rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1281/20
KIO 1281/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2020 r. przez wykonawcę R. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ESCO PROJEKT R. D. z siedzibą w
Markach w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wyszki
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2020 r. przez wykonawcę R. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ESCO PROJEKT R. D. z siedzibą w
Markach w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wyszki
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy R.
D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ESCO PROJEKT R. D. z
siedzibą w Markach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Wyszki i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ESCO PROJEKT R. D. z
siedzibą w Markach, tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Wyszki na rzecz wykonawcy R. D. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ESCO PROJEKT R. D. z siedzibą w Markach
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 7
500 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1281/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina Wyszki
, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozwój Gminy Wyszki dzięki produkcji
energii elektrycznej na potrzeby własne poprzez instalacje fotowoitaiczne. Postępowanie
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 8 kwietnia 2020 r. pod numerem 5330367-N-2020.
W dniu 10 czerwca 2020 r. wykonawca R. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą ESCO PROJEKT R. D. z siedzibą w Markach, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7
ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp i art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. 2019r., poz. 1010;
dalej
„ustawa ZNK”), tj. zasady przejrzystości przygotowania i przeprowadzenia
post
ępowania oraz równego traktowania wykonawców przez bezpodstawne uznanie, że
oferta Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i w konsekwencji
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego;
2.
art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp i art. 14 ust. 1 ustawy ZNK, tj.
zasady przejrzystości przygotowania i przeprowadzenia postępowania oraz równego
traktowania wykonawców przez bezpodstawne uznanie, że oferta Odwołującego
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie oferty;
3.
art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 i 2 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców polegające na
przeprowadzeniu oceny podmiotowej Odwołującego w kategoriach jego bliżej
nieokreślonej zdolności biologicznej do wykonania zaoferowanych świadczeń oraz
nieopisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryterium odległości od
miejsca świadczenia i przez to zaniechaniu badania i oceny oferty Odwołującego w
oparciu o kryteria przedmio
towe oceny ofert określone przez Zamawiającego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a
także nakazanie Zamawiającemu: powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej w oparciu o ustalone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteria
oceny ofert.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę podnosząc, że przez
zaoferowanie w kryteriach:
długość okresu gwarancji jakości na roboty budowlano-montażowe
długość okresu gwarancji jakości na inwertery - 420 miesięcy oraz w kryterium czas reakcji
grupy serwisowej na wypadek awarii - 1 godziny
, wypełnił znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji opisane w art. 10 ust. 1 ustawy ZNK. Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że
oferując 420 miesięczną gwarancję na roboty montażowo-budowlane zamierzał wprowadzić
w błąd Zamawiającego co do możliwości naprawy, konserwacji albo innych istotnych cech
towarów lub usług, a więc świadczeń w ramach gwarancji przez zaoferowany okres 35 lat.
Wprowadzenie w błąd Zmawiający uzasadnił wynikającą z doświadczenia życiowego,
niemożliwością prowadzenia osobiście przez wykonawcę działalności gospodarczej przez
kolejne 35 lat z przyczyn biologicznych.
Zamawiający nie odniósł się do cech przedmiotu zamówienia - oferowanego okresu
gwarancji dla zamawianych instalacji fotowoltaicznych, których dostawa i montaż jest
przedmiotem oferty, a czego wymaga art. 10 ust. 1 ZNK. Zatem chcąc wykazać
wprowadzające w błąd oświadczenie o towarach lub usługach Zamawiający powinien
wykazać, że oferowane instalacje nie nadają się do naprawy lub konserwacji przez okres 35
lat.
Zamawiający zarzucał Odwołującemu, że biologicznie nie będzie zdolny osobiście do
świadczenia czynności składających się na świadczenia gwarancyjne z uwagi na nieokreślone
przyczyny biologiczne. Abstrahując od oderwania ww. oceny dokonanej przez Zamawiającego
od przedmiotu
zamówienia należy wskazać, że ani z zapisów SIWZ, ustawy PZP czy istoty
umowy mającej za przedmiot wykonanie trzech siłowni fotowoltaicznych nie wynika, że
wykonawca
sam osobiście ma świadczyć wykonanie przedmiotu zamówienia. Istotą
świadczenia nie jest wykonywanie czynności czy dzieła wymagającego wyjątkowo
indywidualnych zdolności jak namalowanie, obrazu wykonanie rzeźby czy skomponowanie
utworu muzycznego. Przedmiot świadczenia wymaga wiedzy technicznej, a nie wiedzy
tajemnej, czy indy
widualnych wyjątkowych talentów, zatem Odwołujący w wykonaniu
przedmiotu zamówienia może posługiwać się osobami trzecimi w osobach podwykonawców
czy pracowników.
Nie wiadomo skąd Zamawiający czerpał wiedzę o stanie „zdolności biologicznej"
Odwołującego do wykonania zamówienia, Zamawiający tego nie wyjaśniał. Biorąc pod uwagę
zupełną dowolność, uznaniowość oraz niewskazane źródło informacji, z którego Zamawiający
czerpał wiedzę o stanie „zdolności biologicznej" Odwołującego, trudno polemizować w tej
kwestii z
Zamawiającym. Najistotniejsze jest jednak, że ten bliżej nieokreślony „brak zdolności
biologicznej" jest cechą Odwołującego jako osoby fizycznej, bowiem przedmiot zamówienia
nie jest obdarzony biologią, zatem Zamawiający nie podołał wykazaniu w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego znamienia czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art.
10 ust. 1 ustawy ZNK polegającego na wprowadzającym w błąd oznaczeniu produktu lub
usług. Zamawiający nie wykazał wprowadzającego w błąd oświadczenia oferty o przedmiocie
zamówienia. Zastosowana przesłanka „biologicznej zdolności" nie tylko jest nietrafna, bowiem
nie odnosi się do przedmiotu zaoferowanego świadczenia, jak tego wymaga art. 10 ust. 1
ustawy ZNK, ale jest wyjątkowo jaskrawym przykładem dyskryminacji polegającej na
wykluczeniu z uwagi na zakładany wiek Odwołującego. Ponadto, z dokumentów postępowania
nie wynika, czy, i jak,
Zamawiający badał pozostałych wykonawców pod kątem ich „zdolności
biologicznej".
Zmawiający uznał, że skoro miejsca prowadzenia przez Odwołującego działalności
gospodarczej oddalone są od siedziby Zamawiającego - miejscowości Wyszki - o 88 km oraz
o 179 km, to biorąc pod uwagę czas potrzebny na dojazd z miejsc prowadzenia działalności
gospodarczej przez Odwołującego do miejscowości Wyszki niemożliwe jest dotarcie grupy
serwisowej w zaoferowanym czasie 1 godziny. W
ykonawca, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, również zaoferował w kryterium czas reakcji grupy serwisowej czas 1
godziny. Zamawiający nie określił w SIWZ, ani żadnym innym dokumencie postępowania,
metody czy narzędzia weryfikowania zaoferowanego przez wykonawców czasu dojazdu; nie
wiadomo też jak określił czas dojazdu z miejsc prowadzenia działalności gospodarczej
Odwołującego do miejscowości Wyszki, bowiem nie wynika to z uzasadnienia odrzucenia
oferty Odwołującego. Nie jest też wiadomo, skąd powziął Zamawiający informację o miejscu,
z którego ma operować grupa serwisowa Odwołującego oraz jakim środkiem przemieszczania
będzie dysponowała, bowiem w toku postępowania nie było to przedmiotem wyjaśnień ani
wymaganą treścią oferty.
S
erwis gwarancyjny wcale nie musi być świadczony przez Odwołującego w ramach
jego przedsiębiorstwa, a może być przedmiotem zlecenia, co jest powszechne w dziedzinie
usług. To wszystko świadczy o braku przejrzystości podejmowanych przez Zamawiającego
czynności oraz drastycznie nierównym traktowania wykonawców. Zamawiający poddał ocenie
i badaniu w tej kwestii właściwość podmiotową Odwołującego w postaci odległości miejsc
wykonywania działalności gospodarczej Odwołującego od siedziby Zamawiającego. Tym
samym nie można uznać, że w kwalifikacji prawnej Zamawiający podołał wykazaniu
wypełnienia przez Odwołującego znamienia czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art.
10 ust. 1 ustawy ZNK polegającego na wprowadzającym w błąd oznaczeniu towarów lub usług,
bowiem Zamawiający nie poddał badaniu oświadczenia Odwołującego w zakresie kryterium,
czyli cechy zaoferowanej dostawy, ale cechę podmiotową Odwołującego (jego
przedsiębiorstwa) w postaci odległości miejsc poradzenia działalności od siedziby
Zamawiającego i swoje wyobrażenie w związku tym o ofercie Odwołującego.
Zamawiający nie zadał sobie trudu wykazania, jak oferta Odwołującego miałaby
wprowadz
ać w błąd co do Odwołującego jako przedsiębiorcy czy jego przedsiębiorstwa.
Zamawiający przywołał jedynie ową zdolność biologiczną, a w istocie jej domniemany brak u
Odwołującego do świadczenia gwarancji przez okres 420 miesięcy oraz założoną
niemożliwość dochowania jednogodzinnego czasu reakcji grupy serwisowej na zgłoszenie.
Przy czym powyższe Zamawiający uzasadnia swoimi domniemaniami i uznaniowymi
twierdzeniami o Odwołującym i jego ofercie i to w istocie na podstawie tych domniemań i
niepopartych uznani
owych twierdzeń ocenia Odwołującego i jego ofertę. Zatem nie można
uznać, że Zamawiający podołał udowodnieniu wypełnienia przez ofertę Odwołującego
znamion czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 14 ust. 1 ustawy ZNK.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca w ustawowym
terminie.
Pismem z dnia 30 lipca 2020 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o
oddalenie odwołania w całości i wskazując, co następuje. Okres gwarancji wskazany przez
Odwołującego mimo zaoferowania najwyższej ceny za realizację zamówienia, stawia go w
lepszej pozycji w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
W ocenie Zamawiającego, oferta Odwołującego ma na celu uzyskanie wyłącznie dodatkowych
punktów przy ocenie ofert, jednak w sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami.
Jednocześnie oznaczenie okresu gwarancji towarów i usług oferowanych przez Odwołującego
wprowadza Zamawiającego w błąd co do przydatności przedmiotowych urządzeń oraz
możliwości ich naprawy i konserwacji. Zamawiający, ze względu na zaoferowanie przez
Odwołującego niemożliwych do realizacji okresów gwarancji, uznał ofertę Odwołującego za
czyn nieuczciwej konkurencji, wskutek czego odrzucił jego ofertę.
W warunkach rynkowych okresy gwarancji mogą się od siebie różnić, jednakże
niewiarygodnym jest, aby cykl życia urządzenia będącego przedmiotem dostawy i montażu
wynosił 420 miesięcy, a zatem 35 lat. Potwierdzeniem tego twierdzenia są treści ofert
pozostałych wykonawców, którzy przedłożyli oferty w postępowaniu oferując okres gwarancji
w przedziale od 5 do 25 lat. Okres 35 lat niewątpliwie przekracza okres żywotności urządzenia.
Zamawiający ocenia okres gwarancji jakości na roboty budowlano-montażowe (35 lat) jako
znacznie zawyżony w stosunku do rzeczywistego, na jaki można realnie udzielić gwarancji.
Inni wykonawcy zaoferowali ter
min pięciu lub dziesięciu lat. Zamawiający uznaje, że takie
terminy gwarancji są realne (rzeczywiste, wykonalne). Zamawiający nie daje również wiary
ofercie Odwołującego w zakresie okresu gwarancji jakości na zabezpieczenie przeciw korozji,
który wynosi 600 miesięcy, a zatem 50 lat. Okresy gwarancji zaoferowane przez pozostałych
wykonawców są znacznie drastycznie krótsze — 0 25, 30, 40 lat.
Z powyższych powodów Zamawiający uznał, że Odwołujący nie jest w stanie
dotrzymać zobowiązań gwarancyjnych wynikających z oferty Odwołującego. Zamawiający nie
ma rzeczywis
tej pewności, że wykonawca będzie w stanie wykonywać zobowiązania
gwarancyjne w tak długiej perspektywie, np. z powodu tego, że żywotność paneli
fotowoltaicznych, czy inwerterów będących przedmiotem dostawy i montażu jest krótsza, niż
oferowany przez Odwołującego okres gwarancji. Ponadto, Zamawiający poddaje w
wątpliwość, aby Odwołujący prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą był w stanie
w tak odległej perspektywie prowadzić aktywność gospodarczą, w efekcie wykonywać w ogóle
obowiązki gwarancyjne.
Odwołujący stawia mylną tezę, że Zamawiający, zarzucając Odwołującemu naruszenie
uczciwej konkurencji, odnosi się do „cech biologicznych przedsiębiorcy”. Zamawiający,
wychodząc z przekonania, że oferta Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
odnosi się do cech usług lub towarów świadczonych przez Odwołującego (nierzeczywisty,
nierealny okres gwarancji oraz nierzeczywisty termin reakcji grupy serwisowej).
W toku badania i oceny ofert Zamawiający ustalił na podstawie informacji
zamieszczonych w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, że
Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą w miejscowości Konarzyce w Gminie Łomża,
a jak wynika z oferty
— siedziba przedsiębiorstwa wykonawcy znajduje się w Markach. Czas
dojazdu z obu powyższych miejscowości do miejsc, ustalony na podstawie czasów
podawanych przez gogle maps,
w których ma być realizowane zamówienie, przewyższa czas
reakcji grupy serwisowej wynikający z oferty Odwołującego. Zamawiający ustalił, że długość
najkrótszej drogi z miejscowości Konarzyce do miejscowości Wyszki wynosi 87 km, a średni
czas pokonania tej trasy wynosi 1 godzinę i 15 minut. Z kolei czas dojazdu do miejscowości
Budlewo oraz Topczewo (w których zamontowana ma zostać instalacja fotowoltaiczna) z
miejscowości Konarzyce zajmuje odpowiednio, przy założeniu najkrótszej trasy, 1 godz. i 13
min. oraz 1 godz. i 11 min. Natomiast siedziba w
ykonawcy (Marki) znajduje się w znacznie
większej odległości od miejsc realizacji zamówienia. Z miejscowości Marki do miejscowości
Wyszki, Budlewo i Topczewo czas dojazdu zajmuje średnio 2 godziny. Ze względu na
powyższe nie można uznać, że zaoferowany przez Odwołującego czas reakcji grupy
serwisowej, tj. 1 godzina
, jest możliwy do zrealizowania. Odwołujący tym samym dopuścił się
czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na wprowadzającym w błąd oznaczeniu
oferowanej przez niego usługi co do możliwości jej wykonania w czasie zaoferowanym przez
Wykonawcę.
Zamawiający podkreślał, że zobowiązał wykonawców do wskazania w ofercie części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Odwołujący w złożonej
ofercie nie zawarł odpowiedniej informacji w tym zakresie. Jednocześnie Odwołujący, w
złożonych wyjaśnieniach wskazał, że zobowiązuje się do zapewnienia brygady serwisowej
usytuowanej w odpowiedniej odległości od instalacji fotowoltaicznych, tak aby zapewnić czas
reakcji serwisowej zgodny ze wskazanym w ofercie.
Skoro Odwołujący nie wskazał w ofercie
podwykonawców, Zamawiający był uprawniony przyjąć, że Odwołujący samodzielnie
zrealizuje usługi serwisowe i przyjął, że wskazane przez Odwołującego czasy reakcji nie
odpowiadają rzeczywistości. Zaoferowany przez wykonawców czas reakcji grupy serwisowej
powinien uwzględniać zarówno czas dojazdu do wskazanego miejsca dojazdu jak i czas
potrzebny na przystąpienie do naprawy awarii. Skoro zobowiązania zawarte w ofercie
Odwołującego nie mogą zostać uznane za możliwe do zrealizowania, Zamawiający miał prawo
uznać, że Odwołujący oznaczył usługę w taki sposób, który mógł wprowadzić Zamawiającego
w błąd.
W dalszej
kolejności Zamawiający wskazywał, że postępowanie Odwołującego,
opisane powyżej w wyjaśnieniach dotyczących zarzutu nr 1, spełnia również przesłanki czynu
nieuczciwej konkurencji z art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Działanie
Odwołującego polegające na zaproponowaniu nierealnych, nierzeczywistych okresów
gwarancji i wskazanie w ofercie nierealnego czasu reakcji grupy serwisowej, zdecydowanie
nie jest przejawem konkurencyjnej rywalizacji o uzyskanie zamówienia. Takie zachowanie
należy uznać za próbę wyeliminowania innych wykonawców w celu uzyskania zamówienia.
Działanie Odwołującego tym samym zagraża interesom pozostałych wykonawców, którzy
zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego zaoferowali realne okresy gwarancji, a w odniesieniu
do Odwołującego znaleźli się w gorszej sytuacji w trakcie badania i dokonywania oceny ofert,
aż w czterech kryteriach, bez względu na żadne obiektywne przyczyny.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej
przez Odwołującego, wyjaśnień Odwołującego, informacji Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i
st
anowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 lipca 2020 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie prac związanych z dostawą i
montażem instalacji fotowoltaicznej na obiektach SUW w Wyszkach, SUW w Budlewie oraz
SP w Topczewie.
W Rozdziale 14
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”,
Zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert:
1)
cena (waga
— 35%),
2)
produktywność (waga — 15%),
3)
długość okresu gwarancji jakości na roboty budowlano-montażowe (waga —
10%),
4)
czas reakcji grupy serwisowej (waga
— 10%),
5)
długość okresu gwarancji jakości na inwertery (waga — 10%),
6)
termin realizacji (waga
— 10%),
7)
długość okresu gwarancji jakości na zabezpieczenie przeciw korozji (waga —
5%),
8)
długość okresu gwarancji jakości na panele fotowoltaiczne (waga — 5%).
Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyło sześciu wykonawców, w tym
Odwołujący, który zaoferował Zamawiającemu łączną cenę ryczałtową za wykonanie
zamówienia w wysokości 660.000,01 zł brutto oraz okres gwarancji jakości na roboty
budowlano-
montażowe 420 miesięcy, okres gwarancji jakości na inwertery 420 miesięcy,
okres gwarancji jakości na zabezpieczenie przeciw korozji 600 miesięcy i okres gwarancji
jakości na panele fotowoltaiczne o długości 420 miesięcy, a także 1-godzinny czas reakcji
grupy serwisowej.
Pismem z dnia 24 kwietnia 2020 r.
Zamawiający zwrócił się z prośbą do wykonawców,
którzy złożyli oferty w postępowaniu, o przedstawienie wyjaśnień budzących wątpliwości
Zamawiającego dotyczące następujących treści ofert: z jakiego materiału zostanie wykonana
konstrukcja wsporcza oraz gdzie można znaleźć informacje potwierdzające odporność
podanego materiału na korozję, jaki będzie harmonogram czynności wykonywanych przez
wykonawcę w czasie eksploatacji instalacji w celu niedopuszczenia do wystąpienia korazji
oraz czynności, jakie wykona gdy korozja wystąpi. Wyjaśnienia miały dotyczyć również
podanego przez oferentów czasu reakcji 1 godzina. Wątpliwości Zamawiającego budził fakt,
iż dojazd z poszczególnych miejscowości do Wyszek, Budlewa czy Topczewa zajmie
oferentom znacznie więcej czasu. Zamawiający prosił też o wyjaśnienie, czy podany w ofercie
czas jest nie dłuższy niż czas gwarancji producenta, a w przypadku gdy jest dłuższy o
określenie czynności jakie będzie wykonywał wykonawca w momencie awarii urządzenia po
okresie ustania gwarancji producenta.
Odwołujący pismem z dnia 28 kwietnia 2020 r. wyjaśnił, że konstrukcja wsporcza
zostanie wykonana z ma
teriałów odpornych na korozje, tj. aluminium i stali ocynkowanej.
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego informacja dotycząca długości gwarancji została
podana w ofercie.
Zastosowane materiały nie podlegają korozji, tak więc żadne czynności
niedopuszczające do korozji nie są konieczne. W przypadku wystąpienia korozji elementy
konstrukcyjne będą wymieniane na wolne od korozji. Zgodnie z podanym czasem reakcji
serwisowej
Odwołujący zobowiązał się do podjęcia stosownych czynności, tj. zapewnienia
brygady serwisow
ej usytuowanej w odpowiedniej odległości od instalacji fotowoltaicznych, tak
aby zapewnić czas reakcji serwisowej zgodny ze wskazanym w ofercie. Odwołujący podnosił,
że zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ w ofercie został podany okres gwarancji na
inwertery oraz na panele fotowoltaiczne,
wyrażony w miesiącach. Podany okres gwarancji jest
dłuższy niż okres gwarancji producenta. W całym okresie gwarancji awarie urządzenia będą
usuwane zgodnie z zobowiązaniem zawartym w ofercie. Urządzenia podlegające gwarancji
będą naprawiane lub wymieniane na wolne od wad.
Pismem z dnia 6 maja 2020 r. Zamawiający zwrócił się z prośbą do Odwołującego o
wyjaśnienie w jaki sposób zamierza wykonywać zobowiązania gwarancyjne po zakończeniu
okresu akty
wności zawodowej, bowiem jak wynika ze stanu wpisów w CEiDG, przedsiębiorca
prowadzi działalność jako osoba fizyczna od 2003 r., zatem już 17 lat. W takiej sytuacji
oferowanie gwarancji na kolejny okres 35 lat jest niewiarygodne ze względu na oczywiste
ograniczenia biologiczne prze
dsiębiorcy i brak zapewnienia przejścia jego zobowiązań
związanych z działalnością gospodarczą na osoby.
Odwołujący pismem z dnia 7 maja 2020 r. wyjaśnił, że brak jest podstaw do
twierdzenia, iż prowadzona przez niego działalność gospodarcza nie może być prowadzona
w perspektywie kolejnych lat. Zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ i złożonym
oświadczeniem w postaci oferty, zaproponowany okres gwarancji zostanie dotrzymany na
warunkach określonych przez Zamawiającego. Jeżeli zaś chodzi o ciągłość prowadzenia
działalności nie planowane jest jej przerwanie. Odwołujący nie wykluczał również możliwości
przekształcenia formy prowadzenie działalności w spółkę kapitałową na podstawie Kodeksu
spółek handlowych. Nie zamierza rezygnować z aktywności zawodowej w perspektywie
określonej w piśmie Zamawiającego. Ponadto, cieszy się dobrym zdrowiem, prowadzi aktywny
tryb życia i nie ma nałogów, co w pełni utwierdza go w przekonaniu, że jego aktywność
zawodowa potrwa jeszcze długie lata.
Dnia 26 maja 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy A. S. prowadzącego działalność
g
ospodarczą pod firmą „EL-STAW” i odrzucił oferty następujących wykonawców: A. P.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Elpro Handel i Usługi Elektryczne A. P. z
siedzibą w Krupnikach oraz Coral W. P. J. P. Spółka Jawna z siedzibą w Choroszczy oraz
Odwołującego. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na fakt, że złożenie przez
Odwo
łującego oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
W dniu 27 maja 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o powtórzeniu czynności oceny ofert.
Przyczyną unieważnienia czynności był błąd popełniony na etapie badania i oceny oferty,
polegający na wzięciu pod uwagę, przy dokonywaniu oceny ofert, błędnych danych
zamieszczonych w informacji z otwarcia ofert dotyczących okresu gwarancji jakości na panele
fotowoltaiczne. Powyższy błąd miał wpływ na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
Dnia 5 czerwca 2020 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o ponownym
wyborze oferty
. Jednocześnie Zamawiający ponownie odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako czyn nieuczciwej konkurencji,
w związku z art.
10 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Odrzucono także oferty
wykonawcy
— A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Elpro Handel i Usługi
Elektryczne A. P. z
siedzibą w Krupnikach oraz wykonawcy — Coral W. P. J. P. Spółka Jawna
z siedzibą w Choroszczy.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazano, że czynem nieuczciwej
konkurencji
określonym w art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest
wskazanie terminów gwarancji, wynoszących 420 miesięcy, a zatem 35 lat, niemożliwych do
realizacji przez wykonawcę prowadzącego osobiście działalność gospodarczą, co do którego
zasady doświadczenia życiowego wskazują w sposób oczywisty, z przyczyn biologicznych, że
nie jest w stanie utrzymywać przez tak długi okres swojej aktywności gospodarczej, a przez to
wyk
onywać obowiązków gwarancyjnych oraz poprzez wskazanie 1-godzinnego czasu reakcji
grup
y serwisowej, pomimo tego, że CEiDG ma co prawda wpisane jako miejsce prowadzenia
działalności Konarzyce w Gminie Łomża, ale czas dojazdu z tamtego miejsca do Wyszek - 88
km w
ynosi nawet w dzień świąteczny 1 godz. 16 min., a z siedziby firmy w Markach co najmniej
178 km - 2 godziny.
Złożona przez Odwołującego oferta stanowi również czyn z art. 14 ust. 1
ww. ustawy
poprzez oferowanie okresu gwarancji przy świadomości, że z przyczyn jw. nie jest
w stanie spełnić jej warunków oraz poprzez składanie oświadczeń o możliwości reakcji serwisu
w czasie 1 godz.,
pomimo braku takiej możliwości ze względu na siedzibę wykonawcy i braku
wskazania, na czyich zasobach w tym zakresie mógłby ewentualnie bazować.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
st
anowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nieprawidłowo
odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Co do okoliczności, czy w
postępowaniu mamy do czynienia z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, to z uwag
natury ogólnej wskazać należy, iż ustawa Pzp w zakresie definicji czynu nieuczciwej
konkurencji odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do artykułu 3
tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za czyny
nieuczciwej konkurencji uważa się: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa,
fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług,
wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa,
nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów,
pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby
pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu
sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym
oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane
usługi.
Stosownie do art. 10 ust. 1 ww. ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest takie
oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do
pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości
zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także
zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ww. ustawy
czynem
nieuczciwej
konkurencji
jest
rozpowszechnianie
nieprawdziwych
lub
wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo
przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa w przypadku podnoszenia zrzutów
czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego
popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego
rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt
nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz
kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu
(wyrok SN z 11 października 2002 r., III CKN 271/01).
W
ocenie Izby, biorąc pod uwagę treść uzasadnienia o odrzuceniu oferty
Odwołującego, postanowienia SIWZ, a także dowody przedłożone przez Odwołującego na
rozprawie, zaoferowanie
trzydziestopięcioletniego okresu gwarancji oraz godzinnego czasu
reakcji grupy serwisowej,
nie nosiło znamion czynu nieuczciwej konkurencji, o których mowa
w art. 10 ust. 1 oraz w art. 14 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W pierwszej kole
jności Izba wskazuje, że postanowienia SIWZ nie wskazywały na
ograniczenie czasowe dotyczące kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie wymagał też
przedłożenia żadnych kart katalogowych, bazował jedynie na ogólnym oświadczeniu.
Zamawiający nie wymagał załączenia żadnych merytorycznych dokumentów, odnoszących
się do przedmiotu zamówienia. Oczywiście nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający w
ten sposób sformułował założenia oferty. Niemniej, zawierzając wykonawcom, że spełnią oni
jego wymogi, w przypadku
przewidzenia takiej formy oferty, nie mógł dokładnie skontrolować
ich oświadczeń w zakresie sposobu wykonania zamówienia. Taki sposób przygotowania oferty
rzeczywiście jest nieskomplikowany, jednak uniemożliwia weryfikację na podstawie treści, w
przypadku
gdy zamawiający poweźmie wątpliwości w zakresie faktycznych założeń
wykonawcy przy jej
sporządzaniu.
Dalej, należy podkreślić, że Zamawiający nie udowodnił, że zaproponowany czas
reakcji grupy serwisowej czy okres gwarancji jest niemożliwy. To Odwołujący na rozprawie
przedstawił dowody w postaci kart katalogów, które wskazują na co najmniej 25 letni okres
gwarancji, a w
złożonych wyjaśnieniach wskazał, że zgodnie z podanym czasem reakcji
serwisowej zobowiązał się do podjęcia stosownych czynności, tj. zapewnienia brygady
serwisowej usytuowanej w odpowiedniej odległości od instalacji fotowoltaicznych.
Izba uznaje za nieuprawnione upatrywanie czynu nieuczciwej konkurencji w
odniesieniu do osoby wykonawcy a nie przedmiotu zamówienia. Takie działanie niewątpliwie
stanowi jawną dyskryminację. Zamawiający usiłując wykazać spełnienie przesłanki
wprowadzającego w błąd oznaczenia towarów lub usług będących przedmiotem oferty w
zakresie możliwości ich naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów w ogóle nie
odniósł się do przedmiotu oferty, ale do domniemanych cech Odwołującego. Co prawda
Zmawiający nie wyeksplikował, co miał na myśli przez przyczyny biologiczne niemożliwości
świadczenia gwarancji przez Odwołującego, niemniej w ocenie Zamawiającego owe
przyczyny biologiczne w sposób oczywisty uniemożliwią Odwołującemu osobiste prowadzenie
działalności gospodarczej przez okres zaoferowanej gwarancji trzydziestu pięciu lat.
Jak słusznie zauważył Odwołujący, z uzasadnienia odrzucenia jego oferty wprost
wynika, że badając ofertę Odwołującego, Zamawiający w istocie skupił się na badaniu i ocenie
właściwości Odwołującego, a nie jego oferty. Przy tym Zamawiający nie ujawnił źródeł
czerpania wiedzy o „zdolności biologicznej" Odwołującego, metody czy narzędzi badania tej
zdolności oraz czasu reakcji grupy serwisowej, a także podstaw do czynienia założeń co do
sposob
u realizacji przez Odwołującego organizacji świadczeń gwarancyjnych. Na uwagę
zasługuje fakt, że inni wykonawcy również zaoferowali parametr wynoszący 1 godzinę w
kryterium czasu reakcji grupy serwisowej.
Niewątpliwie Zamawiający badając ofertę
Odwołującego czynił to w oderwaniu od ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert, w oparciu o
cechy podmiotowe Odwołującego.
Izba pominęła część argumentacji z odpowiedzi na odwołanie, bowiem nie została ona
odzwierciedlona w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Jedynie na marginesie Izba
wskazuje, że w ustawie Pzp brak jest podstaw do niedopuszczenia zlecenia podwykonawstwa
na etapie realizacji zamówienia, nawet gdyby w treści oferty zaznaczono wykonanie
zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zgodnie z art. 36ba ustawy Pzp zamawiający ma
prawo weryfikacji podstaw wykluczenia w odniesieniu do podwykonawcy w toku realizacji
zamówienia, a ponadto przepis ten wyraźnie przewiduje sytuację, gdy powierzenie
podwykonawstwa następuje dopiero na etapie realizacji zamówienia.
Reasumując, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy R. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ESCO PROJEKT R. D. z
siedzibą w Markach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w oparciu o kryteria
oceny ofert ustalone w SIWZ
. Konsekwencją uwzględnienia zarzutów związanych z oceną
oferty
Odwołującego było również uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 oraz art.
7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, zasady przejrzystości oraz równego traktowania
wykonawców.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i s
posobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………..………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy R.
D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ESCO PROJEKT R. D. z
siedzibą w Markach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Wyszki i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ESCO PROJEKT R. D. z
siedzibą w Markach, tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Wyszki na rzecz wykonawcy R. D. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ESCO PROJEKT R. D. z siedzibą w Markach
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 7
500 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1281/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina Wyszki
, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozwój Gminy Wyszki dzięki produkcji
energii elektrycznej na potrzeby własne poprzez instalacje fotowoitaiczne. Postępowanie
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 8 kwietnia 2020 r. pod numerem 5330367-N-2020.
W dniu 10 czerwca 2020 r. wykonawca R. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą ESCO PROJEKT R. D. z siedzibą w Markach, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7
ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp i art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. 2019r., poz. 1010;
dalej
„ustawa ZNK”), tj. zasady przejrzystości przygotowania i przeprowadzenia
post
ępowania oraz równego traktowania wykonawców przez bezpodstawne uznanie, że
oferta Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i w konsekwencji
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego;
2.
art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp i art. 14 ust. 1 ustawy ZNK, tj.
zasady przejrzystości przygotowania i przeprowadzenia postępowania oraz równego
traktowania wykonawców przez bezpodstawne uznanie, że oferta Odwołującego
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie oferty;
3.
art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 i 2 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców polegające na
przeprowadzeniu oceny podmiotowej Odwołującego w kategoriach jego bliżej
nieokreślonej zdolności biologicznej do wykonania zaoferowanych świadczeń oraz
nieopisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryterium odległości od
miejsca świadczenia i przez to zaniechaniu badania i oceny oferty Odwołującego w
oparciu o kryteria przedmio
towe oceny ofert określone przez Zamawiającego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a
także nakazanie Zamawiającemu: powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej w oparciu o ustalone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteria
oceny ofert.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę podnosząc, że przez
zaoferowanie w kryteriach:
długość okresu gwarancji jakości na roboty budowlano-montażowe
długość okresu gwarancji jakości na inwertery - 420 miesięcy oraz w kryterium czas reakcji
grupy serwisowej na wypadek awarii - 1 godziny
, wypełnił znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji opisane w art. 10 ust. 1 ustawy ZNK. Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że
oferując 420 miesięczną gwarancję na roboty montażowo-budowlane zamierzał wprowadzić
w błąd Zamawiającego co do możliwości naprawy, konserwacji albo innych istotnych cech
towarów lub usług, a więc świadczeń w ramach gwarancji przez zaoferowany okres 35 lat.
Wprowadzenie w błąd Zmawiający uzasadnił wynikającą z doświadczenia życiowego,
niemożliwością prowadzenia osobiście przez wykonawcę działalności gospodarczej przez
kolejne 35 lat z przyczyn biologicznych.
Zamawiający nie odniósł się do cech przedmiotu zamówienia - oferowanego okresu
gwarancji dla zamawianych instalacji fotowoltaicznych, których dostawa i montaż jest
przedmiotem oferty, a czego wymaga art. 10 ust. 1 ZNK. Zatem chcąc wykazać
wprowadzające w błąd oświadczenie o towarach lub usługach Zamawiający powinien
wykazać, że oferowane instalacje nie nadają się do naprawy lub konserwacji przez okres 35
lat.
Zamawiający zarzucał Odwołującemu, że biologicznie nie będzie zdolny osobiście do
świadczenia czynności składających się na świadczenia gwarancyjne z uwagi na nieokreślone
przyczyny biologiczne. Abstrahując od oderwania ww. oceny dokonanej przez Zamawiającego
od przedmiotu
zamówienia należy wskazać, że ani z zapisów SIWZ, ustawy PZP czy istoty
umowy mającej za przedmiot wykonanie trzech siłowni fotowoltaicznych nie wynika, że
wykonawca
sam osobiście ma świadczyć wykonanie przedmiotu zamówienia. Istotą
świadczenia nie jest wykonywanie czynności czy dzieła wymagającego wyjątkowo
indywidualnych zdolności jak namalowanie, obrazu wykonanie rzeźby czy skomponowanie
utworu muzycznego. Przedmiot świadczenia wymaga wiedzy technicznej, a nie wiedzy
tajemnej, czy indy
widualnych wyjątkowych talentów, zatem Odwołujący w wykonaniu
przedmiotu zamówienia może posługiwać się osobami trzecimi w osobach podwykonawców
czy pracowników.
Nie wiadomo skąd Zamawiający czerpał wiedzę o stanie „zdolności biologicznej"
Odwołującego do wykonania zamówienia, Zamawiający tego nie wyjaśniał. Biorąc pod uwagę
zupełną dowolność, uznaniowość oraz niewskazane źródło informacji, z którego Zamawiający
czerpał wiedzę o stanie „zdolności biologicznej" Odwołującego, trudno polemizować w tej
kwestii z
Zamawiającym. Najistotniejsze jest jednak, że ten bliżej nieokreślony „brak zdolności
biologicznej" jest cechą Odwołującego jako osoby fizycznej, bowiem przedmiot zamówienia
nie jest obdarzony biologią, zatem Zamawiający nie podołał wykazaniu w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego znamienia czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art.
10 ust. 1 ustawy ZNK polegającego na wprowadzającym w błąd oznaczeniu produktu lub
usług. Zamawiający nie wykazał wprowadzającego w błąd oświadczenia oferty o przedmiocie
zamówienia. Zastosowana przesłanka „biologicznej zdolności" nie tylko jest nietrafna, bowiem
nie odnosi się do przedmiotu zaoferowanego świadczenia, jak tego wymaga art. 10 ust. 1
ustawy ZNK, ale jest wyjątkowo jaskrawym przykładem dyskryminacji polegającej na
wykluczeniu z uwagi na zakładany wiek Odwołującego. Ponadto, z dokumentów postępowania
nie wynika, czy, i jak,
Zamawiający badał pozostałych wykonawców pod kątem ich „zdolności
biologicznej".
Zmawiający uznał, że skoro miejsca prowadzenia przez Odwołującego działalności
gospodarczej oddalone są od siedziby Zamawiającego - miejscowości Wyszki - o 88 km oraz
o 179 km, to biorąc pod uwagę czas potrzebny na dojazd z miejsc prowadzenia działalności
gospodarczej przez Odwołującego do miejscowości Wyszki niemożliwe jest dotarcie grupy
serwisowej w zaoferowanym czasie 1 godziny. W
ykonawca, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, również zaoferował w kryterium czas reakcji grupy serwisowej czas 1
godziny. Zamawiający nie określił w SIWZ, ani żadnym innym dokumencie postępowania,
metody czy narzędzia weryfikowania zaoferowanego przez wykonawców czasu dojazdu; nie
wiadomo też jak określił czas dojazdu z miejsc prowadzenia działalności gospodarczej
Odwołującego do miejscowości Wyszki, bowiem nie wynika to z uzasadnienia odrzucenia
oferty Odwołującego. Nie jest też wiadomo, skąd powziął Zamawiający informację o miejscu,
z którego ma operować grupa serwisowa Odwołującego oraz jakim środkiem przemieszczania
będzie dysponowała, bowiem w toku postępowania nie było to przedmiotem wyjaśnień ani
wymaganą treścią oferty.
S
erwis gwarancyjny wcale nie musi być świadczony przez Odwołującego w ramach
jego przedsiębiorstwa, a może być przedmiotem zlecenia, co jest powszechne w dziedzinie
usług. To wszystko świadczy o braku przejrzystości podejmowanych przez Zamawiającego
czynności oraz drastycznie nierównym traktowania wykonawców. Zamawiający poddał ocenie
i badaniu w tej kwestii właściwość podmiotową Odwołującego w postaci odległości miejsc
wykonywania działalności gospodarczej Odwołującego od siedziby Zamawiającego. Tym
samym nie można uznać, że w kwalifikacji prawnej Zamawiający podołał wykazaniu
wypełnienia przez Odwołującego znamienia czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art.
10 ust. 1 ustawy ZNK polegającego na wprowadzającym w błąd oznaczeniu towarów lub usług,
bowiem Zamawiający nie poddał badaniu oświadczenia Odwołującego w zakresie kryterium,
czyli cechy zaoferowanej dostawy, ale cechę podmiotową Odwołującego (jego
przedsiębiorstwa) w postaci odległości miejsc poradzenia działalności od siedziby
Zamawiającego i swoje wyobrażenie w związku tym o ofercie Odwołującego.
Zamawiający nie zadał sobie trudu wykazania, jak oferta Odwołującego miałaby
wprowadz
ać w błąd co do Odwołującego jako przedsiębiorcy czy jego przedsiębiorstwa.
Zamawiający przywołał jedynie ową zdolność biologiczną, a w istocie jej domniemany brak u
Odwołującego do świadczenia gwarancji przez okres 420 miesięcy oraz założoną
niemożliwość dochowania jednogodzinnego czasu reakcji grupy serwisowej na zgłoszenie.
Przy czym powyższe Zamawiający uzasadnia swoimi domniemaniami i uznaniowymi
twierdzeniami o Odwołującym i jego ofercie i to w istocie na podstawie tych domniemań i
niepopartych uznani
owych twierdzeń ocenia Odwołującego i jego ofertę. Zatem nie można
uznać, że Zamawiający podołał udowodnieniu wypełnienia przez ofertę Odwołującego
znamion czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 14 ust. 1 ustawy ZNK.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca w ustawowym
terminie.
Pismem z dnia 30 lipca 2020 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o
oddalenie odwołania w całości i wskazując, co następuje. Okres gwarancji wskazany przez
Odwołującego mimo zaoferowania najwyższej ceny za realizację zamówienia, stawia go w
lepszej pozycji w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
W ocenie Zamawiającego, oferta Odwołującego ma na celu uzyskanie wyłącznie dodatkowych
punktów przy ocenie ofert, jednak w sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami.
Jednocześnie oznaczenie okresu gwarancji towarów i usług oferowanych przez Odwołującego
wprowadza Zamawiającego w błąd co do przydatności przedmiotowych urządzeń oraz
możliwości ich naprawy i konserwacji. Zamawiający, ze względu na zaoferowanie przez
Odwołującego niemożliwych do realizacji okresów gwarancji, uznał ofertę Odwołującego za
czyn nieuczciwej konkurencji, wskutek czego odrzucił jego ofertę.
W warunkach rynkowych okresy gwarancji mogą się od siebie różnić, jednakże
niewiarygodnym jest, aby cykl życia urządzenia będącego przedmiotem dostawy i montażu
wynosił 420 miesięcy, a zatem 35 lat. Potwierdzeniem tego twierdzenia są treści ofert
pozostałych wykonawców, którzy przedłożyli oferty w postępowaniu oferując okres gwarancji
w przedziale od 5 do 25 lat. Okres 35 lat niewątpliwie przekracza okres żywotności urządzenia.
Zamawiający ocenia okres gwarancji jakości na roboty budowlano-montażowe (35 lat) jako
znacznie zawyżony w stosunku do rzeczywistego, na jaki można realnie udzielić gwarancji.
Inni wykonawcy zaoferowali ter
min pięciu lub dziesięciu lat. Zamawiający uznaje, że takie
terminy gwarancji są realne (rzeczywiste, wykonalne). Zamawiający nie daje również wiary
ofercie Odwołującego w zakresie okresu gwarancji jakości na zabezpieczenie przeciw korozji,
który wynosi 600 miesięcy, a zatem 50 lat. Okresy gwarancji zaoferowane przez pozostałych
wykonawców są znacznie drastycznie krótsze — 0 25, 30, 40 lat.
Z powyższych powodów Zamawiający uznał, że Odwołujący nie jest w stanie
dotrzymać zobowiązań gwarancyjnych wynikających z oferty Odwołującego. Zamawiający nie
ma rzeczywis
tej pewności, że wykonawca będzie w stanie wykonywać zobowiązania
gwarancyjne w tak długiej perspektywie, np. z powodu tego, że żywotność paneli
fotowoltaicznych, czy inwerterów będących przedmiotem dostawy i montażu jest krótsza, niż
oferowany przez Odwołującego okres gwarancji. Ponadto, Zamawiający poddaje w
wątpliwość, aby Odwołujący prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą był w stanie
w tak odległej perspektywie prowadzić aktywność gospodarczą, w efekcie wykonywać w ogóle
obowiązki gwarancyjne.
Odwołujący stawia mylną tezę, że Zamawiający, zarzucając Odwołującemu naruszenie
uczciwej konkurencji, odnosi się do „cech biologicznych przedsiębiorcy”. Zamawiający,
wychodząc z przekonania, że oferta Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
odnosi się do cech usług lub towarów świadczonych przez Odwołującego (nierzeczywisty,
nierealny okres gwarancji oraz nierzeczywisty termin reakcji grupy serwisowej).
W toku badania i oceny ofert Zamawiający ustalił na podstawie informacji
zamieszczonych w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, że
Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą w miejscowości Konarzyce w Gminie Łomża,
a jak wynika z oferty
— siedziba przedsiębiorstwa wykonawcy znajduje się w Markach. Czas
dojazdu z obu powyższych miejscowości do miejsc, ustalony na podstawie czasów
podawanych przez gogle maps,
w których ma być realizowane zamówienie, przewyższa czas
reakcji grupy serwisowej wynikający z oferty Odwołującego. Zamawiający ustalił, że długość
najkrótszej drogi z miejscowości Konarzyce do miejscowości Wyszki wynosi 87 km, a średni
czas pokonania tej trasy wynosi 1 godzinę i 15 minut. Z kolei czas dojazdu do miejscowości
Budlewo oraz Topczewo (w których zamontowana ma zostać instalacja fotowoltaiczna) z
miejscowości Konarzyce zajmuje odpowiednio, przy założeniu najkrótszej trasy, 1 godz. i 13
min. oraz 1 godz. i 11 min. Natomiast siedziba w
ykonawcy (Marki) znajduje się w znacznie
większej odległości od miejsc realizacji zamówienia. Z miejscowości Marki do miejscowości
Wyszki, Budlewo i Topczewo czas dojazdu zajmuje średnio 2 godziny. Ze względu na
powyższe nie można uznać, że zaoferowany przez Odwołującego czas reakcji grupy
serwisowej, tj. 1 godzina
, jest możliwy do zrealizowania. Odwołujący tym samym dopuścił się
czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na wprowadzającym w błąd oznaczeniu
oferowanej przez niego usługi co do możliwości jej wykonania w czasie zaoferowanym przez
Wykonawcę.
Zamawiający podkreślał, że zobowiązał wykonawców do wskazania w ofercie części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Odwołujący w złożonej
ofercie nie zawarł odpowiedniej informacji w tym zakresie. Jednocześnie Odwołujący, w
złożonych wyjaśnieniach wskazał, że zobowiązuje się do zapewnienia brygady serwisowej
usytuowanej w odpowiedniej odległości od instalacji fotowoltaicznych, tak aby zapewnić czas
reakcji serwisowej zgodny ze wskazanym w ofercie.
Skoro Odwołujący nie wskazał w ofercie
podwykonawców, Zamawiający był uprawniony przyjąć, że Odwołujący samodzielnie
zrealizuje usługi serwisowe i przyjął, że wskazane przez Odwołującego czasy reakcji nie
odpowiadają rzeczywistości. Zaoferowany przez wykonawców czas reakcji grupy serwisowej
powinien uwzględniać zarówno czas dojazdu do wskazanego miejsca dojazdu jak i czas
potrzebny na przystąpienie do naprawy awarii. Skoro zobowiązania zawarte w ofercie
Odwołującego nie mogą zostać uznane za możliwe do zrealizowania, Zamawiający miał prawo
uznać, że Odwołujący oznaczył usługę w taki sposób, który mógł wprowadzić Zamawiającego
w błąd.
W dalszej
kolejności Zamawiający wskazywał, że postępowanie Odwołującego,
opisane powyżej w wyjaśnieniach dotyczących zarzutu nr 1, spełnia również przesłanki czynu
nieuczciwej konkurencji z art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Działanie
Odwołującego polegające na zaproponowaniu nierealnych, nierzeczywistych okresów
gwarancji i wskazanie w ofercie nierealnego czasu reakcji grupy serwisowej, zdecydowanie
nie jest przejawem konkurencyjnej rywalizacji o uzyskanie zamówienia. Takie zachowanie
należy uznać za próbę wyeliminowania innych wykonawców w celu uzyskania zamówienia.
Działanie Odwołującego tym samym zagraża interesom pozostałych wykonawców, którzy
zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego zaoferowali realne okresy gwarancji, a w odniesieniu
do Odwołującego znaleźli się w gorszej sytuacji w trakcie badania i dokonywania oceny ofert,
aż w czterech kryteriach, bez względu na żadne obiektywne przyczyny.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej
przez Odwołującego, wyjaśnień Odwołującego, informacji Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i
st
anowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 lipca 2020 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie prac związanych z dostawą i
montażem instalacji fotowoltaicznej na obiektach SUW w Wyszkach, SUW w Budlewie oraz
SP w Topczewie.
W Rozdziale 14
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”,
Zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert:
1)
cena (waga
— 35%),
2)
produktywność (waga — 15%),
3)
długość okresu gwarancji jakości na roboty budowlano-montażowe (waga —
10%),
4)
czas reakcji grupy serwisowej (waga
— 10%),
5)
długość okresu gwarancji jakości na inwertery (waga — 10%),
6)
termin realizacji (waga
— 10%),
7)
długość okresu gwarancji jakości na zabezpieczenie przeciw korozji (waga —
5%),
8)
długość okresu gwarancji jakości na panele fotowoltaiczne (waga — 5%).
Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyło sześciu wykonawców, w tym
Odwołujący, który zaoferował Zamawiającemu łączną cenę ryczałtową za wykonanie
zamówienia w wysokości 660.000,01 zł brutto oraz okres gwarancji jakości na roboty
budowlano-
montażowe 420 miesięcy, okres gwarancji jakości na inwertery 420 miesięcy,
okres gwarancji jakości na zabezpieczenie przeciw korozji 600 miesięcy i okres gwarancji
jakości na panele fotowoltaiczne o długości 420 miesięcy, a także 1-godzinny czas reakcji
grupy serwisowej.
Pismem z dnia 24 kwietnia 2020 r.
Zamawiający zwrócił się z prośbą do wykonawców,
którzy złożyli oferty w postępowaniu, o przedstawienie wyjaśnień budzących wątpliwości
Zamawiającego dotyczące następujących treści ofert: z jakiego materiału zostanie wykonana
konstrukcja wsporcza oraz gdzie można znaleźć informacje potwierdzające odporność
podanego materiału na korozję, jaki będzie harmonogram czynności wykonywanych przez
wykonawcę w czasie eksploatacji instalacji w celu niedopuszczenia do wystąpienia korazji
oraz czynności, jakie wykona gdy korozja wystąpi. Wyjaśnienia miały dotyczyć również
podanego przez oferentów czasu reakcji 1 godzina. Wątpliwości Zamawiającego budził fakt,
iż dojazd z poszczególnych miejscowości do Wyszek, Budlewa czy Topczewa zajmie
oferentom znacznie więcej czasu. Zamawiający prosił też o wyjaśnienie, czy podany w ofercie
czas jest nie dłuższy niż czas gwarancji producenta, a w przypadku gdy jest dłuższy o
określenie czynności jakie będzie wykonywał wykonawca w momencie awarii urządzenia po
okresie ustania gwarancji producenta.
Odwołujący pismem z dnia 28 kwietnia 2020 r. wyjaśnił, że konstrukcja wsporcza
zostanie wykonana z ma
teriałów odpornych na korozje, tj. aluminium i stali ocynkowanej.
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego informacja dotycząca długości gwarancji została
podana w ofercie.
Zastosowane materiały nie podlegają korozji, tak więc żadne czynności
niedopuszczające do korozji nie są konieczne. W przypadku wystąpienia korozji elementy
konstrukcyjne będą wymieniane na wolne od korozji. Zgodnie z podanym czasem reakcji
serwisowej
Odwołujący zobowiązał się do podjęcia stosownych czynności, tj. zapewnienia
brygady serwisow
ej usytuowanej w odpowiedniej odległości od instalacji fotowoltaicznych, tak
aby zapewnić czas reakcji serwisowej zgodny ze wskazanym w ofercie. Odwołujący podnosił,
że zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ w ofercie został podany okres gwarancji na
inwertery oraz na panele fotowoltaiczne,
wyrażony w miesiącach. Podany okres gwarancji jest
dłuższy niż okres gwarancji producenta. W całym okresie gwarancji awarie urządzenia będą
usuwane zgodnie z zobowiązaniem zawartym w ofercie. Urządzenia podlegające gwarancji
będą naprawiane lub wymieniane na wolne od wad.
Pismem z dnia 6 maja 2020 r. Zamawiający zwrócił się z prośbą do Odwołującego o
wyjaśnienie w jaki sposób zamierza wykonywać zobowiązania gwarancyjne po zakończeniu
okresu akty
wności zawodowej, bowiem jak wynika ze stanu wpisów w CEiDG, przedsiębiorca
prowadzi działalność jako osoba fizyczna od 2003 r., zatem już 17 lat. W takiej sytuacji
oferowanie gwarancji na kolejny okres 35 lat jest niewiarygodne ze względu na oczywiste
ograniczenia biologiczne prze
dsiębiorcy i brak zapewnienia przejścia jego zobowiązań
związanych z działalnością gospodarczą na osoby.
Odwołujący pismem z dnia 7 maja 2020 r. wyjaśnił, że brak jest podstaw do
twierdzenia, iż prowadzona przez niego działalność gospodarcza nie może być prowadzona
w perspektywie kolejnych lat. Zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ i złożonym
oświadczeniem w postaci oferty, zaproponowany okres gwarancji zostanie dotrzymany na
warunkach określonych przez Zamawiającego. Jeżeli zaś chodzi o ciągłość prowadzenia
działalności nie planowane jest jej przerwanie. Odwołujący nie wykluczał również możliwości
przekształcenia formy prowadzenie działalności w spółkę kapitałową na podstawie Kodeksu
spółek handlowych. Nie zamierza rezygnować z aktywności zawodowej w perspektywie
określonej w piśmie Zamawiającego. Ponadto, cieszy się dobrym zdrowiem, prowadzi aktywny
tryb życia i nie ma nałogów, co w pełni utwierdza go w przekonaniu, że jego aktywność
zawodowa potrwa jeszcze długie lata.
Dnia 26 maja 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy A. S. prowadzącego działalność
g
ospodarczą pod firmą „EL-STAW” i odrzucił oferty następujących wykonawców: A. P.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Elpro Handel i Usługi Elektryczne A. P. z
siedzibą w Krupnikach oraz Coral W. P. J. P. Spółka Jawna z siedzibą w Choroszczy oraz
Odwołującego. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na fakt, że złożenie przez
Odwo
łującego oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
W dniu 27 maja 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o powtórzeniu czynności oceny ofert.
Przyczyną unieważnienia czynności był błąd popełniony na etapie badania i oceny oferty,
polegający na wzięciu pod uwagę, przy dokonywaniu oceny ofert, błędnych danych
zamieszczonych w informacji z otwarcia ofert dotyczących okresu gwarancji jakości na panele
fotowoltaiczne. Powyższy błąd miał wpływ na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
Dnia 5 czerwca 2020 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o ponownym
wyborze oferty
. Jednocześnie Zamawiający ponownie odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako czyn nieuczciwej konkurencji,
w związku z art.
10 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Odrzucono także oferty
wykonawcy
— A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Elpro Handel i Usługi
Elektryczne A. P. z
siedzibą w Krupnikach oraz wykonawcy — Coral W. P. J. P. Spółka Jawna
z siedzibą w Choroszczy.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazano, że czynem nieuczciwej
konkurencji
określonym w art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest
wskazanie terminów gwarancji, wynoszących 420 miesięcy, a zatem 35 lat, niemożliwych do
realizacji przez wykonawcę prowadzącego osobiście działalność gospodarczą, co do którego
zasady doświadczenia życiowego wskazują w sposób oczywisty, z przyczyn biologicznych, że
nie jest w stanie utrzymywać przez tak długi okres swojej aktywności gospodarczej, a przez to
wyk
onywać obowiązków gwarancyjnych oraz poprzez wskazanie 1-godzinnego czasu reakcji
grup
y serwisowej, pomimo tego, że CEiDG ma co prawda wpisane jako miejsce prowadzenia
działalności Konarzyce w Gminie Łomża, ale czas dojazdu z tamtego miejsca do Wyszek - 88
km w
ynosi nawet w dzień świąteczny 1 godz. 16 min., a z siedziby firmy w Markach co najmniej
178 km - 2 godziny.
Złożona przez Odwołującego oferta stanowi również czyn z art. 14 ust. 1
ww. ustawy
poprzez oferowanie okresu gwarancji przy świadomości, że z przyczyn jw. nie jest
w stanie spełnić jej warunków oraz poprzez składanie oświadczeń o możliwości reakcji serwisu
w czasie 1 godz.,
pomimo braku takiej możliwości ze względu na siedzibę wykonawcy i braku
wskazania, na czyich zasobach w tym zakresie mógłby ewentualnie bazować.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
st
anowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nieprawidłowo
odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Co do okoliczności, czy w
postępowaniu mamy do czynienia z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, to z uwag
natury ogólnej wskazać należy, iż ustawa Pzp w zakresie definicji czynu nieuczciwej
konkurencji odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do artykułu 3
tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za czyny
nieuczciwej konkurencji uważa się: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa,
fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług,
wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa,
nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów,
pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby
pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu
sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym
oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane
usługi.
Stosownie do art. 10 ust. 1 ww. ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest takie
oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do
pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości
zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także
zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ww. ustawy
czynem
nieuczciwej
konkurencji
jest
rozpowszechnianie
nieprawdziwych
lub
wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo
przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa w przypadku podnoszenia zrzutów
czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego
popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego
rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt
nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz
kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu
(wyrok SN z 11 października 2002 r., III CKN 271/01).
W
ocenie Izby, biorąc pod uwagę treść uzasadnienia o odrzuceniu oferty
Odwołującego, postanowienia SIWZ, a także dowody przedłożone przez Odwołującego na
rozprawie, zaoferowanie
trzydziestopięcioletniego okresu gwarancji oraz godzinnego czasu
reakcji grupy serwisowej,
nie nosiło znamion czynu nieuczciwej konkurencji, o których mowa
w art. 10 ust. 1 oraz w art. 14 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W pierwszej kole
jności Izba wskazuje, że postanowienia SIWZ nie wskazywały na
ograniczenie czasowe dotyczące kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie wymagał też
przedłożenia żadnych kart katalogowych, bazował jedynie na ogólnym oświadczeniu.
Zamawiający nie wymagał załączenia żadnych merytorycznych dokumentów, odnoszących
się do przedmiotu zamówienia. Oczywiście nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający w
ten sposób sformułował założenia oferty. Niemniej, zawierzając wykonawcom, że spełnią oni
jego wymogi, w przypadku
przewidzenia takiej formy oferty, nie mógł dokładnie skontrolować
ich oświadczeń w zakresie sposobu wykonania zamówienia. Taki sposób przygotowania oferty
rzeczywiście jest nieskomplikowany, jednak uniemożliwia weryfikację na podstawie treści, w
przypadku
gdy zamawiający poweźmie wątpliwości w zakresie faktycznych założeń
wykonawcy przy jej
sporządzaniu.
Dalej, należy podkreślić, że Zamawiający nie udowodnił, że zaproponowany czas
reakcji grupy serwisowej czy okres gwarancji jest niemożliwy. To Odwołujący na rozprawie
przedstawił dowody w postaci kart katalogów, które wskazują na co najmniej 25 letni okres
gwarancji, a w
złożonych wyjaśnieniach wskazał, że zgodnie z podanym czasem reakcji
serwisowej zobowiązał się do podjęcia stosownych czynności, tj. zapewnienia brygady
serwisowej usytuowanej w odpowiedniej odległości od instalacji fotowoltaicznych.
Izba uznaje za nieuprawnione upatrywanie czynu nieuczciwej konkurencji w
odniesieniu do osoby wykonawcy a nie przedmiotu zamówienia. Takie działanie niewątpliwie
stanowi jawną dyskryminację. Zamawiający usiłując wykazać spełnienie przesłanki
wprowadzającego w błąd oznaczenia towarów lub usług będących przedmiotem oferty w
zakresie możliwości ich naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów w ogóle nie
odniósł się do przedmiotu oferty, ale do domniemanych cech Odwołującego. Co prawda
Zmawiający nie wyeksplikował, co miał na myśli przez przyczyny biologiczne niemożliwości
świadczenia gwarancji przez Odwołującego, niemniej w ocenie Zamawiającego owe
przyczyny biologiczne w sposób oczywisty uniemożliwią Odwołującemu osobiste prowadzenie
działalności gospodarczej przez okres zaoferowanej gwarancji trzydziestu pięciu lat.
Jak słusznie zauważył Odwołujący, z uzasadnienia odrzucenia jego oferty wprost
wynika, że badając ofertę Odwołującego, Zamawiający w istocie skupił się na badaniu i ocenie
właściwości Odwołującego, a nie jego oferty. Przy tym Zamawiający nie ujawnił źródeł
czerpania wiedzy o „zdolności biologicznej" Odwołującego, metody czy narzędzi badania tej
zdolności oraz czasu reakcji grupy serwisowej, a także podstaw do czynienia założeń co do
sposob
u realizacji przez Odwołującego organizacji świadczeń gwarancyjnych. Na uwagę
zasługuje fakt, że inni wykonawcy również zaoferowali parametr wynoszący 1 godzinę w
kryterium czasu reakcji grupy serwisowej.
Niewątpliwie Zamawiający badając ofertę
Odwołującego czynił to w oderwaniu od ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert, w oparciu o
cechy podmiotowe Odwołującego.
Izba pominęła część argumentacji z odpowiedzi na odwołanie, bowiem nie została ona
odzwierciedlona w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Jedynie na marginesie Izba
wskazuje, że w ustawie Pzp brak jest podstaw do niedopuszczenia zlecenia podwykonawstwa
na etapie realizacji zamówienia, nawet gdyby w treści oferty zaznaczono wykonanie
zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zgodnie z art. 36ba ustawy Pzp zamawiający ma
prawo weryfikacji podstaw wykluczenia w odniesieniu do podwykonawcy w toku realizacji
zamówienia, a ponadto przepis ten wyraźnie przewiduje sytuację, gdy powierzenie
podwykonawstwa następuje dopiero na etapie realizacji zamówienia.
Reasumując, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy R. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ESCO PROJEKT R. D. z
siedzibą w Markach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w oparciu o kryteria
oceny ofert ustalone w SIWZ
. Konsekwencją uwzględnienia zarzutów związanych z oceną
oferty
Odwołującego było również uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 oraz art.
7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, zasady przejrzystości oraz równego traktowania
wykonawców.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i s
posobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………..………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1211/20 z dnia 2020-08-19
- Sygn. akt KIO 1716/20 z dnia 2020-08-18
- Sygn. akt KIO 1229/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1194/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
