostarczonych przez Odwołującego informacji
o nieprawidłowościach, Zamawiający z pełną świadomością godzi się na dostawę urządzeń i
usług gwarancyjnych oraz serwisowych obarczonych wadą prawną rzeczy. Zgodnie z art. 556
KC określającym wadę prawną rzeczy, sprzedawca jest odpowiedzialny wobec kupującego za
rzecz m
.in., jeżeli jest ona obciążona prawem osoby trzeciej. W opinii Sądu Najwyższego
(wyrok z dnia 12 maja 1980r. I CR 107/80)
należy w drodze analogii uznać, że także prawa
obligacyjne
, przysługujące osobom trzecim w stosunku do przedmiotu sprzedaży, które
powodują, że kupujący nie jest w stanie w pełni korzystać z kupionej rzeczy, stanowią wadę
prawną rzeczy. Tym samym wybrany wykonawca dostarczając sprzęt spoza legalnej sieci
dystrybucyjnej Producenta, pozbawiony g
warancji Producenta, zapewniając własną
gwarancję na podstawie nielegalnie przywłaszczonej dokumentacji, nie będąc w stanie
zapewnić licencji na oprogramowanie, oferuje faktycznie produkt obarczony wadą prawną
rzeczy, z którego Zamawiający nie będzie mógł korzystać.
Jednocześnie podkreślał, iż umowa wyłącznej dystrybucji posiadana przez
Odwołującego nie jest umową, która w jakikolwiek sposób stoi w sprzeczności z przepisami
prawa, a w szczególności jest zgodna z prawem ochrony konkurencji. Odwołujący w żadnym
przypadku nie wskazuje, iż sprzedaż urządzeń Reguła Baltija Ltd. wymaga uzyskania zgody
Odwołującego, aczkolwiek ze względu na charakter tego rodzaju urządzeń Producent
upoważnił określone podmioty do wyłącznej dystrybucji lokalnej. Oznacza to, że na terenie
Polski nie można nabyć urządzeń Reguła Baltija od innego podmiotu niż Odwołujący, jak
również Odwołujący nie może sprzedać urządzeń tego Producenta na teren inny niż Polska,

nawet jeśli otrzyma takie zapytanie ofertowe. W przypadku, gdy wybrany wykonawca posiada
ofertę, której istnienia w żaden sposób nie udowodnił, od podmiotu spoza Polski, oznacza to,
że wprowadził on w błąd dystrybutora np. na terytorium Niemiec, albowiem oczywiście
Wybrany Wykonawca mógł uzyskać ofertę na sprzęt Reguła Baltija Ltd. np. na terytorium
Niemiec aczkolwiek musiał wprowadzić w błąd tegoż dystrybutora wskazując na fakt, iż
uzyskana dostawa ma dotyczyć użytkownika końcowego na terenie Niemiec. Nabycie towarów
od dystrybutora poprzez wprowadzenie go w błąd co do użytkownika końcowego spowoduje
wystąpienie problemów związanych z realizacją uprawnień gwarancyjnych oraz rodzajem
oprogramowania sprzętu, które zostanie dostarczone wraz z nim, jak też licencji na
oprogramowanie i jej terytorialnego obowiązywania.

Dodatkowo wybra
ny wykonawca mógł zwrócić się wielokrotnie do Odwołującego
z zapytaniem ofertowym przed złożeniem oferty we wskazanym Postępowaniu, czego nie
uczynił. Działanie poprzez wprowadzanie różnych podmiotów w błąd, co do zakresu oferty lub
co do docelowego użytkownika końcowego, z pewnością nie jest działaniem zgodnym
z prawem ochrony konkurencji.

Następnie Odwołujący wskazał, że w pkt. 5 pisma z dnia 17.06.2020 r., Odwołujący
stosując skrót myślowy poinformował Zamawiającego, że zaoferowany przez wybranego
wyk
onawcę komparator spektralny nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie
wymaganych filtrów (powinno być „co najmniej od 570 do 850 nm”, a jest maksymalnie do 800
nm).
Odwołujący przedstawił Zamawiającemu na potwierdzenie kartę produktu ze specyfikacją
te
chniczną. Wybrany wykonawca w swojej odpowiedzi, chcąc zmylić Zamawiającego napisał,
że „Zamawiający wymaga wyposażenia urządzenia w przynajmniej 12 filtrów z zakresu co
najmniej 570 - 850 nm
”. Tymczasem prawdziwe wymaganie Zamawiającego określone w pkt.
i) w dziale Rozszerzone wymagania techniczne,
strona 25 SIWZ, przedstawiają się
następująco:
,,i) zestaw min. 12 filtrów na kamerze z zakresu od 570 do 1000 nm o kolejnych progach 570,
590, 610, 630, 645, 665, 695, 715, 735, 780, 850 i 1000 nm oraz filtr szerokopasmowy 400 -
740 nm”.
Tak więc świadomie zmieniając treść wymagania Zamawiającego, wybrany
w
ykonawca wprowadził go w błąd, co skutkowało uznaniem jego oferty za spełniającą
wymagania i w rezultacie wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Podkreślał, że
Zama
wiający dał wiarę oświadczeniu wybranego wykonawcy, natomiast nie przeanalizował
należycie przedstawionego mu przez Odwołującego dowodu w postaci karty produktu ze
specyfikacją techniczną producenta wideokomparatora spektralnego Spectra Pro firmy
Projectina wchodzącej w skład grupy Ultra Electronics Forensic Technology Inc. Z karty
produktu wynika, że zawiera on wystarczającą ilość filtrów, natomiast brak jest filtrów o progu

715 nm, 735 nm, 780 nm, 850 nm i 1000 nm.
Podkreślał, że wszystkie wymienione w karcie
produktu Projectina Spectra Pro filtry są górno - i dolnoprzepustowymi filtrami
luminescencyjnymi, a nie filtrami na kamerze.
Ponadto Odwołujący wskazał, że istotnym jest również, że Zamawiający wymagał
podania nazwy, modelu i typu dos
tarczanego urządzenia, pod rygorem odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w przypadku braku wskazania nazwy, modelu, typu,
itp. Wskazał, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest jednak dokonywanie
zmian w treści oferty innych niż te, które mogą być traktowane jako oczywiste omyłki pisarskie,
rachunkowe czy inne omyłki. W kategorii dopuszczalnych zmian w żadnym przypadku
Zamawiający nie może doprecyzować nazw modelu czy typów oferowanych urządzeń,
albowiem tego rodzaju uzupełnienia mieszczą się w zakazanej kategorii „negocjacji z
wykonawcą”. Zważywszy na okoliczności nie ulega wątpliwości, iż oferta wybranego
wykonawcy posiadała wady, które powinny skutkować jej odrzuceniem ze względu na fakt, iż
treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zawarta w
odwołaniu tabela w sposób dobitny wskazuje, iż oferta wybranego wykonawcy posiada szereg
brakujących informacji, które zgodnie z wymogami Zamawiającego powinny być ujawnione, w
chwili składania oferty przez wybranego wykonawcę.
W ocenie Odwołującego, wybrany wykonawca w wyniku zamierzonego działania
wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje, że spełnia wymagania zawarte
w SIWZ, a jednocześnie przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego
w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w zakresie
udziału w postępowaniu. Ze względu na te okoliczności wybrany wykonawca na mocy art. 24
ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt. 16)-17) ustawy Pzp
powinien być wykluczony z udziału
w postępowaniu.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 sierpnia 2020 r. wniósł o oddalenie
odwołania w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1, 2, 3, 4, 5 i 7 petitum odwołania.
Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że z ostrożności procesowej, pomimo braku
wskazania przedmiotowego zarzutu w petitum
odwołania, uwzględnia odwołanie w części
dotyczącej naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w konsekwencji Zamawiający dokona
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postepowaniu, a
na
stępnie ponownie dokona badania oferty Przystępującego w zakresie wskazanym
symptomatycznie w treści odwołania. Mając również na względzie brak automatyzmu
związanego z czynnością odrzucania ofert, Zamawiający zwróci się do Przystępującego

w trybie art. 8
7 ust. 1 ustawy Pzp, o złożenie stosownych wyjaśnień, a następnie - po
dokonaniu ich analizy -
podejmie dalsze czynności w postępowaniu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Zwracał uwagę, iż mając na względzie ugruntowaną linię orzeczniczą,
nawet hipotetyczne naruszenie pryncypialnych zasad prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, określonych w ww. przepisie ustawy Pzp, nie może
stanowić samoistnej przesłanki do wniesienia odwołania. Taki zarzut należy uznać z gruntu
za chybiony, gdyż może on stanowić swego rodzaju konstatację, reasumpcję innych zarzutów
podnoszonych przez odwołującego. Odwołujący winien zatem wskazać co w jego opinii legło
u podstaw naruszenia zachowani
a uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
a także zasad proporcjonalności i przejrzystości, a nie czynić z treści ww. pryncypialnego
przepisu głównego zarzutu przedmiotowego odwołania. Co więcej tak sformułowany zarzut
nie czyni zadość postanowieniom art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ Odwołujący - ani w
treści zarzutu, ani w jego uzasadnieniu
-
nie wskazał ani niezgodnej
z prawem czynność ani zaniechania, jakiego miałby się dopuścić Zamawiający.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp Zamawiający wskazał, iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej
mogłoby nastąpić jedynie wówczas, gdyby wykonawca - w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego czy to w trybie art. 26 ust. 2 czy art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, przedłożyłby
dokumenty, które nie potwierdzałyby spełniania ww. warunków. W przedmiotowym
postępowaniu wykonawca (przystępujący) przedłożył dokumenty, których treść potwierdzała
spełnianie przez niego określonych przez Zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu. Co więcej w treści odwołania Odwołujący nie zakwestionował ani formy ani
treści przedłożonych przez Przystępującego dokumentów. Należy zatem uznać, iż również
Odwołujący uznał dokumenty złożone przez Przystępującego za potwierdzające spełnianie
war
unków udziału w postępowaniu. Dlatego też trudno uznać zarzut naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp za zasadny i Z
amawiający wniósł o jego oddalenia, jako całkowicie
bezzasadnego.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 15 lub 17 ustawy Pzp,
Zamawiający zwracał uwagę, iż zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp należy
uznać za całkowicie chybiony i podniesiony omyłkowo. Powyższy przepis dotyczy wykonawcy,
wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o
zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące
porozumienie w sprawie spłaty tych należności. W przedmiotowej sprawie powyższy zarzut

nie znajduje uzasadnienia w stanie prawnym ani faktycznym,
a z ostrożności procesowej
Zamawiający wnosi o jego oddalenie.
Z ostrożności procesowej Zamawiający odniósł się do zarzutu, jaki prawdopodobnie
chciał podnieść Odwołujący, tj. naruszenia dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Koniecznym staje się podkreślenie, iż ww. przepis konstytuuje przesłankę wykluczenia
wykonawcy, w sytuacji gdy ten „wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postepowaniu”. Zatem powyższy zarzut należy
rozpatrywać łącznie z zarzutem naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Skoro jak
dowiedziono powyżej Odwołujący nie zgłosił zastrzeżeń formalnych ani merytorycznych do
dokumentów przedłożonych przez Przystępującego, potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia, a także potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na
uwzględnienie nie może również zasługiwać zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Z kolei dokonując analizy uzasadnienia odwołania trudno znaleźć tezy, czy
twierdzenia, które uzasadniałyby powyższy zarzut. Z ostrożności procesowej Zamawiający
wskazał - odnosząc się jedynie do niektórych zdań mogących hipotetycznie ww. tezę
uzasadniać - iż nie można uznać za prawdziwe i uzasadnione zarzuty dotyczące braku
możliwości sprzedaży produktów objętych zamówieniem publicznym przez Przystępującego.
Nie można bowiem abstrahować od faktu, iż jedną z podstawowych zasad wspólnego rynku,
a Polska będąc pełnoprawnym członkiem Unii Europejskiej, owy wspólny rynek tworzy, jest
zasada swobody przepływu towarów. Zasada ta konstytuuje zasadę, w myśl której każdy
produkt legalnie wprowadzony na rynek dowolnego państwa Wspólnoty może zostać legalnie
sprzedany w każdy innym państwie należącym do Wspólnoty Europejskiej. Odwołujący na
żadnym etapie postępowania nie wykazał Zamawiającemu, iż ww. zasada została w
jakikolwiek sposób ograniczona. Co więcej przedstawiane w toku postępowania dokumenty
ni
e dowodziły podnoszonych przez Odwołującego tez. Dlatego też, traktując je jako
gołosłownie, Zamawiający, mając na względzie fundamentalne zasady określone
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
nie dał i nie mógł dać im wiary.
Dalej Zamawiający wskazał, iż za niezasadny należy uznać zarzut w zakresie braku
możliwości udzielenia 60-miesięcznej gwarancji na dostarczane urządzenia. Zgodnie bowiem
z postanowienia
mi specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający -wbrew
twierdzeniom O
dwołującego — wymagał określonego czasu gwarancji, a nie gwarancji
producenta. Ad vocem należy podkreślić, iż gwarancja regulowana przepisami ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019, poz. 1145, z późn. zm.), to umowa
zawierana pomiędzy gwarantem a uprawnionym z gwarancji. Żaden przepis, a tym bardziej

postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wymagają, aby gwarantem był
producent któregokolwiek z urządzeń.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
Zamawiający wniósł o jego oddalenie, ponieważ, nie ma on zastosowania w postępowaniach
jednoetapowych. Zamawiający na potwierdzenie ww. stanowiska przywoła wyrok KIO z dnia
17 czerwca 2020 r. (sygn. akt: KIO 578/20) oraz wyrok z dnia 6 lutego 2020 r. (sygn. akt. KIO
147/20). Co więcej, Odwołujący nie wykazał, jak wynika z wyżej przytaczanych argumentów,
zaistnienia podstaw wykluczenia oferty Przystępującego, w związku z tym również art. 24 ust.
4 ustawy Pzp nie znajdzie zastosowania.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający
wskazał, że Odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych uzasadniających
podstawę zarzutu. Zgodnie bowiem utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej
wyrażoną chociażby w wyroku z 04 września 2018 r. (sygn. akt KIO 1628/18) ww. zarzut nie
może mieć charakteru blankietowego. Zamawiający uzasadniał, że nie należy tracić z pola
wi
dzenia faktu, iż Zamawiający odrzuca ofertę jedynie wówczas, gdy jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, w myśl przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dla
zmaterializowania się powyższych okoliczności niezbędne jest wskazanie konkretnego czynu
nieuczciwej konkurencji wymienionego w ustawie z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018 r. poz. 419), czego Odwołujący nie uczynił.
W końcu Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zama
wiający w dniu 3 lipca 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę TRANSACTOR
SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 6 lipca 2020 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami, ofertę Przystępującego, pismo wzywające Przystępującego do złożenia
wyjaśnień treści oferty z dnia 18 czerwca 2020 r., wyjaśnienia Przystępującego z dnia
23 czerwca 2020 r., pisma Odwołującego z dnia 17 i 23 czerwca 2020 r. skierowane do
Zamawiającego wraz z oświadczeniami producenta Regula Balitija Ltd. oraz zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29 czerwca 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 6 sierpnia 2020 r.
Ponadto Izb
a zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody z dokumentów złożonych
przez Odwołującego, tj.:
1.
certyfikat zgodności nr LVD/EMC106/01 wraz z tłumaczeniem;
2.
korespondencję elektroniczną pomiędzy Przystępującym a Producent urządzeń Regula;
3. korespondencję elektroniczną między Przystępującym a Odwołującym.
Pozostałe dowody złożone przez Odwołującego w toku rozprawy stanowiły część
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, przekazaną przez Zamawiającego.
Jednocześnie Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez
Przystępującego, przy piśmie procesowym z dnia 6 sierpnia 2020 r.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z rozdziałem I punkt 1 SIWZ, przedmiotem zamówienia jest zakup
następujących urządzeń do weryfikacji autentyczności dokumentów:
1) komparator wideospektralny wraz z dedykowanym zestawem komputerowym oraz
współdziałającą drukarką kolorową – 1 zestaw;
2) podręczne urządzenie do weryfikacji autentyczności dokumentów (lupa ze światłem białym
i UV 365, UV 313, UV 254, światło retrorefleksyjne 3M, światło AS) – 12 sztuk;
3) czytnik dokumentów niewielkich rozmiarów podłączany do komputera za pomocą kabla
USB, bez części ruchomych. Urządzenie ma umożliwiać zapis obrazów dokumentów
w świetle białym, podczerwonym, ultrafioletowym i koaksjalnym oraz posiadać czytnik RFID
oraz smart cards
– 10 sztuk.

W opisie przedmiotu
zamówienia dotyczącym parametrów technicznych komparatora
wideospektralnego stacjonarnego, w punkcie zawierającym rozszerzone wymagania
techniczne Zamawiający podał:
Kamera, obiektyw, filtry odcinające:
a) obraz powinna zapewniać co najmniej jedna kamera cyfrowa kolorowa/IR wysokiej
rozdzielczości min. 8 mln pikseli o matrycy Full HD, zakres pracy co najmniej 360-1100 nm,
b) automatycznie ustawiana przysłona z możliwością manualnej korekty,
c) automatyczna ekspozycja z możliwością manualnej korekty,
d)
automatycznie ustawiana ostrość z możliwością manualnej korekty,
e) zestaw przynajmniej 12 filtrów na kamerze z zakresu co najmniej od 570 do 850 nm oraz
filtr szerokopasmowy z zakresem co najmniej od 380 do 700 nm.
Stosownie do rozdziału XIII pkt 3 SIWZ, kryteriami oceny ofert były: cena o wadze 60%
oraz okres gwarancji o wadze 40%.

Zgodnie z wzorem formularza ofertowego, Zamawiający wymagał od wykonawców
podania nazwy, modelu, typu dostarczanego urządzenia, a brak wskazania nazwy, modelu,
typu, itp. do
starczanego urządzenia powodował odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.

Termin składania ofert upłynął w dniu 16 czerwca 2020 r. W postępowaniu złożone
zostały dwie oferty, tj. Odwołującego z ceną 707 397,60 zł oraz 24 miesięcznym okresem
gwarancji
oraz Przystępującego z ceną 651 900 zł oraz 60 miesięcznym okresem gwarancji.

Przystępujący zobowiązał się dostarczyć następujące urządzenia:
1. Projectina Spectra Pro;
2. Regula 1025;
3. Regula 7034M.111
udzielając na nie 60 – miesięcznej gwarancji.

Pismem z dnia 17 czerwca 2020 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, że:
a) Odwołujący jest wyłącznym dystrybutorem na rynku polskim i jedyną firmą uprawnioną do
świadczenia usług gwarancyjnych wyrobów Producenta Reguła Baltija Ltd. z siedzibą na
Łotwie,
b) wybrany wykonawca nie zwrócił się do Odwołującego, będącego wyłącznym dystrybutorem
na rynku polskim, do dnia otwarcia ofert z zapytaniem oferto
wym i oferty na urządzenia Regula
1025 i Reguła 7034M.111 nie otrzymał,
c) przeciwko byłemu pracownikowi Odwołującego aktualnie zatrudnionemu u wybranego
wykonawcy, w Prokuraturze Rejonowej Praga Południe toczy się postępowania na okoliczność
podejrzenia popełnienia przez niego przestępstwa, polegającego na bezprawnym
wykorzystaniu dokumentacji
i informacji pozyskanych od byłego pracodawcy,

d) urządzenie Reguła 7034M.111 z FULL SDK wymaga dostępu do licencji udzielanej
wyłącznie przez Producenta, który takiej licencji nie udzieli wybranemu wykonawcy, ani
końcowemu użytkownikowi, jeżeli firma ta podejmie próbę nabycia i sprzedaży urządzeń
Reguła z pominięciem ustalonej na danym terenie (terytorium RP) ścieżki handlowej,
e) jedyny sposób nabycia oferowanych przez Producenta urządzeń na terytorium Polski może
nastąpić wyłącznie za pośrednictwem Odwołującego. Żaden z dystrybutorów posiadających
wyłączność na terenie innego kraju UE nie dokona sprzedaży urządzeń, które mogą zostać
sprzedane
w
Polsce,
chyba
że
zostanie
wprowadzony
przez
kupującego
w błąd,
f) producent nie udzielił na przedmiotowe urządzenia 5-letniej gwarancji.

Do ww. pisma Odwołujący załączył oświadczenie producenta z dnia 16 czerwca 2020
r., w którym producent urządzeń Regula 1025 oraz Regula 7034M.111 oświadczył, że:
1. wyłącznym dystrybutorem uprawnionym do sprzedaży oraz świadczenia gwarancyjnych
i pogwarancyjnych usług serwisowych urządzeń pod marką Regula na rynku polskim jest
Odwołujący;
2. dnia 10.06.2020 r. p. T. L. w imieniu TRANSACTOR Security Sp. z
o.o. zwrócił się do firmy
Regula Ltd (Białoruś) z prośbą o ofertę na dostawę ww. urządzeń i tego samego dnia został
przekierowany do firmy Korporacja Wschód Sp. z o.o. jako właściwego adresata zapytania
ofertowego;
3. firma Regula nie udzieliła w roku bieżącym 5-letniej gwarancji na ww. urządzenia. Taki okres
gwar
ancji wymaga decyzji na poziomie Zarządu Producenta.

Pismem z dnia 23 czerwca
2020 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, że:
a) wybrany wykonawca dnia 19.06.2020 r. wystąpił do Odwołującego z zapytaniem ofertowym
na przedmiotowe urządzenia producenta,
b) Odwołujący, wskazując na konflikt interesów, fakt złożenia zapytania po terminie otwarcia
ofert i złożenia oferty do Zamawiającego bez posiadanej ważnej oferty handlowej odmówił
wybranemu wykonawcy złożenia oferty,
c) Odwołujący poinformował wybranego wykonawcę, że składając ofertę naruszył art. 66 § 1
KC oraz art. 24 ust. 1 pkt 12,16 i 17 ustawy Pzp.

Jednocześnie Odwołujący przekazał Zamawiającemu pismo producenta urządzeń
z dnia 16 czerwca 2020 r., w którym wskazano, że:
a) urządzenia wytwarzane przez producenta są urządzeniami specjalnego przeznaczenia,
które nie są dostępne na wolnym rynku,
b)
biorąc pod uwagę aspekty bezpieczeństwa i zapobiegając możliwości zakupu produktów
Regula Baltija Ltd. Przez grupy przestępcze, obowiązuje zasad „Poznaj swojego klienta:
(Know Your Client), która wymaga zgłoszenia końcowego użytkownika na etapie zamawiania

urządzeń Regula przez partnera handlowego. Bez otrzymania takiej deklaracji dostawa
produktów firmy Regula nie jest możliwa,
c)
ważnym aspektem jest gwarancja – gwarancja na sprzęt jest ważna tylko w kraju, do którego
producent dostarczył sprzęt. W przypadku, gdy Transactor Security Sp. z o.o., korzystając z
różnych nielegalnych sposobów, nabędzie produkty Regula w innym kraju UE
i będzie próbował sprzedać je w Polsce, taki sprzęt automatycznie traci gwarancję producenta.

Zamawiający pismem z dnia 18 czerwca 2020 r. wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty w związku z pismem Odwołującego, który zarzucał, iż
oferta Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ m.in. w następującym zakresie:
1. braku
możliwości zaoferowania Zamawiającemu urządzeń Regula 1025 oraz Regula
7034M.111, z uwagi na stosowany przez producentów ww. urządzeń system ich dystrybucji
oraz braku
możliwości zaoferowania wymaganej przez Zamawiającego gwarancji na ww.
urządzenia;
2. zaoferowania urządzenia Projectina Spectra Pro, które wg innego uczestnika postępowania
nie spe
łnia wymagań określonych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia w
zakresie wym
aganych filtrów.

Pismem z dnia 23 czerwca 2020 r. Przystępujący wyjaśnił w szczególności, że:
a)
urządzenia Regula 1025 oraz Regula 7034M.111 oraz wskazany w ofercie okres gwarancji
oferuje zgodnie z prawem,
b)
urządzenie Projectina Spectra Pro spełnia wymagania określone przez Zamawiającego
w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie wymaganych filtrów,
c)
Odwołujący zredagował swoje zarzuty w taki sposób, by Zamawiający odniósł mylne
wrażenie co do rzeczywistego stanu rzeczy w zakresie dystrybucji urządzeń Regula
i parametrów technicznych Projectina Spectra Pro,
d) o
świadczenie spółki Regula Baltija Ltd o tym, że Odwołujący jest jedynym dystrybutorem
uprawnionym
do sprzedaży oraz świadczenia usług gwarancyjnych i pogwarancyjnych na
rynku polskim nie oznacza wcale braku możliwości oferowania tych produktów przez innych
wykonawców,
e)
z oświadczeń przedstawionych przez Odwołującego nie wynika jaki jest zakres
przedmiotowej
umowy dystrybucyjnej, wykonawca przedstawia oświadczenia, jednak nie
przedkłada samej umowy, która mogłaby wyjaśnić rzeczywisty zakres wyłączności,
f) wybrany w
ykonawca wskazał, iż skorzystał z tzw. kanału pasywnego, zwracając się do
innego dystrybutora
urządzeń Regula o przedstawienie oferty na sprzedaż takich urządzeń
i ofertę taką otrzymał, co nie narusza przepisów prawa. Wykonawca uzyskał również ofertę w
zakresie gwarancji.,
g)
odnosząc się do informacji w zakresie gwarancji wskazujemy również, że żadne

postanowienie SIWZ, w tym umowy nie wymaga gwarancji producenta urządzenia,
w związku z tym ewentualne rozważania w tym zakresie nie mają znaczenia dla oceny
zgodności oferty z treścią SIWZ,
h)
w zakresie urządzenia Projectina Spectra Pro potwierdził, że urządzenie spełnia
wymagania
Zamawiającego. Zamawiający wymaga wyposażenia urządzenia w przynajmniej
12 filtrów z zakresu co najmniej 570 – 850 nm. Zaoferowane filtry wykraczają nawet poza
wspomniany zakres. Warunek oraz specyfikacja funkcjonalno
– użytkowa jest spełniona.

W dniu 29 czerwca 2020 r. Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę
Przystępującego. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego.

Izba zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem
Stron i Uczestnika
postępowania, Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia odwołanie
w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (niezawartego w petitum
odwołania, lecz w jego uzasadnieniu) w zakresie jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła
braku opisania przez wykonawcę TRANSACTOR SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie w formularzu oferty zestawu komputerowego oraz współdziałającej drukarki
kolorowej
. Mając na uwadze złożone przez Zamawiającego oświadczenie oraz wobec braku
sprzeciwu wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w ww. zakresie podlega
umorzeniu. W ty
m miejscu Izba wskazuje, że celowość i zasadność ww. czynności
Zamawiającego znalazła się poza merytoryczną oceną Izby.

Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy TRANSACTOR
SECURITY Sp. z o.o. z uwagi na przedstawienie
informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego.
W świetle art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba
wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest
w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa
podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli
wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu

jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że
określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie
sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca)
nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do
naruszenia przez niego zobowiązania.
Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których
mowa w ww. przepisie nal
eży rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności
z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne
z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem
zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych
przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego
zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu
podlega wykonawca
za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać
na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć
informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy,
czy też odrzucenia jego oferty.
W ocenie Izby w
okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący nie wykazał, że zostały
spełnione przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp warunkujące wykluczenie
wykonawcy TRANSACTOR SECURITY Sp. z o.o.
z postępowania o udzielenie zamówienia.

W tym miejscu za wyrokiem Izby z dnia 31 sierpnia 2018 r. (sygn. akt: KIO 1613/18)
podnieść należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą, jest postępowaniem
kontradyktoryjnym,
nie zaś reklamacyjny, ze wszystkimi tego konsekwencjami dla stron
postępowania. Tym samym w ramach toczącego się przed Izbą procesu strony są
zobligowane do popierania swoich twierdzeń stosownymi dowodami, jak również powinny
reagować na oświadczenia oraz zarzuty formułowane przez przeciwników procesowych.
W takim procesie r
ola organu orzekającego ogranicza się w zasadzie do stania na straży
gwarancji procesowych stron, tj. udzielania głosu na równych zasadach, dopuszczaniu
i przeprowadzaniu wnioskowanych przez uczestników postępowania dowodów i w zakresie
merytorycznego roz
poznania ocena zgromadzonego materiału dowodowego oraz dokonanie
subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod adekwatne normy prawne (wskazane
w odwołaniu jako zarzuty) – tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2010 r. sygn.
akt II UK 286/09. Charakte
r postępowania (kontradyktoryjność) powoduje, że strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego mają obowiązek wykazywania dowodów na

potwierdzenie faktów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu
regulację art. 14 ustawy Pzp i przechodząc do art. 6 ustawy Kodeks cywilny ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Należy
zatem wskazać, iż właśnie z tej zasady wywodzi się reguła procesowa ujęta w art. 190 ust. 1
ustawy Pzp. Przepis art. 6
Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Izba wskazuje, iż całokształt okoliczności niniejszej sprawy, w tym przedłożone przez
Odwołującego dowody nie były wystarczające dla uznania, iż Przystępujący złożył
nieprawdziwe informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego
podejmowane w postępowaniu.
Zdaniem
Izby Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie mógł w sposób zgodny
z prawem uzyskać ofertę od innego dystrybutora urządzeń producenta Regula prowadzącego
działalność na terenie innego niż Polska kraju UE i zobowiązać się do ich sprzedaży polskiemu
Zamawiającemu. Stanowiska Odwołującego nie potwierdzają przedłożone oświadczenia
producenta z dnia 16 czerwca 2020 r.,
ponieważ nie odnoszą się one do polityki dystrybucyjnej
producenta prowadzonej na terenie innyc
h krajów europejskich. Okoliczność, iż Odwołujący
jest wyłącznym dystrybutorem uprawnionym do sprzedaży oraz świadczeń gwarancyjnych i
pogwarancyjnych urządzeń producenta Regula na rynku polskim, co nie było podważane
przez przeciwników procesowych Odwołującego, oraz że zamawiane urządzenia to produkty
o specjalnym przeznaczeniu, nie
przesądzają że urządzeń tych nie można nabyć w innym
kraju europejskim
i dostarczyć na rynek polski, a bynajmniej okoliczność ta nie została przez
Odwołującego wykazana. Innymi słowy, Odwołujący nie wykazał, by dystrybutorzy urządzeń
producenta Regula na terenie innych państw europejskich, po pierwsze, posiadali terytorialne
ograniczenia w zakresie sprzedaży urządzeń Regula, a po drugie, by ograniczenia te
uniem
ożliwiały nabycie produktu u konkurencyjnego dystrybutora względem dystrybutora
działającego na terenie Polski.
Co więcej, Odwołujący nie przedstawił umowy dystrybucyjnej łączącej go
z producentem Regula, przez co nie można było dokonać jej oceny, w tym zakresu
wyłączności. Powyższe uniemożliwiło zweryfikowanie stanowiska Odwołującego, który
w treści odwołania wskazał, że „na terenie Polski nie można nabyć urządzeń Regula Baltija od
innego podmiotu niż Odwołujący, jak również Odwołujący nie może sprzedać urządzeń tego
Producenta na teren inny niż Polska, nawet jeśli otrzyma takie zapytanie ofertowe.”
Ponadto Odwołujący nie odniósł się do kwestii sprzedaży aktywnej i pasywnej
w kontekście umów o dystrybucji wyłącznej, na którą zwracał uwagę Przystępujący

w wyjaśnieniach z dnia 23 czerwca 2020 r., co też ma istotnie znaczenie przy analizowaniu
dopuszczalności zakresu zawartej umowy dystrybucyjnej. Jak wskazał w ww. piśmie
Przystępujący umowa dystrybucji wyłącznej jest dopuszczalna, o ile dotyczy sprzedaży
aktywnej, a nie pasywnej. Zgodnie natomiast
z definicją zawartą w „Wytycznych w sprawie
ograniczeń wertykalnych” przyjętych przez Komisję Europejską (Dz. Urz. UE 2010/C 130/1),
sprzedaż „aktywna” oznacza nawiązywanie kontaktów z poszczególnymi klientami poprzez –
na przykład – bezpośrednie listy, w tym wysyłanie niezamawianych wiadomości poczty
elektronicznej, lub w
izyty lub aktywne kontakty z konkretną grupą klientów lub klientami na
konkretnym terytorium za pośrednictwem reklam w mediach, w Internecie lub innych promocji
specjalnie ukierunkowanych na tę grupę klientów lub na klientów na tym terenie. (…) Z kolei
spr
zedaż „bierna” oznacza odpowiadanie na niezamówione wnioski ze strony klientów
indywidualnych, w tym dostawę towarów lub usług takim klientom. Ogólne reklamy lub
promocja, które docierają do klientów na (wyłącznych) terytoriach lub należących do grup
przyd
zielonych innym dystrybutorom, lecz będące odpowiednim sposobem docierania do
klientów poza tymi terytoriami lub grupami, np. do klientów na własnym terytorium, stanowią
sprzedaż bierną. Reklamy i promocje ogólne uważa się za odpowiedni sposób dotarcia do
takich klientów, jeśli dla nabywcy poczynienie takich inwestycji byłoby atrakcyjne, również jeśli
nie dotarłyby one do klientów w ramach terytoriów lub grup klientów należących (wyłącznie)
do innych dystrybutorów. Ponadto jak wskazuje się w piśmiennictwie, przy sprzedaży
pasywnej,
dystrybutor musi zachować możliwość odpowiadania na zamówienia spoza jego
obszaru złożone przez klientów, do których nie kierował ofert, reklam itp. Na skorzystanie z
kanału pasywnego przy nabyciu urządzeń Regula powoływał się właśnie Przystępujący w
złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach. Tym samym zadaniem Odwołującego, było
podważenie możliwości skorzystania z nabycia urządzeń producenta Reguli w ww. sposób,
czemu Odwołujący – zdaniem Izby - nie sprostał.
Izba za gołosłowne uznała twierdzenia Odwołującego, który podnosił, że producent
dostosowuje oprogramowanie sprzętu do danych wymogów terytorialnych, dlatego wyznacza
jednego partnera handlowego, który dba o to, aby sprzęt nie trafił do rąk osób
nieuprawnionych. Podobnie rze
cz ma się w odniesieniu do twierdzeń odwołującego się
Wykonawcy, który wskazywał, że dostarczane dla polskich instytucji odpowiedzialnych za
bezpieczeństwo obywateli i państwa, czytniki dokumentów powinny być zintegrowane
z niedostępnymi dla dostawcy urządzeń systemami informatycznymi takimi np. jak „Granica”
czy „Pobyt”. Na powyższą okoliczność Odwołujący nie przedłożył żadnego dowodu.
Odwołujący nie wskazał również, z którego postanowienia SIWZ wynikał obowiązek
zintegrowania czytników z ww. systemami informatycznymi.

Słusznie również zwrócił uwagę Zamawiający, iż stanowiska Odwołującego nie
potwierdza stosowana przez producenta zasada „Poznaj swojego klienta”, która wymaga
zgłoszenia końcowego użytkownika na etapie zamawiania urządzeń Regula przez partnera
handlowego (
bez której dostawa produktów nie jest możliwa – zgodnie z oświadczeniem
producenta)
, nie zaś na etapie składania oferty Zamawiającemu.
Następnie Izba wskazuje, iż Odwołujący nie wykazał, by złożone przez
Przystępującego oświadczenie, jakoby firma Regula Baltija Ltd. z siedzibą na Łotwie nie była
producentem przedmiotowych urządzeń, a jedynie ich dystrybutorem na rynek UE, podczas
gdy faktycznym producentem jest firma Regula Ltd. z siedzibą na Białorusi - stanowiło
informację nieprawdziwą mogącą mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego
podejmowane w postępowaniu. Wskazać należy, iż Zamawiający nie wymagał od
wykonawców podania w ofertach podchodzenia producenta. Ponadto należy zważyć na pełną
treść oświadczenia złożonego przez Przystępującego, który odwołał się do posiadanej wiedzy:
„Ponadto według naszej wiedzy prawdziwym producentem tych urządzeń jest firma Regula
Ltd. Z siedzibą na Białorusi przy ul. Kozlova Lane 29, 220037 Belarus. Oddział Regula Baltija
jest tylko dystrybutorem tych urz
ądzeń w Unii Europejskiej i jako taki nie prowadzi produkcji,
lecz importuje urządzenia z Białorusi oznaczając swoją marką. Rzeczą powszechnie znaną
jest fakt, że urządzenia tego producenta kilka lat temu były importowane bezpośrednio z
Białorusi”.
Izba n
ie podzieliła również stanowiska wielokrotnie akcentowanego przez
Odwołującego, iż Zamawiający dał wiarę wyjaśnieniom wykonawcy TRANSACTOR
SECURITY Sp. z o.o., podczas gdy wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na ich
poparcie. Izba wskazuje, iż w świetle art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, zamawiający
w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Tym samym treść ww. przepisu nie upoważnia
zamawiającego do żądania od wykonawcy stosownych dowodów celem potwierdzenia
złożonych wyjaśnień.
Ponadto Odwołujący błędnie interpretował wyrok Izby sygn. akt: KIO 27/20 przywołany
w uzasadnieniu
odwołaniu wywodząc z niego korzystne dla siebie wnioski. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego, dowody „spoza dokumentacji postępowania”, o których mowa w
ww. wyroku, to dowody które przedstawił odwołujący się wykonawca w ww. sprawie celem
wykazania
odmienności
rzeczywistego
stanu
rzeczy
od
zaprezentowanego
w oświadczeniu złożonym w ofercie przystępującego. Tym samym nieprawidłowe były wnioski
Odwołującego, iż to Przystępujący TRANSACTOR SECURITY Sp. z o.o. winien przedstawić
Zamawiającemu, oprócz własnego oświadczenia, stosowny dowód spoza dokumentacji, w

tym ofertę na zakup urządzeń Regula, czy dokumenty potwierdzające możliwość nabycia
oferowanego sprzętu z 60 - miesięczną gwarancją.
Odnośnie kwestii gwarancji Izba wskazuje, że podzieliła stanowisko prezentowane
przez Zamawiającego, który wskazał, żaden przepis prawa, a tym bardziej postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wymagają, aby gwarantem był producent
urządzeń. Dostrzec należy, iż Odwołujący nie wskazał w odwołaniu postanowienia SIWZ,
z którego wynikałoby wymaganie udzielenia gwarancji przez producenta urządzeń. Z uwagi
na powyższe za nieuzasadnione należało uznać stanowisko Odwołującego, który twierdził, że
nie ma
możliwości udzielenia 60-miesięcznej gwarancji na dostarczane urządzenia
producenta Regula
, gdyż decyzja w tym zakresie podejmowana jest przez Zarząd, który
w tym roku nie udzielił 5-letniej gwarancji na ww. urządzenia.
Mając na uwadze powyższe okolicznością faktyczne Izba uznała, iż inicjatywa
dowodowa podjęta przez Odwołującego była niewystarczająca dla stwierdzenia, iż
wykonawca TRANSACTOR SECURITY Sp. z o.o. winien zostać wykluczony z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji nie
potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi, że ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą.


Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TRANSACTOR SECURITY Sp. z o.o. jako
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia - podniesiony
w uzasadnieniu odwołania.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3
. W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
Izby, niezgodn
ość treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie
nie odpo
wiada zobowiązaniu określonemu w SIWZ, bądź też polega na sporządzeniu i
przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi
tutaj o takie wymagania SIWZ, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia
zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO
z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz wyrok KIO z dnia
6 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16).

Za nieuzasadnione Izba uznała stanowisko Odwołującego, iż Przystępujący świadomie
zmienił treść wymagania Zamawiającego w zakresie parametrów dotyczących zestawu filtrów

komparatora wideospektralnego stacjonarnego, co też miało potwierdzać wprowadzenie
Zamawiającego w błąd oraz skutkowało uznaniem oferty Przystępującego za spełniającą
wymagania SIWZ i w rezultacie wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej.

Zgodnie z wymogami Zamawiającego określonymi w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia komparator wideospektralny stacjonarny miał posiadać zestaw
przynajmniej 12 filtrów na kamerze z zakresu co najmniej od 570 do 850 nm oraz filtr
szerokopasmowy z zakresem co najmniej od 380 do 700 nm. Nie polega na prawdzie zatem
twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający wymagał, by urządzenie posiadało zestaw min. 12
filtrów na kamerze z zakresu od 570 do 1000 nm o kolejnych progach 570, 590, 610, 630, 645,
665, 695, 715, 735, 780, 850 i 1000 nm oraz filtr szerokopasmowy 400 - 740 nm.

Jak wynika z kolei z oświadczenia producenta ww. urządzeń Projectina AG
przedłożonego przez Przystępującego „model systemu badania dokumentów SPECTRA PRO
wyposażony jest w następujące filtry: 530, 550, 570, 590, 610, 630, 645, 665, 695, 715, 735,
760, 780, 810, 900 i 1000 nm, a także filtr UV-Pass i IR.” Mając na uwadze zatem, że
Zamaw
iający określił w SIWZ minimalną ilość filtrów (przynajmniej 12) oraz ich minimalny
zakres
(co najmniej od 570 do 850 nm) oraz, że zaoferowane przez Przystępującego
urządzenie posiada 16 filtrów o szerszym zakresie niż wymagany przez Zamawiającego
zarówno jeśli chodzi o dolną jak i górną granicę, to nie sposób stwierdzić, iż nie spełnia ono
wymogów Zamawiającego określonych w SIWZ oraz że Przystępujący wprowadził
Zamawiającego w błąd w zakresie parametrów oferowanego urządzenia.

Przechodząc następnie do ww. zarzutu w zakresie jakim dotyczył on braku podania
przez Przystępującego w formularzu oferty nazwy podręcznego urządzenia do weryfikacji
autentyczności dokumentów

(lupa ze światłem białym i UV 365, UV 313, UV 254, światło
retrorefleksyjne 3M, światło AS) oraz braku wskazania nazwy i modelu czytnika dokumentów
niewielkich rozmiarów Izba wskazuje, że sporządzona przez Odwołującego w treści odwołania
tabelka nie odpowiadała tej przygotowanej przez Zamawiającego w SIWZ.

Następnie wskazać należy, iż pod tabelą zawartą w formularzu oferty Zamawiający
podał, że brak wskazania nazwy, modelu, typu, itp. dostarczanego urządzenia spowoduje
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Z powyższego wynika, iż
katalog informacji podanych przez wykon
awcę celem skonkretyzowania zaoferowanych
urządzeń był otwarty, podany przykładowo na co wskazuje zwrot „itp.”. Nie jest zatem tak, że
obowiązkiem wykonawcy wynikającym z SIWZ było wskazanie w odniesieniu do każdego
z trzech urządzeń objętych przedmiotem zamówienia nazwy, modelu i typu oferowanego
sprzętu.

Przechodząc do zarzucanego przez Odwołującego braku podania przez
Przystępującego w ofercie nazwy urządzenia Regula 1025 Izba zauważa, iż Odwołujący pod

określeniem „nazwa” rozumiał „kompaktowe urządzenie do kontroli dokumentów”. Odwołujący
nie twierdził przy tym, że urządzenie Regula 1025 zaoferowane przez Przystępującego nie jest
podręcznym urządzeniem do weryfikacji autentyczności dokumentów (sam zresztą zaoferował
urządzenie Regula 1025.01), a jedynie wskazywał, iż Przystępujący zaniechał podania nazwy
urządzenia. Odwołujący nie twierdził również, że wskazanie urządzenia Regula 1025 nie
stanowi skonkretyzowania treści oferty. Izba wskazuje, iż w świetle tabeli sporządzonej przez
Zamawiającego w formularzu oferty, uzupełnionej przez Przystępującego w wierszu drugim o
treść „Regula 1025” nie było wątpliwości, że urządzenie to stanowi „Podręczne urządzenie do
weryfikacji autentyczności dokumentów (lupa ze światłem białym i UV 365, UV 313, UV 254,
światło retrorefleksyjne 3M, światło AS)”. Wskazać należy, iż treść oferty składanej przez
wykonawcę należy czytać całościowo i tłumaczyć tak, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje.

Powyższa argumentacja znajduje również zastosowanie w zakresie zarzucanego
przez Odwołującego braku podania nazwy czytnika dokumentów niewielkich rozmiarów.
W zakresie przedmiotowego urządzenia Przystępujący wskazał, iż oferuje urządzenie Regula
7034.M.111
– z kolei Odwołujący zarzucał brak podania nazwy, modelu i licencji urządzenia.
Odnośnie zaniechania podania przez Przystępującego licencji w zakresie czytnika
dokumentów niewielkich rozmiarów Izba wskazuje, że Odwołujący nie wskazał
z
czego wywiódł, iż obowiązkiem wykonawcy w świetle postanowień SIWZ było podanie
licencji oferowanego urządzenia, przez co stanowisko Odwołującego należało uznać za
nieuzasadnione.
Co się z kolei tyczy braku podania modelu urządzenia Regula 7034.M.111 Izba
wskazuje, iż po pierwsze jak już podano powyżej, nie było obowiązku w świetle wymogów
SIWZ podania wszystkich elementów oferowanego urządzenia, tj. modelu, typu i nazwy. Po
drugie, z postanowień SIWZ nie wynika, co należało rozumieć pod pojęciem „typ” i „model”
urządzenia. Po trzecie, kluczowe – Odwołujący wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 190
ust. 1 ustawy Pzp nie wykazał, że producent sprzętu posługuje się nomenklaturą „typ”
i „model” oraz rozróżnia modele i typy urządzenia. Dalej Izba wskazuje, iż Odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego, że w odniesieniu do urządzenia Regula
7034.M.111 występuje kilka modeli urządzenia, które różnią się posiadanymi
funkcjonalnościami. Twierdzenia Odwołującego, iż dostępnych jest kilka modeli urządzenia
Regula 7034.M.111 oraz że urządzenie Regula 7034.M.111 stanowi wersję podstawową
należało uznać za gołosłowne. Z kolei Przystępujący, przedłożył ulotkę urządzenia „czytnik
dokumentów REGULA seria 70XM” dostępną na stronie internetowej Odwołującego,
z której wynika, że modelem urządzenia jest „7034M.111”. Ponadto z rzeczonej ulotki wynika,

że SDK, które Odwołujący utożsamiał właśnie z modelem ww. urządzenia stanowi „Dodatkową
funkcję”, a nie model. Wobec braku kontr dowodów ze strony Odwołującego, stanowisko
odwołującego się Wykonawcy nie mogło zyskać aprobaty Izby.
W końcu odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego niespełniania wymogów
SIWZ przez urządzenie Regula 7034.M.111 z uwagi na brak FULL SDK Izba stwierdza, iż
stanowisko Odwołującego w ww. zakresie wykraczało poza granice zarzutu wyznaczone
treścią odwołania, tym samym w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie mogło być przedmiotem
rozpoznania
Izby.
Stanowiska
Odwołującego
nie
można
wywieść
z ogólnego stwierdzenia, że „zaoferowane urządzenie nie spełnia wymagań Zamawiającego”.
Odwołujący nie wskazał w treści odwołania, które z wymagań określonych
w specyfikacji miał na względzie. Dopiero w toku rozprawy przed Izbą Wykonawca wskazał na
konkretne postanowienia specyfikacji dotyczące: „wspierane aplikacje”, „obszary dokumenty
wykorzystywane do weryfikacji krzyżowej danych”, „weryfikacja autentyczności”.
Mając na względzie powyższe okoliczności - zdaniem Izby - brak było podstaw do
uznania oferty złożonej przez Przystępującego za niezgodną z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.


Izba wskazuje
, że brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
wykluczenia wykonawcy TRANSACTOR SECURITY Sp. z o.o.

Stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu,
spełnia
warunki
udziału
w
postępowaniu
lub
obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria, zwan
e dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Tym samym jak wynika
z powyższego przepisu, dla zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp, łącznie muszą zostać spełnione następujące przesłanki:
przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła
zamawiającego w błąd, błąd ten polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca
nie podlega wyklucze
niu, a przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa. Istotne znaczenie ma przy tym charakter informacji, gdyż w art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp ustawodawca wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia
zamawia
jącego w błąd wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, a zatem informacji

w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w
postępowaniu (tak KIO w wyroku z dnia 11 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 929/18).
Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
nie mógł mieć zastosowania w stanie faktycznym rozpoznawanej przez Izbę sprawy, ponieważ
podnoszone
przez Odwołującego okoliczności faktyczne mające potwierdzać złożenie
nieprawdziwych informacji przez wykonawcę TRANSACTOR SECURITY Sp. z o.o. nie
dotyczyły sytuacji podmiotowej wykonawcy.


Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy pomimo, iż
wykonawca TRANSACTOR SECURITY Sp. z o.o.
nie mógł wiarygodnie wykazać spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia.
Wskazać należy, iż warunki udziału w postępowaniu określa art.
22 ust. 1b ustawy Pzp, których konkretyzacja następuje przez Zamawiającego
w dokumentacji postępowania.
Izba wskazuje, że z treści odwołania nie wynika, by Odwołujący kwestionował
spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego. Odwołujący nie
podważał treści złożonych przez Przystępującego oświadczeń i dokumentów w zakresie
warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej
i finansowej.
Izba wskazuje, że Odwołujący myli warunki udziału w postępowaniu w rozumieniu
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 22 ust. 1b ustawy Pzp), z warunkami
dotyczącymi przedmiotu zamówienia, czyli parametrów zamawianych urządzeń, sprzętów
określonych w opisie przedmiotu zamówienia, które jedynie w potocznym znaczeniu można
nazwać warunkami postępowania.
Mając na uwadze powyższe zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania był
niezasadny.


Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wybranego wykonawcę pomimo tego,
że powinien on być wykluczony z postępowania.

Izba wskazuje, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający
odrzuca
ofertę,
jeżeli
została
złożona
przez
wykonawcę
wykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert,
nie znajduje zastosowania w jednoetapowych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Ww. regulacja prawna określa bowiem skutki prawne złożenia oferty przez
wykonawcę uprzednio wykluczonego z postępowania, co ma miejsce, przykładowo,
w przetargu ograniczonym, którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy
zostaną następnie zaproszeni do składania ofert (tak KIO w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. sygn.
akt: KIO 705/17). W trybie jednoetapowym, jakim jest przetarg nieograniczony,
w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania, właściwy jest przepis art. 24 ust. 4
ustawy Pzp, który stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.


Za niewykazany Izba
uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez TRANSACTOR SECURITY Sp. z o.o. pomimo,
iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiaj
ący odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący w ww. zakresie ograniczył się jedynie do postawienia zarzutu w petitum
odwołania nie przedstawiając, w jego uzasadnieniu, żadnego wywodu merytorycznego. Mając
na uwadze wymogi konstrukcyjne odwołania zawarte w art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz
analogicznie § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) Izba
uznała, że powyższy zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Zamieszczone w ww. przepisach
wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie
do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również
okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji.
Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego
czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie
tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się
do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób,
który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub
zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26
czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17). Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na
wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania

jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej,
które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie
zarzutów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
Lektura odwołania prowadzi do wniosku, iż Odwołujący nie skonkretyzował na czym w
jego ocenie miał polegać czyn nieuczciwej konkurencji, którego popełnienie zarzucał
Przystępującemu. Nie jest rolą Izby domyślanie się z całościowego kontekstu odwołania,
w czym Odwołujący upatrywał czynu nieuczciwej konkurencji.
Z uwagi na powyższe podniesiony przez Odwołującego ww. zarzut nie zasługiwał na
uwzględnienie.


W konsekwencji powyższego nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy TRANSACTOR SECURITY Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej w postępowaniu w sposób niegodny z ustawą Pzp i SIWZ.


Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła
w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 3 600 zł stanowiącej wynagrodzenie
pełnomocnika na podstawie złożonego do akt rachunku.


Przewodniczący: ……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
• Sygn. akt KIO 1490/20 z dnia 2020-08-31
• Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
• Sygn. akt KIO 1487/20 z dnia 2020-08-27
• Sygn. akt KIO 1453/20 z dnia 2020-08-27