rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-20
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-20
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1221/20
KIO 1221/20
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 20 lipca 2020 r.
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2020 r. przez odwołującego: WOD-BUD
sp. z o.o.
z Kraśnika (ul. Piłsudskiego 12/1 23-200 Kraśnik) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych z Kraśnika (ul. Szpitalna 2A 23-204 Kraśnik),
przy udziale wykonawcy:
LS Complex Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (ul. Niccolo Paganiniego
12/32, 20 - 850 Lublin) -
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2020 r. przez odwołującego: WOD-BUD
sp. z o.o.
z Kraśnika (ul. Piłsudskiego 12/1 23-200 Kraśnik) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych z Kraśnika (ul. Szpitalna 2A 23-204 Kraśnik),
przy udziale wykonawcy:
LS Complex Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (ul. Niccolo Paganiniego
12/32, 20 - 850 Lublin) -
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty
wykonawcy LS Complex Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie jako najkorzystniejszej oraz nakazuje
wykluczyć tego wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy – Prawo
zamówień publicznych;
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych z Kraśnika i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego tytułem kosztów postępowania odwoławczego na rzecz
odwołującego: WOD-BUD sp. z o.o. z Kraśnika kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) obejmującą kwotę 10.000 zł 00 gr uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
………………………………
Sygn. akt KIO 1221/20
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez
Zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych z Kraśnika w przedmiocie zamówienia
publicznego na:
„Przebudowę drogi powiatowej nr 2289L Strzyżewice - Zakrzówek - Sulów-
Blinów - Polichna od km 12+660,08 do km 17+559,00 wraz z budową oświetlenia drogowego
przy drodze powiatowej 22891-
na terenie gminy Zakrzówek”. Numer referencyjny: 2/PN/2020.
Wykonawca - WOD-
BUD sp. z o.o. z Kraśnika (Odwołujący) w związku z wyborem oferty
wykonawcy LS COMPLEX Sp. z o.o. z Lublina jako najkorzystniejszej zarzuc
ił Zamawiającemu
naruszenie przepisów ustawy Pzp:
1) art. 22a ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp -
niewłaściwe ich zastosowanie polegające na
przyjęciu, że J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo IGORD
J. P.
(„IGORD”) w sposób realny udostępnił LS COMPLEX zdolności na potwierdzenie
spełnienia warunku określonego w pkt 5.2 ppkt 3) lit. a) SIWZ, podczas gdy IGORD zobowiązał
się do wykonania wyłącznie części zamówienia, do realizacji którego jego zdolności są
wymagane, tj. do wykonania zamówienia jedynie w zakresie ułożenia warstw bitumicznych, w
konsekwencji;
2) 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - zaniechanie wykluczenia LS COMPLEX z
Postępowania, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu
określonego w pkt 5.2 ppkt 3) lit. a) SIWZ, ponieważ nie doszło do udostępnienia mu zdolności
IGORD w sposób realny
W związku z powyżej postawionymi zarzutami, wniósł o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów
opisanych w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na
rozprawie,
3.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej,
4.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia LS COMPLEX z Postępowania,
5.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika, według norm przypisanych na podstawie
przedłożonej faktury VAT.
Odwołujący stwierdził, że (…) jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, albowiem
spełnione zostały przesłanki określone w art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu
zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów PZP
interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia w
Postępowaniu doznał uszczerbku. W wyniku dokonania przez Zamawiającego w procesie
badania i oceny ofert wyżej wskazanych naruszeń i wyboru oferty LS COMPLEX, Odwołujący
narażony jest na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. W
przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oraz dokonania ponownej czynności badania i
oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, oferta Odwołującego zostanie sklasyfikowana
na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a tym samym Odwołujący uzyska niniejsze zamówienie
i zrealizuje zakładany w wyniku jego realizacji zysk”.
W uzasadnieniu
wskazał na następujące okoliczności:
1. Stan faktyczny
(…)
1.2. Zgodnie z punktem 5.2 ppkt 3) lit. a) SI
WZ wykonawcy zobowiązani byli wykazać spełnienie
wskazanego tam warunku udziału w zakresie posiadanego doświadczenia.
1.3.
Warunek ustalony wymagał od wykonawców wykazania, że w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie wykonali oni w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończyli co najmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa, przebudowa lub
remont (z wyłączeniem remontów cząstkowych) drogi/ulicy, o wartości brutto nie mniejszej dla
jednego zamówienia niż 5,0 mln zł. Dowód: SIWZ (Załącznik nr 4 do odwołania).
1.4.
Do dnia upływu terminu składania ofert złożono 8 ofert, w tym został złożona oferta przez
LS COMPLEX oraz przez
Odwołującego.
1.5.
LS COMPLEX załączył do oferty zobowiązanie J. P. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo IGORD J. P. („IGORD”), który oświadczył, że odda LS COMPLEX do
dyspozycji swoje zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia (bez wskazania konkretnych
zasobów podlegających udostępnieniu). Sposobem wykorzystania udostępnionych przez IGORD
zasobów miało być podwykonawstwo. Dowód: Informacja z otwarcia ofert z 6 maja 2020 r.
(Załącznik nr 5 do odwołania). Oferta LS COMPLEX (Załącznik nr 6 do odwołania).
1.6.
Zamawiający w dniu 19 maja 2020 r. skierował do LS COMPLEX wezwanie do wyjaśnienia
i uzupełnienia następujących informacji: (i) jaką rolę będzie pełnić IGORD w realizacji zamówienia
oraz (ii) w jakim zakresie LS COMPLEX polega na zasobach IGORD przy spełnieniu warunków
udziału w Postępowaniu.
1.7. W odpowiedzi na to wezwanie w dniu 21 maja 2020 r.
LS COMPLEX wskazał, że (i) IGORD
będzie wykonywał zamówienie w charakterze podwykonawcy, zaś (ii) LS COMPLEX będzie
polegać na zasobach IGORD w zakresie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu
określonego w pkt 5.2 ppkt 3) lit. a) SIWZ, Dowód: Wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień i
uzupełnień z 19 maja 2020 roku (Załącznik nr 7 do odwołania). Pismo LS COMPLEX z dnia 21
maja 2020 roku (Załącznik nr 8 do odwołania).
1.8. W dniu 21 maja 2020 r.
Zamawiający wezwał LS COMPLEX do złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu,
z uwzględnieniem polegania przez LS COMPLEX na potencjale innego podmiotu (IGORD).
1.9. W odpowiedzi na to wezwanie, w dniu 23 maja 2020 r.
LS COMPLEX przedłożył m.in. wykaz
robót budowlanych, w którym umieścił zadanie „Budowa drogi powiatowej 2272L Lublin (ul.
Głuska) - Skrzynice - Chmiel - Krszczonów - Sobieska Wola - Dr. Woj. nr 837 na odcinku
Dominów - Skrzynice”. Zgodnie z załączoną referencją zadanie to zostało wykonane przez
IGORD. Dowód: Wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów z 21 maja 2020 roku
(Załącznik nr 9 do odwołania). Pismo LS COMPLEX z dnia 23 maja 2020 r. wraz z załącznikami
(Załącznik nr 10 do odwołania).
1.10. W dniu 25 maja 2020 r.
Zamawiający wezwał LS COMPLEX do uzupełnienia zobowiązania
do oddania d
o dyspozycji niezbędnych zasobów w zakresie doświadczenia złożonego przez
IGORD z uwagi na brak wskazania w złożonym wraz z ofertą LS COMPLEX zobowiązaniu, w
jakim dokładnie zakresie IGORD zobowiązuje się do realizacji zamówienia.
1.11. W odpowiedzi na to wezwanie, w dniu 27 maja 2020 r.
LS COMPLEX przedłożył
oświadczenie obejmujące oznaczenie zakresu realizacji zamówienia z 26 maja 2020 roku, w
którym IGORD wskazał, że wykona zamówienie objęte Postępowaniem w zakresie ułożenia
warstw bi
tumicznych (tj. robót wskazanych w pkt. 3.1 „opis przedmiotu zamówienia” ppkt 2)
„określenie przedmiotu zamówienia” tiret drugi w SIWZ). Dowód: Wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów z 25 maja 2020 roku (Załącznik nr 11 do odwołania). Pismo LS
C
OMPLEX z dnia 27 maja 2020 roku wraz z załącznikami (Załącznik nr 12 do odwołania).
1.12.
Zamawiający zaakceptował przedłożone mu oświadczenie, co w konsekwencji
doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty LS COMPLEX.
1.13 Powyższe nastąpiło w dniu 28 maja 2020 r.
1.14 Wskazana czynność stanowi przedmiot zaskarżenia niniejszego odwołania. Dowód:
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu z 28 maja 2020 roku
(Załącznik nr 13 do odwołania).
2. U
zasadnienie zarzutów
2.1. Z
godnie z pkt. 3.1 SIWZ zamówienie zostało podzielone na dwa zadania, obejmujące
oddzielnie branżę drogową (Zadanie nr 1) i branżę elektryczną (Zadanie nr 2).
2.2.
W zakresie Zadania nr 1 Zamawiający wskazał, że przebudowa drogi obejmować będzie
realizację następujących czynności:
wykonanie frezowania korekcyjnego istniejącej nawierzchni bitumicznej, □ ułożenie warstw
bitumicznych (podkreślenie Odwołującego),
oczyszczenie przydrożnych rowów oraz przepustów,
umocnienie skarp w rejonie przepustów pod koroną drogi powiatowej, U oczyszczenie części
przelotowych przepustów wraz z wykonaniem nowych ścianek czołowych,
wykonanie poboczy utwardzonych kruszywem oraz o nawierzchni z betonowej kostki
brukowej,
wykonanie zjazdów indywidualnych z kruszywa,
wykonanie chodników wraz ze zjazdami,
regulację wysokościową istniejących nawierzchni, zjazdów oraz chodników,
ustawienie barier energochłonnych oraz barier drogowych,
wykonanie oznakowania pionowego i poziomego, n wykonanie miejsc parkingowych.
2.3. W ramach
zadania obejmującego branżę drogową Zamawiający przewidział konieczność
wykonania prac wchodzących w skład 12 zakresów określonych powyżej.
2.4. W
arunek udziału określony w pkt 5.2 ppkt 3) lit. a) SIWZ był jedynym warunkiem dotyczącym
doświadczenia w realizacji podobnych robót w przeszłości.
2.5. W
arunek ten zakresowo odpowiada przedmiotowi zamówienia objętego Zadaniem nr 1 (w
obrębie wszystkich 12 zakresów określonych powyżej). Zamawiający wymagał bowiem
doświadczenia w realizacji zamówienia, którego przedmiotem była budowa, przebudowa lub
remont (z wyłączeniem remontów cząstkowych) drogi/ulicy, zaś przedmiotem niniejszego
zamówienia w zakresie Zadania nr 1 pozostaje wykonanie przebudowy drogi.
2.6.
Zamawiający konstruując warunek chciał upewnić się, że podmiot, który będzie wykonywał
Zadanie nr 1 (tj. przebudowę drogi), posiada ku temu odpowiednie doświadczenie, tj. w
przeszłości zrealizował już (całościowo) co najmniej jedną podobną inwestycję.
2.7. Zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp
: w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.
2.8.
Skoro więc warunek udziału w Postępowaniu określony w pkt. 2 ppkt 3) lit. a) SIWZ
obejmował wykonanie budowy, przebudowy lub remontu (z wyłączeniem remontów cząstkowych)
drogi/ulicy, to w przypadku wykazania jego spełnienia za pomocą podmiotu trzeciego, to właśnie
ten podmiot powinien wykonać roboty budowlane składające się na przebudowę drogi.
2.9.
Tymczasem w zaistniałym stanie faktycznym LS COMPLEX z jednej strony polega w całości
na zasobach IGORD w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego
doświadczenia w przebudowie drogi, a z drugiej - IGORD zobowiązał się do wykonania
zamówienia w zakresie przebudowy drogi wyłącznie w niewielkiej części, tj. jedynie do ułożenia
warstw bitumicznych.
2.10.
W ocenie Odwołującego, nie sposób uznać takiego udostępnienia zasobów przez IGORD
za skuteczne. Wymaganie wynikające z art. 22a ust. 4 Pzp nie zostało spełnione, ponieważ
IGORD wprost oświadczył, że wykona wyłącznie część zamówienia objętego branżą drogową.
Co za tym idzie, nie sposób twierdzić, że IGORD wykona wszystkie „te roboty budowlane (...), do
których realizacji zdolności te są wymagane”.
2.11.
Ułożenie warstw bitumicznych jest wyłącznie ostatnim etapem budowy drogi. Etap ten
poprzedza wykonanie innych robót określonych przez Zamawiającego w punkcie 3.1 SIWZ.
2.12 W
odniesieniu do każdego z tych zakresów wykonawca jest zobowiązany przestrzegać
szczegółowych specyfikacji technicznych (SST), opisujących w jaki sposób, w jakich warunkach
i przy zachowaniu jakich reżimów technologicznych popartych szczegółowymi badaniami
laboratoryjnymi i polowymi roboty w nich opisane mogą być wykonane.
2.13.
Innymi słowy, wiedza techniczna i ekspercka (laboratoryjna) jest wymagana do wykonania
robót wchodzących w zakres każdej ze specyfikacji technicznych, a nie wyłącznie ułożenia
warstw bitumicznych. Przed ułożeniem warstw bitumicznych konieczne jest bowiem uprzednie
wykonanie szeregu robót powodujących, że cała konstrukcja (a nie wyłącznie warstwy
bitumiczne) będzie spełniać określone w odrębnych przepisach wymagania użytkowe.
2.14. W efekcie,
LS COMPLEX nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu
dotyczącego doświadczenia, bowiem nie doszło do skutecznego udostępnienia mu niezbędnych
zdolności przez IGORD. Przedłożone zobowiązanie jest bowiem prawidłowe wyłącznie w
zakresie, w jakim
IGORD udostępnia doświadczenie w ułożeniu warstw bitumicznych (jedynie te
roboty IGORD bowiem wykona w charakterze podwykonawcy), a nie w budowie całej drogi.
2.15.
Powyższe potwierdza wprost również fakt, że warunek udziału dotyczył doświadczenia w
wyko
naniu budowy, przebudowy lub remontu (z wyłączeniem remontów cząstkowych) drogi/ulicy
(rozumianej jako całościowa inwestycja), a nie wyłącznie doświadczenia w ułożeniu warstw
bitumicznych. Nie ulega zatem wątpliwości, że gdyby jakikolwiek wykonawca powołał się na
doświadczenie jedynie w zakresie ułożenia warstw bitumicznych, to Zamawiający uznałby taki
projekt referencyjny za nieodpowiedni. Z tych samych względów należy uznać za
niewystarczające zobowiązanie IGORD do udostępnienia zasobów.
2.16.
Powyższe potwierdza utrwalone orzecznictwo sądów powszechnych oraz Krajowej Izby
Odwoławczej.
2.17 . W
skazał na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 10 maja 2018 roku, sygn. akt XII Ga
178/17
, który stwierdził: „jeśli chodzi o zawarte w art. 22a ust. 4 Pzp sformułowanie „podmioty te
zrealizują roboty budowalne lub usługi”, to wskazać należy, że jest ono pojęciem węższym od
udziału tych podmiotów w realizacji zamówienia. Udział w realizacji zamówienia może przybrać
rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego. Może realizować się w postaci doradztwa,
konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu określonych czynności itp. Najdalej idącą
formą zaangażowania w realizację zamówienia jest podwykonawstwo, które przed zmianami
prawa zamówień publicznych z 2016 r. nie było przez przepisy bezwzględnie wymagane. W
orzecznictwie i doktrynie wskazywano jednak, że zwłaszcza w przypadku robót budowlanych, ale
też skomplikowanych, wyspecjalizowanych usług, zasób integralnie związany z określonym
podmiotem (w szczególności jego doświadczenie) może być przekazany wyłącznie przez
osobisty udział tego podmiotu w realizacji zamówienia. Dopuszczono przy tym różne formy tego
udziału, w zależności od specyfiki konkretnego zamówienia, przyjmując jednak jako optymalną
formę właśnie podwykonawstwo. Obecny wymóg zrealizowania części zamówienia, z którym
wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania przez
podmiot trzeci tej części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą,
np.
poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników do bezpośredniej realizacji
zamówienia”.
2.18
. Wskazał na wyrok KIO - sygn. KIO 711/19, w którym Izba uznała, że: ”Ustawodawca, w art
22a ust. 4 Pzp ustanowił obowiązek realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby
w postaci m.in. doświadczenia, w zakresie, w którym wykonawca ten powołał się na zasoby
podmiotu trzeciego. Nie można zatem uznać, iż podmiot wykazujący spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w całym wymaganym zakresie, będzie uczestniczył w realizacji tego zamówienia
jedynie w pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym element a nie całość
wykazywanego doświadczenia. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, iż w sytuacji kiedy podmiot
trzeci udostępnia swoje zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek
udziału w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego wykonania tej części
zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu. Taka okoliczność stanowi
wykazanie przez W
ykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu.”
2.19.
Odnosząc powyższe do stanu faktycznego zauważył, że ze zobowiązania przedłożonego
przez LS COMPLEX wynika wprost, że zaangażowanie IGORD w realizację zamówienia ma się
ograniczyć wyłącznie do ułożenia warstw bitumicznych. Treść oświadczenia IGORD oznacza
więc, że podmiot ten nie ma być w ogóle zaangażowany w roboty budowlane objęte pozostałymi
11 zakresami określonymi w punkcie 3,1 SIWZ, w jakiejkolwiek formie. Co za tym idzie, nie
sposób twierdzić, że skutecznie udostępnił LS COMPLEX swoje doświadczenie w (prze)budowie
drogi.
2.20.
Skoro zaś Zamawiający już raz wezwał LS COMPLEX do wskazania w jakim zakresie
IGORD będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, to zgodnie z zasadą jednokrotnego
uzup
ełniania oświadczeń i dokumentów nie jest już obecnie możliwe ponowne złożenie tego
oświadczenia przez IGORD.
2.21.
W konkluzji stwierdził, że LS COMPLEX wskutek bezskuteczności udostępnienia zasobów
przez IGORD nie wykazało spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 5.2
ppkt 3) lit. a) SIWZ i wobec tego powinno podlegać wykluczeniu z Postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 SIWZ.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca:
LS Complex Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (Przystępujący Complex) wnosząc o oddalenie
odwołania. Na posiedzeniu w dniu 14 lipca 2020 r. wskazał ponadto na brak interesu
Odwołującego we wniesieniu odwołania z uwagi na to, że cena z jego oferty przekracza kwotę,
którą Zamawiający ogłosił przed otwarciem ofert.
Rozpoznając odwołanie Izba stwierdziła, co następuje:
Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że wnoszący odwołanie wykonawca - WOD-BUD
sp. z o.o. z Kraśnika miał legitymację procesową wymaganą art. 179 ust.1 ustawy Pzp do
wniesienia odwołania w dniu 2 czerwca 2020 r. do Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Przebudowa drogi powiatowej
nr 2289L Strzyżewice - Zakrzówek - Sulów- Blinów - Polichna od km 12+660,08 do km 17+559,00
wraz z budową oświetlenia drogowego przy drodze powiatowej 22891- na terenie gminy
Zakrzówek”.
Zgodnie z art. 179 ust.1 ustawy Pzp: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.”
Zdaniem Izby nie jest słuszne twierdzenie Przystępującego Complex, że wykonawca
WOD-
BUD sp. z o.o. z Kraśnika wnosząc odwołanie nie posiadał interesu w rozumieniu
wskazanego art. 179 ust.1 ustawy Pzp
z uwagi na cenę jego oferty oraz kwotę jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i którą ogłosił na otwarciu ofert w dniu 6
maja 2020 r. W tym przypadku Przystępujący wskazał, że Zamawiający na otwarciu oferty podał,
że przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości: 5.570 523 zł. Z kolei
Odwołujący w jego ofercie podał, że zamówienie zrealizuje za kwotę 5.758 860 zł. Zatem wybór
oferty tego wykonawcy spowodowałby konieczność unieważnienia przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba stwierdza, że zamawiający jest
zobowiązany unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, jeżeli: „cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę
kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty (…).
W niniejszej sprawie obecny na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego oświadczył, że
właściwą do podejmowania decyzji w przedmiocie zwiększenia budżetu byłaby w odniesieniu do
jedno
stki zamawiającej Rada Powiatu i ocena takiej możliwości zwiększenia budżetu dotychczas
nie
była prowadzona. Tym samym Przystępujący nie miał podstaw, aby powoływać się na
niniejsze podstawy unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i tym samym
nie zasługuje na uwzględnienie wniosek o oddalenie odwołania z
powodu braku l
egitymacji Odwołującego do jego wniesienia.
Rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu Izba potwierdziła – na podstawie
dokumentacji przetargowej
, oferty wykonawcy LS Complex i składanych przez niego (na
wezwanie Zamawiającego) wyjaśnień – słuszność podnoszonych przez Odwołującego
okoliczności. Tym samym odwołanie podlega uwzględnieniu.
Z
godnie z pkt. 3.1 SIWZ zamówienie zostało podzielone na dwa zadania, obejmujące
branżę drogową (Zadanie nr 1) i oddzielnie branżę elektryczną (Zadanie nr 2). W zakresie
Zadania nr 1 Zamawiający wskazał, że przebudowa drogi obejmować będzie realizację
następujących czynności:
-
wykonanie frezowania korekcyjnego istniejącej nawierzchni bitumicznej,
-
ułożenie warstw bitumicznych (podkreślenie Odwołującego),
-
oczyszczenie przydrożnych rowów oraz przepustów,
-
umocnienie skarp w rejonie przepustów pod koroną drogi powiatowej, U oczyszczenie części
przelotowych przepustów wraz z wykonaniem nowych ścianek czołowych,
-
wykonanie poboczy utwardzonych kruszywem oraz o nawierzchni z betonowej kostki
brukowej,
-
wykonanie zjazdów indywidualnych z kruszywa,
-
wykonanie chodni
ków wraz ze zjazdami,
-
regulację wysokościową istniejących nawierzchni, zjazdów oraz chodników,
-
ustawienie barier energochłonnych oraz barier drogowych,
-
wykonanie oznakowania pionowego i poziomego, n wykonanie miejsc parkingowych.
Zatem w
ramach zadania obejmującego branżę drogową Zamawiający przewidział
konieczność wykonania prac w zakresie 12 precyzyjnie określonych powyżej pozycji. Ponadto
Z
amawiający zgodnie z punktem 5.2 ppkt 3) lit. a) SIWZ wymagał od wykonawców wykazania,
że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali w sposób należyty, zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli co najmniej jedno zamówienie, którego
przedmiotem była budowa, przebudowa lub remont (z wyłączeniem remontów cząstkowych)
drogi/ulicy, o wartości brutto nie mniejszej dla jednego zamówienia niż 5 mln zł. Wykonawcy
zobowiązani byli wykazać spełnienie tego warunku przedkładając Wykaz robót (załącznik nr 7).
Stosownie do postanowień specyfikacji możliwe było (zgodnie z ustawą Pzp) potwierdzenie tego
warunku wykazując samodzielną realizację lub też powołując się na zasoby podmiotu trzeciego.
Wykonawca LS Complex w ofercie na str 1 formularza w
ppkt 3) podał, że
podwykonawcom
powierzy wykonanie zamówienia w zakresie: „roboty elektryczne, roboty
nawierzchniowe
” (…). W załączonym do oferty zobowiązaniu podmiotu trzeciego -
podwykonawca: J. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo IGORD
J. P. (wykonawca IGORD lub podwykonawca ) -
wskazał na podwykonawstwo (także co do
zakresu) i umowę podając, że udział przy wykonywaniu zamówienia (co do okresu udziału) –
„przez okres trwania umowy”. Zamawiający w dniu 19 maja 2020 r. wezwał LS Complex do
wyjaśnienia i uzupełnienia następujących informacji: (i) jaką rolę będzie pełnić IGORD w realizacji
zamówienia oraz (ii) w jakim zakresie LS COMPLEX polega na zasobach IGORD przy spełnieniu
warunków udziału w Postępowaniu. W odpowiedzi wykonawca wskazał, że (i) IGORD będzie
wykonywał zamówienie w charakterze podwykonawcy oraz, że (ii) LS COMPLEX będzie polegać
na zasobach IGORD w zakresie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt
5.2 ppkt 3) lit. a) SIWZ. W kolejnym
piśmie z dnia 21 maja 2020r. Zamawiający wezwał
wykonawcę do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu, z uwzględnieniem polegania przez LS Complex
na potencjale innego podmiotu (podwykonawcy IGORD). W odpowiedzi (w zakresie spornym)
wykonawca przedłożył Wykaz robót budowlanych obejmujący jedną pozycję dotyczącą: „Budowa
drogi powiatowej 2272L Lublin (ul. Głuska) - Skrzynice - Chmiel - Krszczonów - Sobieska Wola -
Dr. Woj. nr
837 na odcinku Dominów - Skrzynice”, które to zadanie zgodnie z załączoną
referencją zostało wykonane przez wykonawcę IGORD. W kolejnym wezwaniu z dnia 25 maja
2020 r.
Zamawiający wezwał LS Complex do uzupełnienia zobowiązania do oddania do
dyspozycji nie
zbędnych zasobów w zakresie doświadczenia złożonego przez IGORD z uwagi na
brak (jego zdaniem)
wskazania w złożonym wraz z ofertą zobowiązaniu, w jakim dokładnie
zakresie wykonawca
IGORD zobowiązuje się do realizacji zamówienia. W odpowiedzi na to
wezwanie wykonawca Complex (pismo z dnia 27 maja 2020 r.)
przedłożył oświadczenie
obejmujące oznaczenie zakresu realizacji zamówienia z dnia 26 maja 2020 r., w którym
wykonawca
IGORD wskazał, że wykona zamówienie objęte Postępowaniem w zakresie ułożenia
warstw bit
umicznych (tj. robót wskazanych w pkt. 3.1 „opis przedmiotu zamówienia” ppkt 2)
„określenie przedmiotu zamówienia” tiret drugi w SIWZ).
Powyższe ustalenia potwierdzają, że wykonawca LS Complex nie wykazał spełnienia
warunku doświadczenia wymaganego w punkcie 5.2 ppkt 3) lit. a) SIWZ. Pomimo kolejnych
wezwań przedkładane dokumenty potwierdzały – tak jak wskazywał Odwołujący – doświadczenie
w zakresie realizacji jednego z zakresów (jednej pozycji) przewidzianych w ramach realizacji
zadania 1 (branża drogowa), a mianowicie : ułożenie warstw bitumicznych. Powyższe bezspornie
wynika
z treści oferty jak i kolejnego oświadczenia jakie składał podwykonawca w dniu 26 maja
br, w którym wprost wskazał na powołany powyżej „pkt. 3.1 „opis przedmiotu zamówienia” ppkt
2) „określenie przedmiotu zamówienia” tiret drugi w SIWZ”.
Zamawiający zatem akceptując w dniu 28 maja 2020 r. złożone przez wykonawcę LS
Complex oświadczenie z dnia 26 maja 2020 r. i w konsekwencji dokonując wyboru jako
najkorzystniejszej oferty tego
wykonawcy naruszył wskazane w odwołaniu przepisy z art. 22a:
ust. 1, 2 i 4 Pzp
niewłaściwe uznając, że wykonawca J. P. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo IGORD J. P. w sposób realny udostępnił LS Complex zdolności na
potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 5.2 ppkt 3) lit. a) SIWZ, w sytuacji gdy
IGORD zobowiązał się do wykonania wyłącznie części zamówienia, do realizacji którego jego
zdolności są wymagane, tj. do wykonania zamówienia jedynie w zakresie ułożenia warstw
bitumicznych
. Oświadczenie jakie złożył podwykonawca IGORD w piśmie z dnia 17 lipca 2020 r.
może co najwyżej świadczyć o gotowości zawarcia umowy na cały zakres prac aktualnie, ale nie
dowodzi wobec
– wskazanych faktów i dowodów – o gotowości w dniu 6 maja 2020 r. realizacji
robót także co do pozostałych 11 pozycji z zakresu robót wymienionych w pkt 3.1. „opis
przedmiotu zamówienia” ppkt 2).
Tym samym Zamawiający dokonując oceny oferty wykonawcy Compleks naruszył 24 ust.
1 pkt 12 Pzp, albowiem powinien wyklucz
yć wskazanego wykonawcę z postępowania, który
pomimo wezwań nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 5.2
ppkt 3) lit. a) SIWZ. W
konsekwencji naruszył także – z uwagi na wskazane nieprawidłowości –
zasady o których mowa w art. 7 ust.1 Pzp, w tym równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
…………………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty
wykonawcy LS Complex Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie jako najkorzystniejszej oraz nakazuje
wykluczyć tego wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy – Prawo
zamówień publicznych;
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych z Kraśnika i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego tytułem kosztów postępowania odwoławczego na rzecz
odwołującego: WOD-BUD sp. z o.o. z Kraśnika kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) obejmującą kwotę 10.000 zł 00 gr uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
………………………………
Sygn. akt KIO 1221/20
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez
Zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych z Kraśnika w przedmiocie zamówienia
publicznego na:
„Przebudowę drogi powiatowej nr 2289L Strzyżewice - Zakrzówek - Sulów-
Blinów - Polichna od km 12+660,08 do km 17+559,00 wraz z budową oświetlenia drogowego
przy drodze powiatowej 22891-
na terenie gminy Zakrzówek”. Numer referencyjny: 2/PN/2020.
Wykonawca - WOD-
BUD sp. z o.o. z Kraśnika (Odwołujący) w związku z wyborem oferty
wykonawcy LS COMPLEX Sp. z o.o. z Lublina jako najkorzystniejszej zarzuc
ił Zamawiającemu
naruszenie przepisów ustawy Pzp:
1) art. 22a ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp -
niewłaściwe ich zastosowanie polegające na
przyjęciu, że J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo IGORD
J. P.
(„IGORD”) w sposób realny udostępnił LS COMPLEX zdolności na potwierdzenie
spełnienia warunku określonego w pkt 5.2 ppkt 3) lit. a) SIWZ, podczas gdy IGORD zobowiązał
się do wykonania wyłącznie części zamówienia, do realizacji którego jego zdolności są
wymagane, tj. do wykonania zamówienia jedynie w zakresie ułożenia warstw bitumicznych, w
konsekwencji;
2) 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - zaniechanie wykluczenia LS COMPLEX z
Postępowania, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu
określonego w pkt 5.2 ppkt 3) lit. a) SIWZ, ponieważ nie doszło do udostępnienia mu zdolności
IGORD w sposób realny
W związku z powyżej postawionymi zarzutami, wniósł o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów
opisanych w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na
rozprawie,
3.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej,
4.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia LS COMPLEX z Postępowania,
5.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika, według norm przypisanych na podstawie
przedłożonej faktury VAT.
Odwołujący stwierdził, że (…) jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, albowiem
spełnione zostały przesłanki określone w art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu
zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów PZP
interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia w
Postępowaniu doznał uszczerbku. W wyniku dokonania przez Zamawiającego w procesie
badania i oceny ofert wyżej wskazanych naruszeń i wyboru oferty LS COMPLEX, Odwołujący
narażony jest na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. W
przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oraz dokonania ponownej czynności badania i
oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, oferta Odwołującego zostanie sklasyfikowana
na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a tym samym Odwołujący uzyska niniejsze zamówienie
i zrealizuje zakładany w wyniku jego realizacji zysk”.
W uzasadnieniu
wskazał na następujące okoliczności:
1. Stan faktyczny
(…)
1.2. Zgodnie z punktem 5.2 ppkt 3) lit. a) SI
WZ wykonawcy zobowiązani byli wykazać spełnienie
wskazanego tam warunku udziału w zakresie posiadanego doświadczenia.
1.3.
Warunek ustalony wymagał od wykonawców wykazania, że w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie wykonali oni w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończyli co najmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa, przebudowa lub
remont (z wyłączeniem remontów cząstkowych) drogi/ulicy, o wartości brutto nie mniejszej dla
jednego zamówienia niż 5,0 mln zł. Dowód: SIWZ (Załącznik nr 4 do odwołania).
1.4.
Do dnia upływu terminu składania ofert złożono 8 ofert, w tym został złożona oferta przez
LS COMPLEX oraz przez
Odwołującego.
1.5.
LS COMPLEX załączył do oferty zobowiązanie J. P. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo IGORD J. P. („IGORD”), który oświadczył, że odda LS COMPLEX do
dyspozycji swoje zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia (bez wskazania konkretnych
zasobów podlegających udostępnieniu). Sposobem wykorzystania udostępnionych przez IGORD
zasobów miało być podwykonawstwo. Dowód: Informacja z otwarcia ofert z 6 maja 2020 r.
(Załącznik nr 5 do odwołania). Oferta LS COMPLEX (Załącznik nr 6 do odwołania).
1.6.
Zamawiający w dniu 19 maja 2020 r. skierował do LS COMPLEX wezwanie do wyjaśnienia
i uzupełnienia następujących informacji: (i) jaką rolę będzie pełnić IGORD w realizacji zamówienia
oraz (ii) w jakim zakresie LS COMPLEX polega na zasobach IGORD przy spełnieniu warunków
udziału w Postępowaniu.
1.7. W odpowiedzi na to wezwanie w dniu 21 maja 2020 r.
LS COMPLEX wskazał, że (i) IGORD
będzie wykonywał zamówienie w charakterze podwykonawcy, zaś (ii) LS COMPLEX będzie
polegać na zasobach IGORD w zakresie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu
określonego w pkt 5.2 ppkt 3) lit. a) SIWZ, Dowód: Wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień i
uzupełnień z 19 maja 2020 roku (Załącznik nr 7 do odwołania). Pismo LS COMPLEX z dnia 21
maja 2020 roku (Załącznik nr 8 do odwołania).
1.8. W dniu 21 maja 2020 r.
Zamawiający wezwał LS COMPLEX do złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu,
z uwzględnieniem polegania przez LS COMPLEX na potencjale innego podmiotu (IGORD).
1.9. W odpowiedzi na to wezwanie, w dniu 23 maja 2020 r.
LS COMPLEX przedłożył m.in. wykaz
robót budowlanych, w którym umieścił zadanie „Budowa drogi powiatowej 2272L Lublin (ul.
Głuska) - Skrzynice - Chmiel - Krszczonów - Sobieska Wola - Dr. Woj. nr 837 na odcinku
Dominów - Skrzynice”. Zgodnie z załączoną referencją zadanie to zostało wykonane przez
IGORD. Dowód: Wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów z 21 maja 2020 roku
(Załącznik nr 9 do odwołania). Pismo LS COMPLEX z dnia 23 maja 2020 r. wraz z załącznikami
(Załącznik nr 10 do odwołania).
1.10. W dniu 25 maja 2020 r.
Zamawiający wezwał LS COMPLEX do uzupełnienia zobowiązania
do oddania d
o dyspozycji niezbędnych zasobów w zakresie doświadczenia złożonego przez
IGORD z uwagi na brak wskazania w złożonym wraz z ofertą LS COMPLEX zobowiązaniu, w
jakim dokładnie zakresie IGORD zobowiązuje się do realizacji zamówienia.
1.11. W odpowiedzi na to wezwanie, w dniu 27 maja 2020 r.
LS COMPLEX przedłożył
oświadczenie obejmujące oznaczenie zakresu realizacji zamówienia z 26 maja 2020 roku, w
którym IGORD wskazał, że wykona zamówienie objęte Postępowaniem w zakresie ułożenia
warstw bi
tumicznych (tj. robót wskazanych w pkt. 3.1 „opis przedmiotu zamówienia” ppkt 2)
„określenie przedmiotu zamówienia” tiret drugi w SIWZ). Dowód: Wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów z 25 maja 2020 roku (Załącznik nr 11 do odwołania). Pismo LS
C
OMPLEX z dnia 27 maja 2020 roku wraz z załącznikami (Załącznik nr 12 do odwołania).
1.12.
Zamawiający zaakceptował przedłożone mu oświadczenie, co w konsekwencji
doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty LS COMPLEX.
1.13 Powyższe nastąpiło w dniu 28 maja 2020 r.
1.14 Wskazana czynność stanowi przedmiot zaskarżenia niniejszego odwołania. Dowód:
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu z 28 maja 2020 roku
(Załącznik nr 13 do odwołania).
2. U
zasadnienie zarzutów
2.1. Z
godnie z pkt. 3.1 SIWZ zamówienie zostało podzielone na dwa zadania, obejmujące
oddzielnie branżę drogową (Zadanie nr 1) i branżę elektryczną (Zadanie nr 2).
2.2.
W zakresie Zadania nr 1 Zamawiający wskazał, że przebudowa drogi obejmować będzie
realizację następujących czynności:
wykonanie frezowania korekcyjnego istniejącej nawierzchni bitumicznej, □ ułożenie warstw
bitumicznych (podkreślenie Odwołującego),
oczyszczenie przydrożnych rowów oraz przepustów,
umocnienie skarp w rejonie przepustów pod koroną drogi powiatowej, U oczyszczenie części
przelotowych przepustów wraz z wykonaniem nowych ścianek czołowych,
wykonanie poboczy utwardzonych kruszywem oraz o nawierzchni z betonowej kostki
brukowej,
wykonanie zjazdów indywidualnych z kruszywa,
wykonanie chodników wraz ze zjazdami,
regulację wysokościową istniejących nawierzchni, zjazdów oraz chodników,
ustawienie barier energochłonnych oraz barier drogowych,
wykonanie oznakowania pionowego i poziomego, n wykonanie miejsc parkingowych.
2.3. W ramach
zadania obejmującego branżę drogową Zamawiający przewidział konieczność
wykonania prac wchodzących w skład 12 zakresów określonych powyżej.
2.4. W
arunek udziału określony w pkt 5.2 ppkt 3) lit. a) SIWZ był jedynym warunkiem dotyczącym
doświadczenia w realizacji podobnych robót w przeszłości.
2.5. W
arunek ten zakresowo odpowiada przedmiotowi zamówienia objętego Zadaniem nr 1 (w
obrębie wszystkich 12 zakresów określonych powyżej). Zamawiający wymagał bowiem
doświadczenia w realizacji zamówienia, którego przedmiotem była budowa, przebudowa lub
remont (z wyłączeniem remontów cząstkowych) drogi/ulicy, zaś przedmiotem niniejszego
zamówienia w zakresie Zadania nr 1 pozostaje wykonanie przebudowy drogi.
2.6.
Zamawiający konstruując warunek chciał upewnić się, że podmiot, który będzie wykonywał
Zadanie nr 1 (tj. przebudowę drogi), posiada ku temu odpowiednie doświadczenie, tj. w
przeszłości zrealizował już (całościowo) co najmniej jedną podobną inwestycję.
2.7. Zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp
: w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.
2.8.
Skoro więc warunek udziału w Postępowaniu określony w pkt. 2 ppkt 3) lit. a) SIWZ
obejmował wykonanie budowy, przebudowy lub remontu (z wyłączeniem remontów cząstkowych)
drogi/ulicy, to w przypadku wykazania jego spełnienia za pomocą podmiotu trzeciego, to właśnie
ten podmiot powinien wykonać roboty budowlane składające się na przebudowę drogi.
2.9.
Tymczasem w zaistniałym stanie faktycznym LS COMPLEX z jednej strony polega w całości
na zasobach IGORD w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego
doświadczenia w przebudowie drogi, a z drugiej - IGORD zobowiązał się do wykonania
zamówienia w zakresie przebudowy drogi wyłącznie w niewielkiej części, tj. jedynie do ułożenia
warstw bitumicznych.
2.10.
W ocenie Odwołującego, nie sposób uznać takiego udostępnienia zasobów przez IGORD
za skuteczne. Wymaganie wynikające z art. 22a ust. 4 Pzp nie zostało spełnione, ponieważ
IGORD wprost oświadczył, że wykona wyłącznie część zamówienia objętego branżą drogową.
Co za tym idzie, nie sposób twierdzić, że IGORD wykona wszystkie „te roboty budowlane (...), do
których realizacji zdolności te są wymagane”.
2.11.
Ułożenie warstw bitumicznych jest wyłącznie ostatnim etapem budowy drogi. Etap ten
poprzedza wykonanie innych robót określonych przez Zamawiającego w punkcie 3.1 SIWZ.
2.12 W
odniesieniu do każdego z tych zakresów wykonawca jest zobowiązany przestrzegać
szczegółowych specyfikacji technicznych (SST), opisujących w jaki sposób, w jakich warunkach
i przy zachowaniu jakich reżimów technologicznych popartych szczegółowymi badaniami
laboratoryjnymi i polowymi roboty w nich opisane mogą być wykonane.
2.13.
Innymi słowy, wiedza techniczna i ekspercka (laboratoryjna) jest wymagana do wykonania
robót wchodzących w zakres każdej ze specyfikacji technicznych, a nie wyłącznie ułożenia
warstw bitumicznych. Przed ułożeniem warstw bitumicznych konieczne jest bowiem uprzednie
wykonanie szeregu robót powodujących, że cała konstrukcja (a nie wyłącznie warstwy
bitumiczne) będzie spełniać określone w odrębnych przepisach wymagania użytkowe.
2.14. W efekcie,
LS COMPLEX nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu
dotyczącego doświadczenia, bowiem nie doszło do skutecznego udostępnienia mu niezbędnych
zdolności przez IGORD. Przedłożone zobowiązanie jest bowiem prawidłowe wyłącznie w
zakresie, w jakim
IGORD udostępnia doświadczenie w ułożeniu warstw bitumicznych (jedynie te
roboty IGORD bowiem wykona w charakterze podwykonawcy), a nie w budowie całej drogi.
2.15.
Powyższe potwierdza wprost również fakt, że warunek udziału dotyczył doświadczenia w
wyko
naniu budowy, przebudowy lub remontu (z wyłączeniem remontów cząstkowych) drogi/ulicy
(rozumianej jako całościowa inwestycja), a nie wyłącznie doświadczenia w ułożeniu warstw
bitumicznych. Nie ulega zatem wątpliwości, że gdyby jakikolwiek wykonawca powołał się na
doświadczenie jedynie w zakresie ułożenia warstw bitumicznych, to Zamawiający uznałby taki
projekt referencyjny za nieodpowiedni. Z tych samych względów należy uznać za
niewystarczające zobowiązanie IGORD do udostępnienia zasobów.
2.16.
Powyższe potwierdza utrwalone orzecznictwo sądów powszechnych oraz Krajowej Izby
Odwoławczej.
2.17 . W
skazał na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 10 maja 2018 roku, sygn. akt XII Ga
178/17
, który stwierdził: „jeśli chodzi o zawarte w art. 22a ust. 4 Pzp sformułowanie „podmioty te
zrealizują roboty budowalne lub usługi”, to wskazać należy, że jest ono pojęciem węższym od
udziału tych podmiotów w realizacji zamówienia. Udział w realizacji zamówienia może przybrać
rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego. Może realizować się w postaci doradztwa,
konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu określonych czynności itp. Najdalej idącą
formą zaangażowania w realizację zamówienia jest podwykonawstwo, które przed zmianami
prawa zamówień publicznych z 2016 r. nie było przez przepisy bezwzględnie wymagane. W
orzecznictwie i doktrynie wskazywano jednak, że zwłaszcza w przypadku robót budowlanych, ale
też skomplikowanych, wyspecjalizowanych usług, zasób integralnie związany z określonym
podmiotem (w szczególności jego doświadczenie) może być przekazany wyłącznie przez
osobisty udział tego podmiotu w realizacji zamówienia. Dopuszczono przy tym różne formy tego
udziału, w zależności od specyfiki konkretnego zamówienia, przyjmując jednak jako optymalną
formę właśnie podwykonawstwo. Obecny wymóg zrealizowania części zamówienia, z którym
wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania przez
podmiot trzeci tej części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą,
np.
poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników do bezpośredniej realizacji
zamówienia”.
2.18
. Wskazał na wyrok KIO - sygn. KIO 711/19, w którym Izba uznała, że: ”Ustawodawca, w art
22a ust. 4 Pzp ustanowił obowiązek realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby
w postaci m.in. doświadczenia, w zakresie, w którym wykonawca ten powołał się na zasoby
podmiotu trzeciego. Nie można zatem uznać, iż podmiot wykazujący spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w całym wymaganym zakresie, będzie uczestniczył w realizacji tego zamówienia
jedynie w pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym element a nie całość
wykazywanego doświadczenia. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, iż w sytuacji kiedy podmiot
trzeci udostępnia swoje zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek
udziału w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego wykonania tej części
zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu. Taka okoliczność stanowi
wykazanie przez W
ykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu.”
2.19.
Odnosząc powyższe do stanu faktycznego zauważył, że ze zobowiązania przedłożonego
przez LS COMPLEX wynika wprost, że zaangażowanie IGORD w realizację zamówienia ma się
ograniczyć wyłącznie do ułożenia warstw bitumicznych. Treść oświadczenia IGORD oznacza
więc, że podmiot ten nie ma być w ogóle zaangażowany w roboty budowlane objęte pozostałymi
11 zakresami określonymi w punkcie 3,1 SIWZ, w jakiejkolwiek formie. Co za tym idzie, nie
sposób twierdzić, że skutecznie udostępnił LS COMPLEX swoje doświadczenie w (prze)budowie
drogi.
2.20.
Skoro zaś Zamawiający już raz wezwał LS COMPLEX do wskazania w jakim zakresie
IGORD będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, to zgodnie z zasadą jednokrotnego
uzup
ełniania oświadczeń i dokumentów nie jest już obecnie możliwe ponowne złożenie tego
oświadczenia przez IGORD.
2.21.
W konkluzji stwierdził, że LS COMPLEX wskutek bezskuteczności udostępnienia zasobów
przez IGORD nie wykazało spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 5.2
ppkt 3) lit. a) SIWZ i wobec tego powinno podlegać wykluczeniu z Postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 SIWZ.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca:
LS Complex Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (Przystępujący Complex) wnosząc o oddalenie
odwołania. Na posiedzeniu w dniu 14 lipca 2020 r. wskazał ponadto na brak interesu
Odwołującego we wniesieniu odwołania z uwagi na to, że cena z jego oferty przekracza kwotę,
którą Zamawiający ogłosił przed otwarciem ofert.
Rozpoznając odwołanie Izba stwierdziła, co następuje:
Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że wnoszący odwołanie wykonawca - WOD-BUD
sp. z o.o. z Kraśnika miał legitymację procesową wymaganą art. 179 ust.1 ustawy Pzp do
wniesienia odwołania w dniu 2 czerwca 2020 r. do Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Przebudowa drogi powiatowej
nr 2289L Strzyżewice - Zakrzówek - Sulów- Blinów - Polichna od km 12+660,08 do km 17+559,00
wraz z budową oświetlenia drogowego przy drodze powiatowej 22891- na terenie gminy
Zakrzówek”.
Zgodnie z art. 179 ust.1 ustawy Pzp: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.”
Zdaniem Izby nie jest słuszne twierdzenie Przystępującego Complex, że wykonawca
WOD-
BUD sp. z o.o. z Kraśnika wnosząc odwołanie nie posiadał interesu w rozumieniu
wskazanego art. 179 ust.1 ustawy Pzp
z uwagi na cenę jego oferty oraz kwotę jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i którą ogłosił na otwarciu ofert w dniu 6
maja 2020 r. W tym przypadku Przystępujący wskazał, że Zamawiający na otwarciu oferty podał,
że przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości: 5.570 523 zł. Z kolei
Odwołujący w jego ofercie podał, że zamówienie zrealizuje za kwotę 5.758 860 zł. Zatem wybór
oferty tego wykonawcy spowodowałby konieczność unieważnienia przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba stwierdza, że zamawiający jest
zobowiązany unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, jeżeli: „cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę
kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty (…).
W niniejszej sprawie obecny na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego oświadczył, że
właściwą do podejmowania decyzji w przedmiocie zwiększenia budżetu byłaby w odniesieniu do
jedno
stki zamawiającej Rada Powiatu i ocena takiej możliwości zwiększenia budżetu dotychczas
nie
była prowadzona. Tym samym Przystępujący nie miał podstaw, aby powoływać się na
niniejsze podstawy unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i tym samym
nie zasługuje na uwzględnienie wniosek o oddalenie odwołania z
powodu braku l
egitymacji Odwołującego do jego wniesienia.
Rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu Izba potwierdziła – na podstawie
dokumentacji przetargowej
, oferty wykonawcy LS Complex i składanych przez niego (na
wezwanie Zamawiającego) wyjaśnień – słuszność podnoszonych przez Odwołującego
okoliczności. Tym samym odwołanie podlega uwzględnieniu.
Z
godnie z pkt. 3.1 SIWZ zamówienie zostało podzielone na dwa zadania, obejmujące
branżę drogową (Zadanie nr 1) i oddzielnie branżę elektryczną (Zadanie nr 2). W zakresie
Zadania nr 1 Zamawiający wskazał, że przebudowa drogi obejmować będzie realizację
następujących czynności:
-
wykonanie frezowania korekcyjnego istniejącej nawierzchni bitumicznej,
-
ułożenie warstw bitumicznych (podkreślenie Odwołującego),
-
oczyszczenie przydrożnych rowów oraz przepustów,
-
umocnienie skarp w rejonie przepustów pod koroną drogi powiatowej, U oczyszczenie części
przelotowych przepustów wraz z wykonaniem nowych ścianek czołowych,
-
wykonanie poboczy utwardzonych kruszywem oraz o nawierzchni z betonowej kostki
brukowej,
-
wykonanie zjazdów indywidualnych z kruszywa,
-
wykonanie chodni
ków wraz ze zjazdami,
-
regulację wysokościową istniejących nawierzchni, zjazdów oraz chodników,
-
ustawienie barier energochłonnych oraz barier drogowych,
-
wykonanie oznakowania pionowego i poziomego, n wykonanie miejsc parkingowych.
Zatem w
ramach zadania obejmującego branżę drogową Zamawiający przewidział
konieczność wykonania prac w zakresie 12 precyzyjnie określonych powyżej pozycji. Ponadto
Z
amawiający zgodnie z punktem 5.2 ppkt 3) lit. a) SIWZ wymagał od wykonawców wykazania,
że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali w sposób należyty, zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli co najmniej jedno zamówienie, którego
przedmiotem była budowa, przebudowa lub remont (z wyłączeniem remontów cząstkowych)
drogi/ulicy, o wartości brutto nie mniejszej dla jednego zamówienia niż 5 mln zł. Wykonawcy
zobowiązani byli wykazać spełnienie tego warunku przedkładając Wykaz robót (załącznik nr 7).
Stosownie do postanowień specyfikacji możliwe było (zgodnie z ustawą Pzp) potwierdzenie tego
warunku wykazując samodzielną realizację lub też powołując się na zasoby podmiotu trzeciego.
Wykonawca LS Complex w ofercie na str 1 formularza w
ppkt 3) podał, że
podwykonawcom
powierzy wykonanie zamówienia w zakresie: „roboty elektryczne, roboty
nawierzchniowe
” (…). W załączonym do oferty zobowiązaniu podmiotu trzeciego -
podwykonawca: J. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo IGORD
J. P. (wykonawca IGORD lub podwykonawca ) -
wskazał na podwykonawstwo (także co do
zakresu) i umowę podając, że udział przy wykonywaniu zamówienia (co do okresu udziału) –
„przez okres trwania umowy”. Zamawiający w dniu 19 maja 2020 r. wezwał LS Complex do
wyjaśnienia i uzupełnienia następujących informacji: (i) jaką rolę będzie pełnić IGORD w realizacji
zamówienia oraz (ii) w jakim zakresie LS COMPLEX polega na zasobach IGORD przy spełnieniu
warunków udziału w Postępowaniu. W odpowiedzi wykonawca wskazał, że (i) IGORD będzie
wykonywał zamówienie w charakterze podwykonawcy oraz, że (ii) LS COMPLEX będzie polegać
na zasobach IGORD w zakresie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt
5.2 ppkt 3) lit. a) SIWZ. W kolejnym
piśmie z dnia 21 maja 2020r. Zamawiający wezwał
wykonawcę do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu, z uwzględnieniem polegania przez LS Complex
na potencjale innego podmiotu (podwykonawcy IGORD). W odpowiedzi (w zakresie spornym)
wykonawca przedłożył Wykaz robót budowlanych obejmujący jedną pozycję dotyczącą: „Budowa
drogi powiatowej 2272L Lublin (ul. Głuska) - Skrzynice - Chmiel - Krszczonów - Sobieska Wola -
Dr. Woj. nr
837 na odcinku Dominów - Skrzynice”, które to zadanie zgodnie z załączoną
referencją zostało wykonane przez wykonawcę IGORD. W kolejnym wezwaniu z dnia 25 maja
2020 r.
Zamawiający wezwał LS Complex do uzupełnienia zobowiązania do oddania do
dyspozycji nie
zbędnych zasobów w zakresie doświadczenia złożonego przez IGORD z uwagi na
brak (jego zdaniem)
wskazania w złożonym wraz z ofertą zobowiązaniu, w jakim dokładnie
zakresie wykonawca
IGORD zobowiązuje się do realizacji zamówienia. W odpowiedzi na to
wezwanie wykonawca Complex (pismo z dnia 27 maja 2020 r.)
przedłożył oświadczenie
obejmujące oznaczenie zakresu realizacji zamówienia z dnia 26 maja 2020 r., w którym
wykonawca
IGORD wskazał, że wykona zamówienie objęte Postępowaniem w zakresie ułożenia
warstw bit
umicznych (tj. robót wskazanych w pkt. 3.1 „opis przedmiotu zamówienia” ppkt 2)
„określenie przedmiotu zamówienia” tiret drugi w SIWZ).
Powyższe ustalenia potwierdzają, że wykonawca LS Complex nie wykazał spełnienia
warunku doświadczenia wymaganego w punkcie 5.2 ppkt 3) lit. a) SIWZ. Pomimo kolejnych
wezwań przedkładane dokumenty potwierdzały – tak jak wskazywał Odwołujący – doświadczenie
w zakresie realizacji jednego z zakresów (jednej pozycji) przewidzianych w ramach realizacji
zadania 1 (branża drogowa), a mianowicie : ułożenie warstw bitumicznych. Powyższe bezspornie
wynika
z treści oferty jak i kolejnego oświadczenia jakie składał podwykonawca w dniu 26 maja
br, w którym wprost wskazał na powołany powyżej „pkt. 3.1 „opis przedmiotu zamówienia” ppkt
2) „określenie przedmiotu zamówienia” tiret drugi w SIWZ”.
Zamawiający zatem akceptując w dniu 28 maja 2020 r. złożone przez wykonawcę LS
Complex oświadczenie z dnia 26 maja 2020 r. i w konsekwencji dokonując wyboru jako
najkorzystniejszej oferty tego
wykonawcy naruszył wskazane w odwołaniu przepisy z art. 22a:
ust. 1, 2 i 4 Pzp
niewłaściwe uznając, że wykonawca J. P. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo IGORD J. P. w sposób realny udostępnił LS Complex zdolności na
potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 5.2 ppkt 3) lit. a) SIWZ, w sytuacji gdy
IGORD zobowiązał się do wykonania wyłącznie części zamówienia, do realizacji którego jego
zdolności są wymagane, tj. do wykonania zamówienia jedynie w zakresie ułożenia warstw
bitumicznych
. Oświadczenie jakie złożył podwykonawca IGORD w piśmie z dnia 17 lipca 2020 r.
może co najwyżej świadczyć o gotowości zawarcia umowy na cały zakres prac aktualnie, ale nie
dowodzi wobec
– wskazanych faktów i dowodów – o gotowości w dniu 6 maja 2020 r. realizacji
robót także co do pozostałych 11 pozycji z zakresu robót wymienionych w pkt 3.1. „opis
przedmiotu zamówienia” ppkt 2).
Tym samym Zamawiający dokonując oceny oferty wykonawcy Compleks naruszył 24 ust.
1 pkt 12 Pzp, albowiem powinien wyklucz
yć wskazanego wykonawcę z postępowania, który
pomimo wezwań nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 5.2
ppkt 3) lit. a) SIWZ. W
konsekwencji naruszył także – z uwagi na wskazane nieprawidłowości –
zasady o których mowa w art. 7 ust.1 Pzp, w tym równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
…………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1211/20 z dnia 2020-08-19
- Sygn. akt KIO 1194/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1430/20 z dnia 2020-08-12
- Sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20 z dnia 2020-08-10
