rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-18
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-18
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1418/20
KIO 1418/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2020 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencję Ochrony Eskort
sp. z
o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Agencję Ochrony Osób i Mienia Argo sp. z o.o. sp.k.
z s
iedzibą w Łodzi
w
postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2020 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencję Ochrony Eskort
sp. z
o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Agencję Ochrony Osób i Mienia Argo sp. z o.o. sp.k.
z s
iedzibą w Łodzi
w
postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi
orzeka:
1.
uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, w tym uzn
anie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji zawartych w załącznikach 2, 2a i 2b do wyjaśnień
wykonawcy Atos sp. z o.o. w Łodzi z dnia 3 czerwca 2020 r., oraz informacji
zawartych w
załącznikach nr 2, 3, 4 do wyjaśnień wykonawcy Atos sp. z o.o. w
Łodzi z dnia 16 czerwca 2020 r. z powodu niewykazania przez ww. wykonawcę, że
informacje te stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Medyczny w Łodzi w części ½ oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencję Ochrony
Eskort Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Agencję Ochrony Osób i Mienia Argo Sp.
z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi w części ½ i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencję Ochrony Eskort
Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Agencję Ochrony Osób i Mienia Argo Sp.
z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Uniwersytetu Medycznego w Łodzi na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencji Ochrony Eskort Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi oraz Agencji Ochrony Osób i Mienia Argo Sp. z o.o. Sp.k. z
siedzibą w Łodzi na rzecz Uniwersytetu Medycznego w Łodzi kwotę 7.500 zł
00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1418/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Medyczny w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego
przedmiotem jest
„usługa ochrony osób i mienia w obiektach Uniwersytetu Medycznego w
Łodzi”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 3 kwietnia 2020 r., nr 2020/S 067-160204.
17 czerwca 2020
r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia Agencji Ochrony Eskort Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Agencji
Ochrony Osób i Mienia Argo Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi, zwanym dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawc
ę Atos sp. z o.o. w Łodzi, zwanemu dalej „ATOS”.
Wobec:
1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Atos sp. z o.o.;
2)
ponownego wezwania ww. wykonawcy do wyjaśnień co do ceny;
3)
zaniechania odtajnienia całości wyjaśnień (w szczególności kalkulacja ceny i inne
załączniki do wyjaśnień) złożonych przez Atos sp. z o.o. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp;
4) zaniechania odrzucenia oferty Atos s
p. z o.o., mimo że oferta zawierała rażąco niską
cenę, a wyjaśnienia co do ceny były nierzetelne, ogólnikowe i niepoparte dowodami,
a
podejmowane przez wykonawcę czynności naruszały zasadę zachowania uczciwej
konkurencji.
odwołujący wniósł 26 czerwca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art 8 ust. 1-
3 i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w związku z art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 14 ust. 1 ustawy Pzp przez
błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę Atos sp. z o.o. jako tajemnicy
przedsiębiorstwa części wyjaśnień (w szczególności kalkulacja ceny oraz załączniki do
wyjaśnień) złożonych w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp;
2)
art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust, 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy Pzp,
przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ATOS sp. z o.o.
3)
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy w związku z art. 91 ust. 1 oraz art. 2 pkt 5 ustawy Pzp,
poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców,
4)
art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 14 ust. 1 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkuren
cji, poprzez wybór oferty Atos Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej, mimo że złożenie oferty w obecnym kształcie stanowiłoby
działania noszące znamiona nieuczciwej konkurencji w postaci zaniżenia kosztów
wynagrodzeń pracowników co wypełnia przesłankę utrudniania dostępu do rynku innym
przedsiębiorcom poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów jej świadczenia w celu
eliminacji innych przedsiębiorców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu odtajnienia całości wyjaśnień
złożonych przez Atos Sp. z o.o. trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym wszystkich
dowodów oraz wyliczeń do nich dołączonych, unieważnienia czynności wyboru oferty Atos
sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert, odrzucenia oferty Atos
sp. z o.o. i wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że zamawiający zaniechał zbadania,
czy wystąpiły przesłanki zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych
przez Atos sp. z o.o. w trybie art. 90 ust. 1 u
stawy Pzp. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia
ww. wykonawcy w tym zakresie są ogólnikowe i lakoniczne, a tym samym należy uznać, że
wykonawca nie wykazał, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że dla utajnienia wyjaśnień nie jest wystarczające złożenie
oświadczeń przez przedstawicieli Spółki. Okoliczności wskazane w oświadczeniach powinny
zostać wykazane dowodami. Jednakże wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów
potwierdzających zasadność zastrzeżenia wskazanych w wyjaśnieniach informacji.
Przykładowo, powinien był przedstawić dokumenty potwierdzające istnienie procedur
postępowania w związku z danymi, które uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa lub umów o
zachowanie poufności. Wykonawca nie wykazał, że do zachowania objętych przez niego
tajemnicą danych zobowiązani zostali pracownicy i kontrahenci wykonawcy. W związku z
powyższym informacje powinny były zostać udostępnione pozostałym wykonawcom.
Zastrzeżenie informacji i dokumentów przedstawionych przez wykonawcę doprowadziło do
utrudnienia podmiotom konkurencyjnym weryfikacji ofert wykonawcy.
Dalej o
dwołujący podniósł, że złożone przez Atos Sp. z o.o. wyjaśnienia co do ceny
są nierzetelne ogólnikowe i lakoniczne. Zamawiający nie mógł więc uznać na podstawie
wyjaśnień, że zaoferowana cena ma charakter rynkowy.
Zdaniem o
dwołującego wysokość kosztów wykonywania usługi na rzecz
z
amawiającego przedstawia się następująco:
wynagrodzenie minimalne pracownika 2.600 zł brutto.
godziny nocne (średnio 56 h) - 173,60 zł.
składki emerytalne po stronie pracodawcy - 271 zł.
składki rentowe po stronie pracodawcy - 180 zł.
ubezpieczenie wypadkowe * 35 zł.
świadczenie urlopowe - 280 zł.
Razem: 3539,60 zł.
Odwołujący podał, że przy założeniu średniej ilości godzin miesiącu wynoszącej 168
koszt godziny pracy wynosi 21,07 zł. Ponadto występują dodatkowe koszty (składka na
fundusz pracy 68 zł, składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych 3 zł,
kosztów pracowniczych planów kapitałowych 40 zł), z których wyłączeni są jedynie
pracownicy kobiety powyżej 55 roku życia i mężczyźni powyżej 60 roku życia, jednak Atos
nie wykazał, że zatrudnia takich pracowników. Ponadto wykonawca powinien uwzględnić w
szczególności koszty takie jak koszt umundurowania, sprzętu, telefonów komórkowych,
kosztów płacy koordynatora (minimum 3600 zł miesięcznie), ubezpieczenia kontraktu,
zabezpieczenia wykonania umowy (35.000,00 zł). Dodatkowo Atos w wyjaśnieniach
wskazywał, że w związku z wykonaniem zamówienia ponosi koszty prac badawczo-
rozwojowych, jednakże nie przedstawił dowodów potwierdzających wysokość ww. kosztów
wykonywania usługi i nie uwzględnił ich w swoich wyliczeniach.
Odwołujący podniósł, że zamawiający określił w SIWZ i odpowiedziach do SIWZ, że
pracownicy powinni być w pełni sprawni fizycznie i psychicznie co wyklucza pracowników ze
znacznym stopniem niepełnosprawności lub specjalnym przejawiającym się np.
upośledzeniem lub chorobami neurologicznymi. Wykonawca nie może więc korzystać z
oszczędności związanych z zatrudnieniem pracowników o takim stopniu niepełnosprawności.
Do podwyższonego dofinansowania uprawniają następujące schorzenia: upośledzenie
umysłowe, choroby psychiczne, epilepsja, całościowe zaburzenia rozwojowe np. autyzm.
Przy wymogu co do pełnej sprawności psychofizycznej wszystkich pracowników ochrony na
wszystkich stanowiskach znacznie ogranicza się możliwość oszczędności w związku z
dofinansowaniem wynagrodzeń osób niepełnosprawnych. Koszt pracownika bez odliczeń
wynosi ponad 21 zł za godzinę pracy. Natomiast Atos Sp. z o.o. w swojej ofercie przyjął
stawkę 18,30 zł. Z pisma wykonawcy z 16 czerwca 2020 r. wynika, że uwzględnia w swojej
wycenie dofinansowania z PFRON, które przy zatrudnieniu pracowników wykonujących
usługę nie będą mogły być zastosowane. Z powyższego wynika więc, że wykonawca
poniesie wyższe koszty świadczenia usługi niż wskazane w wyjaśnieniach i tym samym nie
będzie w stanie wykonać usługi za cenę wskazaną w ofercie.
Odwołujący wskazał, że w piśmie z 16 czerwca 2020 r. Atos Sp. z o.o. podał, że
składając ofertę bierze na siebie ryzyko zdarzeń przyszłych i niepewnych. Należy więc
uznać, że wykonawca nie jest pewien czy wykona usługę za wynagrodzenie wskazane w
ofercie. W związku z powyższym wskazana stawka wynagrodzeń jest rażąco niska. Ponadto
r
ażąco niska jest całościowa cena oferty. Przy uwzględnieniu kosztów wykonania usługi, o
których mowa powyżej nie jest możliwe wykonanie zamówienia przez Wykonawcę za cenę
wskazaną ofercie Atos, wykonawca poniósłby bowiem stratę.
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z SIWZ zamawiający na niektórych stanowiskach
wykluczył możliwość zatrudnienia pracowników o jakimkolwiek stopniu niepełnosprawności.
Pełnosprawni pracownicy powinni być zatrudnieni na obiektach, na których zatrudnieni są
pracownicy kwalifikowani,
domach studenckich oraz szatniach. W zakresie pracowników
zatrudnionych we wskazanych miejscach w
ykonawca nie może więc korzystać z
dofinansowań z PFRON. Z treści wyjaśnień wynika jednak, że Atos przy kalkulacji oferty
zakładał, że w zakresie wszystkich pracowników wykonujących usługę uzyska
dofinansowanie. Wykonawca we wskazanym zakresie nie uzyska oszczędności na
wynagrodzeniu pracowników, co powoduje, że wskazany koszt wynagrodzenia pracowników
został zaniżony. Zaniżenie tak istotnego składnika ceny powoduje bowiem, że całościowa
cena, a także istotne części składowe są rażąco niskie.
Odwołujący wskazał, że Atos w innych postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych oferuję usługę tożsamą ze wskazaną niniejszym odwołaniem za kwoty
odbiegające od kwot wskazanych w przedmiotowym postępowaniu. Złożenie oferty w
przedmiotowym postępowaniu na kwotę w niej wskazaną jest więc działaniem celowym
ukierunkowanym na utrudnienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż
usługi poniżej kosztów jej świadczenia. Zaoferowana cena jest oderwana od jakichkolwiek
realiów cenowych i jej umyślne zaniżenie miało na celu polepszenie sytuacji względem
innych wykonawców. W przypadku, gdyby Atos podał realne koszty świadczenia usług (np.
w zakresie wynagrodzeń pracowników), jego oferta nie zostałaby uznana za
najkorzystniejszą. Przykładem działania, o którym mowa w niniejszym akapicie przez Atos
jest oferta złożona w prowadzonym przez Politechnikę Łódzką postępowania o udzielenie
zamówienia nr RAP.383.06.2020.AGIM.Il. Zaniżenie ceny w stosunku do ceny wskazanej w
postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Łódzką nie ma żadnego uzasadnienia.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest stosowanie ceny dumpingowej czyli kosztów
nierealnych w kontekście przedmiotu umowy i zakresu zamówienia co miało miejsce w
przedmiotowej sprawie.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi i w trakcie rozprawy p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Atos sp. z o.o. w
Łodzi.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, odpowiedzi
na pytanie dotyczące SIWZ, ofertę Atos i odwołującego, wezwanie zamawiającego z 26
maja 2020 r. skierowane do Atos
w toku postępowania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp,
wyjaśnienia Atos z 3 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami, wezwanie
zamawiającego o złożenie wyjaśnień skierowane do ATOS w dniu 9 czerwca 2020 r.,
wyjaśnienia Atos z dnia 16 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej z 17 czerwca 2020 r.,
wniosek odwołującego o
udostępnienie dokumentów złożonych przez ATOS, odpowiedź zamawiającego na ww.
wniosek,
załączniki do odwołania, załącznik do pisma procesowego Atos z 29 czerwca
2020 r., stanowiska i dokumenty
złożone przez strony w trakcie posiedzenia i
rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w
charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcy Atos sp. z o.o.
w Łodzi. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby wniósł o niedopuszczenie do udziału w
postępowaniu odwoławczym wykonawcy Atos sp. z o.o. Oświadczył, że nie otrzymał kopii
zgłoszenia przystąpienia. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, Wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w
postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Izba stwierdziła, że zgłaszający przystąpienie nie przekazał odwołującemu kopii
zgłoszenia przystąpienia. Do zgłoszenia przystąpienia załączono wprawdzie dowód
przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia na adres escort@escort.com.pl. Jednakże, nie był
to adres mailowy odwołującego wskazany w odwołaniu czy ofercie odwołującego
(eskort@eskort.com.pl
). W tej sytuacji, wobec niespełnienia przesłanek z art. 185 ust. 2
ustawy Pzp, Izba postanowiła nie dopuścić zgłaszającego przystąpienie do udziału w
postępowaniu odwoławczym.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej
przez zamawiającego. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp
zaniechał czynności odrzucenia oferty wybranej, skutkować będzie koniecznością nakazania
zamawiającemu wykonania zaniechanej czynności, czego efektem może być uzyskanie
zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Ustalono, że postanowienia SIWZ zawierają m.in. następujące postanowienia:
3.1.
Przedmiotem
zamówienia są usługi polegające na ochronie osób i mienia w
obiektach Uniwersytetu Medycznego w Łodzi.
3.2.
Usługa została szczegółowo opisana w poniższych załącznikach:
3.2.1.
Opis przedmiotu zamówienia – załącznik nr 2 do SIWZ;
3.2.2.
Zakres ochrony i wykaz obiektów Uniwersytetu Medycznego w Łodzi
podlegających ochronie – załącznik nr 2.1. do SIWZ;
3.2.3.
Instrukcja ochrony obiektów – załącznik nr 2.2 – 2.5 do SIWZ
W opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 2 do SIWZ) zamawiający wskazał m.in.:
5.
Dla potrzeb realizacji przedmiotu zamówienia, Wykonawca winien dysponować
pracownikami posiadającymi wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony oraz
pracownikami ochrony nie posiadającymi wpisu na listę kwalifikowanych pracowników
ochrony fizycznej
– w ilościach wynikających z zał. nr 2.1 „Zakres ochrony, wykaz obiektów
Uniwersytetu Medycznego podlegających ochronie”.
5a. W ramach reali
zacji umowy Zamawiający dopuszcza możliwość zatrudnienia przez
Wykonawcę osób z niepełnosprawnościami, które wykażą się aktualnym, ważnym
orzeczeniem lekarskim dopuszczającym ich do pracy na stanowisku pracownika ochrony
posiadającego zdolność fizyczną i psychiczną do wykonywania tego zawodu.
Ze względu na specyfikę wykonywania czynności związanych z ochroną fizyczną osób i
mienia, osoby przeznaczone do realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z SIWZ muszą
posiadać zdolność fizyczną i psychiczną do wykonywania zadań, w szczególności zdolność:
-
do swobodnej komunikacji z użytkownikami obiektów,
- do pracy z instrukcjami i dokumentami typu instrukcje ochrony itp.,
-
fizyczną do szybkiego przemieszczania się po obiektach i ewentualnego
podejmowania interwencji.
Dopuszczenie możliwości zatrudnienia przez Wykonawcę osób z niepełnosprawnościami na
zasadach określonych w niniejszym ustępie:
-
nie dotyczy pracowników ochrony, w stosunku do których Zamawiający wymaga
posiadanie wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej,
-
nie dotyczy pracowników skierowanych przez Wykonawcę do wykonywania usługi w
Domach Studenta i przy obsłudze szatni.
6.
(…).
7.
Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę
osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji
zamówienia tj.: ochrony fizycznej osób i mienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na
wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. -
Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z
2019r. poz. 1040, z późn. zm.).
Ustalono, że w załączniku nr 2.1 do SIWZ zamawiający opisał m.in. co następuje:
Lp.
Adres obiektu
Zakres ochrony
Dodatkowe
czynności
1.
Łódź,
Al. Kościuszki 4
R1
całodobowo
1 pracownik ochrony
kwalifikowany
PUNKT ALARMOWANIA
(PA) UM
1.obsługa centrali
telefonicznej
2.obsługa szatni
3.obsługa bramy
wjazdowej
2.
Łódź,
Pl. Hallera 1
H54
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
1 pracownik ochrony
kwalifikowany
(posterunek obchodowy)
punkty monitorowania czasu
obchodu kampusu
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
Bud.1,2,7
2.obsługa szlabanu
przy bramie
wjazdowej, raporty
dotyczące wjazdów i
wyjazdów,
(w razie potrzeby)
3.
Łódź,
Pl. Hallera 1
IV Dom Studenta
DS. IV
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
ze znajomością języka
angielskiego w stopniu
komunikatywnym
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
2.obsługa centrali
telefonicznej
4.
Łódź,
ul. 6-go Sierpnia 69
Hala sportowa
Posterunek przy
bramie wjazdowej
H55
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
Poniedziałek-piątek w
godz.16°° – 7°°
1 pracownik
niekwalifikowany
soboty i niedziele -
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
5.
Łódź,
ul. Żeligowskiego 7/9
posterunek przy
bramie wjazdowej
Z1
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
punkty monitorowania czasu
obchodu kampusu
poniedziałek - piątek w
godz.7³° - 16³°
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
2.
obsługa szlabanu, raporty
dotyczące wjazdów i
wyjazdów,
(w razie potrzeby)
6.
Łódź,
ul. Jaracza 63
J1
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
7.
Łódź,
ul. Lindleya 6
L1
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
8.
Łódź,
ul. Narutowicza 60
N1
całodobowo
1 pracownik ochrony
Niekwalifikowany
punkty monitorowania czasu
obchodu budynku
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
2.obsługa szlabanu
9.
Łódź,
ul.Kopcińskiego20
K1
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
2.obsługa szlabanu
(w razie potrzeby)
10.
Łódź,
ul. Sędziowska 18a
S1
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
2.obsługa bramy
wjazdowej
3.przyjmowanie
zwłok i preparatów do Z-du
Medycyny Sądowej
11.
Łódź,
ul. Muszyńskiego 2
MB4
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
2.obsługa szlabanu
(w razie potrzeby)
12.
Łódź,
ul. Muszyńskiego 1
M1
OBSŁUGA SZATNI
poniedziałek-piątek: w godz.
15.³º-7³º
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
soboty i niedziele -
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
punkty monitorowania czasu
obchodu kampusu
-----------------------------------------
----
poniedziałek-piątek:
w godz. 7³º - 20³°
1 pracownik
z wyłączeniem w okresie
wakacji od 15.06 do 30.09
każdego roku trwania umowy
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
2.obsługa szlabanu, raporty
dotyczące wjazdów i
wyja
zdów,
(w razie potrzeby)
13.
Łódź,
ul. Strajku Łódzkich
Studentów 1981 r. nr2
II Dom Studenta
DSII
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
ze znajomością języka
angielskiego w stopniu
komunikatywnym
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
2.obsługa centrali
telefonicznej
14.
Łódź,
ul. Lumumby 5
I Dom Studenta
DSI
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
ze znajomością języka
angielskiego w stopniu
komunikatywnym
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
2.obsługa centrali
telefonicznej
15.
Łódź,
ul. Mazowiecka 6/8
CKD 6/8
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
2.obsługa bramy
wjazdowej
3.obsługa centrali
telefonicznej
4.obsługa szatni
16.
Łódź,
ul. Pomorska 137
P1
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
2.obsługa bramy
wjazdowej
3.obsługa centrali
telefonicznej
4.obsługa szatni
17.
Łódź,
całodobowo
1.obsługa Punktu
ul. Pomorska 251
CKD A4
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
Alarmowania(PA) -
Bud.C7,C2 oraz patrol
obchodowy
2.obsługa centrali
Telefonicznej
18.
Łódź,
ul. Pomorska 251
CKD C5
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
19.
Łódź
Pomorska 251
(Aula wschodnia)
CKD AW
od poniedziałku do niedzieli
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
w godz.7ºº-21ºº
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
20.
Łódź
Pomorska 251
(Centrum
Dydaktyczne -Aula
Północna)
CKD AP
całodobowo
2 pracowników ochrony
niekwalifikowanych
punkty monitorowania czasu
obchodu budynku
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
21.
Łódź
Pomorska 251
Teren zewnętrzny
całodobowo
2 pracowników ochrony
kwalifikowanych
tzw. patrol obchodowy na
całym terenie CKD
punkty monitorowania czasu
obchodu kampusu
1.obsługa szlabanu, raporty
dotyczące
wjazdów
i
wyjazdów
(w razie potrzeby)
Ustalono, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę
19.296.460,17 zł brutto. Szacunku dokonano w miesiącu lutym 2020 r. na podstawie cen,
które w związku ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia na rok 2020 wynegocjowano z
obecną firmą (szacunek zamawiającego z 25 lutego 2020 r. w aktach sprawy).
Ustalono, na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 13 maja 2020 r.,
że do
upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli wykonawcy oferując następujące ogólne
ceny brutto:
a)
przystępujący – 15.756.394,29 zł brutto,
b)
odwołujący – 17.703.274,29 zł brutto.
Ustalono, że zamawiający w dniu 26 maja 2020 r., działając na podstawie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp
z uwagi na powstałe wątpliwości czy istotna część składowa ceny
zaoferowanej przez przystępującego jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów,
dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w
szczególności w zakresie:
a)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podst
awie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu o pracę (Dz. U. 2015 poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265);
b)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
c)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
d) w
ynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
e)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający wskazał, że Celem złożonych wyjaśnień jest zweryfikowanie przez
Zamawiającego poprawności dokonanej kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego
zapewnienia, że Wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. W
związku z powyższym, wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące,
ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, w szczególności:
1. Koszt osób skierowanych do realizacji zamówienia;
2. Koszt zaangażowania materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia, sprzętu itp.;
3. Marżę/zysk Wykonawcy;
Wyjaśnienia powinny być przedstawione oddzielnie dla każdej z 21 pozycji opisanych
w Ofercie Wykonawcy w Formularzu
Oferty zał. nr 1 do SIWZ, bowiem zgodnie ze SIWZ
Zamawiający wymagał podania osobno dla każdej lokalizacji / pozycji ceny ryczałtowej za
miesiąc usługi netto.
Przy udzielaniu wyjaśnień powinny zostać uwzględnione odpowiednie zapisy SIWZ,
w tym, w szczególności postawiony przez Zamawiającego wymóg, iż przy wykonaniu usługi
na obiektach z pozycji 1-3, 12-
16 oraz 21, nie jest możliwe skierowanie przez Wykonawcę
pracowników,
którzy
legitymowaliby
się
orzeczonym
jakimkolwiek
stopniem
niepełnosprawności.
W dals
zej części ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył
wyjaśnienia z 3 czerwca 2020 r. W wyjaśnieniach wskazał, co następuje.
Atos sp. z o.o. podtrzymuje oświadczenie, że jest zdolna do realizacji przedmiotu
zamówienia na warunkach przewidzianych w SIWZ oraz w złożonej ofercie.
Nie ukrywamy, że zdziwieni jesteśmy prośbą o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny skoro
cena naszej oferty nie kwalifikuje się w żaden sposób do takiego określenia. (…)
W tym miejscu pragniemy podkreślić, że w przepisie tym jest mowa o rażąco niskiej
cenie „w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Chodzi zatem o cenę całkowitą odnoszącą
się do całości zamówienia. Owszem w przepisie art. 90 ust 1 ustawy p.z.p, na który powołują
się Państwo w piśmie (regulującym przesłanki wszczęcia procedury wyjaśniającej), jest co
prawda mowa o sytuacji, w której cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się
rażąco niskie i budzą wątpliwości, jednakże w orzecznictwie KIO doprecyzowano, że może
podlegać odrębnemu badaniu pod kątem ceny rażąco niskiej wyodrębniona cześć ceny
oferty, ale tyko wtedy gdy ta część stanowi odrębne kryterium oceny ofert. A z taką sytuacją
nie mamy tutaj do czynienia.
Dostrzeżenia wymaga dodatkowo fakt, że wynagrodzenie za wykonanie usługi ma
charakte
r ryczałtowy. Przy takich zapisach istotnych warunków zamówienia istniała
możliwość przenoszenia kosztów w ramach ceny ofertowej pomiędzy poszczególnymi
pozycjami.
(…)
Dlatego też, zgodnie z powyżej przytoczonymi przepisami, Atos Sp. z o.o. w swych
wyjaśnieniach odnosi się do przedstawionej w ofercie ceny całkowitej zamówienia i
przełożenia tej ceny na poszczególne pozycje formularza ofertowego.
Mając na uwadze zawartość pisma Wnioskodawcy i zawartość naszej kalkulacji
zmuszeni jesteśmy załączniki stanowiące dalszą szczegółową część odpowiedzi uznać za
Tajemnicę Przedsiębiorstwa Atos Sp. z o.o. i wnosimy o jej utajnienie. Spółka Atos na
własny koszt od lat przeprowadza szereg prac badawczo rozwojowych w zakresie
organizacji ochrony oraz zaawansowanego wyp
osażenia pracownika ochrony. Efektem tego
są rozwiązania o wartości (niezależni biegli) 4 mln złotych, wnioski patentowe i wiele nagród
na Konferencjach i Targach. Jako pierwsi na świecie użyliśmy rzeczywistości rozszerzonej w
komercyjnej ochronie. Atos ja
ko jedyna firma ochrony w Polsce posiada własny ośrodek
badawczo
– rozwojowy. Uważamy za zasadną ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, a
kalkulacja ceny i oferta to efekt bardzo wielu czynników wypracowanych przez personel
firmy. Wskazujemy, iż wypracowany przez ATOS sposób wyceny jest efektem zdobytego
przez
Spółkę know-how i stanowi dla Spółki istotną wartość gospodarczą albowiem pozwala
na utrzymanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi w branży
ochrony. Informacje będące podstawą kalkulacji mają dla ATOS charakter uniwersalny i
znajdują zastosowanie dla konstruowania ofert również w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego, w których Spóła składa ofertę – a zatem ich analiza
przez podmioty konkurujące z ATOS pozwoli im uzyskać informacje o wypracowanych
metodach kosztów wykonania zamówienia.
Pozyskanie przez konkurentów wiedzy o stosowanych przez ATOS zasadach
kalkulacji ceny i organizacji pracy na kontrakcie, może doprowadzić do powstania po stronie
ATOS szkody związanej z utratą możliwości efektywnego konkurowania o zamówienia.
Przedmiotowe dane nie są także ujawniane do wiadomości publicznej. Pragniemy wskazać
w tym miejscu, iż żądanie przez ATOS utajnienia niniejszych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jest w pełni uzasadnione, albowiem zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 2 i 3
ustawy p.z.p. zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem tylko w określonych przypadkach. Z kolei zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwe
j konkurencji „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności". A zatem
tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią takie informacje, które mogą przedstawiać realną
wartość, zwłaszcza dla konkurencji w danej branży na rynku. Zgodnie z wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z 22 listopada 2013 r.; sygn. akt KIO 2602/13 należy uznać, iż dane
liczbowe zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy dotyczące elementów oferty mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny, podlegają ochronie jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Podobnie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku o sygn. akt XIX Ga
167/07, który uznał, że zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze
ujawnione przez wyko
nawcę na żądanie zamawiającego w celu sprawdzenia, czy cena
oferty nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być zatem
przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi
uczestniczącymi w przetargu. Potwierdza to również Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 4 lipca 2018 r. KIO 1186/18.
Do pisma przystępujący załączył jako załącznik nr 1 – oświadczenie dotyczące
tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczył, co następuje: oświadczamy, że zastrzegamy
złożone wyjaśnienia i dowody jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zastrzeżone przez naszą Spółkę dane zawarte
zostały w załącznikach do pisma z dnia 03.06.2020 r. i zawarte są na Załącznik nr 2 str.1-3,
z
ałącznik nr 2A str. 1-2, załącznik nr 2B str. 1-4.
Zastrzeżone dane dotyczą informacji handlowych i organizacyjnych przedsiębiorstwa
i nie są powszechnie dostępne tzn. nie są publikowane w materiałach drukowanych bądź w
internecie, w
związku z tym stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 16.05.2019 r. Dz. U. z
2019 r., poz.1010 ze zm.).
Utajnienie danych nie ma na celu utrudnienia uczciwej konkurencji w przedmiotowym
zamówieniu publicznym oraz nie dotyczy informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 p.z.p.
Do pisma z 3 czerwca 2020 r. załączono załącznik nr 2, załącznik nr 2A i załącznik nr
2b, które zostały objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa i ich treść nie zostanie
przytoczona.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w dniu 9 czerwca 2020 r. przesłał do
przystępującego wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień. W wezwaniu wskazał, że w
związku ze złożonym w dniu 3.06.2020 r. pismem mającym wyjaśnić wątpliwości czy
zaoferowana przez Wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, Zamawiający wzywa do uzupełnienia dotychczasowych wyjaśnień i złożenia
dokumentów, z których wynikałoby, że Wykonawca ATOS Sp. z o.o. korzysta z
dofi
nansowania z PFRON na poziomie wskazanym w zał. nr 2A str. 1, dla wskazanej w zał.
nr 2A str. 1 liczby pracowników.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący
przesłał pismo z dnia 16 czerwca 2020 r. W piśmie wskazał, że Działając w imieniu ATOS
Sp. z o.o., w
związku pismem z dnia 09.06.2020 r. wzywającym do uzupełnienia
dotychczasowych wyjaśnień ATOS sp. z o. i złożenia dokumentów potwierdzających
korzystanie przez ATOS sp. z o. dofinansowania PFRON na poziomie wskazanym w
załączniku nr 2A w załącznikach w załącznikach do niniejszego pisma składamy dokumenty
potwierdzające powyższe.
Wskazujemy, że wykonawca dokonując kalkulacji ceny na etapie składania oferty
wykonuje ją w oparciu o pewne założenia. Nie muszą one występować już na etapie
ofertowania np. mieć zatrudnione osoby niepełnosprawne przy braku wymagań w tym
zakresie w SIWZ. Ryzyko gospodarcze wykonawcy, który kalkuluje cenę ofertową w oparciu
o określone przesłanki ponosi sam wykonawca, który za wskazaną cenę ofertową będzie
zmuszony realizować przedmiot zamówienia. To wykonawca bierze na siebie ryzyko
związane z realizacją zdarzeń przyszłych i niepewnych. Niemniej jedna spółka Atos składa
wyjaśniania i dodatkowe dokumenty w tym zakresie.
Już tylko gwoli przypomnienia wskazujemy, iż ATOS sp. z o.o. posiada status zakładu
pracy chronionej i korzysta z dofinansowanie PFRON. Dodatkowo mając na uwadze, że
zawartość pisma spółki z dnia 03.06.2020 r., którego część (załączniki do pisma zastrzeżone
zostały jako tajemnica przedsiębiorstwa) oraz fakt, że załączniki do niniejszego pisma
stanowią uzupełnienie dotychczasowych wyjaśnień zmuszeni jesteśmy ponownie zastrzec
złożone wyjaśnienia i dowody jako Tajemnicę Przedsiębiorstwa ATOS Sp. z o.o. w
rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i wnosimy o ich
utajnienie. Ponawiamy argumentację uzasadniającą wniosek o potraktowanie załączonych
dokumentów i informacji jako Tajemnicy Przedsiębiorstwa ATOS sp. z o.o.
Spółka ATOS na własny koszt od lat przeprowadza szereg prac badawczo
rozwojowych w zakresie organizacji ochrony oraz zaawansowanego wyposażenia
pracownika ochrony. Efektem tego są rozwiązania o wartości (niezależni biegli) 4 mln
złotych, wnioski patentowe i wiele nagród na Konferencjach i Targach. Jako pierwsi na
świecie użyliśmy rzeczywistości rozszerzonej w komercyjnej ochronie. Atos jako jedyna firma
ochrony w Polsce posiada własny ośrodek badawczo – rozwojowy. Uważamy za zasadną
ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, a kalkulacja ceny i oferta to efekt bardzo wielu
czynników wypracowanych przez personel firmy. Wskazujemy, iż wypracowany przez ATOS
sposób wyceny jest efektem zdobytego przez Spółkę know-how i stanowi dla Spółki istotną
wartość gospodarczą albowiem pozwala na utrzymanie przewagi konkurencyjnej nad innymi
podmiotami działającymi w branży ochrony. Informacje będące podstawą kalkulacji mają dla
ATOS charakter uniwersalny i znajdują zastosowanie dla konstruowania ofert również w
innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których Spóła składa ofertę
– a zatem ich analiza przez podmioty konkurujące z ATOS pozwoli im uzyskać informacje o
wypracowanych metodach kosztów wykonania zamówienia. Pozyskanie przez konkurentów
wiedzy o stosowanych przez ATOS zasadach kalkulacji ceny i organizacji pracy na
kontrakcie, może doprowadzić do powstania po stronie ATOS szkody związanej z utratą
możliwości efektywnego konkurowania o zamówienia. Przedmiotowe dane nie są także
ujawniane do wiadomości publicznej.
Do pisma 16 czerwca 2020 r. przystępujący załączył jako załącznik nr 1 –
oświadczenie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczył, co następuje:
oświadczamy, że zastrzegamy złożone wyjaśnienia i dowody jako tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zastrzeżone przez naszą Spółkę dane zawarte zostały w załącznikach do pisma z dnia
16.06.2020 r. i zawar
te są na Załącznik nr 2 str.1, załącznik nr 3 str. 1, załącznik nr 4 str. 1.
Zastrzeżone dane dotyczą informacji handlowych i organizacyjnych przedsiębiorstwa
i nie są powszechnie dostępne tzn. nie są publikowane w materiałach drukowanych bądź w
internecie, w
związku z tym stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 16.05.2019 r. Dz. U. z
2019 r., poz.1010 ze zm.).
Utajnienie danych nie ma na celu utrudnienia uczciwej konkurencji w przedmiotowym
zamówieniu publicznym oraz nie dotyczy informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 p.z.p.
Do pisma z 16 cze
rwca 2020 r. załączono załącznik nr 2, załącznik nr 3 i załącznik nr
4, które zostały objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa i ich treść nie zostanie
przytoczona.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 17 czerwca 2020 r.
zawi
adomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego.
Ustalono także, że odwołujący w dniu 18 czerwca 2020 r. złożył wniosek o
umożliwienie elektronicznego wglądu do dokumentów, które zamawiający otrzymał po
wezwaniu
przystępującego oraz wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na ww. wniosek zamawiający przesłał
odwołującemu w dniu 18 czerwca 2020 r. pismo przystępującego z dnia 3 czerwca 2020 r.
wraz z załącznikiem nr 1 oraz pismo przystępującego z dnia 16 czerwca 2020 r. wraz z
załącznikiem nr 1. Zamawiający nie udostępnił odwołującemu załączników nr 2, 2A i 2B do
pisma z dnia 3 czerwca 2020 r. ani załączników nr 2-4 do pisma z dnia 16 czerwca 2020 r.
Swą decyzję o zaniechaniu utajnienia i udostępnienia ww. załączników zamawiający
potrzymał w kolejnym piśmie z dnia 24 czerwca 2020 r.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Chybione
okazały się zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
w takim zakresie, w jakim zarzuty te opisano w
odwołaniu.
W
pierwszej kolejności odwołujący zarzucił w odwołaniu, że wyjaśnienia wykonawcy
Atos sp. z o.o. co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny są ogólnikowe i
lakoniczne
. Argumentował, że Atos nie przedstawił w swych wyjaśnianiach szczegółowej
kalkulacji
kosztów i nie poparł jej dowodami. Zarzucił również, że wykonawca nie wykazał,
jak założenia poczynione w kalkulacji przekładają się na konkretną wartość liczbową.
Odnosząc się do tak sformułowanych zarzutów Izba stwierdziła, że nie potwierdziły
się o w zebranym w sprawie materiale dowodowym sprawy.
Stwierdzono, że wyjaśnienia Atos z 3 czerwca 2020 r. nie okazały się ogólne i
lakoniczne.
Wyjaśnienia obejmowały część opisową, ujawniono w nich przyjęty sposób
obliczenia ceny. Do
wyjaśnień załączono szczegółowe kalkulacje, w których wskazano na
wszystkie
elementy cenotwórcze. Ujawniono także założenia do kalkulowania, przykładowo
np.
ilość systemów obchodowych do montażu, liczbę osób przewidzianych do zatrudnienia w
trakcie realizacji umowy wraz
z informacją o liczbie osób posiadających wskazane stopnie
niepełnosprawności, wysokość kwoty dofinansowania z PFRON, przyjęte wskaźniki
urlopowo-chorobowe, szacowane
wynagrodzenie pracowników, pozostałe koszty, a także
koszty ogólne i zysk.
Przy ocenie z
arzutu wzięto pod uwagę, że odwołujący nie sprecyzował w odwołaniu
jakich konkretnie
szczegółów miała nie obejmować kalkulacja Atos. Dostrzeżenia wymagało,
że kalkulacja wykonawcy Atos okazała się bardziej szczegółowa niż kalkulacja załączona do
pisma procesowego
odwołującego z 16 sierpnia 2020 r. złożonego na rozprawie.
Dostrzeżenia wymagało, że do wyjaśnień z dnia 16 czerwca 2020 r. Atos załączył dowody na
poparcie
założeń do kalkulowania (załączniki nr 3 i 4 do ww. pisma).
W odniesieniu do zarzutu, jakoby A
tos miał nie wykazać, jak założenia poczynione w
kalkulacji
przekładają się na konkretną wartość liczbową Odwołujący nie wskazał, jakie to
konkretnie
założenia z kalkulacji miały nie znaleźć przełożenia na wartość liczbową. Izba
stwierdziła, że Atos w odniesieniu do każdej pozycji podał wartość, więc nie można
utrzymywać, że nie wiadomo, jak poczynione założenia przekładają się na konkretną wartość
liczbową. Zarzuty zatem nie potwierdziły się.
W dalszej kolejności odwołujący zarzucił w odwołaniu, że zamawiający nie miał
podstaw do ponownego wzywania wykonawcy
Atos do złożenia wyjaśnień co do elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zarzut ten okazał się chybiony.
Wbrew stanowisku
odwołującego, zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2020 r. nie
w
zywał Atos do złożenia nowych wyjaśnień. Jak wynikało z pisma zamawiającego, powodem
wezwania b
yło uściślenie dotychczas złożonych wyjaśnień Atos z dnia 3 czerwca 2020 r. w
odniesieniu do poziomu dofinasowania z PFRON na poziomie wskazanym
w załączniku nr
2A
d str. 1 dla wskazanej w załączniku nr 2a liczby pracowników. Jak wynikało z
powyższego zamawiający nie wzywał wykonawcy dwukrotnie do przedstawienia tych
samych informacji, a jedynie
uściślenia danych zawartych w uprzednio złożonych
wyjaśnieniach. Wszak poziom dofinasowania i liczba pracowników została już
zamawiającemu ujawniona w pierwszych wyjaśnieniach z dnia 3 czerwca 2020 r. W
orzecznictwie
Izby wskazuje się, że dopuszczalne jest wzywanie wykonawcy do uściślenia
dotychczas złożonych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ustawy Pzp, jeśli ma na celu
wyjaśnienie wątpliwości wynikających z pierwotnych wyjaśnień. Takie działanie nie stanowi
naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z
którym odrzuca się ofertę wykonawcy, który
w
ogóle nie złożył wyjaśnień. Wobec powyższego zarzut nie potwierdził się.
W dalszej
części odwołania odwołujący domagał się odrzucenia oferty Atos
wskazując, że drugie wyjaśnienia wykonawcy z dnia 16 czerwca 2020 r. były ogólnikowe i
niepoparte dowodami.
Tak sformułowany zarzut okazał się niezasadny. Stwierdzono, że wyjaśnienia
wykonawcy z dnia 16 czerwca 2020 r. okaz
ały się szczegółowe, stanowiły precyzyjną
odpow
iedź na wezwanie zamawiającego z dnia 9 czerwca 2020 r. W wezwaniu tym
zamawiający nie prosił o przesłanie nowych wyjaśnień, ale o uściślenie jednego aspektu co
do poziomu dofinansowania z PFRON na poziomie wskazanym
w załączniku nr 2A d str. 1
pisma z 3 czerwca 2020 r. dla liczb
y pracowników wskazanej w załączniku nr 2a do tego
pisma.
Stwierdzono także, że do wyjaśnień z 16 czerwca 2020 r. Atos załączył dowody
znajduj
ące się w załącznikach nr 3 – 4. Zarzut zatem okazał się chybiony.
W
kolejnej części odwołania odwołujący zarzucił, że Atos powinien przedstawić
zamawiającemu kalkulację ujawniającą najważniejsze elementy cenotwórcze, jak
przykładowo koszt pracowników, zaangażowania sprzętu, czy marżę wykonawcy. Zarzucał
również, że w tym aspekcie niewystarczające są ogólne zapewnienia wykonawcy.
Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu Izba stwierdziła, że kalkulacja Atos
załączona do wyjaśnień ujawniała wszystkie najważniejsze elementy cenotwórcze. W
szczególności ujawniono tam koszt zatrudnienia pracowników (por. załączniki 2a i 2b do
pisma z 3 czerwca 2020 r.).
Wykonawca wskazał również koszt zaangażowania sprzętu (por.
pozycja
„pozostałe koszty pracownicze” w załącznikach 2a i 2b do wyjaśnień z 3 czerwca
2020 r.).
Podkreślenia wymagało również, że w załączniku nr 2a i 2b do pisma Atos z 3
czerwca 2020 r. znajduje się pozycja „zysk / marża”, w której podano wartość procentową i
kwotową tego elementu cenotwórczego. Nie można było zatem utrzymywać, że wyjaśnienia
wykona
wcy stanowiły jedynie ogólne zapewnienie. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
W dalszej
części odwołania odwołujący podniósł, że Atos nie uwzględnił w swej
kalkulacji kosztów sprzętu, telefonów komórkowych, kosztów zabezpieczenia wykonania
umowy, kosztów ubezpieczenia kontraktu. Tak sformułowany zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
Stwierdzono, że wykonawca Atos uwzględnił koszt telefonów komórkowych w wierszu
3 w tabe
lach „pozostałe koszty bezpośrednie”, znajdujących się w załącznikach nr 2a i 2b do
wyjaśnień z 3 czerwca 2020 r. Ustalono również, że wykonawca Atos ujął koszty
zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, które zostały przedstawione w wierszu 9
tabel „pozostałe koszty bezpośrednie”, znajdujących się w załącznikach nr 2a i 2b do
wyjaśnień z 3 czerwca 2020 r. Jeśli chodzi o koszty płacy koordynatora to zostały one ujęte
w kosztach pracowniczych. Co do kosztów sprzętu, to odwołujący nie wyjaśnił w zarzucie
jakiego konkretnie
sprzętu Atos miał nie uwzględnić w swej kalkulacji. Tymczasem sprzęt
ujęto w wierszach 1, 4 i 7 tabeli „pozostałe koszty bezpośrednie”. Zarzut nie zasługiwał
zatem na
uwzględnienie.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że Atos nie uwzględnił w swej
kalkulacji
umundurowania. Tak sformułowany zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Stwierdzono
, że wykonawca Atos wskazał w kalkulacji załączonej do pisma z dnia 3 czerwca
2020 r.
, że zapewnia umundurowanie swym pracownikom. Wskazał także, że kosztów
zapewnienia umundu
rowania pracowników na tym kontrakcie nie doliczył z powodu tego, że
świadczy obecnie usługę na tym kontrakcie. Odwołujący w treści zarzutu nie odniósł do tak
opisanego powodu nieuwzględnienia kosztów zapewniania umundurowania. Treścią zarzutu
było jedynie nieuwzględnienie umundurowania w kalkulacji, co nie polegało na prawdzie.
Wobec powyższego zarzut uznano za bezzasadny.
W dalszej cz
ęści odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący nie przedstawił
dow
odów potwierdzających wysokość kosztów prac badawczo-rozwojowych, jakie miał
ponosić w związku z wykonaniem zamówienia. Zarzut okazał się bezzasadny.
Izba stwierdziła, że wbrew stanowisku odwołującego, Atos nigdzie nie oświadczył, że
w
związku z wykonaniem zamówienia ponosi koszty prac badawczo-rozwojowych. W piśmie
z 3 czerwca 2020 r. Atos,
uzasadniając konieczność zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa oświadczył jedynie, że od lat przeprowadza prace badawczo-rozwojowe w
zakresie organizacji ochrony oraz zaawansowanego
wyposażenia pracownika ochrony. W
związku z powyższym zarzut podlegał oddaleniu.
Bezzasadny
okazał się zarzut odwołującego, jakoby Atos powinien uwzględnić w
cenie swej oferty minimalny koszt godziny pracy na poziomie 21,
07 zł.
Wzięto pod uwagę, że w piśmie procesowym z dnia 16 sierpnia 2020 r. sam
odwołujący wskazał, że w przypadku pracowników z umiarkowanym stopniem
niepełnosprawności koszt godziny pracy miał wynosić 17,33 zł, przy lekkim – 20,36 zł, a przy
pracownikach
pełnosprawnych – 22, 74 zł. Odwołujący przyznał także na rozprawie, że
zgodnie z postanowieniami SIWZ na większości stanowisk można było zatrudnić nawet
osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności. W tej sytuacji bezzasadny okazał się
zarzut odwo
łującego, jakoby Atos uwzględnić w cenie swej oferty minimalny koszt godziny
pracy na poziomie
21,07 zł.
W dalszej
części odwołania odwołujący podniósł jakoby Atos w piśmie z dnia 16
czerwca 2020 r.
miał wskazać, iż uwzględnia w swojej wycenie dofinansowanie z PFRON,
które przy zatrudnieniu pracowników wykonujących usługę nie mogło być zastosowane.
Odwołujący argumentował, że zgodnie z SIWZ na niektórych stanowiskach
z
amawiający wykluczył możliwość zatrudnienia pracowników o jakimkolwiek stopniu
niepełnosprawności. Wskazywał, że pełnosprawni pracownicy powinni być zatrudnieni na
obiektach, na których zatrudnieni są pracownicy kwalifikowani, a także w domach
studenckich oraz szatniach.
Wywodził, że w zakresie pracowników zatrudnionych we
wskazanych miejscach At
os nie mógł skorzystać z dofinansowań z PFRON. Odwołujący
zarzucił, że z treści wyjaśnień Atos wynika jednak, że wykonawca przy kalkulacji oferty
zakładał, iż w zakresie wszystkich pracowników wykonujących usługę uzyska
dofinansowanie.
Tak sformułowany zarzut okazał się bezzasadny. Jak wynikało z pkt 5a załącznika nr
2 do SIWZ
„opis przedmiotu zamówienia” po modyfikacji z dnia 06.05.2020 zamawiający
zastrzegł, co następuje.
W ramach realizacji umowy Zamawiający dopuszcza możliwość zatrudnienia przez
Wykona
wcę osób z niepełnosprawnościami, które wykażą się aktualnym, ważnym
orzeczeniem lekarskim dopuszczającym ich do pracy na stanowisku pracownika ochrony
posiadającego zdolność fizyczną i psychiczną do wykonywania tego zawodu.
Ze względu na specyfikę wykonywania czynności związanych z ochroną fizyczną
osób i mienia, osoby przeznaczone do realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z SIWZ
muszą posiadać zdolność fizyczną i psychiczną do wykonywania zadań, w szczególności
zdolność:
-
do swobodnej komunikacji z użytkownikami obiektów,
- do pracy z instrukcjami i dokumentami typu instrukcje ochrony itp.,
-
fizyczną do szybkiego przemieszczania się po obiektach i ewentualnego podejmowania
interwencji.
Dopuszczenie
możliwości
zatrudnienia
przez
Wykonawcę
osób
z
niepełnosprawnościami na zasadach określonych w niniejszym ustępie:
-
nie dotyczy pracowników ochrony, w stosunku do których Zamawiający wymaga posiadanie
wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej,
-
nie dotyczy pracowników skierowanych przez Wykonawcę do wykonywania usługi w
Domach Studenta i przy obsłudze szatni.
Z
przywołanego postanowienia wynikało zatem, że pełnosprawni pracownicy powinni
być zatrudnieni na obiektach, na których zatrudnieni są pracownicy kwalifikowani, a także w
domach stu
denckich oraz szatniach. Na pozostałych stanowiskach można było zatrudnić
osoby
niepełnosprawne, pod warunkiem jednak, że wykażą się aktualnym, ważnym
orzeczeniem lekarskim dopuszczającym ich do pracy na stanowisku pracownika ochrony,
posiadających zdolność fizyczną i psychiczną do wykonywania tego zawodu.
Odwołujący nie wykazał, aby Atos uwzględnił w swojej wycenie dofinansowanie z
PFRON,
które przy zatrudnieniu pracowników wykonujących usługę, ze względu na ww.
postanowienia SIWZ,
nie mogło być zastosowane.
Jak wynikało z załączników do wyjaśnień wykonawcy z dnia 3 czerwca 2020 r.
wykonawca Atos uw
zględnił w swej kalkulacji zatrudnienie osób pełnosprawnych na
stanowiska
wymagające takich osób, tj. odpowiednią liczbę pracowników kwalifikowanych
oraz praco
wników do obsługi domów studenta i szatni. Powyższe wynikało ze strony 2 i 3
załącznika nr 2b do wyjaśnień z 3 czerwca 2020 r. Wbrew zatem zarzutowi odwołującego, z
treści wyjaśnień ATOS i załączonych do nich kalkulacji nie wynikało aby wykonawca
zakładał, iż dla wszystkich pracowników wykonujących usługę uzyska dofinansowanie z
PFRON. Zarzut nie
znalazł zatem potwierdzenia.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp
nie znalazł potwierdzenia.
Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
stanowi, że czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Odwołujący, zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu wynikającym z art. 6
KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp,
obowiązany był wykazać, że Atos sprzedaje usługi
poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący nie
wykazał żadnej z ww. przesłanek. Za niewystarczające w tym zakresie należało uznać
wykazanie, że Atos w tym postępowaniu zaoferował niższe stawki niż z postępowaniu
prowadzonym przez Politechnikę Łódzką znak: RAP.383.06.2020.AGN.U. Nie zostało
wykazane, że opis przedmiotu zamówienia, obowiązki wykonawców czy warunki
przystąpienia Atos do realizacji usług w obydwu postępowaniach były identyczne. Jest to nad
wyraz
wątpliwe, gdyż jak choćby wynikało z SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez
Politechnikę Łódzką, zleceniodawca ten – w przeciwieństwie do zamawiającego w tym
postępowaniu – nie dopuścił do świadczenia usług jakichkolwiek osób niepełnosprawnych
(por. pkt 3.1. str. 4
SIWZ w postępowaniu znak RAP.383.06.2020.AGN.U – załącznik do
odwołania). Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu.
Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez
zaniechanie
uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji znajdujących się w załącznikach 2, 2a i 2b do wyjaśnień wykonawcy Atos sp. z
o.o. w Łodzi z dnia 3 czerwca 2020 r., oraz informacji zawartych w załącznikach nr 2, 3, 4 do
wyjaśnień wykonawcy Atos sp. z o.o. w Łodzi z dnia 16 czerwca 2020 r.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W
myśl zaś art. 8 ust. 3 Pzp, Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r.
(tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010) stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, org
anizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
system
ie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym
wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle
znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że w
poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy
wykonawca temu
obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczy
n co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przedmiotem oceny Izby w tej sprawie mogło było stwierdzenie, czy zamawiający na
podstawie złożonych mu przez ATOS informacji i dowodów prawidłowo ustalił, że
wykonawca zdołał wykazać iż informacje znajdujące się w załącznikach 2, 2a i 2b do
wyjaśnień z dnia 3 czerwca 2020 r., oraz informacje zawarte w załącznikach nr 2, 3, 4 do
wyjaśnień z dnia 16 czerwca 2020 r. stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Atos zobowiązany był wykazać
łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o
których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organiz
acyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
Izba stwierdziła, że Atos w uzasadnieniu zastrzeżenia załączników do pism z dnia 3
czerwca 2020 r. i 16 czerwca 2020 r.,
ograniczył się do wskazania jedynie, co następuje:
Mając na uwadze zawartość pisma Wnioskodawcy i zawartość naszej kalkulacji
zmuszeni jesteśmy załączniki stanowiące dalszą szczegółową część odpowiedzi uznać za
Tajemnicę Przedsiębiorstwa Atos Sp. z o.o. i wnosimy o jej utajnienie. Spółka Atos na
własny koszt od lat przeprowadza szereg prac badawczo rozwojowych w zakresie
organizacji ochrony oraz zaawansowanego wyposażenia pracownika ochrony. Efektem tego
są rozwiązania o wartości (niezależni biegli) 4 mln złotych, wnioski patentowe i wiele nagród
na Konferencjach i Targach. Jako pierwsi na świecie użyliśmy rzeczywistości rozszerzonej w
komercyjnej ochronie. Atos jako jedyna firma ochrony w Polsce posiada własny ośrodek
badawczo
– rozwojowy. Uważamy za zasadną ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, a
kalkulacja ceny i oferta to efekt bardzo wielu czynników wypracowanych przez personel
firmy. Wskazujemy, iż wypracowany przez ATOS sposób wyceny jest efektem zdobytego
przez Spółkę know-how i stanowi dla Spółki istotną wartość gospodarczą albowiem pozwala
na utrzymanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi w branży
ochrony. Informacje będące podstawą kalkulacji mają dla ATOS charakter uniwersalny i
znajdują zastosowanie dla konstruowania ofert również w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego, w których Spóła składa ofertę – a zatem ich analiza
przez podmioty konkurujące z ATOS pozwoli im uzyskać informacje o wypracowanych
metodach kosztów wykonania zamówienia.
Pozyskanie przez konkurentów wiedzy o stosowanych przez ATOS zasadach
kalkulacji ceny i organizacji pracy na kontrakcie, może doprowadzić do powstania po stronie
ATOS szkody związanej z utratą możliwości efektywnego konkurowania o zamówienia.
Prz
edmiotowe dane nie są także ujawniane do wiadomości publicznej.
W dalszej
części uzasadnienia Atos dodatkowo przytoczył przepisy, a także poglądy
doktryny i orzecznictwa.
Ponadto,
w załączniku nr 1 do pism z 3 czerwca 2020 r. i 16 czerwca 2020 r. złożył
oświadczenie dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczył, że
z
astrzeżone dane dotyczą informacji handlowych i organizacyjnych przedsiębiorstwa i nie są
powszechnie dostępne tzn. nie są publikowane w materiałach drukowanych bądź w
internecie
, w związku z tym stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 16.05.2019 r. Dz. U. z
2019 r., poz.1010 ze zm.).
Lektura przytoczonego
uzasadnienia zastrzeżenia sporządzonego przez Atos
prowadziła do wniosku, że znaczna jego część obejmowała przytoczenie poglądów doktryny
i orzecznictwa na temat natury pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast nieliczne fragmen
ty, które miały charakter
merytoryczny, pozostały nad wyraz ogólne, lakoniczne, niejasne. Co więcej,
jednostronnicowym uzasadnieniu, meritum sprawy poświęcono zaledwie kilka akapitów.
Ponieważ w odwołaniu odwołujący kwestionował jedynie niewykazanie przez Atos
przesłanki, zgodnie z którą uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności,
Izba przy wyrokowaniu
ograniczyła zbadanie prawidłowości oceny przez zamawiającego
zastrzeżenia tylko w odniesieniu do tej przesłanki.
Izba stwierdziła, że ATOS nie sprostał ciężarowi wykazania, że podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania zastrzeganych informacji w
poufności. Na uwagę zasługuje fakt, że niewystarczające jest podjęcie jakichkolwiek działań,
lecz działań skutecznych, na co wskazuje znamię „zachowania należytej staranności”.
Muszą to być zatem działania skuteczne w tym znaczeniu, iż gwarantują one, że
zastrzegane informacje
utrzymają swój walor tajności w całym procesie konstruowania ceny i
później.
Podkreślenia wymagało, że Atos nie tylko nie wykazał spełnienia omawianej
przesłanki, ale nawet nie poświęcił jej ani jednego zdania w swym uzasadnieniu. Atos nie
oświadczył nawet, że posiada jakiekolwiek wewnętrzne regulacje czy postanowienia, które w
jakikolwiek sposób mają zapobiec ujawnianiu poufnych informacji. Wskazał tylko, że
zastrzegane informacje nie są publikowane w internecie i w materiałach drukowanych, czym
odnosił się do innej przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z którą informacje
„jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie
znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna
dla takich osób”.
Atos nie wykazał posiadania jakichkolwiek metod i sposobów ochrony informacji. W
konsekwencji nie wiadomo czy stosuje jakiekolwiek procedury ochrony informacji i czy
zastosował je w tej konkretnej sprawie w odniesieniu do zastrzeganych informacji.
Zaniechanie to uniemożliwiło zamawiającemu przeanalizowanie, czy takie procedury istnieją,
czy te procedury są skuteczne i rzeczywiście mogły być one uznane za działania
wystarczające do zachowania spornych danych w poufności. Nie wiadomo też, czy były
stosowane jakiekolwiek klauzule poufności w umowach z pracownikami ATOS. Nie
ujawniono zamawiającemu treści tych klauzul. Nie wiadomo zatem w jaki sposób miała być
zachowywana poufność cen w całym procesie konstruowania cen z uwzględnieniem całego
pracowników, osób z zespołu ofertowania itd.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp znalazł potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Skutkiem
bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest
leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych. W uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 wyraźnie stwierdzono,
że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie
zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem zamawiający stwierdził
bezskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to jego
obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył wskazane przez
odwołującego przepisy art. 8 ust. 1 i art. 8 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie odtajnienia
informacj
i znajdujących się w załącznikach 2, 2a i 2b do wyjaśnień wykonawcy Atos z dnia 3
cz
erwca 2020 r., oraz informacji zawartych w załącznikach nr 2, 3, 4 do wyjaśnień
wykonawcy z dnia 16 czerwca 2020 r.
Znalazł potwierdzenie także zarzut naruszenia at. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający
bezzasadnie odmawiając odwołującemu udostępnienia informacji, które nie stanowiły
tajemnicy przedsiębiorstwa Atos, naruszył zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji w postępowaniu. Naruszeniem tych zasad jest bowiem wybiórcze
udostępnianie niektórym wykonawcom dokumentów, które powinny być jawne.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww.
przepisu
, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy.
Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby w analizowanej sprawie zamawiający
zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć przywołanego przepisu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z
kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach
zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8
grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OS
N 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w
innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o
charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3
sentencji), całe
orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie naruszenie art. 8
ust. 1-
3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba, wobec częściowego uwzględnienia odwołania,
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w załącznikach 2, 2a i 2b do wyjaśnień
wykonawcy Atos sp. z o.o. w Łodzi z dnia 3 czerwca 2020 r., oraz informacji zawartych w
załącznikach nr 2, 3, 4 do wyjaśnień wykonawcy Atos sp. z o.o. w Łodzi z dnia 16 czerwca
2020 r. z powodu niewykazania przez ww. wykonawcę, że informacje te stanowią jego
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono j
ak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia
wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim
postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali
zatem i jednocześnie przegrali w połowie.
Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej
uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości
uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu
Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem
którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach
postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje
wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało
uwz
ględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą
bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić
oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania.
W tym stanie rzeczy k
oszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do
wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. .
Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania
stosownie do wynik
u postępowania odwoławczego.”.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – w zakresie
merytorycznym częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że
zasadne okazały się zarzuty dotyczące zaniechania odtajnienia wyjaśnień Atos, zaś za
chybione należało uznać zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Atos. Odwołanie
okazało się zasadne zatem w stosunku ½ i chybione w tej samej części. Kosztami
postępowania obciążono zatem po połowie zamawiającego i odwołującego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości
15.000
zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł i
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie
r
achunków złożonych do akt sprawy (łącznie 22.200 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600
zł (15.000 zł + 3.600 zł), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100
zł (22.200 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 7.500 zł (18.600,00 – 11.100,00), stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 w
zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
P
rzewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, w tym uzn
anie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji zawartych w załącznikach 2, 2a i 2b do wyjaśnień
wykonawcy Atos sp. z o.o. w Łodzi z dnia 3 czerwca 2020 r., oraz informacji
zawartych w
załącznikach nr 2, 3, 4 do wyjaśnień wykonawcy Atos sp. z o.o. w
Łodzi z dnia 16 czerwca 2020 r. z powodu niewykazania przez ww. wykonawcę, że
informacje te stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Medyczny w Łodzi w części ½ oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencję Ochrony
Eskort Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Agencję Ochrony Osób i Mienia Argo Sp.
z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi w części ½ i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencję Ochrony Eskort
Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Agencję Ochrony Osób i Mienia Argo Sp.
z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Uniwersytetu Medycznego w Łodzi na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencji Ochrony Eskort Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi oraz Agencji Ochrony Osób i Mienia Argo Sp. z o.o. Sp.k. z
siedzibą w Łodzi na rzecz Uniwersytetu Medycznego w Łodzi kwotę 7.500 zł
00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1418/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Medyczny w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego
przedmiotem jest
„usługa ochrony osób i mienia w obiektach Uniwersytetu Medycznego w
Łodzi”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 3 kwietnia 2020 r., nr 2020/S 067-160204.
17 czerwca 2020
r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia Agencji Ochrony Eskort Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Agencji
Ochrony Osób i Mienia Argo Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi, zwanym dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawc
ę Atos sp. z o.o. w Łodzi, zwanemu dalej „ATOS”.
Wobec:
1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Atos sp. z o.o.;
2)
ponownego wezwania ww. wykonawcy do wyjaśnień co do ceny;
3)
zaniechania odtajnienia całości wyjaśnień (w szczególności kalkulacja ceny i inne
załączniki do wyjaśnień) złożonych przez Atos sp. z o.o. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp;
4) zaniechania odrzucenia oferty Atos s
p. z o.o., mimo że oferta zawierała rażąco niską
cenę, a wyjaśnienia co do ceny były nierzetelne, ogólnikowe i niepoparte dowodami,
a
podejmowane przez wykonawcę czynności naruszały zasadę zachowania uczciwej
konkurencji.
odwołujący wniósł 26 czerwca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art 8 ust. 1-
3 i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w związku z art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 14 ust. 1 ustawy Pzp przez
błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę Atos sp. z o.o. jako tajemnicy
przedsiębiorstwa części wyjaśnień (w szczególności kalkulacja ceny oraz załączniki do
wyjaśnień) złożonych w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp;
2)
art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust, 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy Pzp,
przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ATOS sp. z o.o.
3)
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy w związku z art. 91 ust. 1 oraz art. 2 pkt 5 ustawy Pzp,
poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców,
4)
art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 14 ust. 1 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkuren
cji, poprzez wybór oferty Atos Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej, mimo że złożenie oferty w obecnym kształcie stanowiłoby
działania noszące znamiona nieuczciwej konkurencji w postaci zaniżenia kosztów
wynagrodzeń pracowników co wypełnia przesłankę utrudniania dostępu do rynku innym
przedsiębiorcom poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów jej świadczenia w celu
eliminacji innych przedsiębiorców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu odtajnienia całości wyjaśnień
złożonych przez Atos Sp. z o.o. trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym wszystkich
dowodów oraz wyliczeń do nich dołączonych, unieważnienia czynności wyboru oferty Atos
sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert, odrzucenia oferty Atos
sp. z o.o. i wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że zamawiający zaniechał zbadania,
czy wystąpiły przesłanki zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych
przez Atos sp. z o.o. w trybie art. 90 ust. 1 u
stawy Pzp. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia
ww. wykonawcy w tym zakresie są ogólnikowe i lakoniczne, a tym samym należy uznać, że
wykonawca nie wykazał, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że dla utajnienia wyjaśnień nie jest wystarczające złożenie
oświadczeń przez przedstawicieli Spółki. Okoliczności wskazane w oświadczeniach powinny
zostać wykazane dowodami. Jednakże wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów
potwierdzających zasadność zastrzeżenia wskazanych w wyjaśnieniach informacji.
Przykładowo, powinien był przedstawić dokumenty potwierdzające istnienie procedur
postępowania w związku z danymi, które uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa lub umów o
zachowanie poufności. Wykonawca nie wykazał, że do zachowania objętych przez niego
tajemnicą danych zobowiązani zostali pracownicy i kontrahenci wykonawcy. W związku z
powyższym informacje powinny były zostać udostępnione pozostałym wykonawcom.
Zastrzeżenie informacji i dokumentów przedstawionych przez wykonawcę doprowadziło do
utrudnienia podmiotom konkurencyjnym weryfikacji ofert wykonawcy.
Dalej o
dwołujący podniósł, że złożone przez Atos Sp. z o.o. wyjaśnienia co do ceny
są nierzetelne ogólnikowe i lakoniczne. Zamawiający nie mógł więc uznać na podstawie
wyjaśnień, że zaoferowana cena ma charakter rynkowy.
Zdaniem o
dwołującego wysokość kosztów wykonywania usługi na rzecz
z
amawiającego przedstawia się następująco:
wynagrodzenie minimalne pracownika 2.600 zł brutto.
godziny nocne (średnio 56 h) - 173,60 zł.
składki emerytalne po stronie pracodawcy - 271 zł.
składki rentowe po stronie pracodawcy - 180 zł.
ubezpieczenie wypadkowe * 35 zł.
świadczenie urlopowe - 280 zł.
Razem: 3539,60 zł.
Odwołujący podał, że przy założeniu średniej ilości godzin miesiącu wynoszącej 168
koszt godziny pracy wynosi 21,07 zł. Ponadto występują dodatkowe koszty (składka na
fundusz pracy 68 zł, składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych 3 zł,
kosztów pracowniczych planów kapitałowych 40 zł), z których wyłączeni są jedynie
pracownicy kobiety powyżej 55 roku życia i mężczyźni powyżej 60 roku życia, jednak Atos
nie wykazał, że zatrudnia takich pracowników. Ponadto wykonawca powinien uwzględnić w
szczególności koszty takie jak koszt umundurowania, sprzętu, telefonów komórkowych,
kosztów płacy koordynatora (minimum 3600 zł miesięcznie), ubezpieczenia kontraktu,
zabezpieczenia wykonania umowy (35.000,00 zł). Dodatkowo Atos w wyjaśnieniach
wskazywał, że w związku z wykonaniem zamówienia ponosi koszty prac badawczo-
rozwojowych, jednakże nie przedstawił dowodów potwierdzających wysokość ww. kosztów
wykonywania usługi i nie uwzględnił ich w swoich wyliczeniach.
Odwołujący podniósł, że zamawiający określił w SIWZ i odpowiedziach do SIWZ, że
pracownicy powinni być w pełni sprawni fizycznie i psychicznie co wyklucza pracowników ze
znacznym stopniem niepełnosprawności lub specjalnym przejawiającym się np.
upośledzeniem lub chorobami neurologicznymi. Wykonawca nie może więc korzystać z
oszczędności związanych z zatrudnieniem pracowników o takim stopniu niepełnosprawności.
Do podwyższonego dofinansowania uprawniają następujące schorzenia: upośledzenie
umysłowe, choroby psychiczne, epilepsja, całościowe zaburzenia rozwojowe np. autyzm.
Przy wymogu co do pełnej sprawności psychofizycznej wszystkich pracowników ochrony na
wszystkich stanowiskach znacznie ogranicza się możliwość oszczędności w związku z
dofinansowaniem wynagrodzeń osób niepełnosprawnych. Koszt pracownika bez odliczeń
wynosi ponad 21 zł za godzinę pracy. Natomiast Atos Sp. z o.o. w swojej ofercie przyjął
stawkę 18,30 zł. Z pisma wykonawcy z 16 czerwca 2020 r. wynika, że uwzględnia w swojej
wycenie dofinansowania z PFRON, które przy zatrudnieniu pracowników wykonujących
usługę nie będą mogły być zastosowane. Z powyższego wynika więc, że wykonawca
poniesie wyższe koszty świadczenia usługi niż wskazane w wyjaśnieniach i tym samym nie
będzie w stanie wykonać usługi za cenę wskazaną w ofercie.
Odwołujący wskazał, że w piśmie z 16 czerwca 2020 r. Atos Sp. z o.o. podał, że
składając ofertę bierze na siebie ryzyko zdarzeń przyszłych i niepewnych. Należy więc
uznać, że wykonawca nie jest pewien czy wykona usługę za wynagrodzenie wskazane w
ofercie. W związku z powyższym wskazana stawka wynagrodzeń jest rażąco niska. Ponadto
r
ażąco niska jest całościowa cena oferty. Przy uwzględnieniu kosztów wykonania usługi, o
których mowa powyżej nie jest możliwe wykonanie zamówienia przez Wykonawcę za cenę
wskazaną ofercie Atos, wykonawca poniósłby bowiem stratę.
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z SIWZ zamawiający na niektórych stanowiskach
wykluczył możliwość zatrudnienia pracowników o jakimkolwiek stopniu niepełnosprawności.
Pełnosprawni pracownicy powinni być zatrudnieni na obiektach, na których zatrudnieni są
pracownicy kwalifikowani,
domach studenckich oraz szatniach. W zakresie pracowników
zatrudnionych we wskazanych miejscach w
ykonawca nie może więc korzystać z
dofinansowań z PFRON. Z treści wyjaśnień wynika jednak, że Atos przy kalkulacji oferty
zakładał, że w zakresie wszystkich pracowników wykonujących usługę uzyska
dofinansowanie. Wykonawca we wskazanym zakresie nie uzyska oszczędności na
wynagrodzeniu pracowników, co powoduje, że wskazany koszt wynagrodzenia pracowników
został zaniżony. Zaniżenie tak istotnego składnika ceny powoduje bowiem, że całościowa
cena, a także istotne części składowe są rażąco niskie.
Odwołujący wskazał, że Atos w innych postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych oferuję usługę tożsamą ze wskazaną niniejszym odwołaniem za kwoty
odbiegające od kwot wskazanych w przedmiotowym postępowaniu. Złożenie oferty w
przedmiotowym postępowaniu na kwotę w niej wskazaną jest więc działaniem celowym
ukierunkowanym na utrudnienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż
usługi poniżej kosztów jej świadczenia. Zaoferowana cena jest oderwana od jakichkolwiek
realiów cenowych i jej umyślne zaniżenie miało na celu polepszenie sytuacji względem
innych wykonawców. W przypadku, gdyby Atos podał realne koszty świadczenia usług (np.
w zakresie wynagrodzeń pracowników), jego oferta nie zostałaby uznana za
najkorzystniejszą. Przykładem działania, o którym mowa w niniejszym akapicie przez Atos
jest oferta złożona w prowadzonym przez Politechnikę Łódzką postępowania o udzielenie
zamówienia nr RAP.383.06.2020.AGIM.Il. Zaniżenie ceny w stosunku do ceny wskazanej w
postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Łódzką nie ma żadnego uzasadnienia.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest stosowanie ceny dumpingowej czyli kosztów
nierealnych w kontekście przedmiotu umowy i zakresu zamówienia co miało miejsce w
przedmiotowej sprawie.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi i w trakcie rozprawy p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Atos sp. z o.o. w
Łodzi.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, odpowiedzi
na pytanie dotyczące SIWZ, ofertę Atos i odwołującego, wezwanie zamawiającego z 26
maja 2020 r. skierowane do Atos
w toku postępowania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp,
wyjaśnienia Atos z 3 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami, wezwanie
zamawiającego o złożenie wyjaśnień skierowane do ATOS w dniu 9 czerwca 2020 r.,
wyjaśnienia Atos z dnia 16 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej z 17 czerwca 2020 r.,
wniosek odwołującego o
udostępnienie dokumentów złożonych przez ATOS, odpowiedź zamawiającego na ww.
wniosek,
załączniki do odwołania, załącznik do pisma procesowego Atos z 29 czerwca
2020 r., stanowiska i dokumenty
złożone przez strony w trakcie posiedzenia i
rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w
charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcy Atos sp. z o.o.
w Łodzi. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby wniósł o niedopuszczenie do udziału w
postępowaniu odwoławczym wykonawcy Atos sp. z o.o. Oświadczył, że nie otrzymał kopii
zgłoszenia przystąpienia. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, Wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w
postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Izba stwierdziła, że zgłaszający przystąpienie nie przekazał odwołującemu kopii
zgłoszenia przystąpienia. Do zgłoszenia przystąpienia załączono wprawdzie dowód
przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia na adres escort@escort.com.pl. Jednakże, nie był
to adres mailowy odwołującego wskazany w odwołaniu czy ofercie odwołującego
(eskort@eskort.com.pl
). W tej sytuacji, wobec niespełnienia przesłanek z art. 185 ust. 2
ustawy Pzp, Izba postanowiła nie dopuścić zgłaszającego przystąpienie do udziału w
postępowaniu odwoławczym.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej
przez zamawiającego. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp
zaniechał czynności odrzucenia oferty wybranej, skutkować będzie koniecznością nakazania
zamawiającemu wykonania zaniechanej czynności, czego efektem może być uzyskanie
zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Ustalono, że postanowienia SIWZ zawierają m.in. następujące postanowienia:
3.1.
Przedmiotem
zamówienia są usługi polegające na ochronie osób i mienia w
obiektach Uniwersytetu Medycznego w Łodzi.
3.2.
Usługa została szczegółowo opisana w poniższych załącznikach:
3.2.1.
Opis przedmiotu zamówienia – załącznik nr 2 do SIWZ;
3.2.2.
Zakres ochrony i wykaz obiektów Uniwersytetu Medycznego w Łodzi
podlegających ochronie – załącznik nr 2.1. do SIWZ;
3.2.3.
Instrukcja ochrony obiektów – załącznik nr 2.2 – 2.5 do SIWZ
W opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 2 do SIWZ) zamawiający wskazał m.in.:
5.
Dla potrzeb realizacji przedmiotu zamówienia, Wykonawca winien dysponować
pracownikami posiadającymi wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony oraz
pracownikami ochrony nie posiadającymi wpisu na listę kwalifikowanych pracowników
ochrony fizycznej
– w ilościach wynikających z zał. nr 2.1 „Zakres ochrony, wykaz obiektów
Uniwersytetu Medycznego podlegających ochronie”.
5a. W ramach reali
zacji umowy Zamawiający dopuszcza możliwość zatrudnienia przez
Wykonawcę osób z niepełnosprawnościami, które wykażą się aktualnym, ważnym
orzeczeniem lekarskim dopuszczającym ich do pracy na stanowisku pracownika ochrony
posiadającego zdolność fizyczną i psychiczną do wykonywania tego zawodu.
Ze względu na specyfikę wykonywania czynności związanych z ochroną fizyczną osób i
mienia, osoby przeznaczone do realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z SIWZ muszą
posiadać zdolność fizyczną i psychiczną do wykonywania zadań, w szczególności zdolność:
-
do swobodnej komunikacji z użytkownikami obiektów,
- do pracy z instrukcjami i dokumentami typu instrukcje ochrony itp.,
-
fizyczną do szybkiego przemieszczania się po obiektach i ewentualnego
podejmowania interwencji.
Dopuszczenie możliwości zatrudnienia przez Wykonawcę osób z niepełnosprawnościami na
zasadach określonych w niniejszym ustępie:
-
nie dotyczy pracowników ochrony, w stosunku do których Zamawiający wymaga
posiadanie wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej,
-
nie dotyczy pracowników skierowanych przez Wykonawcę do wykonywania usługi w
Domach Studenta i przy obsłudze szatni.
6.
(…).
7.
Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę
osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji
zamówienia tj.: ochrony fizycznej osób i mienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na
wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. -
Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z
2019r. poz. 1040, z późn. zm.).
Ustalono, że w załączniku nr 2.1 do SIWZ zamawiający opisał m.in. co następuje:
Lp.
Adres obiektu
Zakres ochrony
Dodatkowe
czynności
1.
Łódź,
Al. Kościuszki 4
R1
całodobowo
1 pracownik ochrony
kwalifikowany
PUNKT ALARMOWANIA
(PA) UM
1.obsługa centrali
telefonicznej
2.obsługa szatni
3.obsługa bramy
wjazdowej
2.
Łódź,
Pl. Hallera 1
H54
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
1 pracownik ochrony
kwalifikowany
(posterunek obchodowy)
punkty monitorowania czasu
obchodu kampusu
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
Bud.1,2,7
2.obsługa szlabanu
przy bramie
wjazdowej, raporty
dotyczące wjazdów i
wyjazdów,
(w razie potrzeby)
3.
Łódź,
Pl. Hallera 1
IV Dom Studenta
DS. IV
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
ze znajomością języka
angielskiego w stopniu
komunikatywnym
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
2.obsługa centrali
telefonicznej
4.
Łódź,
ul. 6-go Sierpnia 69
Hala sportowa
Posterunek przy
bramie wjazdowej
H55
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
Poniedziałek-piątek w
godz.16°° – 7°°
1 pracownik
niekwalifikowany
soboty i niedziele -
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
5.
Łódź,
ul. Żeligowskiego 7/9
posterunek przy
bramie wjazdowej
Z1
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
punkty monitorowania czasu
obchodu kampusu
poniedziałek - piątek w
godz.7³° - 16³°
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
2.
obsługa szlabanu, raporty
dotyczące wjazdów i
wyjazdów,
(w razie potrzeby)
6.
Łódź,
ul. Jaracza 63
J1
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
7.
Łódź,
ul. Lindleya 6
L1
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
8.
Łódź,
ul. Narutowicza 60
N1
całodobowo
1 pracownik ochrony
Niekwalifikowany
punkty monitorowania czasu
obchodu budynku
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
2.obsługa szlabanu
9.
Łódź,
ul.Kopcińskiego20
K1
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
2.obsługa szlabanu
(w razie potrzeby)
10.
Łódź,
ul. Sędziowska 18a
S1
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
2.obsługa bramy
wjazdowej
3.przyjmowanie
zwłok i preparatów do Z-du
Medycyny Sądowej
11.
Łódź,
ul. Muszyńskiego 2
MB4
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
2.obsługa szlabanu
(w razie potrzeby)
12.
Łódź,
ul. Muszyńskiego 1
M1
OBSŁUGA SZATNI
poniedziałek-piątek: w godz.
15.³º-7³º
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
soboty i niedziele -
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
punkty monitorowania czasu
obchodu kampusu
-----------------------------------------
----
poniedziałek-piątek:
w godz. 7³º - 20³°
1 pracownik
z wyłączeniem w okresie
wakacji od 15.06 do 30.09
każdego roku trwania umowy
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
2.obsługa szlabanu, raporty
dotyczące wjazdów i
wyja
zdów,
(w razie potrzeby)
13.
Łódź,
ul. Strajku Łódzkich
Studentów 1981 r. nr2
II Dom Studenta
DSII
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
ze znajomością języka
angielskiego w stopniu
komunikatywnym
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
2.obsługa centrali
telefonicznej
14.
Łódź,
ul. Lumumby 5
I Dom Studenta
DSI
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
ze znajomością języka
angielskiego w stopniu
komunikatywnym
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
2.obsługa centrali
telefonicznej
15.
Łódź,
ul. Mazowiecka 6/8
CKD 6/8
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
2.obsługa bramy
wjazdowej
3.obsługa centrali
telefonicznej
4.obsługa szatni
16.
Łódź,
ul. Pomorska 137
P1
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
2.obsługa bramy
wjazdowej
3.obsługa centrali
telefonicznej
4.obsługa szatni
17.
Łódź,
całodobowo
1.obsługa Punktu
ul. Pomorska 251
CKD A4
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
Alarmowania(PA) -
Bud.C7,C2 oraz patrol
obchodowy
2.obsługa centrali
Telefonicznej
18.
Łódź,
ul. Pomorska 251
CKD C5
całodobowo
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
19.
Łódź
Pomorska 251
(Aula wschodnia)
CKD AW
od poniedziałku do niedzieli
1 pracownik ochrony
niekwalifikowany
w godz.7ºº-21ºº
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
20.
Łódź
Pomorska 251
(Centrum
Dydaktyczne -Aula
Północna)
CKD AP
całodobowo
2 pracowników ochrony
niekwalifikowanych
punkty monitorowania czasu
obchodu budynku
1.obsługa Punktu
Alarmowania(PA)
21.
Łódź
Pomorska 251
Teren zewnętrzny
całodobowo
2 pracowników ochrony
kwalifikowanych
tzw. patrol obchodowy na
całym terenie CKD
punkty monitorowania czasu
obchodu kampusu
1.obsługa szlabanu, raporty
dotyczące
wjazdów
i
wyjazdów
(w razie potrzeby)
Ustalono, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę
19.296.460,17 zł brutto. Szacunku dokonano w miesiącu lutym 2020 r. na podstawie cen,
które w związku ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia na rok 2020 wynegocjowano z
obecną firmą (szacunek zamawiającego z 25 lutego 2020 r. w aktach sprawy).
Ustalono, na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 13 maja 2020 r.,
że do
upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli wykonawcy oferując następujące ogólne
ceny brutto:
a)
przystępujący – 15.756.394,29 zł brutto,
b)
odwołujący – 17.703.274,29 zł brutto.
Ustalono, że zamawiający w dniu 26 maja 2020 r., działając na podstawie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp
z uwagi na powstałe wątpliwości czy istotna część składowa ceny
zaoferowanej przez przystępującego jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów,
dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w
szczególności w zakresie:
a)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podst
awie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu o pracę (Dz. U. 2015 poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265);
b)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
c)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
d) w
ynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
e)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający wskazał, że Celem złożonych wyjaśnień jest zweryfikowanie przez
Zamawiającego poprawności dokonanej kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego
zapewnienia, że Wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. W
związku z powyższym, wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące,
ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, w szczególności:
1. Koszt osób skierowanych do realizacji zamówienia;
2. Koszt zaangażowania materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia, sprzętu itp.;
3. Marżę/zysk Wykonawcy;
Wyjaśnienia powinny być przedstawione oddzielnie dla każdej z 21 pozycji opisanych
w Ofercie Wykonawcy w Formularzu
Oferty zał. nr 1 do SIWZ, bowiem zgodnie ze SIWZ
Zamawiający wymagał podania osobno dla każdej lokalizacji / pozycji ceny ryczałtowej za
miesiąc usługi netto.
Przy udzielaniu wyjaśnień powinny zostać uwzględnione odpowiednie zapisy SIWZ,
w tym, w szczególności postawiony przez Zamawiającego wymóg, iż przy wykonaniu usługi
na obiektach z pozycji 1-3, 12-
16 oraz 21, nie jest możliwe skierowanie przez Wykonawcę
pracowników,
którzy
legitymowaliby
się
orzeczonym
jakimkolwiek
stopniem
niepełnosprawności.
W dals
zej części ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył
wyjaśnienia z 3 czerwca 2020 r. W wyjaśnieniach wskazał, co następuje.
Atos sp. z o.o. podtrzymuje oświadczenie, że jest zdolna do realizacji przedmiotu
zamówienia na warunkach przewidzianych w SIWZ oraz w złożonej ofercie.
Nie ukrywamy, że zdziwieni jesteśmy prośbą o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny skoro
cena naszej oferty nie kwalifikuje się w żaden sposób do takiego określenia. (…)
W tym miejscu pragniemy podkreślić, że w przepisie tym jest mowa o rażąco niskiej
cenie „w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Chodzi zatem o cenę całkowitą odnoszącą
się do całości zamówienia. Owszem w przepisie art. 90 ust 1 ustawy p.z.p, na który powołują
się Państwo w piśmie (regulującym przesłanki wszczęcia procedury wyjaśniającej), jest co
prawda mowa o sytuacji, w której cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się
rażąco niskie i budzą wątpliwości, jednakże w orzecznictwie KIO doprecyzowano, że może
podlegać odrębnemu badaniu pod kątem ceny rażąco niskiej wyodrębniona cześć ceny
oferty, ale tyko wtedy gdy ta część stanowi odrębne kryterium oceny ofert. A z taką sytuacją
nie mamy tutaj do czynienia.
Dostrzeżenia wymaga dodatkowo fakt, że wynagrodzenie za wykonanie usługi ma
charakte
r ryczałtowy. Przy takich zapisach istotnych warunków zamówienia istniała
możliwość przenoszenia kosztów w ramach ceny ofertowej pomiędzy poszczególnymi
pozycjami.
(…)
Dlatego też, zgodnie z powyżej przytoczonymi przepisami, Atos Sp. z o.o. w swych
wyjaśnieniach odnosi się do przedstawionej w ofercie ceny całkowitej zamówienia i
przełożenia tej ceny na poszczególne pozycje formularza ofertowego.
Mając na uwadze zawartość pisma Wnioskodawcy i zawartość naszej kalkulacji
zmuszeni jesteśmy załączniki stanowiące dalszą szczegółową część odpowiedzi uznać za
Tajemnicę Przedsiębiorstwa Atos Sp. z o.o. i wnosimy o jej utajnienie. Spółka Atos na
własny koszt od lat przeprowadza szereg prac badawczo rozwojowych w zakresie
organizacji ochrony oraz zaawansowanego wyp
osażenia pracownika ochrony. Efektem tego
są rozwiązania o wartości (niezależni biegli) 4 mln złotych, wnioski patentowe i wiele nagród
na Konferencjach i Targach. Jako pierwsi na świecie użyliśmy rzeczywistości rozszerzonej w
komercyjnej ochronie. Atos ja
ko jedyna firma ochrony w Polsce posiada własny ośrodek
badawczo
– rozwojowy. Uważamy za zasadną ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, a
kalkulacja ceny i oferta to efekt bardzo wielu czynników wypracowanych przez personel
firmy. Wskazujemy, iż wypracowany przez ATOS sposób wyceny jest efektem zdobytego
przez
Spółkę know-how i stanowi dla Spółki istotną wartość gospodarczą albowiem pozwala
na utrzymanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi w branży
ochrony. Informacje będące podstawą kalkulacji mają dla ATOS charakter uniwersalny i
znajdują zastosowanie dla konstruowania ofert również w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego, w których Spóła składa ofertę – a zatem ich analiza
przez podmioty konkurujące z ATOS pozwoli im uzyskać informacje o wypracowanych
metodach kosztów wykonania zamówienia.
Pozyskanie przez konkurentów wiedzy o stosowanych przez ATOS zasadach
kalkulacji ceny i organizacji pracy na kontrakcie, może doprowadzić do powstania po stronie
ATOS szkody związanej z utratą możliwości efektywnego konkurowania o zamówienia.
Przedmiotowe dane nie są także ujawniane do wiadomości publicznej. Pragniemy wskazać
w tym miejscu, iż żądanie przez ATOS utajnienia niniejszych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jest w pełni uzasadnione, albowiem zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 2 i 3
ustawy p.z.p. zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem tylko w określonych przypadkach. Z kolei zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwe
j konkurencji „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności". A zatem
tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią takie informacje, które mogą przedstawiać realną
wartość, zwłaszcza dla konkurencji w danej branży na rynku. Zgodnie z wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z 22 listopada 2013 r.; sygn. akt KIO 2602/13 należy uznać, iż dane
liczbowe zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy dotyczące elementów oferty mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny, podlegają ochronie jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Podobnie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku o sygn. akt XIX Ga
167/07, który uznał, że zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze
ujawnione przez wyko
nawcę na żądanie zamawiającego w celu sprawdzenia, czy cena
oferty nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być zatem
przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi
uczestniczącymi w przetargu. Potwierdza to również Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 4 lipca 2018 r. KIO 1186/18.
Do pisma przystępujący załączył jako załącznik nr 1 – oświadczenie dotyczące
tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczył, co następuje: oświadczamy, że zastrzegamy
złożone wyjaśnienia i dowody jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zastrzeżone przez naszą Spółkę dane zawarte
zostały w załącznikach do pisma z dnia 03.06.2020 r. i zawarte są na Załącznik nr 2 str.1-3,
z
ałącznik nr 2A str. 1-2, załącznik nr 2B str. 1-4.
Zastrzeżone dane dotyczą informacji handlowych i organizacyjnych przedsiębiorstwa
i nie są powszechnie dostępne tzn. nie są publikowane w materiałach drukowanych bądź w
internecie, w
związku z tym stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 16.05.2019 r. Dz. U. z
2019 r., poz.1010 ze zm.).
Utajnienie danych nie ma na celu utrudnienia uczciwej konkurencji w przedmiotowym
zamówieniu publicznym oraz nie dotyczy informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 p.z.p.
Do pisma z 3 czerwca 2020 r. załączono załącznik nr 2, załącznik nr 2A i załącznik nr
2b, które zostały objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa i ich treść nie zostanie
przytoczona.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w dniu 9 czerwca 2020 r. przesłał do
przystępującego wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień. W wezwaniu wskazał, że w
związku ze złożonym w dniu 3.06.2020 r. pismem mającym wyjaśnić wątpliwości czy
zaoferowana przez Wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, Zamawiający wzywa do uzupełnienia dotychczasowych wyjaśnień i złożenia
dokumentów, z których wynikałoby, że Wykonawca ATOS Sp. z o.o. korzysta z
dofi
nansowania z PFRON na poziomie wskazanym w zał. nr 2A str. 1, dla wskazanej w zał.
nr 2A str. 1 liczby pracowników.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący
przesłał pismo z dnia 16 czerwca 2020 r. W piśmie wskazał, że Działając w imieniu ATOS
Sp. z o.o., w
związku pismem z dnia 09.06.2020 r. wzywającym do uzupełnienia
dotychczasowych wyjaśnień ATOS sp. z o. i złożenia dokumentów potwierdzających
korzystanie przez ATOS sp. z o. dofinansowania PFRON na poziomie wskazanym w
załączniku nr 2A w załącznikach w załącznikach do niniejszego pisma składamy dokumenty
potwierdzające powyższe.
Wskazujemy, że wykonawca dokonując kalkulacji ceny na etapie składania oferty
wykonuje ją w oparciu o pewne założenia. Nie muszą one występować już na etapie
ofertowania np. mieć zatrudnione osoby niepełnosprawne przy braku wymagań w tym
zakresie w SIWZ. Ryzyko gospodarcze wykonawcy, który kalkuluje cenę ofertową w oparciu
o określone przesłanki ponosi sam wykonawca, który za wskazaną cenę ofertową będzie
zmuszony realizować przedmiot zamówienia. To wykonawca bierze na siebie ryzyko
związane z realizacją zdarzeń przyszłych i niepewnych. Niemniej jedna spółka Atos składa
wyjaśniania i dodatkowe dokumenty w tym zakresie.
Już tylko gwoli przypomnienia wskazujemy, iż ATOS sp. z o.o. posiada status zakładu
pracy chronionej i korzysta z dofinansowanie PFRON. Dodatkowo mając na uwadze, że
zawartość pisma spółki z dnia 03.06.2020 r., którego część (załączniki do pisma zastrzeżone
zostały jako tajemnica przedsiębiorstwa) oraz fakt, że załączniki do niniejszego pisma
stanowią uzupełnienie dotychczasowych wyjaśnień zmuszeni jesteśmy ponownie zastrzec
złożone wyjaśnienia i dowody jako Tajemnicę Przedsiębiorstwa ATOS Sp. z o.o. w
rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i wnosimy o ich
utajnienie. Ponawiamy argumentację uzasadniającą wniosek o potraktowanie załączonych
dokumentów i informacji jako Tajemnicy Przedsiębiorstwa ATOS sp. z o.o.
Spółka ATOS na własny koszt od lat przeprowadza szereg prac badawczo
rozwojowych w zakresie organizacji ochrony oraz zaawansowanego wyposażenia
pracownika ochrony. Efektem tego są rozwiązania o wartości (niezależni biegli) 4 mln
złotych, wnioski patentowe i wiele nagród na Konferencjach i Targach. Jako pierwsi na
świecie użyliśmy rzeczywistości rozszerzonej w komercyjnej ochronie. Atos jako jedyna firma
ochrony w Polsce posiada własny ośrodek badawczo – rozwojowy. Uważamy za zasadną
ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, a kalkulacja ceny i oferta to efekt bardzo wielu
czynników wypracowanych przez personel firmy. Wskazujemy, iż wypracowany przez ATOS
sposób wyceny jest efektem zdobytego przez Spółkę know-how i stanowi dla Spółki istotną
wartość gospodarczą albowiem pozwala na utrzymanie przewagi konkurencyjnej nad innymi
podmiotami działającymi w branży ochrony. Informacje będące podstawą kalkulacji mają dla
ATOS charakter uniwersalny i znajdują zastosowanie dla konstruowania ofert również w
innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których Spóła składa ofertę
– a zatem ich analiza przez podmioty konkurujące z ATOS pozwoli im uzyskać informacje o
wypracowanych metodach kosztów wykonania zamówienia. Pozyskanie przez konkurentów
wiedzy o stosowanych przez ATOS zasadach kalkulacji ceny i organizacji pracy na
kontrakcie, może doprowadzić do powstania po stronie ATOS szkody związanej z utratą
możliwości efektywnego konkurowania o zamówienia. Przedmiotowe dane nie są także
ujawniane do wiadomości publicznej.
Do pisma 16 czerwca 2020 r. przystępujący załączył jako załącznik nr 1 –
oświadczenie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczył, co następuje:
oświadczamy, że zastrzegamy złożone wyjaśnienia i dowody jako tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zastrzeżone przez naszą Spółkę dane zawarte zostały w załącznikach do pisma z dnia
16.06.2020 r. i zawar
te są na Załącznik nr 2 str.1, załącznik nr 3 str. 1, załącznik nr 4 str. 1.
Zastrzeżone dane dotyczą informacji handlowych i organizacyjnych przedsiębiorstwa
i nie są powszechnie dostępne tzn. nie są publikowane w materiałach drukowanych bądź w
internecie, w
związku z tym stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 16.05.2019 r. Dz. U. z
2019 r., poz.1010 ze zm.).
Utajnienie danych nie ma na celu utrudnienia uczciwej konkurencji w przedmiotowym
zamówieniu publicznym oraz nie dotyczy informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 p.z.p.
Do pisma z 16 cze
rwca 2020 r. załączono załącznik nr 2, załącznik nr 3 i załącznik nr
4, które zostały objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa i ich treść nie zostanie
przytoczona.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 17 czerwca 2020 r.
zawi
adomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego.
Ustalono także, że odwołujący w dniu 18 czerwca 2020 r. złożył wniosek o
umożliwienie elektronicznego wglądu do dokumentów, które zamawiający otrzymał po
wezwaniu
przystępującego oraz wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na ww. wniosek zamawiający przesłał
odwołującemu w dniu 18 czerwca 2020 r. pismo przystępującego z dnia 3 czerwca 2020 r.
wraz z załącznikiem nr 1 oraz pismo przystępującego z dnia 16 czerwca 2020 r. wraz z
załącznikiem nr 1. Zamawiający nie udostępnił odwołującemu załączników nr 2, 2A i 2B do
pisma z dnia 3 czerwca 2020 r. ani załączników nr 2-4 do pisma z dnia 16 czerwca 2020 r.
Swą decyzję o zaniechaniu utajnienia i udostępnienia ww. załączników zamawiający
potrzymał w kolejnym piśmie z dnia 24 czerwca 2020 r.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Chybione
okazały się zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
w takim zakresie, w jakim zarzuty te opisano w
odwołaniu.
W
pierwszej kolejności odwołujący zarzucił w odwołaniu, że wyjaśnienia wykonawcy
Atos sp. z o.o. co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny są ogólnikowe i
lakoniczne
. Argumentował, że Atos nie przedstawił w swych wyjaśnianiach szczegółowej
kalkulacji
kosztów i nie poparł jej dowodami. Zarzucił również, że wykonawca nie wykazał,
jak założenia poczynione w kalkulacji przekładają się na konkretną wartość liczbową.
Odnosząc się do tak sformułowanych zarzutów Izba stwierdziła, że nie potwierdziły
się o w zebranym w sprawie materiale dowodowym sprawy.
Stwierdzono, że wyjaśnienia Atos z 3 czerwca 2020 r. nie okazały się ogólne i
lakoniczne.
Wyjaśnienia obejmowały część opisową, ujawniono w nich przyjęty sposób
obliczenia ceny. Do
wyjaśnień załączono szczegółowe kalkulacje, w których wskazano na
wszystkie
elementy cenotwórcze. Ujawniono także założenia do kalkulowania, przykładowo
np.
ilość systemów obchodowych do montażu, liczbę osób przewidzianych do zatrudnienia w
trakcie realizacji umowy wraz
z informacją o liczbie osób posiadających wskazane stopnie
niepełnosprawności, wysokość kwoty dofinansowania z PFRON, przyjęte wskaźniki
urlopowo-chorobowe, szacowane
wynagrodzenie pracowników, pozostałe koszty, a także
koszty ogólne i zysk.
Przy ocenie z
arzutu wzięto pod uwagę, że odwołujący nie sprecyzował w odwołaniu
jakich konkretnie
szczegółów miała nie obejmować kalkulacja Atos. Dostrzeżenia wymagało,
że kalkulacja wykonawcy Atos okazała się bardziej szczegółowa niż kalkulacja załączona do
pisma procesowego
odwołującego z 16 sierpnia 2020 r. złożonego na rozprawie.
Dostrzeżenia wymagało, że do wyjaśnień z dnia 16 czerwca 2020 r. Atos załączył dowody na
poparcie
założeń do kalkulowania (załączniki nr 3 i 4 do ww. pisma).
W odniesieniu do zarzutu, jakoby A
tos miał nie wykazać, jak założenia poczynione w
kalkulacji
przekładają się na konkretną wartość liczbową Odwołujący nie wskazał, jakie to
konkretnie
założenia z kalkulacji miały nie znaleźć przełożenia na wartość liczbową. Izba
stwierdziła, że Atos w odniesieniu do każdej pozycji podał wartość, więc nie można
utrzymywać, że nie wiadomo, jak poczynione założenia przekładają się na konkretną wartość
liczbową. Zarzuty zatem nie potwierdziły się.
W dalszej kolejności odwołujący zarzucił w odwołaniu, że zamawiający nie miał
podstaw do ponownego wzywania wykonawcy
Atos do złożenia wyjaśnień co do elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zarzut ten okazał się chybiony.
Wbrew stanowisku
odwołującego, zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2020 r. nie
w
zywał Atos do złożenia nowych wyjaśnień. Jak wynikało z pisma zamawiającego, powodem
wezwania b
yło uściślenie dotychczas złożonych wyjaśnień Atos z dnia 3 czerwca 2020 r. w
odniesieniu do poziomu dofinasowania z PFRON na poziomie wskazanym
w załączniku nr
2A
d str. 1 dla wskazanej w załączniku nr 2a liczby pracowników. Jak wynikało z
powyższego zamawiający nie wzywał wykonawcy dwukrotnie do przedstawienia tych
samych informacji, a jedynie
uściślenia danych zawartych w uprzednio złożonych
wyjaśnieniach. Wszak poziom dofinasowania i liczba pracowników została już
zamawiającemu ujawniona w pierwszych wyjaśnieniach z dnia 3 czerwca 2020 r. W
orzecznictwie
Izby wskazuje się, że dopuszczalne jest wzywanie wykonawcy do uściślenia
dotychczas złożonych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ustawy Pzp, jeśli ma na celu
wyjaśnienie wątpliwości wynikających z pierwotnych wyjaśnień. Takie działanie nie stanowi
naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z
którym odrzuca się ofertę wykonawcy, który
w
ogóle nie złożył wyjaśnień. Wobec powyższego zarzut nie potwierdził się.
W dalszej
części odwołania odwołujący domagał się odrzucenia oferty Atos
wskazując, że drugie wyjaśnienia wykonawcy z dnia 16 czerwca 2020 r. były ogólnikowe i
niepoparte dowodami.
Tak sformułowany zarzut okazał się niezasadny. Stwierdzono, że wyjaśnienia
wykonawcy z dnia 16 czerwca 2020 r. okaz
ały się szczegółowe, stanowiły precyzyjną
odpow
iedź na wezwanie zamawiającego z dnia 9 czerwca 2020 r. W wezwaniu tym
zamawiający nie prosił o przesłanie nowych wyjaśnień, ale o uściślenie jednego aspektu co
do poziomu dofinansowania z PFRON na poziomie wskazanym
w załączniku nr 2A d str. 1
pisma z 3 czerwca 2020 r. dla liczb
y pracowników wskazanej w załączniku nr 2a do tego
pisma.
Stwierdzono także, że do wyjaśnień z 16 czerwca 2020 r. Atos załączył dowody
znajduj
ące się w załącznikach nr 3 – 4. Zarzut zatem okazał się chybiony.
W
kolejnej części odwołania odwołujący zarzucił, że Atos powinien przedstawić
zamawiającemu kalkulację ujawniającą najważniejsze elementy cenotwórcze, jak
przykładowo koszt pracowników, zaangażowania sprzętu, czy marżę wykonawcy. Zarzucał
również, że w tym aspekcie niewystarczające są ogólne zapewnienia wykonawcy.
Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu Izba stwierdziła, że kalkulacja Atos
załączona do wyjaśnień ujawniała wszystkie najważniejsze elementy cenotwórcze. W
szczególności ujawniono tam koszt zatrudnienia pracowników (por. załączniki 2a i 2b do
pisma z 3 czerwca 2020 r.).
Wykonawca wskazał również koszt zaangażowania sprzętu (por.
pozycja
„pozostałe koszty pracownicze” w załącznikach 2a i 2b do wyjaśnień z 3 czerwca
2020 r.).
Podkreślenia wymagało również, że w załączniku nr 2a i 2b do pisma Atos z 3
czerwca 2020 r. znajduje się pozycja „zysk / marża”, w której podano wartość procentową i
kwotową tego elementu cenotwórczego. Nie można było zatem utrzymywać, że wyjaśnienia
wykona
wcy stanowiły jedynie ogólne zapewnienie. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
W dalszej
części odwołania odwołujący podniósł, że Atos nie uwzględnił w swej
kalkulacji kosztów sprzętu, telefonów komórkowych, kosztów zabezpieczenia wykonania
umowy, kosztów ubezpieczenia kontraktu. Tak sformułowany zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
Stwierdzono, że wykonawca Atos uwzględnił koszt telefonów komórkowych w wierszu
3 w tabe
lach „pozostałe koszty bezpośrednie”, znajdujących się w załącznikach nr 2a i 2b do
wyjaśnień z 3 czerwca 2020 r. Ustalono również, że wykonawca Atos ujął koszty
zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, które zostały przedstawione w wierszu 9
tabel „pozostałe koszty bezpośrednie”, znajdujących się w załącznikach nr 2a i 2b do
wyjaśnień z 3 czerwca 2020 r. Jeśli chodzi o koszty płacy koordynatora to zostały one ujęte
w kosztach pracowniczych. Co do kosztów sprzętu, to odwołujący nie wyjaśnił w zarzucie
jakiego konkretnie
sprzętu Atos miał nie uwzględnić w swej kalkulacji. Tymczasem sprzęt
ujęto w wierszach 1, 4 i 7 tabeli „pozostałe koszty bezpośrednie”. Zarzut nie zasługiwał
zatem na
uwzględnienie.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że Atos nie uwzględnił w swej
kalkulacji
umundurowania. Tak sformułowany zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Stwierdzono
, że wykonawca Atos wskazał w kalkulacji załączonej do pisma z dnia 3 czerwca
2020 r.
, że zapewnia umundurowanie swym pracownikom. Wskazał także, że kosztów
zapewnienia umundu
rowania pracowników na tym kontrakcie nie doliczył z powodu tego, że
świadczy obecnie usługę na tym kontrakcie. Odwołujący w treści zarzutu nie odniósł do tak
opisanego powodu nieuwzględnienia kosztów zapewniania umundurowania. Treścią zarzutu
było jedynie nieuwzględnienie umundurowania w kalkulacji, co nie polegało na prawdzie.
Wobec powyższego zarzut uznano za bezzasadny.
W dalszej cz
ęści odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący nie przedstawił
dow
odów potwierdzających wysokość kosztów prac badawczo-rozwojowych, jakie miał
ponosić w związku z wykonaniem zamówienia. Zarzut okazał się bezzasadny.
Izba stwierdziła, że wbrew stanowisku odwołującego, Atos nigdzie nie oświadczył, że
w
związku z wykonaniem zamówienia ponosi koszty prac badawczo-rozwojowych. W piśmie
z 3 czerwca 2020 r. Atos,
uzasadniając konieczność zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa oświadczył jedynie, że od lat przeprowadza prace badawczo-rozwojowe w
zakresie organizacji ochrony oraz zaawansowanego
wyposażenia pracownika ochrony. W
związku z powyższym zarzut podlegał oddaleniu.
Bezzasadny
okazał się zarzut odwołującego, jakoby Atos powinien uwzględnić w
cenie swej oferty minimalny koszt godziny pracy na poziomie 21,
07 zł.
Wzięto pod uwagę, że w piśmie procesowym z dnia 16 sierpnia 2020 r. sam
odwołujący wskazał, że w przypadku pracowników z umiarkowanym stopniem
niepełnosprawności koszt godziny pracy miał wynosić 17,33 zł, przy lekkim – 20,36 zł, a przy
pracownikach
pełnosprawnych – 22, 74 zł. Odwołujący przyznał także na rozprawie, że
zgodnie z postanowieniami SIWZ na większości stanowisk można było zatrudnić nawet
osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności. W tej sytuacji bezzasadny okazał się
zarzut odwo
łującego, jakoby Atos uwzględnić w cenie swej oferty minimalny koszt godziny
pracy na poziomie
21,07 zł.
W dalszej
części odwołania odwołujący podniósł jakoby Atos w piśmie z dnia 16
czerwca 2020 r.
miał wskazać, iż uwzględnia w swojej wycenie dofinansowanie z PFRON,
które przy zatrudnieniu pracowników wykonujących usługę nie mogło być zastosowane.
Odwołujący argumentował, że zgodnie z SIWZ na niektórych stanowiskach
z
amawiający wykluczył możliwość zatrudnienia pracowników o jakimkolwiek stopniu
niepełnosprawności. Wskazywał, że pełnosprawni pracownicy powinni być zatrudnieni na
obiektach, na których zatrudnieni są pracownicy kwalifikowani, a także w domach
studenckich oraz szatniach.
Wywodził, że w zakresie pracowników zatrudnionych we
wskazanych miejscach At
os nie mógł skorzystać z dofinansowań z PFRON. Odwołujący
zarzucił, że z treści wyjaśnień Atos wynika jednak, że wykonawca przy kalkulacji oferty
zakładał, iż w zakresie wszystkich pracowników wykonujących usługę uzyska
dofinansowanie.
Tak sformułowany zarzut okazał się bezzasadny. Jak wynikało z pkt 5a załącznika nr
2 do SIWZ
„opis przedmiotu zamówienia” po modyfikacji z dnia 06.05.2020 zamawiający
zastrzegł, co następuje.
W ramach realizacji umowy Zamawiający dopuszcza możliwość zatrudnienia przez
Wykona
wcę osób z niepełnosprawnościami, które wykażą się aktualnym, ważnym
orzeczeniem lekarskim dopuszczającym ich do pracy na stanowisku pracownika ochrony
posiadającego zdolność fizyczną i psychiczną do wykonywania tego zawodu.
Ze względu na specyfikę wykonywania czynności związanych z ochroną fizyczną
osób i mienia, osoby przeznaczone do realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z SIWZ
muszą posiadać zdolność fizyczną i psychiczną do wykonywania zadań, w szczególności
zdolność:
-
do swobodnej komunikacji z użytkownikami obiektów,
- do pracy z instrukcjami i dokumentami typu instrukcje ochrony itp.,
-
fizyczną do szybkiego przemieszczania się po obiektach i ewentualnego podejmowania
interwencji.
Dopuszczenie
możliwości
zatrudnienia
przez
Wykonawcę
osób
z
niepełnosprawnościami na zasadach określonych w niniejszym ustępie:
-
nie dotyczy pracowników ochrony, w stosunku do których Zamawiający wymaga posiadanie
wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej,
-
nie dotyczy pracowników skierowanych przez Wykonawcę do wykonywania usługi w
Domach Studenta i przy obsłudze szatni.
Z
przywołanego postanowienia wynikało zatem, że pełnosprawni pracownicy powinni
być zatrudnieni na obiektach, na których zatrudnieni są pracownicy kwalifikowani, a także w
domach stu
denckich oraz szatniach. Na pozostałych stanowiskach można było zatrudnić
osoby
niepełnosprawne, pod warunkiem jednak, że wykażą się aktualnym, ważnym
orzeczeniem lekarskim dopuszczającym ich do pracy na stanowisku pracownika ochrony,
posiadających zdolność fizyczną i psychiczną do wykonywania tego zawodu.
Odwołujący nie wykazał, aby Atos uwzględnił w swojej wycenie dofinansowanie z
PFRON,
które przy zatrudnieniu pracowników wykonujących usługę, ze względu na ww.
postanowienia SIWZ,
nie mogło być zastosowane.
Jak wynikało z załączników do wyjaśnień wykonawcy z dnia 3 czerwca 2020 r.
wykonawca Atos uw
zględnił w swej kalkulacji zatrudnienie osób pełnosprawnych na
stanowiska
wymagające takich osób, tj. odpowiednią liczbę pracowników kwalifikowanych
oraz praco
wników do obsługi domów studenta i szatni. Powyższe wynikało ze strony 2 i 3
załącznika nr 2b do wyjaśnień z 3 czerwca 2020 r. Wbrew zatem zarzutowi odwołującego, z
treści wyjaśnień ATOS i załączonych do nich kalkulacji nie wynikało aby wykonawca
zakładał, iż dla wszystkich pracowników wykonujących usługę uzyska dofinansowanie z
PFRON. Zarzut nie
znalazł zatem potwierdzenia.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp
nie znalazł potwierdzenia.
Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
stanowi, że czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Odwołujący, zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu wynikającym z art. 6
KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp,
obowiązany był wykazać, że Atos sprzedaje usługi
poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący nie
wykazał żadnej z ww. przesłanek. Za niewystarczające w tym zakresie należało uznać
wykazanie, że Atos w tym postępowaniu zaoferował niższe stawki niż z postępowaniu
prowadzonym przez Politechnikę Łódzką znak: RAP.383.06.2020.AGN.U. Nie zostało
wykazane, że opis przedmiotu zamówienia, obowiązki wykonawców czy warunki
przystąpienia Atos do realizacji usług w obydwu postępowaniach były identyczne. Jest to nad
wyraz
wątpliwe, gdyż jak choćby wynikało z SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez
Politechnikę Łódzką, zleceniodawca ten – w przeciwieństwie do zamawiającego w tym
postępowaniu – nie dopuścił do świadczenia usług jakichkolwiek osób niepełnosprawnych
(por. pkt 3.1. str. 4
SIWZ w postępowaniu znak RAP.383.06.2020.AGN.U – załącznik do
odwołania). Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu.
Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez
zaniechanie
uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji znajdujących się w załącznikach 2, 2a i 2b do wyjaśnień wykonawcy Atos sp. z
o.o. w Łodzi z dnia 3 czerwca 2020 r., oraz informacji zawartych w załącznikach nr 2, 3, 4 do
wyjaśnień wykonawcy Atos sp. z o.o. w Łodzi z dnia 16 czerwca 2020 r.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W
myśl zaś art. 8 ust. 3 Pzp, Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r.
(tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010) stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, org
anizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
system
ie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym
wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle
znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że w
poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy
wykonawca temu
obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczy
n co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przedmiotem oceny Izby w tej sprawie mogło było stwierdzenie, czy zamawiający na
podstawie złożonych mu przez ATOS informacji i dowodów prawidłowo ustalił, że
wykonawca zdołał wykazać iż informacje znajdujące się w załącznikach 2, 2a i 2b do
wyjaśnień z dnia 3 czerwca 2020 r., oraz informacje zawarte w załącznikach nr 2, 3, 4 do
wyjaśnień z dnia 16 czerwca 2020 r. stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Atos zobowiązany był wykazać
łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o
których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organiz
acyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
Izba stwierdziła, że Atos w uzasadnieniu zastrzeżenia załączników do pism z dnia 3
czerwca 2020 r. i 16 czerwca 2020 r.,
ograniczył się do wskazania jedynie, co następuje:
Mając na uwadze zawartość pisma Wnioskodawcy i zawartość naszej kalkulacji
zmuszeni jesteśmy załączniki stanowiące dalszą szczegółową część odpowiedzi uznać za
Tajemnicę Przedsiębiorstwa Atos Sp. z o.o. i wnosimy o jej utajnienie. Spółka Atos na
własny koszt od lat przeprowadza szereg prac badawczo rozwojowych w zakresie
organizacji ochrony oraz zaawansowanego wyposażenia pracownika ochrony. Efektem tego
są rozwiązania o wartości (niezależni biegli) 4 mln złotych, wnioski patentowe i wiele nagród
na Konferencjach i Targach. Jako pierwsi na świecie użyliśmy rzeczywistości rozszerzonej w
komercyjnej ochronie. Atos jako jedyna firma ochrony w Polsce posiada własny ośrodek
badawczo
– rozwojowy. Uważamy za zasadną ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, a
kalkulacja ceny i oferta to efekt bardzo wielu czynników wypracowanych przez personel
firmy. Wskazujemy, iż wypracowany przez ATOS sposób wyceny jest efektem zdobytego
przez Spółkę know-how i stanowi dla Spółki istotną wartość gospodarczą albowiem pozwala
na utrzymanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi w branży
ochrony. Informacje będące podstawą kalkulacji mają dla ATOS charakter uniwersalny i
znajdują zastosowanie dla konstruowania ofert również w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego, w których Spóła składa ofertę – a zatem ich analiza
przez podmioty konkurujące z ATOS pozwoli im uzyskać informacje o wypracowanych
metodach kosztów wykonania zamówienia.
Pozyskanie przez konkurentów wiedzy o stosowanych przez ATOS zasadach
kalkulacji ceny i organizacji pracy na kontrakcie, może doprowadzić do powstania po stronie
ATOS szkody związanej z utratą możliwości efektywnego konkurowania o zamówienia.
Prz
edmiotowe dane nie są także ujawniane do wiadomości publicznej.
W dalszej
części uzasadnienia Atos dodatkowo przytoczył przepisy, a także poglądy
doktryny i orzecznictwa.
Ponadto,
w załączniku nr 1 do pism z 3 czerwca 2020 r. i 16 czerwca 2020 r. złożył
oświadczenie dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczył, że
z
astrzeżone dane dotyczą informacji handlowych i organizacyjnych przedsiębiorstwa i nie są
powszechnie dostępne tzn. nie są publikowane w materiałach drukowanych bądź w
internecie
, w związku z tym stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 16.05.2019 r. Dz. U. z
2019 r., poz.1010 ze zm.).
Lektura przytoczonego
uzasadnienia zastrzeżenia sporządzonego przez Atos
prowadziła do wniosku, że znaczna jego część obejmowała przytoczenie poglądów doktryny
i orzecznictwa na temat natury pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast nieliczne fragmen
ty, które miały charakter
merytoryczny, pozostały nad wyraz ogólne, lakoniczne, niejasne. Co więcej,
jednostronnicowym uzasadnieniu, meritum sprawy poświęcono zaledwie kilka akapitów.
Ponieważ w odwołaniu odwołujący kwestionował jedynie niewykazanie przez Atos
przesłanki, zgodnie z którą uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności,
Izba przy wyrokowaniu
ograniczyła zbadanie prawidłowości oceny przez zamawiającego
zastrzeżenia tylko w odniesieniu do tej przesłanki.
Izba stwierdziła, że ATOS nie sprostał ciężarowi wykazania, że podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania zastrzeganych informacji w
poufności. Na uwagę zasługuje fakt, że niewystarczające jest podjęcie jakichkolwiek działań,
lecz działań skutecznych, na co wskazuje znamię „zachowania należytej staranności”.
Muszą to być zatem działania skuteczne w tym znaczeniu, iż gwarantują one, że
zastrzegane informacje
utrzymają swój walor tajności w całym procesie konstruowania ceny i
później.
Podkreślenia wymagało, że Atos nie tylko nie wykazał spełnienia omawianej
przesłanki, ale nawet nie poświęcił jej ani jednego zdania w swym uzasadnieniu. Atos nie
oświadczył nawet, że posiada jakiekolwiek wewnętrzne regulacje czy postanowienia, które w
jakikolwiek sposób mają zapobiec ujawnianiu poufnych informacji. Wskazał tylko, że
zastrzegane informacje nie są publikowane w internecie i w materiałach drukowanych, czym
odnosił się do innej przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z którą informacje
„jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie
znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna
dla takich osób”.
Atos nie wykazał posiadania jakichkolwiek metod i sposobów ochrony informacji. W
konsekwencji nie wiadomo czy stosuje jakiekolwiek procedury ochrony informacji i czy
zastosował je w tej konkretnej sprawie w odniesieniu do zastrzeganych informacji.
Zaniechanie to uniemożliwiło zamawiającemu przeanalizowanie, czy takie procedury istnieją,
czy te procedury są skuteczne i rzeczywiście mogły być one uznane za działania
wystarczające do zachowania spornych danych w poufności. Nie wiadomo też, czy były
stosowane jakiekolwiek klauzule poufności w umowach z pracownikami ATOS. Nie
ujawniono zamawiającemu treści tych klauzul. Nie wiadomo zatem w jaki sposób miała być
zachowywana poufność cen w całym procesie konstruowania cen z uwzględnieniem całego
pracowników, osób z zespołu ofertowania itd.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp znalazł potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Skutkiem
bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest
leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych. W uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 wyraźnie stwierdzono,
że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie
zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem zamawiający stwierdził
bezskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to jego
obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył wskazane przez
odwołującego przepisy art. 8 ust. 1 i art. 8 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie odtajnienia
informacj
i znajdujących się w załącznikach 2, 2a i 2b do wyjaśnień wykonawcy Atos z dnia 3
cz
erwca 2020 r., oraz informacji zawartych w załącznikach nr 2, 3, 4 do wyjaśnień
wykonawcy z dnia 16 czerwca 2020 r.
Znalazł potwierdzenie także zarzut naruszenia at. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający
bezzasadnie odmawiając odwołującemu udostępnienia informacji, które nie stanowiły
tajemnicy przedsiębiorstwa Atos, naruszył zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji w postępowaniu. Naruszeniem tych zasad jest bowiem wybiórcze
udostępnianie niektórym wykonawcom dokumentów, które powinny być jawne.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww.
przepisu
, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy.
Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby w analizowanej sprawie zamawiający
zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć przywołanego przepisu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z
kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach
zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8
grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OS
N 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w
innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o
charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3
sentencji), całe
orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie naruszenie art. 8
ust. 1-
3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba, wobec częściowego uwzględnienia odwołania,
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w załącznikach 2, 2a i 2b do wyjaśnień
wykonawcy Atos sp. z o.o. w Łodzi z dnia 3 czerwca 2020 r., oraz informacji zawartych w
załącznikach nr 2, 3, 4 do wyjaśnień wykonawcy Atos sp. z o.o. w Łodzi z dnia 16 czerwca
2020 r. z powodu niewykazania przez ww. wykonawcę, że informacje te stanowią jego
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono j
ak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia
wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim
postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali
zatem i jednocześnie przegrali w połowie.
Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej
uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości
uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu
Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem
którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach
postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje
wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało
uwz
ględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą
bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić
oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania.
W tym stanie rzeczy k
oszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do
wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. .
Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania
stosownie do wynik
u postępowania odwoławczego.”.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – w zakresie
merytorycznym częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że
zasadne okazały się zarzuty dotyczące zaniechania odtajnienia wyjaśnień Atos, zaś za
chybione należało uznać zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Atos. Odwołanie
okazało się zasadne zatem w stosunku ½ i chybione w tej samej części. Kosztami
postępowania obciążono zatem po połowie zamawiającego i odwołującego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości
15.000
zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł i
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie
r
achunków złożonych do akt sprawy (łącznie 22.200 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600
zł (15.000 zł + 3.600 zł), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100
zł (22.200 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 7.500 zł (18.600,00 – 11.100,00), stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 w
zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
P
rzewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
- Sygn. akt KIO 1401/20 z dnia 2020-08-20