rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-23
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-23
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1275/20
KIO 1275/20
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 23 lipca 2020 r.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2020 r. przez odwołującego:
WEGNER sp. z o. o. sp. k. z Poznania (ul. Bukowska 177, 60-
196 Poznań) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Poznaniu (ul.
Bukowska 34, 60-
811 Poznań),
przy udziale wykonawc
ów:
INVEST HOUSE Plus Sp. z o.o. sp.k. z Poznania (ul. Zawady 12/1, 61 – 002 Poznań);
INFRACON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
Poznania (ul. Senatorska 22, 60-
326 Poznań) -
-
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2020 r. przez odwołującego:
WEGNER sp. z o. o. sp. k. z Poznania (ul. Bukowska 177, 60-
196 Poznań) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Poznaniu (ul.
Bukowska 34, 60-
811 Poznań),
przy udziale wykonawc
ów:
INVEST HOUSE Plus Sp. z o.o. sp.k. z Poznania (ul. Zawady 12/1, 61 – 002 Poznań);
INFRACON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
Poznania (ul. Senatorska 22, 60-
326 Poznań) -
-
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: WEGNER sp. z o. o. sp. k. z Poznania (ul.
Bukowska 177, 60-
196 Poznań) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.
Nie uwzględnia wniosku zamawiającego: 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy w
Poznaniu (ul. Bukowska 34, 60-
811 Poznań) o zasądzenie na jego rzecz od odwołującego
kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
………………………………
Sygn. akt KIO 1275/20
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp]
przez Z
amawiającego: 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Poznaniu, którego przedmiotem
są roboty remontowe realizowane w systemie zaprojektuj i wykonaj dla zadania: „Remont
budynku nr 7 przy ulicy Bukowskiej 34 w Poznaniu
”. Numer referencyjny: 15/z/2020.
Publikacja O
głoszenia o zamówieniu w dniu 5 maja 2020 r. w BZP pod nr 536821-N-2020.
Wartość Zamówienia jest niższa niż dotycząca robót budowlanych kwota określona w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący - WEGNER sp. z o. o. sp. k. z Poznania wskazał na naruszenie przepisów ustawy
Pzp
w związku z odrzuceniem jego oferty: art. 89 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp -
odrzucenie oferty Odwołującego pomimo tego, iż nie było w
niej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(SIWZ), co stoi w sprzeczności z obowiązkiem przeprowadzenia Postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Mając powyższe na uwadze wniósł o: 1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej
na odrzuceniu oferty Odwołującego; 2) dokonanie powtórnego badania i oceny ofert złożonych
w Postępowaniu; 3) odrzucenie pozostałych ofert złożonych w Postępowaniu; 4) uznanie
oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu
niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego Zamówienia, gdyż jest
wykonawcą zdolnym do jego wykonania, który złożył ofertę, która powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą w Postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący
domaga się nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu
oferty Odwołującego oraz dokonania czynności, w wyniku której pozostałe oferty złożone w
Postępowaniu ulegną odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W
konsekwencji pierwsza pod względem kryteriów oceny ofert oferta Odwołującego, która nie
podlega odrzuceniu, może zostać uznana za najkorzystniejszą. Oznacza to, że w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP może ponieść realną szkodę w
postaci nie uzyskania Zamówienia, które ma możliwość uzyskać.
2. Zarzuty o
raz okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania:
2.1.
Zamawiający pismem z dnia 25 maja 2020 r. zawiadomił Odwołującego o poprawie omyłki
polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, a konkretnie załącznika nr 2 do SIWZ - Programu
Funkcjonalno-
Użytkowego (dalej: „PFU”) niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty.
Niezgodność ta miała polegać na zmianie stawki podatku VAT przez Odwołującego ze stawki
8% na stawkę 8 i 23%. Jednocześnie Zamawiający wezwał Odwołującego do wyrażania zgody
na jej poprawienie.
W odpowiedzi Odwołujący pismem z dnia 26 maja 2020 r. nie wyraził zgody
na wprowadzenie opisanej zmiany w ofercie wskazując, iż stanowisko Zamawiającego
zmierzające do ujednolicenia stawki podatku VAT i przyjęcia dla całości Zamówienia
preferencyjnej stawki podatku VAT jest błędne i niezgodne z treścią SIWZ, ponieważ stawka
8% może dotyczyć wyłącznie robót budowlanych, a nie prac projektowych, które są
opodatkowane stawką 23%. Wobec powyższego Zamawiający poinformował o odrzuceniu
ofert
y Odwołującego pismem z dnia 3 czerwca 2020 r. Zamawiający jako uzasadnienie prawne
powyższego podał, iż Odwołujący w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie
zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (art. 89 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp
). W ocenie Zamawiającego stawka podatku VAT 8% określona została w
PFU na przedmiot zamówienia (projekt oraz roboty budowlane) z uwagi na cel budynku
(mieszkaniowy) oraz ze względu na przeniesienie przez wykonawcę na Zamawiającego
autorskich praw majątkowych do projektu, co określono w § 24 wzoru załączonej do SIWZ
umowy.
Dowód: - ogłoszenie o Zamówieniu z dnia 5 maja 2020 r.; SIWZ z załącznikami; pismo
Zamawiającego z dnia 25 maja 2020 r.; pismo Odwołującego z dnia 26 maja 2020 r.; pismo
Zamawiającego z dnia 3 czerwca 2020 r.
W Postępowaniu - poza ofertą Odwołującego - złożono trzy inne oferty, w których przyjęto
stawkę podatku VAT 8% dla całego przedmiotu Zamówienia. Dowód: - zbiorcze zestawienie
ofert z dnia 21 maja 2020 r.;
2.2.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 2
pkt 3 tej ustawy
Odwołujący wskazał, że stanowisko Zamawiającego zmierzające do
ujednolicenia stawki podatku VAT i przyjęcia dla całości Zamówienia preferencyjnej stawki
podatku VAT jest błędne i niezgodne z treścią SIWZ. W konsekwencji czynność
Zamawiającego polegająca na dokonywaniu zmiany w ofercie Odwołującego, opisanej w
piśmie Zamawiającego z dnia 25 maja 2020 r. jest niezgodna z przepisami ustawy PZP oraz
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Zamówienie publiczne
obejmuje, zgodnie z SIWZ prace do wykonania w systemie „zaprojektuj i wykonaj” w zakresie
opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz wykonania na jej
podstawie robót
budowlanych polegających na remoncie elewacji z cegły oraz wymiany stolarki okiennej i
drzwiowej zewnętrznej w budynku nr 7 przy ul. Bukowskiej nr 34 w Poznaniu. Zamawiający w
treści SIWZ (PFU - załącznik nr 2) wskazał wprost, że "Wycena robót objęta jest 8 % podatkiem
VAT (budynek koszarowy)". Odwołujący przyjmuje zatem do wiadomości, że Zamawiający
kwalifikuje sam obiekt budowlany, którego remont objęty jest przedmiotem Zamówienia, jako
„obiekt zaliczony do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym”,
korzystający z preferencyjnej stawki podatku VAT. Odwołujący zgodnie z obowiązującymi
regulacjami prawa podatkowego, w swojej ofercie przyjął dwie stawki podatku VAT - 8% dla
robót budowlanych (zakres BUDUJ) oraz 23% dla usług związanych z projektowaniem (zakres
PROJEKTUJ), co szczegółowo przedstawiono w poniższej tabeli.
Stawka
VAT:
Zakres
Zamówienia:
Wynagrodzenie netto:
PLN
Wynagrodzenie brutto:
PLN
8%
Roboty budowlane
6.872 .176,00
7.421.950,08
23%
Projektowanie
50.000,00
61.500,00
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą sądów oraz organów
skarbowych a także literalną wykładnią PFU, preferencyjną stawkę podatku VAT zastosować
można wyłącznie do „robót” realizowanych w obrębie obiektów mieszkalnych. Z uwagi na fakt,
że przedmiot Zamówienia obejmuje również usługi związane z projektowaniem (Zamówienie
udzielane jest w formule "ZAPROJEKTUJ i
ZBUDUJ"), cały zakres Zamówienia niebędący
„robotami” realizowanymi w obrębie budynku mieszkalnego zaliczonego do budownictwa
objętego społecznym programem mieszkaniowym, a zatem zakres prac projektowych, w razie
braku odmiennej podstawy prawnej, podlega opodatkowaniu według stawki 23%. Powyższe
wynika również z treści SIWZ, a konkretnie jej załącznika nr 2 — PFU, w którym dwukrotnie
zaznaczono, iż wycena wyłącznie robót objęta jest stawką 8%, przy czym dodatkowo
zaznaczono, iż powyższe wynika z tego, iż budynek ma charakter koszarowy. Gdyby stawka
8% miała dotyczyć również usług projektowych, to wskazano by, że dotyczy ona Zamówienia
(jako całości) lub zakresu świadczenia (na który składają się roboty budowlane oraz usługi
projektowe). W SIWZ jednak nie ma takiego wskazania, gdyż nie znajduje ono uzasadnienia.
Tym samym Zamawiający błędnie interpretuje treść PFU przenosząc ustaloną w PFU stawkę
VAT zastrzeżoną dla robót na całość Zamówienia, które obejmuje również usługi projektowe,
dla których brak jest podstawy prawnej stosowania stawki innej niż zasadnicza (23%).
Zastosowanie jednolitej prefer
encyjnej stawki podatku VAT dla całości Zamówienia jest
działaniem niezgodnym również z ustawą o podatku od towarów i usług. Wskazał ponadto,
zamówienia publiczne (zgodnie z orzecznictwem) udzielane w formule ZAPROJEKTUJ i
ZBUDUJ nie
podlegają jednolitej stawce podatkowej. Stanowią one bowiem zespół możliwych
do wyodrębnienia świadczeń podzielnych, dla których należy stosować właściwe, różne stawki
podatku VAT. Dla przykładu wskazał na stanowiska z orzeczeń sądowych oraz interpretacji
podatkowych potwierd
zających stanowisko Odwołującego:
1. interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 9.03.2018 r.,
sygn. akt 0113-KDIPTI -3.4012.4.2018.2.JM;
2. interpretacja indywidualna Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 9.11.2017 r.,
sygn. akt 01124011,1-3.4012.495.2017.1 KB:
3. interpretacja Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 5.04.2017 r., sygn. akt 1462-
1PPP3.4512.57.2017.1.JŽ:
4. interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 17.11.2017 r., sygn.
akt Ol 12-KDIL1-2.4012.413.2017.2.JO:
5.
wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20.12.2010 r., sygn. akt I FSK 2091/09:
6.
wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 22.11.2017 r., sygn. akt
I SA/Gd 1265/17:
7.
wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 22.09.2009 r., sygn. akt
I SA/Gd 348/09:
Według tego orzecznictwa, zdaniem wykonawcy, możliwe jest wyodrębnienie robót
budowlanych od usługi projektowej, ponieważ Usługi te mają charakter samoistny i mogą
występować niezależnie. Usługa projektowa nie stanowi składowej części generalnej usługi
budowlanej - wprost
ją poprzedza i może być wykonana przez dowolny, inny podmiot i usługi
te nie s
ą ze sobą tak ściśle powiązane by nie było możliwe ich wyodrębnienie - wręcz
przeciwnie - co do zasady s
ą to dwie różne i niezależne od siebie usługi. Wobec powyższego
zastosowanie jednolitej stawki VAT 8% dla całego przedmiotu Zamówienia, jest sprzeczne z
tymi postanowieniami SIWZ, które nakazują przyjąć stawkę podatku VAT 8% jedynie do robót,
a nie u
sług projektowych oraz z ustawą PZP oraz ustawą o podatku od towarów i usług. Jego
zdaniem, n
ie ma racji Zamawiający twierdząc, iż stawka podatku VAT 8% w stosunku do usług
projektowych jest właściwa z uwagi na przyszłe, planowane przeniesienie przez wykonawcę
na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do tak powstałego projektu. Zaznaczył, że
powyższe twierdzenia Zamawiający sformułował po raz pierwszy właśnie w zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty Odwołującego. Przywołana przez Zamawiającego interpretacja podatkowa
dotyczy bowiem twórcy - osoby fizycznej wykonującej w ramach prowadzonej działalności
gospodarczej m.in. projekty budowlane. To właśnie wyłącznie takich osób dotyczy stawka 8%
VAT, co wynika z załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, gdzie pod pozycją
181 wymienione zostały usługi twórców i artystów wykonawców w rozumieniu przepisów
ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych wynagradzane w formie honorariów za
przekazanie lub udzielenie licencji do praw autorskich lub praw do artystycznego wykonania.
Na powyższe jednoznacznie wskazuje niniejszy fragment przedmiotowej interpretacji
Zamawiającego: „Mając na uwadze powołane wyżej regulacje prawne oraz opis sprawy należy
stwierdzić, że skoro ww. projekty architektoniczne Wnioskodawca wykonuje jako twórca i
artysta w rozumieniu przepisów o prawie autorskim i prawach pokrewnych, a przedmiotem
sprzedaży są kompleksowe projekty architektoniczne wraz z przeniesieniem autorskich praw
do tych projektów w celu realizacji tych projektów na konkretnej działce, za które
Wnioskodawca otrzymuje wynagradzane w formie honorarium oraz pokrycie kosztów
technicznego wykonania projektu, to czynność ta będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem
od towarów i usług wg stawki 8% na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i
usług, w związku z poz. 181 załącznika nr 3 do ustawy”. Tymczasem wykonawcy, którzy złożyli
ofertę są bez wyjątku osobami prawnymi, które z natury rzeczy nie mogą być uznane za
twórców. W konsekwencji usługi wykonywania projektów wraz z przeniesieniem autorskich
praw majątkowych świadczone przez takie podmioty nie korzystają z opodatkowania VAT
według stawki 8%. Są wówczas opodatkowane VAT według stawki 23%. Takie stanowisko
zajął Minister Finansów w piśmie z dnia 12 listopada 2013 r. (sygn.
PT8/033/230/712/SBA/13/RD116705)
stanowiącym zmianę interpretacji indywidualnej, gdzie
podano: "Wnioskodawca niewątpliwie nie jest osobą fizyczną. Zatrudniając pracowników
Wnioskodawca jest pracodawcą i zgodnie z art. 12 ww. ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych przysługują jej autorskie prawa majątkowe do utworów stworzonych przez
pracownika lub grupę pracowników w wyniku wykonywania obowiązków ze stosunku pracy.
Jednakże nie „przysługują jej autorskie prawa osobiste. a w szczególności —prawo do
autorstwa ut
woru. Niespełniona więc zostaje przesłanka do uznania Wnioskodawcy za twórcę
w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Podobnie w przypadku
projektów budowlanych przygotowywanych za pomocą współpracujących z Wnioskodawcą
inżynierów posiadających odpowiednie uprawnienia. Wnioskodawcy nie można uznać za
twórcę tych projektów. Oznacza to, że w przypadku tego Postępowania przyjęcie stawki
podatku VAT 8% w zakresie usługi projektowej jest sprzeczne z prawem.
2.3.
Zamawiający powinien pozostałe oferty złożone w ramach Postępowania odrzucić na
podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ błędnie przyjęto w nich dla całości
Zamówienia jednolitą stawkę 8% podatku VAT. Każda z tych ofert zawiera zatem błąd w
obli
czeniu ceny polegający na przyjęciu nieprawidłowej stawki podatku VAT 8% w stosunku
do usług projektowych stanowiących część Zamówienia, co skutkuje tym, że podlegają one
odrzuceniu z mocy prawa. Zaznaczył, że niemożliwe jest poprawienie przez Zamawiającego
w tym zakresie omyłki pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w ramach Postępowania.
Z ofert tych wykonawców nie wynika bowiem, jaką wartość w ramach zaoferowanej ceny mają
roboty budowlane, a jaką usługa projektowa. Tym samym Zamawiający nawet dysponując
ceną netto nie jest w stanie poprawić ceny brutto w tych ofertach. Sytuacja taka powinna
bezwzględnie prowadzić do odrzucenia tych ofert, co potwierdza jednolite i aktualne
orzecznictwo K
rajowej Izby Odwoławczej: KIO 2377/19; KIO 2341/19; KIO 2190/19; KIO
1287/18; KIO 1559/18.
Mając powyższe na uwadze stwierdził zasadność nakazu odrzucenia ofert pozostałych
wykonawców przez Izbę. Z kolei odrzucenie oferty Odwołującego - jako bezpodstawne -
narusza
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający bowiem bezzasadnie odrzuca ofertę jednego w wykonawców, która nie powinna
zostać odrzucona, a jednocześnie nie odrzuca ofert, które do tego się kwalifikują.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił:
wykonawca INFRACON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
Poznania (Przystępujący Infracon) oraz wykonawca INVEST HOUSE Plus Sp. z o.o. sp. k. z
Poznania (Przystępujący Invest), którzy wnieśli o oddalenie zarzutów odwołania jako
niezasadnych. Wykonawcy stwierdzili, że Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty
Odwołującego zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a twierdzenia i uzasadnienie prawne zawarte
w odwołaniu są sprzeczne z obowiązującymi przepisami i linią orzeczniczą. Aktualnie podjęta
czynność Zamawiającego, oprócz pełnej zgodności z przepisami ustawy Pzp, są zgodne z
oczekiwaniami
wykonawców, co materializuje i uzasadnia interes w przystąpieniu do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Przystępujący Infracon, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp
w związku z art 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy z związku z jej art. 7 ust. 1 wskazał, że
argumentacja w odwołaniu (…) dotyczący zasadności wskazania w SWIZ, przez
Zamawiającego, stawki podatku od towarów i usług jedynie w wysokości 8%, zamiast stawek
8% dla robót budowlanych i 23% dla usług projektowych pozostaje poza kwestią. zasadności
postępowania Zamawiającego. Oferta Odwołującego została odrzucona z uwagi na fakt, iż
Odwołujący w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o poprawie omyłki polegającej:
na niezgodności oferty Odwołującego z SI.WZ, a konkretnie załącznika nr 2 do SIWZ-
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego (dalej: „PFU”) niepowodującej istotnej zmiany w treści
oferty, nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (art. 89
ust 1 pkt 7 Pzp). W ocenie Zamawiającego stawka podatku VAT 8% określona została w PFU
na przedmiot zamówienia (projekt oraz roboty budowlane) z uwagi na cel budynku
(mieszkaniowy) oraz ze względu na przeniesienie przez wykonawcę na Zamawiającego
autorskich praw majątkowych do projektu, co określono w § 24 wzoru załączonej do SIWZ
umowy i jest to stawka prawidłowa. Oferta Odwołującego była niezgodna z treścią SIWZ Treść
oferty jest niezgodna ze SIWZ w przypadku, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada
specyfikacji pod względem przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego wykonania. Odwołujący
nie może zarzucać Zamawiającemu, błędów w SWIZ jedynie w sytuacji, gdy treść SWIZ
została przedstawiona odmiennie, niż oczekiwał tego Odwołujący. Na Zamawiającym
spoczywa bowiem obowiązek zapewnienia poszanowania zasad prawa zamówień
publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień
publicznych. Oznacza to, że zadeklarowana przez każdego z Wykonawców treść oferty musi
znaleźć potwierdzenie w dokumentach składanych przez Wykonawców w celu potwierdzenia
spełniania przez oferowane usługi lub roboty budowlane wymagania określone przez
Zamawiającego. W konsekwencji brak takiego potwierdzenia stanowi podstawę do odrzucenia
oferty, jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Wskazał
ponadto, że „Przywołany przepis art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. określa granice w zakresie
możliwości poprawienia omyłki polegającej na. niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia wskazując, iż niedopuszczalne jest prowadzenie między
Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. A zatem, nie jest
możliwe poprawienie oferty na podstawie art, 87 ust. 2 pkt 3, ustawy p.z.p„ w sytuacji, w której
prowadziłoby to do negocjacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, z czym mielibyśmy do
czynienia w niniejszym stanie fakt
ycznym. Złożenie oferty jest czynnością dobrowolną dla
każdego Wykonawcy, zatem złożenie oferty tak dalece odmiennej od treści zamówienia oraz
SIWZ i jednoczesne oczekiwanie, iż na etapie rozpatrywania ofert Zamawiający zmieni SWIZ
jest co najmniej nielogi
czne bowiem odmienne zachowanie Zamawiającego prowadziłoby do
pokrzywdzenia pozostałych oferentów. 'W tym świetle należy uznać, że czynność odrzucenia
oferty Odwołującego została przez Zamawiającego podjęta zgodnie zobowiązującymi
przepisami ustawy - Prawo
zamówień publicznych. W tym stanie rzeczy należy uznać, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie”.
Także drugi z Przystępujących Inwest w piśmie procesowym z dnia 22 lipca 2020 r.
stwierdził, że (…) Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, przyjmując za podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 87
ust. 2 pkt 3 tj. odrzucenie oferty z uwagi na niewyrażenie zgody na poprawienie innej omyłki”.
Wskazał, że Zamawiający m.in. (…) w Rozdziale XII SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny
wskazał, iż obowiązkiem wykonawców jest określenie ceny ryczałtowej oferty obejmującej
łącznie prace projektowe i roboty remontowe. W Formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do
SIWZ) wymagano podania jednej ceny w wartości netto, wskazania stawki Vat i łącznej
wartości brutto zamówienia. Również §12 Projektu umowy (załącznik nr 8 do SIWZ) zakłada
wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Podobnie
Zamawiający przyjmując w §13 Projektu umowy możliwość rozliczenia częściowego robót i
dokonywania płatności częściowych przyjął jako podstawę wyliczeń wynagrodzenie umowne
brutto za realizację całości zamówienia. W programie funkcjonalno – użytkowym (załącznik
nr 2 do SIWZ) w punkcie 2.2 Zamawiający podał, iż wycena robót objęta jest 8% podatkiem
Vat (budynek koszarowy). W punkcie 3.6 programu, odnoszącym się stricte do wymagań dla
dokumentacji projektowej również podano (pogrubioną czcionką), iż wycena robót objęta jest
8% podatkiem Vat. Zapisy SIWZ nie pozostawiały więc żadnych możliwości interpretacyjnych
czy wątpliwości, stanowiły jednoznaczne i precyzyjne wytyczne dla wszystkich ubiegających
się wykonawców w jaki sposób należy skalkulować stawkę Vat”. Podkreślił, że (…) W SIWZ
wyraźnie wskazano stawkę podatku 8% dla całości zamówienia, Zamawiający wymagał
podania kwoty za realizację całości zamówienia prowadzonego w formule zaprojektuj i
wykonaj. Kwestionowanie na obecnym etapie postępowania zapisów SIWZ i przyjęcia takiego
sposobu obliczenia ceny jest spóźnione. Wymagania Zamawiającego po upływie terminu
składania ofert niejako się „uprawomocniają” i ich negowanie czy podważanie na późniejszym
etapie, po składaniu ofert w sposób oczywisty przeczyłoby zasadzie przejrzystości
postępowania. Co do wymaganej 8% stawki podatku Vat nie wniesiono odwołania ani nawet
nie zadano pytań Zamawiającemu. Dla 3 z 4 wykonawców oczywistym więc było przyjęcie 8%
stawki podatku Vat dla całości zamówienia jako wiążącej. Złożenie oferty z odmienną niż z
założoną w SIWZ stawką Vat nie może rodzić konsekwencji dla wykonawców, którzy do
zapisów SIWZ się zastosowali i działali w zaufaniu do wymagań SIWZ”. Podał również, że
(…) Przystępujący nie neguje prawa Odwołującego do wyodrębnienia w ramach oferowanej
ceny w formularzu ofertowym dw
óch pozycji: dla prac remontowych i projektowych. Jednakże
zgodnie z Rozdziałem XIII SIWZ Opis kryteriów oceny ofert, dla porównania ceny Zamawiający
musiał przyjąć wartość brutto za całość przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze założenia
SIWZ, żeby uczynić zadość zasadzie przejrzystości i równego traktowania wykonawców,
Zamawiający poprawił stawkę Vat na taką, jaką wymagał w programie funkcjonalno-
użytkowym”. Stwierdził, że (…) wymaganie jednej stawki preferencyjnej w przypadku
niniejszego zamówienia było w pełni uzasadnione. Przedmiotem zamówienia jest
zaprojektowanie a następnie wykonanie prac remontowych w budynku koszarowym. W świetle
obowiązujących przepisów podatkowych remont budynku koszarowego podlega stawce 8%
podatku Vat. Zwrócić należy uwagę, iż wykonanie prac projektowych jest świadczeniem
nierozerwalnie związanym z remontem i de facto pomocniczym, co doskonale nawet
odzwierciedla zaoferowana przez Odwołującego kwota: za wykonanie prac remontowych:
6.872.176 zł netto, za wykonanie projektu: 50.000 zł netto, co nawet nie stanowi 1% wartości
prac remontowych. W tym przypadku mamy więc do czynienia z zamówieniem
kompleksowym, które w świetle orzecznictwa TSUE oraz NSA może być potraktowane
podatkowo jednorodnie (TSUE C-464/12, C-366/12, C-155/12, C-224/11, C-532/11, C-497/09,
C499/09, C-501/Q9 C-502/09 i inne, NSA o sygn. akt I FSK 232/08, i FSK 708/07). Na
możliwość jednolitego opodatkowania wskazuje okoliczność, iż czynności, które będą
wykonywane w ramach umowy są ze sobą ściśle związane i stanowią niepodzielne
świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie nie miałoby dla Zamawiającego uzasadnienia.
Zamawiający nie wymagał wskazania odrębnych pozycji w formularzu ofertowym, również
Projekt umowy nie wyodrębnia dokumentacji projektowej jako osobnej pozycji. Niezależnie
jednak od kwestii przyjętych stawek podatkowych, które na etapie prowadzonej procedury nie
były w żaden sposób kwestionowane, Zamawiający nie wyciągnął w żaden sposób
negatywnych konsekwencji wobec Odwołującego, tylko zastosował procedurę naprawczą, co
jest zgodne z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO: przyjęcie przez wykonawcę w ofercie
nieprawidłowej stawki podatku VAT może skutkować dwojako, w zależności od sposobu
sformułowania SIWZ w konkretnym postępowaniu. Jeżeli zamawiający wskazał stawkę
podatku VAT w SIWZ, którą należy zastosować do przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie
zastosował tej stawki w ofercie, to należy uznać że oferta zawiera niezgodność z SIWZ, która
może podlegać poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jeśli natomiast zamawiający nie
określił w SIWZ stawki podatku VAT, którą należało przyjąć do obliczenia ceny oferty, to błędne
zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT skutkuje odrzuceniem oferty, jako zawierającej błąd
w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp) (KIO 2210/18).
Powyższe stanowisko Izby jest w
pełni zgodne z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 w sprawie o sygn. akt
III CZP 52/11, w której SN wyraził pogląd, iż jeśli zamawiający wskazał w SIWZ konkretną
stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to
dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na
niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ, i w konsekwencji do
jej poprawienia.
” Także stwierdził, że (…) Odwołujący ma prawo nie wyrazić zgody na takie
działanie naprawcze, jednakże znane są wtedy ustawowe konsekwencje zanegowania
poprawy w postaci odrzucenia oferty. Nie może jednak Odwołujący wymagać, że Zamawiający
negatywnie oceni ofert
y, które zostały złożone zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ.
Wszystkie przywołane przez Odwołującego interpretacje indywidualne i wyroki odnoszą się do
typowego zamówienia w formule projektuj i wybuduj, gdzie w oparciu o przygotowaną
dokumentację projektową powstaje obiekt budowlany spełniający samodzielną funkcję
gospodarczo techniczną. Natomiast w niniejszym przypadku dokumentacja projektowa jest w
istocie etapem przygotowawczym do późniejszego wykonania prac remontowych.
Wykonawca po wprowadzeniu n
a teren budowy musi zaplanować i zweryfikować zakres prac
do wykonania, mając w szczególności na uwadze zabytkowy charakter budynku objętego
ochroną konserwatorską. Wykonany projekt nie stanowi odrębnego świadczenia, nie mógłby
być wykorzystany jako dokumentacja projektowa do zamówienia na remont, bowiem każdy z
wykonawców będzie indywidualnie projektował prace do zrealizowania zamówienia”. Zwrócił
uwagę, że (…) Odwołujący podnosi, iż zapis w SIWZ: Wycena robót objęta stawką 8% podatku
Vat, odnosi się stricte do robót budowlanych. Tymczasem Zamawiający umieścił w/w zapis
pod całym punktem odnoszącym się do dokumentacji projektowej. Gdyby przyjąć, iż dopisek
dotyczy wyłącznie punktu 3.6.20 dotyczącego Przedmiaru robót, to informacja o stawce
podatku Vat w t
ym miejscu nie znajduje logicznego uzasadnienia, bowiem zarówno Przedmiar
jak i dokumentacja projektowa nie zawierają informacji o wymaganych stawkach podatku.
Dokumentacja projektowa ma służyć dookreśleniu zakresu prac do wykonania, przedmiar ma
wskazywać jednostki przedmiarowe oraz podstawy do ustalenia cen jednostkowych lub
nakładów rzeczowych, natomiast w jego zakres nie wchodzi dookreślenie stawki podatku Vat,
która jest oczywiście znana już w momencie złożenia oferty na zamówienie. Zamawiający nie
mia
ł jakiegokolwiek uzasadnienia żeby wskazywać wykonawcom, iż w dokumentacji
projektowej należy przyjąć stawkę 8% Vat. Zgodnie z punktem 3 PFU zakres opracowania
projektowego obejmował: inwentaryzację budynku, projekt budowlany i wykonawczy,
specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót oraz przedmiar z podstawą wyceny (ilości
jednostek przedmiarowych).
Przystępujący jak i inni wykonawcy przyjęli więc za oczywiste, iż
Zamawiający posługując się pojęciem „robót” w sformułowaniu: Wycena robót objęta stawką
8% podatku Vat miał na uwadze „wykonanie prac”, „wykonanie zadania”.
Reasumując Przystępujący podniósł, że (…) działanie Zamawiającego mające na celu
poprawę stawki Vat w ofercie Odwołującego było prawidłowe. Nawet gdyby przyjąć inaczej i
gdyby Zamawiaj
ący nie poprawił stawki wykonawcy tylko zezwolił na stawkę 23% w
wyodrębnionej pozycji to i tek w konsekwencji porównywana by była kwota brutto. Niezależnie
jednak od powyższego, żądanie aby Zamawiający odrzucił oferty wykonawców, którzy złożyli
je w spo
sób zgodny z wymaganiami SIWZ jest nieuprawnione i sprzeczne z obowiązującymi
przepisami
”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 23/07/20) stwierdził, że (…)
nie uznaje w całości wniesionego przez Wegner sp. z o.o. sp.k. odwołania, wnosi o jego
oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego
wg norm przepisanych
”. Dalej podał, że (…) zarzuty Odwołującego dotyczą SIWZ. Odrzucenie
oferty miało miejsce, gdyż oferta Odwołującego była niezgodna z SIWZ. Gdyby uznać
argumenty Odwołującego za słuszne to winien on skarżyć SIWZ a nie czynność odrzucenia
oferty. Bezsprzecznym jest, i
ż zarówno Zamawiający jak i pozostali oferenci jednoznacznie
uznali zgodnie z SIWZ, i
ż celem budynku jest cel mieszkaniowy (stawka 8% VAT) a ponadto
przeniesienia autorskich praw majątkowych na Zamawiającego również skutkuje 8% stawką
VAT. Czynność odrzucenia oferty nastąpiła nie na podstawie błędnej stawki VAT lecz na tej
podstawie, że Odwołujący złożył ofertę niezgodną z SIWZ, nie zgodził się na poprawienie
omyłki co skutkowało odrzuceniem. Jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z zakwalifikowaniem
całego zamówienia jako 8% VAT należało skarżyć SIWZ a nie czynność odrzucenia oferty.”
Rozpoznając zarzuty z odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że wnoszący odwołanie wykonawca - WEGNER
sp. z o. o. sp. k.
z Poznania (wykonawca Wegner) miał legitymację procesową wymaganą art.
179 ust.1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania w dniu 2 czerwca 2020 r. do Krajowej Izby
Odwoławczej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są
roboty remontowe realizowane w systemie zaprojektuj i wykonaj dla zadania:
„Remont
budynku nr 7 przy ulicy Bukowskiej 34 w Poznaniu
”.
Zgodnie z art
. 179 ust.1 ustawy Pzp: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku na
ruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.”
Odwołujący (jak wskazał w odwołaniu) domaga się nakazania Zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz dokonania
czynności, w wyniku której pozostałe oferty złożone w Postępowaniu ulegną odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
. W konsekwencji pierwsza pod względem kryteriów
oceny ofert oferta Odwołującego, która nie podlega odrzuceniu, może zostać uznana za
najkorzystniejszą. Oznacza to, że w świetle argumentacji wykonawcy w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego (wskazywanych przez Odwołującego) przepisów ustawy Pzp może
także ponieść realną szkodę w postaci nie uzyskania Zamówienia.
Zarzuty podnoszone w odwołaniu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z
art. 87 ust. 2 pkt 3
tej ustawy nie są zadane. Także nie jest zasadny wskazywany w
uzasadnieniu odwołania zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp Tym samym
odwołanie podlega oddaleniu.
Zamawiający przede wszystkim prawidłowo (jak wskazywali także Przystępujący po
jego stronie wykonawcy)
dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego, przyjmując za
podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy.
Odrzucenie oferty nas
tąpiło z uwagi na niewyrażenie zgody przez wykonawcę Wegner na
poprawienie innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp.
Zgodnie z art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp: „2. Zamawiający poprawia w ofercie: (…) 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona”.
W myśl z kolei art. 89 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
(…) 7) wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 (…).
Zamawiający w Rozdziale XII SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny wskazał, iż
obowiązkiem wykonawców jest określenie ceny ryczałtowej oferty obejmującej łącznie prace
projektowe i roboty remontowe. W Formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SIWZ) wymagano
podania jednej ceny w wartości netto, wskazania stawki Vat i łącznej wartości brutto
zamówienia. Również § 12 Projektu umowy (załącznik nr 8 do SIWZ) zakłada wynagrodzenie
ryczałtowe za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Podobnie Zamawiający przyjmując
w §13 Projektu umowy możliwość rozliczenia częściowego robót i dokonywania płatności
częściowych przyjął jako podstawę wyliczeń wynagrodzenie umowne brutto za realizację
całości zamówienia. W programie funkcjonalno – użytkowym (załącznik nr 2 do SIWZ) w
punkcie 2.2 Zamawiający podał, iż wycena robót objęta jest 8% podatkiem Vat (budynek
koszarowy).
W punkcie 3.6 programu, odnoszącym się stricte do wymagań dla dokumentacji
projektowej również podano (pogrubioną czcionką), iż wycena robót objęta jest 8% podatkiem
VAT.
Zdaniem Izby, postanowienia SIWZ (vide: opis sposobu obliczenia ceny, kryteria oceny
ofert czy formularz ofertowy a wreszcie OPZ)
, stanowiły jednoznaczne, precyzyjne i spójne
wytyczne dla wykonawców w jaki sposób należy skalkulować cenę oraz jaką należy
zastosować stawkę podatkową stawkę VAT. Oczywiście, jeśli pomimo to mogły wywołać
wątpliwości, co do możliwych interpretacji wykonawca mógł w trybie przewidzianym ustawą
Pzp zadać pytanie celem ich wyjaśnienia lub zakwestionować takie postanowienie stosując
środek odwoławczy z tej ustawy.
Niewątpliwie kwestionowanie na obecnym etapie postępowania postanowień SIWZ i
przyjęcia takiego sposobu obliczenia ceny jak żąda Odwołujący jest spóźnione. Wymagania
Zamawiającego po upływie terminu składania ofert niejako się „uprawomocniają” i ich
negowanie czy podważanie na późniejszym etapie, po upływie terminu składaniu ofert w
sposób oczywisty jest spóźnione. Co do wymaganej 8% stawki podatku VAT nie wniesiono
odwołania ani nie zadano pytań Zamawiającemu. Dla 3 z 4 wykonawców oczywistym było
przyjęcie 8% stawki podatku VAT dla całości zamówienia jako wiążącej. Złożenie oferty z
odmienną niż z założoną w SIWZ stawką VAT nie może niewątpliwie rodzić negatywnych
konsekwencji dla wykonawców, którzy zastosowali się do postanowień SIWZ. Tym samym
Odwołujący nie może wymagać, aby Zamawiający negatywnie ocenił oferty, które zostały
złożone zgodnie z niekwestionowanymi wymaganiami określonymi w SIWZ.
Zamawiający mając na uwadze założenia SIWZ, poprawił stawkę podatku VAT na taką,
jaką wymagał w dokumentacji przetargowej (programie funkcjonalno- użytkowym), co jest
zgodne z wymaganymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasadami: przejrzystości i
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. O tej czynności (poprawieniu
omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z SIWZ wskutek przyjęcia innej stawki
podatku VAT
, niż wskazana przez Zamawiającego w SIWZ) poinformował wykonawcę w
piśmie z dnia 25 maja 2020 r. Odwołujący miał prawo nie wyrazić zgody na takie działanie
naprawcze, jednakże konsekwencją braku takiej zgodny w myśl wskazanego art. 89 ust.1 pkt
7 ustawy Pzp jest odrzucenie oferty.
Mając powyższe na uwadze wskazywane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp w zakresie
rozpoznawanych zarzutów, a mianowicie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z jej art.
87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 tej ustawy
nie podlegają uwzględnieniu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stos
ownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od
O
dwołującego kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych z uwagi na nie
przedłożenie wymaganego przepisami rozporządzenia rachunku. W myśl powołanego
rozporządzenia zgodnie z jego § 3 pkt 2 uzasadnione koszty mogą być orzekane wyłącznie w
wysokości określonej w rachunkach przedłożonych do akt sprawy.
……………………………………..
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: WEGNER sp. z o. o. sp. k. z Poznania (ul.
Bukowska 177, 60-
196 Poznań) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.
Nie uwzględnia wniosku zamawiającego: 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy w
Poznaniu (ul. Bukowska 34, 60-
811 Poznań) o zasądzenie na jego rzecz od odwołującego
kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
………………………………
Sygn. akt KIO 1275/20
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp]
przez Z
amawiającego: 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Poznaniu, którego przedmiotem
są roboty remontowe realizowane w systemie zaprojektuj i wykonaj dla zadania: „Remont
budynku nr 7 przy ulicy Bukowskiej 34 w Poznaniu
”. Numer referencyjny: 15/z/2020.
Publikacja O
głoszenia o zamówieniu w dniu 5 maja 2020 r. w BZP pod nr 536821-N-2020.
Wartość Zamówienia jest niższa niż dotycząca robót budowlanych kwota określona w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący - WEGNER sp. z o. o. sp. k. z Poznania wskazał na naruszenie przepisów ustawy
Pzp
w związku z odrzuceniem jego oferty: art. 89 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp -
odrzucenie oferty Odwołującego pomimo tego, iż nie było w
niej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(SIWZ), co stoi w sprzeczności z obowiązkiem przeprowadzenia Postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Mając powyższe na uwadze wniósł o: 1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej
na odrzuceniu oferty Odwołującego; 2) dokonanie powtórnego badania i oceny ofert złożonych
w Postępowaniu; 3) odrzucenie pozostałych ofert złożonych w Postępowaniu; 4) uznanie
oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu
niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego Zamówienia, gdyż jest
wykonawcą zdolnym do jego wykonania, który złożył ofertę, która powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą w Postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący
domaga się nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu
oferty Odwołującego oraz dokonania czynności, w wyniku której pozostałe oferty złożone w
Postępowaniu ulegną odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W
konsekwencji pierwsza pod względem kryteriów oceny ofert oferta Odwołującego, która nie
podlega odrzuceniu, może zostać uznana za najkorzystniejszą. Oznacza to, że w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP może ponieść realną szkodę w
postaci nie uzyskania Zamówienia, które ma możliwość uzyskać.
2. Zarzuty o
raz okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania:
2.1.
Zamawiający pismem z dnia 25 maja 2020 r. zawiadomił Odwołującego o poprawie omyłki
polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, a konkretnie załącznika nr 2 do SIWZ - Programu
Funkcjonalno-
Użytkowego (dalej: „PFU”) niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty.
Niezgodność ta miała polegać na zmianie stawki podatku VAT przez Odwołującego ze stawki
8% na stawkę 8 i 23%. Jednocześnie Zamawiający wezwał Odwołującego do wyrażania zgody
na jej poprawienie.
W odpowiedzi Odwołujący pismem z dnia 26 maja 2020 r. nie wyraził zgody
na wprowadzenie opisanej zmiany w ofercie wskazując, iż stanowisko Zamawiającego
zmierzające do ujednolicenia stawki podatku VAT i przyjęcia dla całości Zamówienia
preferencyjnej stawki podatku VAT jest błędne i niezgodne z treścią SIWZ, ponieważ stawka
8% może dotyczyć wyłącznie robót budowlanych, a nie prac projektowych, które są
opodatkowane stawką 23%. Wobec powyższego Zamawiający poinformował o odrzuceniu
ofert
y Odwołującego pismem z dnia 3 czerwca 2020 r. Zamawiający jako uzasadnienie prawne
powyższego podał, iż Odwołujący w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie
zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (art. 89 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp
). W ocenie Zamawiającego stawka podatku VAT 8% określona została w
PFU na przedmiot zamówienia (projekt oraz roboty budowlane) z uwagi na cel budynku
(mieszkaniowy) oraz ze względu na przeniesienie przez wykonawcę na Zamawiającego
autorskich praw majątkowych do projektu, co określono w § 24 wzoru załączonej do SIWZ
umowy.
Dowód: - ogłoszenie o Zamówieniu z dnia 5 maja 2020 r.; SIWZ z załącznikami; pismo
Zamawiającego z dnia 25 maja 2020 r.; pismo Odwołującego z dnia 26 maja 2020 r.; pismo
Zamawiającego z dnia 3 czerwca 2020 r.
W Postępowaniu - poza ofertą Odwołującego - złożono trzy inne oferty, w których przyjęto
stawkę podatku VAT 8% dla całego przedmiotu Zamówienia. Dowód: - zbiorcze zestawienie
ofert z dnia 21 maja 2020 r.;
2.2.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 2
pkt 3 tej ustawy
Odwołujący wskazał, że stanowisko Zamawiającego zmierzające do
ujednolicenia stawki podatku VAT i przyjęcia dla całości Zamówienia preferencyjnej stawki
podatku VAT jest błędne i niezgodne z treścią SIWZ. W konsekwencji czynność
Zamawiającego polegająca na dokonywaniu zmiany w ofercie Odwołującego, opisanej w
piśmie Zamawiającego z dnia 25 maja 2020 r. jest niezgodna z przepisami ustawy PZP oraz
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Zamówienie publiczne
obejmuje, zgodnie z SIWZ prace do wykonania w systemie „zaprojektuj i wykonaj” w zakresie
opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz wykonania na jej
podstawie robót
budowlanych polegających na remoncie elewacji z cegły oraz wymiany stolarki okiennej i
drzwiowej zewnętrznej w budynku nr 7 przy ul. Bukowskiej nr 34 w Poznaniu. Zamawiający w
treści SIWZ (PFU - załącznik nr 2) wskazał wprost, że "Wycena robót objęta jest 8 % podatkiem
VAT (budynek koszarowy)". Odwołujący przyjmuje zatem do wiadomości, że Zamawiający
kwalifikuje sam obiekt budowlany, którego remont objęty jest przedmiotem Zamówienia, jako
„obiekt zaliczony do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym”,
korzystający z preferencyjnej stawki podatku VAT. Odwołujący zgodnie z obowiązującymi
regulacjami prawa podatkowego, w swojej ofercie przyjął dwie stawki podatku VAT - 8% dla
robót budowlanych (zakres BUDUJ) oraz 23% dla usług związanych z projektowaniem (zakres
PROJEKTUJ), co szczegółowo przedstawiono w poniższej tabeli.
Stawka
VAT:
Zakres
Zamówienia:
Wynagrodzenie netto:
PLN
Wynagrodzenie brutto:
PLN
8%
Roboty budowlane
6.872 .176,00
7.421.950,08
23%
Projektowanie
50.000,00
61.500,00
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą sądów oraz organów
skarbowych a także literalną wykładnią PFU, preferencyjną stawkę podatku VAT zastosować
można wyłącznie do „robót” realizowanych w obrębie obiektów mieszkalnych. Z uwagi na fakt,
że przedmiot Zamówienia obejmuje również usługi związane z projektowaniem (Zamówienie
udzielane jest w formule "ZAPROJEKTUJ i
ZBUDUJ"), cały zakres Zamówienia niebędący
„robotami” realizowanymi w obrębie budynku mieszkalnego zaliczonego do budownictwa
objętego społecznym programem mieszkaniowym, a zatem zakres prac projektowych, w razie
braku odmiennej podstawy prawnej, podlega opodatkowaniu według stawki 23%. Powyższe
wynika również z treści SIWZ, a konkretnie jej załącznika nr 2 — PFU, w którym dwukrotnie
zaznaczono, iż wycena wyłącznie robót objęta jest stawką 8%, przy czym dodatkowo
zaznaczono, iż powyższe wynika z tego, iż budynek ma charakter koszarowy. Gdyby stawka
8% miała dotyczyć również usług projektowych, to wskazano by, że dotyczy ona Zamówienia
(jako całości) lub zakresu świadczenia (na który składają się roboty budowlane oraz usługi
projektowe). W SIWZ jednak nie ma takiego wskazania, gdyż nie znajduje ono uzasadnienia.
Tym samym Zamawiający błędnie interpretuje treść PFU przenosząc ustaloną w PFU stawkę
VAT zastrzeżoną dla robót na całość Zamówienia, które obejmuje również usługi projektowe,
dla których brak jest podstawy prawnej stosowania stawki innej niż zasadnicza (23%).
Zastosowanie jednolitej prefer
encyjnej stawki podatku VAT dla całości Zamówienia jest
działaniem niezgodnym również z ustawą o podatku od towarów i usług. Wskazał ponadto,
zamówienia publiczne (zgodnie z orzecznictwem) udzielane w formule ZAPROJEKTUJ i
ZBUDUJ nie
podlegają jednolitej stawce podatkowej. Stanowią one bowiem zespół możliwych
do wyodrębnienia świadczeń podzielnych, dla których należy stosować właściwe, różne stawki
podatku VAT. Dla przykładu wskazał na stanowiska z orzeczeń sądowych oraz interpretacji
podatkowych potwierd
zających stanowisko Odwołującego:
1. interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 9.03.2018 r.,
sygn. akt 0113-KDIPTI -3.4012.4.2018.2.JM;
2. interpretacja indywidualna Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 9.11.2017 r.,
sygn. akt 01124011,1-3.4012.495.2017.1 KB:
3. interpretacja Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 5.04.2017 r., sygn. akt 1462-
1PPP3.4512.57.2017.1.JŽ:
4. interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 17.11.2017 r., sygn.
akt Ol 12-KDIL1-2.4012.413.2017.2.JO:
5.
wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20.12.2010 r., sygn. akt I FSK 2091/09:
6.
wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 22.11.2017 r., sygn. akt
I SA/Gd 1265/17:
7.
wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 22.09.2009 r., sygn. akt
I SA/Gd 348/09:
Według tego orzecznictwa, zdaniem wykonawcy, możliwe jest wyodrębnienie robót
budowlanych od usługi projektowej, ponieważ Usługi te mają charakter samoistny i mogą
występować niezależnie. Usługa projektowa nie stanowi składowej części generalnej usługi
budowlanej - wprost
ją poprzedza i może być wykonana przez dowolny, inny podmiot i usługi
te nie s
ą ze sobą tak ściśle powiązane by nie było możliwe ich wyodrębnienie - wręcz
przeciwnie - co do zasady s
ą to dwie różne i niezależne od siebie usługi. Wobec powyższego
zastosowanie jednolitej stawki VAT 8% dla całego przedmiotu Zamówienia, jest sprzeczne z
tymi postanowieniami SIWZ, które nakazują przyjąć stawkę podatku VAT 8% jedynie do robót,
a nie u
sług projektowych oraz z ustawą PZP oraz ustawą o podatku od towarów i usług. Jego
zdaniem, n
ie ma racji Zamawiający twierdząc, iż stawka podatku VAT 8% w stosunku do usług
projektowych jest właściwa z uwagi na przyszłe, planowane przeniesienie przez wykonawcę
na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do tak powstałego projektu. Zaznaczył, że
powyższe twierdzenia Zamawiający sformułował po raz pierwszy właśnie w zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty Odwołującego. Przywołana przez Zamawiającego interpretacja podatkowa
dotyczy bowiem twórcy - osoby fizycznej wykonującej w ramach prowadzonej działalności
gospodarczej m.in. projekty budowlane. To właśnie wyłącznie takich osób dotyczy stawka 8%
VAT, co wynika z załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, gdzie pod pozycją
181 wymienione zostały usługi twórców i artystów wykonawców w rozumieniu przepisów
ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych wynagradzane w formie honorariów za
przekazanie lub udzielenie licencji do praw autorskich lub praw do artystycznego wykonania.
Na powyższe jednoznacznie wskazuje niniejszy fragment przedmiotowej interpretacji
Zamawiającego: „Mając na uwadze powołane wyżej regulacje prawne oraz opis sprawy należy
stwierdzić, że skoro ww. projekty architektoniczne Wnioskodawca wykonuje jako twórca i
artysta w rozumieniu przepisów o prawie autorskim i prawach pokrewnych, a przedmiotem
sprzedaży są kompleksowe projekty architektoniczne wraz z przeniesieniem autorskich praw
do tych projektów w celu realizacji tych projektów na konkretnej działce, za które
Wnioskodawca otrzymuje wynagradzane w formie honorarium oraz pokrycie kosztów
technicznego wykonania projektu, to czynność ta będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem
od towarów i usług wg stawki 8% na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i
usług, w związku z poz. 181 załącznika nr 3 do ustawy”. Tymczasem wykonawcy, którzy złożyli
ofertę są bez wyjątku osobami prawnymi, które z natury rzeczy nie mogą być uznane za
twórców. W konsekwencji usługi wykonywania projektów wraz z przeniesieniem autorskich
praw majątkowych świadczone przez takie podmioty nie korzystają z opodatkowania VAT
według stawki 8%. Są wówczas opodatkowane VAT według stawki 23%. Takie stanowisko
zajął Minister Finansów w piśmie z dnia 12 listopada 2013 r. (sygn.
PT8/033/230/712/SBA/13/RD116705)
stanowiącym zmianę interpretacji indywidualnej, gdzie
podano: "Wnioskodawca niewątpliwie nie jest osobą fizyczną. Zatrudniając pracowników
Wnioskodawca jest pracodawcą i zgodnie z art. 12 ww. ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych przysługują jej autorskie prawa majątkowe do utworów stworzonych przez
pracownika lub grupę pracowników w wyniku wykonywania obowiązków ze stosunku pracy.
Jednakże nie „przysługują jej autorskie prawa osobiste. a w szczególności —prawo do
autorstwa ut
woru. Niespełniona więc zostaje przesłanka do uznania Wnioskodawcy za twórcę
w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Podobnie w przypadku
projektów budowlanych przygotowywanych za pomocą współpracujących z Wnioskodawcą
inżynierów posiadających odpowiednie uprawnienia. Wnioskodawcy nie można uznać za
twórcę tych projektów. Oznacza to, że w przypadku tego Postępowania przyjęcie stawki
podatku VAT 8% w zakresie usługi projektowej jest sprzeczne z prawem.
2.3.
Zamawiający powinien pozostałe oferty złożone w ramach Postępowania odrzucić na
podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ błędnie przyjęto w nich dla całości
Zamówienia jednolitą stawkę 8% podatku VAT. Każda z tych ofert zawiera zatem błąd w
obli
czeniu ceny polegający na przyjęciu nieprawidłowej stawki podatku VAT 8% w stosunku
do usług projektowych stanowiących część Zamówienia, co skutkuje tym, że podlegają one
odrzuceniu z mocy prawa. Zaznaczył, że niemożliwe jest poprawienie przez Zamawiającego
w tym zakresie omyłki pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w ramach Postępowania.
Z ofert tych wykonawców nie wynika bowiem, jaką wartość w ramach zaoferowanej ceny mają
roboty budowlane, a jaką usługa projektowa. Tym samym Zamawiający nawet dysponując
ceną netto nie jest w stanie poprawić ceny brutto w tych ofertach. Sytuacja taka powinna
bezwzględnie prowadzić do odrzucenia tych ofert, co potwierdza jednolite i aktualne
orzecznictwo K
rajowej Izby Odwoławczej: KIO 2377/19; KIO 2341/19; KIO 2190/19; KIO
1287/18; KIO 1559/18.
Mając powyższe na uwadze stwierdził zasadność nakazu odrzucenia ofert pozostałych
wykonawców przez Izbę. Z kolei odrzucenie oferty Odwołującego - jako bezpodstawne -
narusza
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający bowiem bezzasadnie odrzuca ofertę jednego w wykonawców, która nie powinna
zostać odrzucona, a jednocześnie nie odrzuca ofert, które do tego się kwalifikują.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił:
wykonawca INFRACON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
Poznania (Przystępujący Infracon) oraz wykonawca INVEST HOUSE Plus Sp. z o.o. sp. k. z
Poznania (Przystępujący Invest), którzy wnieśli o oddalenie zarzutów odwołania jako
niezasadnych. Wykonawcy stwierdzili, że Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty
Odwołującego zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a twierdzenia i uzasadnienie prawne zawarte
w odwołaniu są sprzeczne z obowiązującymi przepisami i linią orzeczniczą. Aktualnie podjęta
czynność Zamawiającego, oprócz pełnej zgodności z przepisami ustawy Pzp, są zgodne z
oczekiwaniami
wykonawców, co materializuje i uzasadnia interes w przystąpieniu do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Przystępujący Infracon, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp
w związku z art 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy z związku z jej art. 7 ust. 1 wskazał, że
argumentacja w odwołaniu (…) dotyczący zasadności wskazania w SWIZ, przez
Zamawiającego, stawki podatku od towarów i usług jedynie w wysokości 8%, zamiast stawek
8% dla robót budowlanych i 23% dla usług projektowych pozostaje poza kwestią. zasadności
postępowania Zamawiającego. Oferta Odwołującego została odrzucona z uwagi na fakt, iż
Odwołujący w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o poprawie omyłki polegającej:
na niezgodności oferty Odwołującego z SI.WZ, a konkretnie załącznika nr 2 do SIWZ-
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego (dalej: „PFU”) niepowodującej istotnej zmiany w treści
oferty, nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (art. 89
ust 1 pkt 7 Pzp). W ocenie Zamawiającego stawka podatku VAT 8% określona została w PFU
na przedmiot zamówienia (projekt oraz roboty budowlane) z uwagi na cel budynku
(mieszkaniowy) oraz ze względu na przeniesienie przez wykonawcę na Zamawiającego
autorskich praw majątkowych do projektu, co określono w § 24 wzoru załączonej do SIWZ
umowy i jest to stawka prawidłowa. Oferta Odwołującego była niezgodna z treścią SIWZ Treść
oferty jest niezgodna ze SIWZ w przypadku, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada
specyfikacji pod względem przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego wykonania. Odwołujący
nie może zarzucać Zamawiającemu, błędów w SWIZ jedynie w sytuacji, gdy treść SWIZ
została przedstawiona odmiennie, niż oczekiwał tego Odwołujący. Na Zamawiającym
spoczywa bowiem obowiązek zapewnienia poszanowania zasad prawa zamówień
publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień
publicznych. Oznacza to, że zadeklarowana przez każdego z Wykonawców treść oferty musi
znaleźć potwierdzenie w dokumentach składanych przez Wykonawców w celu potwierdzenia
spełniania przez oferowane usługi lub roboty budowlane wymagania określone przez
Zamawiającego. W konsekwencji brak takiego potwierdzenia stanowi podstawę do odrzucenia
oferty, jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Wskazał
ponadto, że „Przywołany przepis art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. określa granice w zakresie
możliwości poprawienia omyłki polegającej na. niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia wskazując, iż niedopuszczalne jest prowadzenie między
Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. A zatem, nie jest
możliwe poprawienie oferty na podstawie art, 87 ust. 2 pkt 3, ustawy p.z.p„ w sytuacji, w której
prowadziłoby to do negocjacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, z czym mielibyśmy do
czynienia w niniejszym stanie fakt
ycznym. Złożenie oferty jest czynnością dobrowolną dla
każdego Wykonawcy, zatem złożenie oferty tak dalece odmiennej od treści zamówienia oraz
SIWZ i jednoczesne oczekiwanie, iż na etapie rozpatrywania ofert Zamawiający zmieni SWIZ
jest co najmniej nielogi
czne bowiem odmienne zachowanie Zamawiającego prowadziłoby do
pokrzywdzenia pozostałych oferentów. 'W tym świetle należy uznać, że czynność odrzucenia
oferty Odwołującego została przez Zamawiającego podjęta zgodnie zobowiązującymi
przepisami ustawy - Prawo
zamówień publicznych. W tym stanie rzeczy należy uznać, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie”.
Także drugi z Przystępujących Inwest w piśmie procesowym z dnia 22 lipca 2020 r.
stwierdził, że (…) Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, przyjmując za podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 87
ust. 2 pkt 3 tj. odrzucenie oferty z uwagi na niewyrażenie zgody na poprawienie innej omyłki”.
Wskazał, że Zamawiający m.in. (…) w Rozdziale XII SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny
wskazał, iż obowiązkiem wykonawców jest określenie ceny ryczałtowej oferty obejmującej
łącznie prace projektowe i roboty remontowe. W Formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do
SIWZ) wymagano podania jednej ceny w wartości netto, wskazania stawki Vat i łącznej
wartości brutto zamówienia. Również §12 Projektu umowy (załącznik nr 8 do SIWZ) zakłada
wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Podobnie
Zamawiający przyjmując w §13 Projektu umowy możliwość rozliczenia częściowego robót i
dokonywania płatności częściowych przyjął jako podstawę wyliczeń wynagrodzenie umowne
brutto za realizację całości zamówienia. W programie funkcjonalno – użytkowym (załącznik
nr 2 do SIWZ) w punkcie 2.2 Zamawiający podał, iż wycena robót objęta jest 8% podatkiem
Vat (budynek koszarowy). W punkcie 3.6 programu, odnoszącym się stricte do wymagań dla
dokumentacji projektowej również podano (pogrubioną czcionką), iż wycena robót objęta jest
8% podatkiem Vat. Zapisy SIWZ nie pozostawiały więc żadnych możliwości interpretacyjnych
czy wątpliwości, stanowiły jednoznaczne i precyzyjne wytyczne dla wszystkich ubiegających
się wykonawców w jaki sposób należy skalkulować stawkę Vat”. Podkreślił, że (…) W SIWZ
wyraźnie wskazano stawkę podatku 8% dla całości zamówienia, Zamawiający wymagał
podania kwoty za realizację całości zamówienia prowadzonego w formule zaprojektuj i
wykonaj. Kwestionowanie na obecnym etapie postępowania zapisów SIWZ i przyjęcia takiego
sposobu obliczenia ceny jest spóźnione. Wymagania Zamawiającego po upływie terminu
składania ofert niejako się „uprawomocniają” i ich negowanie czy podważanie na późniejszym
etapie, po składaniu ofert w sposób oczywisty przeczyłoby zasadzie przejrzystości
postępowania. Co do wymaganej 8% stawki podatku Vat nie wniesiono odwołania ani nawet
nie zadano pytań Zamawiającemu. Dla 3 z 4 wykonawców oczywistym więc było przyjęcie 8%
stawki podatku Vat dla całości zamówienia jako wiążącej. Złożenie oferty z odmienną niż z
założoną w SIWZ stawką Vat nie może rodzić konsekwencji dla wykonawców, którzy do
zapisów SIWZ się zastosowali i działali w zaufaniu do wymagań SIWZ”. Podał również, że
(…) Przystępujący nie neguje prawa Odwołującego do wyodrębnienia w ramach oferowanej
ceny w formularzu ofertowym dw
óch pozycji: dla prac remontowych i projektowych. Jednakże
zgodnie z Rozdziałem XIII SIWZ Opis kryteriów oceny ofert, dla porównania ceny Zamawiający
musiał przyjąć wartość brutto za całość przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze założenia
SIWZ, żeby uczynić zadość zasadzie przejrzystości i równego traktowania wykonawców,
Zamawiający poprawił stawkę Vat na taką, jaką wymagał w programie funkcjonalno-
użytkowym”. Stwierdził, że (…) wymaganie jednej stawki preferencyjnej w przypadku
niniejszego zamówienia było w pełni uzasadnione. Przedmiotem zamówienia jest
zaprojektowanie a następnie wykonanie prac remontowych w budynku koszarowym. W świetle
obowiązujących przepisów podatkowych remont budynku koszarowego podlega stawce 8%
podatku Vat. Zwrócić należy uwagę, iż wykonanie prac projektowych jest świadczeniem
nierozerwalnie związanym z remontem i de facto pomocniczym, co doskonale nawet
odzwierciedla zaoferowana przez Odwołującego kwota: za wykonanie prac remontowych:
6.872.176 zł netto, za wykonanie projektu: 50.000 zł netto, co nawet nie stanowi 1% wartości
prac remontowych. W tym przypadku mamy więc do czynienia z zamówieniem
kompleksowym, które w świetle orzecznictwa TSUE oraz NSA może być potraktowane
podatkowo jednorodnie (TSUE C-464/12, C-366/12, C-155/12, C-224/11, C-532/11, C-497/09,
C499/09, C-501/Q9 C-502/09 i inne, NSA o sygn. akt I FSK 232/08, i FSK 708/07). Na
możliwość jednolitego opodatkowania wskazuje okoliczność, iż czynności, które będą
wykonywane w ramach umowy są ze sobą ściśle związane i stanowią niepodzielne
świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie nie miałoby dla Zamawiającego uzasadnienia.
Zamawiający nie wymagał wskazania odrębnych pozycji w formularzu ofertowym, również
Projekt umowy nie wyodrębnia dokumentacji projektowej jako osobnej pozycji. Niezależnie
jednak od kwestii przyjętych stawek podatkowych, które na etapie prowadzonej procedury nie
były w żaden sposób kwestionowane, Zamawiający nie wyciągnął w żaden sposób
negatywnych konsekwencji wobec Odwołującego, tylko zastosował procedurę naprawczą, co
jest zgodne z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO: przyjęcie przez wykonawcę w ofercie
nieprawidłowej stawki podatku VAT może skutkować dwojako, w zależności od sposobu
sformułowania SIWZ w konkretnym postępowaniu. Jeżeli zamawiający wskazał stawkę
podatku VAT w SIWZ, którą należy zastosować do przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie
zastosował tej stawki w ofercie, to należy uznać że oferta zawiera niezgodność z SIWZ, która
może podlegać poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jeśli natomiast zamawiający nie
określił w SIWZ stawki podatku VAT, którą należało przyjąć do obliczenia ceny oferty, to błędne
zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT skutkuje odrzuceniem oferty, jako zawierającej błąd
w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp) (KIO 2210/18).
Powyższe stanowisko Izby jest w
pełni zgodne z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 w sprawie o sygn. akt
III CZP 52/11, w której SN wyraził pogląd, iż jeśli zamawiający wskazał w SIWZ konkretną
stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to
dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na
niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ, i w konsekwencji do
jej poprawienia.
” Także stwierdził, że (…) Odwołujący ma prawo nie wyrazić zgody na takie
działanie naprawcze, jednakże znane są wtedy ustawowe konsekwencje zanegowania
poprawy w postaci odrzucenia oferty. Nie może jednak Odwołujący wymagać, że Zamawiający
negatywnie oceni ofert
y, które zostały złożone zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ.
Wszystkie przywołane przez Odwołującego interpretacje indywidualne i wyroki odnoszą się do
typowego zamówienia w formule projektuj i wybuduj, gdzie w oparciu o przygotowaną
dokumentację projektową powstaje obiekt budowlany spełniający samodzielną funkcję
gospodarczo techniczną. Natomiast w niniejszym przypadku dokumentacja projektowa jest w
istocie etapem przygotowawczym do późniejszego wykonania prac remontowych.
Wykonawca po wprowadzeniu n
a teren budowy musi zaplanować i zweryfikować zakres prac
do wykonania, mając w szczególności na uwadze zabytkowy charakter budynku objętego
ochroną konserwatorską. Wykonany projekt nie stanowi odrębnego świadczenia, nie mógłby
być wykorzystany jako dokumentacja projektowa do zamówienia na remont, bowiem każdy z
wykonawców będzie indywidualnie projektował prace do zrealizowania zamówienia”. Zwrócił
uwagę, że (…) Odwołujący podnosi, iż zapis w SIWZ: Wycena robót objęta stawką 8% podatku
Vat, odnosi się stricte do robót budowlanych. Tymczasem Zamawiający umieścił w/w zapis
pod całym punktem odnoszącym się do dokumentacji projektowej. Gdyby przyjąć, iż dopisek
dotyczy wyłącznie punktu 3.6.20 dotyczącego Przedmiaru robót, to informacja o stawce
podatku Vat w t
ym miejscu nie znajduje logicznego uzasadnienia, bowiem zarówno Przedmiar
jak i dokumentacja projektowa nie zawierają informacji o wymaganych stawkach podatku.
Dokumentacja projektowa ma służyć dookreśleniu zakresu prac do wykonania, przedmiar ma
wskazywać jednostki przedmiarowe oraz podstawy do ustalenia cen jednostkowych lub
nakładów rzeczowych, natomiast w jego zakres nie wchodzi dookreślenie stawki podatku Vat,
która jest oczywiście znana już w momencie złożenia oferty na zamówienie. Zamawiający nie
mia
ł jakiegokolwiek uzasadnienia żeby wskazywać wykonawcom, iż w dokumentacji
projektowej należy przyjąć stawkę 8% Vat. Zgodnie z punktem 3 PFU zakres opracowania
projektowego obejmował: inwentaryzację budynku, projekt budowlany i wykonawczy,
specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót oraz przedmiar z podstawą wyceny (ilości
jednostek przedmiarowych).
Przystępujący jak i inni wykonawcy przyjęli więc za oczywiste, iż
Zamawiający posługując się pojęciem „robót” w sformułowaniu: Wycena robót objęta stawką
8% podatku Vat miał na uwadze „wykonanie prac”, „wykonanie zadania”.
Reasumując Przystępujący podniósł, że (…) działanie Zamawiającego mające na celu
poprawę stawki Vat w ofercie Odwołującego było prawidłowe. Nawet gdyby przyjąć inaczej i
gdyby Zamawiaj
ący nie poprawił stawki wykonawcy tylko zezwolił na stawkę 23% w
wyodrębnionej pozycji to i tek w konsekwencji porównywana by była kwota brutto. Niezależnie
jednak od powyższego, żądanie aby Zamawiający odrzucił oferty wykonawców, którzy złożyli
je w spo
sób zgodny z wymaganiami SIWZ jest nieuprawnione i sprzeczne z obowiązującymi
przepisami
”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 23/07/20) stwierdził, że (…)
nie uznaje w całości wniesionego przez Wegner sp. z o.o. sp.k. odwołania, wnosi o jego
oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego
wg norm przepisanych
”. Dalej podał, że (…) zarzuty Odwołującego dotyczą SIWZ. Odrzucenie
oferty miało miejsce, gdyż oferta Odwołującego była niezgodna z SIWZ. Gdyby uznać
argumenty Odwołującego za słuszne to winien on skarżyć SIWZ a nie czynność odrzucenia
oferty. Bezsprzecznym jest, i
ż zarówno Zamawiający jak i pozostali oferenci jednoznacznie
uznali zgodnie z SIWZ, i
ż celem budynku jest cel mieszkaniowy (stawka 8% VAT) a ponadto
przeniesienia autorskich praw majątkowych na Zamawiającego również skutkuje 8% stawką
VAT. Czynność odrzucenia oferty nastąpiła nie na podstawie błędnej stawki VAT lecz na tej
podstawie, że Odwołujący złożył ofertę niezgodną z SIWZ, nie zgodził się na poprawienie
omyłki co skutkowało odrzuceniem. Jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z zakwalifikowaniem
całego zamówienia jako 8% VAT należało skarżyć SIWZ a nie czynność odrzucenia oferty.”
Rozpoznając zarzuty z odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że wnoszący odwołanie wykonawca - WEGNER
sp. z o. o. sp. k.
z Poznania (wykonawca Wegner) miał legitymację procesową wymaganą art.
179 ust.1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania w dniu 2 czerwca 2020 r. do Krajowej Izby
Odwoławczej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są
roboty remontowe realizowane w systemie zaprojektuj i wykonaj dla zadania:
„Remont
budynku nr 7 przy ulicy Bukowskiej 34 w Poznaniu
”.
Zgodnie z art
. 179 ust.1 ustawy Pzp: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku na
ruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.”
Odwołujący (jak wskazał w odwołaniu) domaga się nakazania Zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz dokonania
czynności, w wyniku której pozostałe oferty złożone w Postępowaniu ulegną odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
. W konsekwencji pierwsza pod względem kryteriów
oceny ofert oferta Odwołującego, która nie podlega odrzuceniu, może zostać uznana za
najkorzystniejszą. Oznacza to, że w świetle argumentacji wykonawcy w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego (wskazywanych przez Odwołującego) przepisów ustawy Pzp może
także ponieść realną szkodę w postaci nie uzyskania Zamówienia.
Zarzuty podnoszone w odwołaniu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z
art. 87 ust. 2 pkt 3
tej ustawy nie są zadane. Także nie jest zasadny wskazywany w
uzasadnieniu odwołania zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp Tym samym
odwołanie podlega oddaleniu.
Zamawiający przede wszystkim prawidłowo (jak wskazywali także Przystępujący po
jego stronie wykonawcy)
dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego, przyjmując za
podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy.
Odrzucenie oferty nas
tąpiło z uwagi na niewyrażenie zgody przez wykonawcę Wegner na
poprawienie innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp.
Zgodnie z art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp: „2. Zamawiający poprawia w ofercie: (…) 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona”.
W myśl z kolei art. 89 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
(…) 7) wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 (…).
Zamawiający w Rozdziale XII SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny wskazał, iż
obowiązkiem wykonawców jest określenie ceny ryczałtowej oferty obejmującej łącznie prace
projektowe i roboty remontowe. W Formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SIWZ) wymagano
podania jednej ceny w wartości netto, wskazania stawki Vat i łącznej wartości brutto
zamówienia. Również § 12 Projektu umowy (załącznik nr 8 do SIWZ) zakłada wynagrodzenie
ryczałtowe za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Podobnie Zamawiający przyjmując
w §13 Projektu umowy możliwość rozliczenia częściowego robót i dokonywania płatności
częściowych przyjął jako podstawę wyliczeń wynagrodzenie umowne brutto za realizację
całości zamówienia. W programie funkcjonalno – użytkowym (załącznik nr 2 do SIWZ) w
punkcie 2.2 Zamawiający podał, iż wycena robót objęta jest 8% podatkiem Vat (budynek
koszarowy).
W punkcie 3.6 programu, odnoszącym się stricte do wymagań dla dokumentacji
projektowej również podano (pogrubioną czcionką), iż wycena robót objęta jest 8% podatkiem
VAT.
Zdaniem Izby, postanowienia SIWZ (vide: opis sposobu obliczenia ceny, kryteria oceny
ofert czy formularz ofertowy a wreszcie OPZ)
, stanowiły jednoznaczne, precyzyjne i spójne
wytyczne dla wykonawców w jaki sposób należy skalkulować cenę oraz jaką należy
zastosować stawkę podatkową stawkę VAT. Oczywiście, jeśli pomimo to mogły wywołać
wątpliwości, co do możliwych interpretacji wykonawca mógł w trybie przewidzianym ustawą
Pzp zadać pytanie celem ich wyjaśnienia lub zakwestionować takie postanowienie stosując
środek odwoławczy z tej ustawy.
Niewątpliwie kwestionowanie na obecnym etapie postępowania postanowień SIWZ i
przyjęcia takiego sposobu obliczenia ceny jak żąda Odwołujący jest spóźnione. Wymagania
Zamawiającego po upływie terminu składania ofert niejako się „uprawomocniają” i ich
negowanie czy podważanie na późniejszym etapie, po upływie terminu składaniu ofert w
sposób oczywisty jest spóźnione. Co do wymaganej 8% stawki podatku VAT nie wniesiono
odwołania ani nie zadano pytań Zamawiającemu. Dla 3 z 4 wykonawców oczywistym było
przyjęcie 8% stawki podatku VAT dla całości zamówienia jako wiążącej. Złożenie oferty z
odmienną niż z założoną w SIWZ stawką VAT nie może niewątpliwie rodzić negatywnych
konsekwencji dla wykonawców, którzy zastosowali się do postanowień SIWZ. Tym samym
Odwołujący nie może wymagać, aby Zamawiający negatywnie ocenił oferty, które zostały
złożone zgodnie z niekwestionowanymi wymaganiami określonymi w SIWZ.
Zamawiający mając na uwadze założenia SIWZ, poprawił stawkę podatku VAT na taką,
jaką wymagał w dokumentacji przetargowej (programie funkcjonalno- użytkowym), co jest
zgodne z wymaganymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasadami: przejrzystości i
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. O tej czynności (poprawieniu
omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z SIWZ wskutek przyjęcia innej stawki
podatku VAT
, niż wskazana przez Zamawiającego w SIWZ) poinformował wykonawcę w
piśmie z dnia 25 maja 2020 r. Odwołujący miał prawo nie wyrazić zgody na takie działanie
naprawcze, jednakże konsekwencją braku takiej zgodny w myśl wskazanego art. 89 ust.1 pkt
7 ustawy Pzp jest odrzucenie oferty.
Mając powyższe na uwadze wskazywane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp w zakresie
rozpoznawanych zarzutów, a mianowicie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z jej art.
87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 tej ustawy
nie podlegają uwzględnieniu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stos
ownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od
O
dwołującego kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych z uwagi na nie
przedłożenie wymaganego przepisami rozporządzenia rachunku. W myśl powołanego
rozporządzenia zgodnie z jego § 3 pkt 2 uzasadnione koszty mogą być orzekane wyłącznie w
wysokości określonej w rachunkach przedłożonych do akt sprawy.
……………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1211/20 z dnia 2020-08-19
- Sygn. akt KIO 1229/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1194/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1430/20 z dnia 2020-08-12
