rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1001/20
KIO 1001/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Warbud S.A., z siedzibą w
Warszawie oraz Eurovia Polska S.A.
, z siedzibą w Kobierzycach,
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Gliwice,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum:
Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A., z
siedzibą w Gliwicach oraz Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A., z siedzibą
w Gliwicach,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Warbud S.A., z siedzibą w
Warszawie oraz Eurovia Polska S.A.
, z siedzibą w Kobierzycach,
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Gliwice,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum:
Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A., z
siedzibą w Gliwicach oraz Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A., z siedzibą
w Gliwicach,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia konsorcjum: Warbud S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Eurovia Polska
S.A., z siedzibą w Kobierzycach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Warbud S.A., z
siedzibą w Warszawie oraz Eurovia Polska S.A., z siedzibą w Kobierzycach
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
konsorcjum:
Warbud S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Eurovia Polska S.A.,
z siedzibą w Kobierzycach na rzecz zamawiającego Miasta Gliwice kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kwotę 180 zł 00 gr (słownie: sto osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 1001/20
UZASADNIENIE
W dniu 11
maja 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Warbud S.A.,
z siedzibą w Warszawie oraz Eurovia Polska S.A., z siedzibą w Kobierzycach (dalej
„Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Miastu Gliwice (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia zgodnie z art. 23 ustawy Pzp, tj. MOSTOSTAL ZABRZE
Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w
Gliwicach -
Pełnomocnik (Lider Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i
Mostów S.A. z siedzibą w Gliwicach Partner Konsorcjum: dalej zwanych łącznie
„Konsorcjum Mostostal Zabrze", „Przystępujący” lub „Przystępujący Mostostal”
pomimo, iż Konsorcjum Mostostal Zabrze nie wykazało spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dot. osoby wskazanej
na stanowisko Kierownika robót mostowych;
2) art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Mostostal Zabrze pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub zataił informacje, że nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej dot. osoby wskazanej na stanowisko Kie
rownika robót mostowych;
ewentualnie,
3) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Mostostal Zabrze pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w zakresie spełniania przez Konsorcjum Mostostal Zabrze warunków
udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej dot. osoby
wskazanej na stanowisko Kierownika robót mostowych;
4) ewentualnie art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy
Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
Mostostal Zabrze do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w wykonaniu roboty
budowlanej polegającej na: budowie lub przebudowie budynków określonych
symbolem PKOB wskazanym w dziale nr 12 (zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów
Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999
r. (Dz.U. N
r 112, poz. 1316 z późn. zm.) o wartości robót budowlanych co najmniej 30
000 000,
00 zł brutto każda, pomimo, iż wykonawca ten nie potwierdził spełniania tego
warunku;
5) art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Mostostal Za
brze, pomimo iż, podmiot, który brał udział w przygotowaniu
postępowania, tj. sporządził dokumentację projektową jest powiązany kapitałowo i
osobowo, z Liderem Konsorcjum Mostostal Zabrze, tj. Spółką Akcyjną MOSTOSTAL
ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego z siedzibą w
Gliwicach, co wypełnia przesłanki ww. przepisu, skutkujące koniecznością wykluczenia
Konsorcjum Mostostal Zabrze z postępowania;
6) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze
względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
(iii)
wykluczenia Konsorcjum Mostostal Zabrze z postępowania oraz odrzucenia oferty złożonej
przez tego wykonawcę; ewentualnie (iv) wezwania wykonawcy Konsorcjum Mostostal Zabrze
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia wykonawcy w wykonaniu roboty budowlanej polegającej na:
budowie lub przebudowie budynków określonych symbolem PKOB wskazanym w dziale nr 12
(zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (Dz.U. Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.) o wartości robót
budowlanych co najmniej 30 000 000,00 zł brutto każda; (v) dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W
uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje:
Zarzut
niewykazania przez Konsorcjum Mostostal Zabrze spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz zaniechania wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,
w zakresie potencjału osobowego
Odwołujący wskazał, że zgodnie z postawionym przez Zamawiającego warunkiem udziału w
postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, o udzielenie zamówienia
mogą się ubiegać wykonawcy, którzy wykażą, że dysponują „1 osobą posiadającą uprawnienia
budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej
mostowej oraz posiadająca doświadczenie zawodowe w zakresie kierowania budowy lub
przebudową co najmniej jednego podziemnego przejścia dla pieszych o długości przejścia
(część eksploatacyjna przejścia) co najmniej 10 mb." - kierownik robót mostowych.
Odwołujący wskazał, że na stanowisko kierownika robót mostowych Konsorcjum Mostostal
Zabrze wskazało Pana W. C.. W celu potwierdzenia wymaganego doświadczenia
zawodowego kierownika robót mostowych Konsorcjum Mostostal Zabrze złożyło następujące
oświadczenie:
„w zakresie kierowania budową lub przebudową podziemnego przejścia dla pieszych o
długości przejścia (cześć eksploatacyjna przejścia) co najmniej 10 mb - liczba przejść dla
pieszych 1 (proszę wskazać liczbę)
• podziemne przejście dla pieszych nr 1
-
zakres: budowa (proszę wskazać, czy doświadczenie dotyczyło kierowania budową lub
przebudową);
nazwa zadania: Budowa obwodnicy Zembrzyc
-
podmiot na rzecz którego kierowano budową lub przebudową: Mota - Engil Central
Europę S.A.
-
długość przejścia (części eksploatacyjnej przejścia): Obiekt M002 - 34 mb Obiekt M004
-
34 mb (proszę wskazać liczbę metrów bieżących)"
Odwołujący wskazał, że w toku oceny ofert, Zamawiający powziął wątpliwości, czy faktycznie
w ramach wskazanej inwestycji zostało wykonane przejście dla pieszych. W związku z
powyższym zwrócił się z zapytaniem wprost do inwestora - Zarządu Dróg Wojewódzkich w
Krakowie.
Zamawiający w piśmie wskazał: „Celem weryfikacji spełniania przez podmiot
ubiegający się o udzielenie zamówienia warunku udziału w postępowaniu proszę o informację,
czy wskazana inwestycja obejmowała swoim zakresem budowę lub przebudowę co najmniej
jednego podziemnego przejścia dla pieszych o długości przejścia (cześć eksploatacyjna
przejścia) co najmniej 10 mb. Wykonawca wykazał dwa obiekty oznaczone jako: M002- 34 mb
i M004 - 34 mb. Natomiast z informacji prasowych [np. www.nbi.com.pl]
wynika, że w ramach
inwestycji zostały wykonane dwa obiekty - przejazdy tunelowe, a nie przejścia podziemne dla
pieszych.
Mając na względzie powyższe zwracam się z prośbę o informację, czy w ww.
przejazdach tunelowych były wykonane również przejścia dla pieszych, tj. czy przejazdy
tunelowe zostały również udostępnione dla ruchu pieszego?"
Odwołujący wskazał, że ZDW w Krakowie poinformował w piśmie nr ZDW/PW/2020/4197/DN-
4/IGN z dnia 16.04.2020 r. iż w ramach zadania pn. Obwodnica Zembrzyc wykonane zostały
pod drogą wojewódzką w ciągu trasy obwodowej trzy przejazdy gospodarcze M-1 z blachy
falistej oraz dwa przejazdy żelbetowe M-2 i M-3 o długości całkowitej ok. 35 m każdy, którymi
na zasadach ogólnych mogą poruszać się piesi.
W ocenie Odwołującego pomimo, iż z odpowiedzi ZDW w Krakowie jednoznacznie wynikało,
iż w ramach przedmiotowej inwestycji nie wykonano podziemnego przejścia dla pieszych,
Zamawiający zamiast stwierdzić, że Konsorcjum Mostostal Zabrze wprowadziło go w błąd,
uznał warunek za spełniony. Takie działanie Zamawiającego narusza nie tylko art. 24 ust. 1
pkt 12, 16 i 17 Pzp, ale również wyrażoną w art. 7 zasadę równego traktowania i uczciwej
konkurencji.
W ocenie Odwołującego określając warunek udziału w postępowaniu, Zamawiający
jednoznacznie
wymagał doświadczenia w zakresie „podziemnego przejścia dla pieszych".
a)
Zamawiający nie wymagał doświadczenia w zakresie „przejazdów z możliwością
poruszania się pieszych na zasadach ogólnych".
b)
„Przejazdy gospodarcze" a „podziemne przejścia dla pieszych" są obiektami o zupełnie
innej zasadniczej funkcji. W przejazdach gospodarczych podstawową funkcją jest
umożliwienie przejazdu pojazdom gospodarczym np. sprzętowi rolniczemu. W
przypadku „przejść dla pieszych" podstawową funkcją jest umożliwienie ruchu
pieszym, a nie pojazdom.
c)
Budowa podziemnych przejść dla pieszych najczęściej wiąże się z koniecznością
stosowania innego wyposażenia obiektu, którego zazwyczaj nie stosuje się w
przejazdach gospodarczych np. odpowiedniego oświetlenia, wentylacji, schodów dla
pr
zejść podziemnych, pochylni dla niepełnosprawnych, dźwigów dla osób
niepełnosprawnych, pochwytów na schodach, balustrad, wygrodzeń.
d)
Częstokroć w przejściach podziemnych instaluje się system monitoringu, schody
ruchome dla niepełnosprawnych, oznakowanie dotykowe dla niepełnosprawnych, co
nie występuje w przejazdach gospodarczych.
Odwołujący wskazał, że przejście podziemne, które będzie realizowane w ramach
przedmiotowego zamówienia, będzie zawierało, oprócz konstrukcji, także szereg
rozbudowanych instala
cji, czego na pewno nie miały przejścia wykazane przez Konsorcjum
Mostostal Zabrze. Zgodnie ze złożonym kosztorysem, przejście będzie zawierało następujące
elementy:
a.
Podziemne przejście dla pieszych - Część architektoniczna
b.
Podziemne przejście dla pieszych - Część konstrukcyjno - budowlana,
c.
Podziemne przejście dla pieszych - Instalacje wodno - kanalizacyjne,
d.
Podziemne przejście dla pieszych - część instalacyjna HVAC,
e.
Podziemne przejście dla pieszych - część elektryczna,
f.
Podziemne przejście dla pieszych - instalacje niskoprądowe,
g.
Podziemne przejście dla pieszych - system sygnalizacji pożaru.
W ocenie Odwołującego, jak wynika z powyższych informacji, „podziemne przejścia dla
pieszych" i „przejazdy gospodarcze" charakteryzują się zupełnie inną funkcją, wyposażeniem
i wymagają innego doświadczenia w celu ich zrealizowania.
Odwołujący wskazał, że art. 3 pkt 3) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zawiera
wyraźne rozróżnienie pomiędzy takimi obiektami jak mosty, wiadukty, estakady, tunele,
konstrukcje oporowe, a nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych. Przejazdy
gospodarcze z blachy falistej i żelbetowe zaliczamy do tuneli. Podziemne przejście dla
pieszych, stanowi, w świetle Prawa budowlanego, osobny rodzaj budowli. Również, w
Załączniku do ustawy Prawo budowlane, zawierającym podział obiektów na kategorie
budowlane, Ustawodawca wyraźnie rozróżnia przejścia podziemne i tunele. Przejazdy
gospodarcze z blachy falistej i żelbetowe zaliczamy do tuneli, które nie są przejściami
podziemnymi.
a) Kategoria XXVIII obejmuje: drogowe i kolejowe obiekty mostowe, jak: mosty, estakady,
kładki, przejścia podziemne, wiadukty, przepusty, tunele
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że również par. 2 pkt 2 rozporządzeniu Ministra Transportu i
Gospodarki M
orskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny
odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 63 poz. 735), rozróżnia
tunele i przejścia podziemne.
a)
przez tunel rozumie się budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi,
samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt
dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod
przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne,
b)
przejście podziemne jest szczególnym typem tunelu przeznaczonym do
przeprowadzenia samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego.
c)
Zgodnie z powyższą definicją przejście podziemne jest tunelem, ale tunel nie
zawsze jest przejściem podziemnym. Tak jest w przypadku przedmiotowych
obiektów M-l, M-2 i M-3, iż są one tunelami, ale nie są przejściami podziemnymi.
W powyższej definicji występuje słowo „samodzielnego" które jednoznacznie
wskazuje, że przejście podziemne służy do samodzielnego przeprowadzenia ciągu
pieszego lub pieszo-
rowerowego. W przypadku obiektów M-l, M-2 i M-3 nie mamy
do czynienia z samodzielnym ciągiem pieszym lub pieszo-rowerowym lecz
zasadniczą funkcją obiektów jest przejazd gospodarczy.
W ocenie Odwołującego przejazdy gospodarcze wybudowane w ramach przedmiotowej
inwestycji, nie stanowią przejść dla pieszych, również w rozumieniu Prawa o ruchu drogowym.
Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 11) ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym
(Dz.U. z 2020 poz. 110) przez przejście dla pieszych należy rozumieć powierzchnię jezdni,
drogi dla rowerów lub torowiska przeznaczoną do przechodzenia przez pieszych, oznaczoną
odpowiednimi znakami drogowymi (tu: znak D 35 -
podziemne przejście dla pieszych). Zgodnie
z wiedzą Odwołującego ww. przejazdy, nie zostały oznakowane odpowiednimi znakami.
W ocenie Odwołującego Zamawiający wyraźnie wymagał doświadczenia w wykonaniu
podziemnego przejścia dla pieszych, a nie przejazdów, które taką funkcję mogą pełnić jedynie
„na zasadach ogólnych". Odwołujący powołała się na wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z
dnia 2016-11-22, sygn. X Ga 457/16.
Dodatkowo,
w ocenie Odwołującego, ponieważ w wykazie osób Konsorcjum Mostostal Zabrze
jednoznacznie potwierdziło, iż takie podziemne przejście dla pieszych zostało wykonane w
ramach ws
kazanej inwestycji, to oznacza, iż podało informacje nieprawdziwe, wprowadzające
Zamawiającego w błąd. Biorąc z kolei pod uwagę, że informacje te zostały podane w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może budzić wątpliwości, że
mia
ły one istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, przede wszystkim na decyzję o dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum
Mostostal Zabrze, jako oferty najkorzystniejszej.
Stosownie do art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy
Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp, z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się m.in. wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryter
ia, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub
nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek wykluczyć z
postępowania wykonawcę, jeżeli spełnione zostały następujące przesłanki:
•
zam
ierzone działanie lub rażące niedbalstwo Wykonawcy
•
wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu;
a)
zamierzone działanie - Konsorcjum Mostostal Zabrze podało nieprawdziwe
informacje w
celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
b)
wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu - Wykonawca nie wyjaśnił w
Wykazie, iż w ramach ww. inwestycji został wykonany przejazd, a nie podziemne
przejście dla pieszych, tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd co do
przedmiotu, który został wykonany w ramach zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż przesłanka zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp wskazuje, iż
podanie info
rmacji wprowadzających w błąd, nie musi mieć wpływu na wynik postępowania.
Tym samym, sam fakt podania informacji wprowadzających w błąd, co do okoliczności
związanych z wykazywaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu, powinno
skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
W ocenie Odwołującego nawet jeśli działanie Konsorcjum Mostostal nie było zamierzone, ani
spowodowane rażącym niedbalstwem, to niewątpliwie, wypełnia przesłanki wymienione w
treści art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, tj. lekkomyślności lub niedbalstwa.
W ocenie Odwołującego, Konsorcjum Mostostal Zabrze nie potwierdziło spełniania warunków
udziału w postępowaniu odnośnie dysponowania osobą na stanowisko Kierownika robót
mostowych legitymującą się doświadczeniem przy budowie podziemnego przejścia dla
pieszych, a jednocześnie przedstawiło w Wykazie osób informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd, iż takie przejście zostało wykonane. W konsekwencji Konsorcjum
Mostostal Zabrze podlega wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący jednocześnie wskazał, że brak jest podstaw do zastosowania w stosunku do
Konsorcjum Mostostal Zabrze, w tym zakresie, procedury uzupełnienia dokumentów
określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z tym przepisem uzupełnieniu
podlegają dokumenty i oświadczenia, które nie zostały złożone, są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości. Wykaz osób przedstawiony
przez Konsorcjum Mostostal Zabrze nie spełniają żadnej z tych przesłanek, a zawarta w nim
informacja dotycząca omawianej inwestycji nie jest niekompletna ani nie zawiera błędu, tylko
jest po prostu nieprawdziwa.
Zarzut
niewykazania przez Konsorcjum Mostostal Zabrze spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia i zarzut ewentualny zaniechania
wezwania do uzupełnienia dokumentów.
W ocenie Odwołującego Konsorcjum Mostostal Zabrze nie wykazało spełniania również
warunku wymaganego doświadczenia.
Warunek był następujący - Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 10 lat upływem
t
erminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej
jedną robotę budowlaną polegającą na: budowie lub przebudowie budynków określonych
symbolem PKOB wskazanym w dziale nr 12 (zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów
Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (Dz.U.
Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.) o wartości robót budowlanych co najmniej 30 000 000,00 zł
brutto każda.
Konsorcjum Mostostal Zabrze wykazało się budową 1 budynku w ramach zamówienia
„Budowa budynku Wydziału Radia i Telewizji im. Krzysztofa Kieślowskiego Uniwersytetu
Śląskiego w Katowicach." Tymczasem z brzmienia warunku jednoznacznie wynika, iż
Zamawiający wymagał doświadczenia w zrealizowaniu co najmniej jednej roboty polegającej
na budowie lub przebudowie kilku budynków. Użycie przez Zamawiającego liczny mnogiej
oznacza, iż w ramach jednej roboty budowlanej musiały zostać wybudowane lub
przebu
dowane co najmniej dwa budynki. W ocenie Odwołującego takie rozumienie warunku
jest również zgodne z opisem przedmiotu zamówienia przedmiotowej inwestycji. Przedmiot
niniejsze
go zamówienia obejmuje bowiem budowę kilku budynków: m.in. budynek główny,
budynek pomocniczy i budynek stacji trans.
W ocenie Odwołującego nie tylko literalne brzmienie warunku, w którym Zamawiający użył
liczby mnogiej, ale również jego interpretacja celowościowa, związana w przedmiotem
inwestycji, jednoznacznie wskazuj
ą, iż wykonawcy mieli obowiązek wykazać się
doświadczeniem w budowie/przebudowie, co najmniej dwóch budynków, w ramach jednej
roboty budowlanej.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum Mostostal Zabrze nie
potwierdziło spełniania tego warunku. W konsekwencji, Zamawiający winien wezwać w tym
zakresie Konsorcjum Mostostal Zabrze do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Pzp. Wezwanie będzie jednak niezasadne w przypadku potwierdzenia się pozostałych
zarzutów odwołania.
Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Mos
tostal Zabrze z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, 19) z postępowania
wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy
zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w
przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji
może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w
postępowaniu.
Poza sporem pozostaje okoliczność, iż dokumentację projektową, przedmiary, specyfikacje
techniczne oraz kosztorysy inwestorskie, przygotowała Spółka Akcyjna MOSTOSTAL
ZABRZE Biprohut -
spółka powiązana z Konsorcjum, Budownictwa Przemysłowego S. A.
Pomimo tego, Konsorcjum Mostostal Zabrze w dokumencie JEDZ podało, iż takie powiązania
nie istnieją. Na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień, Konsorcjum Mostostal Zabrze
potwierdziło istnienie powiązań kapitałowych pomiędzy ww. podmiotami, jednak wyjaśniło, iż
przy wypełnianiu dokumentu JEDZ kierowało się instrukcją UZP, z której wynika, iż w tym
przypadku, należy brać pod uwagę brzmienie ustawy Pzp, a nie JEDZ.
W ocenie Odwołującego, Konsorcjum Mostostal Zabrze, w swoich wyjaśnieniach pominęło
jednak okoliczność, iż oprócz powiązań kapitałowych pomiędzy tymi spółkami istnieją również
powiązania osobowe, które, zdaniem Odwołującego, wskazują na zaistnienie przesłanek
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19) Pzp.
a) Panowie D. P. i W. G.
, będący jedynymi członkami zarządu Spółki Mostostal Zabrze
S.A. z siedzibą w Gliwicach (spółki „matki" dla obu powiązanych podmiotów) są
jednocześnie członkami Rady Nadzorczej, w obu podmiotach, tj. MOSTOSTAL
ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna i
MOSTOSTAL ZABRZE Biprohut S.A.
b)
Jednocześnie Spółka Akcyjna Mostostal Zabrze z siedzibą w Gliwicach, jest jedynym
akcjonariuszem w MOSTOSTAL ZABRZE Biprohut S.A. i (zgodnie z informacją na
stronie internetowej) posiada 96,73% akcji w Spółce Akcyjnej MOSTOSTAL ZABRZE
Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego.
Powyższe powiązania, zdaniem Odwołującego, wypełniają przesłanki wskazane w art. 24 ust.
1 pkt 19) Pzp. Doświadczenie życiowe wskazuje bowiem, że spółki z tej samej grupy
kapitałowej, zarządzane lub nadzorowane przez te same osoby, współpracują ze sobą,
szczególnie w sytuacjach ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Doświadczenie
życiowe wskazuje zatem na to, iż Konsorcjum Mostostal Zabrze, w toku przygotowania oferty
posłużyło się osobami, które brały udział w przygotowaniu postępowania. Nie bez znaczenia
dla oceny zaistn
iałej sytuacji pozostaje również treść dyrektywy. Artykuł 41 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, wskazuje na katalog podmiotów, których
zaangażowanie w przygotowanie postępowania generuje zakłócenie uczciwej konkurencji. Do
podmiotów tych należy nie tylko kandydat czy oferent, ale również przedsiębiorstwo
powiązane z kandydatem lub oferentem. Z taką sytuacją mamy niewątpliwie do czynienia w
przypadku pr
zedmiotowego postępowania - dokumentację postępowania przygotował podmiot
powiązany z wykonawcą. Przy czym dyrektywa, nie wymaga w tym zakresie wskazywania na
udziału w przygotowaniu postępowania konkretnych osób. Wystarczający jest tu fakt istnienia
powiązań pomiędzy podmiotem, który brał udział w przygotowaniu postępowania, a
podmiotem ubiegającym się o uzyskanie zamówienia.
Konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania, zarówno w przypadku postanowień
dyrektywy, jak również regulacji krajowych zachodzi wtedy, gdy nie ma innego sposobu
zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania.
W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców i naruszenia tego nie można wyeliminować w inny sposób,
niż przez wykluczenie z postępowania Konsorcjum Mostostal Zabrze, z uwagi na następujące
okoliczności:
a)
Przedmiot zamówienia umożliwia wykonawcom (Punkt V SIWZ) zaproponowanie
innych niż wyszczególnione w dokumentacji rozwiązań z zachowaniem
odpowiednich równoważnych parametrów technicznych dla osiągnięcia
oczekiwanej funkcjonalności całego układu będącego przedmiotem zamówienia, z
zapewnieniem uzyskania wszelkich ewentualnie wymaganych uzgodnień, w tym
zaakceptowania zmian ma
teriałowych przez projektanta i Zamawiającego.
b)
Zgodnie z treścią Umowy Wykonawca jest zobowiązany do wykonania wszelkich
projektów warsztatowych, montażowych, technologicznych niezbędnych dla
realizacji zamówienia. Projekty te muszą następnie uzyskać akceptację
Zamawiającego i Nadzoru autorskiego.
c)
Podczas wykonywania ww. projektów, wykonawca ma możliwość zaprojektowania
takich rozwiązań, które wpłyną m.in. poziom opłacalności całej inwestycji. Fakt,
posiadania po swojej stronie podmiotu pełniącego Nadzór autorski, niewątpliwie
stawia Konsorcjum Mostostal Zabrze w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do
innych wykonawców.
d)
Uprzywilejowaną pozycję można zauważyć również na etapie złożenia oferty,
bowiem Konsorcjum Mostostal Zabrze, wiedząc, iż przewidywane przez niego
rozwiązania będą, na etapie realizacji zamówienia, podlegały akceptacji przez
Spółkę powiązaną, miało możliwość uwzględnić i odpowiednio je wycenić, już w
ofercie.
Tym samym,
w ocenie Odwołującego, oczywistym jest, iż wykonawca powiązany z autorem
dokumentacji i osobami sprawującymi Nadzór autorski jest w uprzywilejowanej pozycji w
stosunku do innych wykonawców, a naruszenia wynikającej z tego faktu zasady uczciwej
konkurencji, nie można wyeliminować w sposób inny niż przez wykluczenie tego wykonawcy
z postępowania.
Izba ustaliła co następuje:
Izba
rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) Opinię techniczną
w sprawie rozumie
nia pojęcia podziemnego przejścia dla pieszych i oceny charakteru
obiektów referencyjnych Praca U-785/RB6/2020, opinie Infokoszt P. M. z dnia 8 czerwca 2020
r.
oraz opinię – Interpretacja techniczna pojęcia przejścia podziemnego dla pieszych wraz z
ocena obiektów referencyjnych K. C. (dalej łącznie „Opinie”) na okoliczność wykazania, że
brak jest w obowiązujących przepisach definicji podziemnego przejścia dla pieszych, że
obiekty referencyjne mogą zostać uznane za przejścia dla pieszych oraz spełniają wymogi
tunelu przeznaczonego dla przejścia dla pieszych, w sprawie warunków technicznych jakim
powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie; (ii) zdjęcia tunelu –
obiektu referencyjnego
na okoliczność wykazania, iż są one wykorzystane jako podziemne
przejścia dla pieszych; (iii) mapę przedstawiającą przejazdy w ramach zadania pn.
„Obwodnica Zembrzyc” oraz zdjęcia dwóch przejazdów żelbetonowych wykonanych w ramach
powyższego zadania na okoliczność wykazania, iż Przystępujący nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego doświadczenia kierownika robót mostowych; (iv) dokumentacje
dotyczącą zadania pn.: „Budowa Wydziału Radia i Telewizji Uniwersytetu Śląskiego” na
okoliczność wykazania, iż Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego doświadczenia.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zam
ówienia publicznego pn. Zachodnia Brama Metropolii Silesia – Centrum
Przesiadkowe w Gliwicach.
W Rozdziale 9 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający
wymagał m.in.
Pkt 3:
Zdolność techniczna lub zawodowa Określenie warunku:
Wykonawca musi wykazać, ze w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie,
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej jedną robotę
budowlaną polegającą na: budowie lub przebudowie budynków określonych symbolem PKOB
wskazanym w dziale 12
(zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych wprowadzoną
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (Dz.U. Nr i 12, poz. 1316 z późn.
zm.) o
wartości robót budowlanych co najmniej zł brutto każda.
O zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, to znaczy będą dysponować co najmniej:
g)
1
osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami
budowlanymi w
specjalności inżynieryjnej mostowej oraz posiadająca doświadczenie
zawodowe w zakresie kierowania budową lub przebudową co najmniej jednego podziemnego
przejścia dla pieszych o długości przejścia co najmniej 10 mb.
Izba ustaliła, że w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców. W wyniku
przeprowadzonego procesu badania i oceny ofert za najkorzystniejsza została uznana oferta
Przystępującego Mostostal.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 20 marca 2020 r. wezwał Przystępującego na
podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia dokumentów dotyczące braku podstaw do
wykluczenia i potwierdzające spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 27 marca 2020 r. Przystępujący
Mosto
stal złożył wymagane dokumenty. Przystępujący złożył m.in. Załącznik nr 9 – Wykaz
osób. Przystępujący na stanowisko kierownika robót mostowych wskazał Pana W. C. . W celu
potwierdzenia wymaganego doświadczenia zawodowego kierownika robót mostowych
Przystępujący złożyło następujące oświadczenie: „w zakresie kierowania budową lub
przebudową podziemnego przejścia dla pieszych o długości przejścia (cześć eksploatacyjna
przejścia) co najmniej 10 mb - liczba przejść dla pieszych 1 (proszę wskazać liczbę)
• podziemne przejście dla pieszych nr 1
-
zakres: budowa (proszę wskazać, czy doświadczenie dotyczyło kierowania budową lub
przebudową); nazwa zadania: Budowa obwodnicy Zembrzyc
-
podmiot na rzecz którego kierowano budową lub przebudową: Mota - Engil Central
Europę S.A.
-
długość przejścia (części eksploatacyjnej przejścia): Obiekt M002 - 34 mb Obiekt M004
-
34 mb (proszę wskazać liczbę metrów bieżących)".
Przystępujący złożył również Załącznik nr 9 – Wykaz robót budowlanych. W Wykazie
Przystępujący w celu wykazania doświadczenia polegającego na budowie lub przebudowie
budynków określonych symbolem PKOB wskazanym w dziale nr 12 (zgodnie z Polską
Klasyfikacją Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 1999 r. (Dz.U. Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.) o wartości robót budowlanych co
najmniej 30 000 000,00 zł brutto każda, powołał się na realizację inwestycji Budowa budynku
Wydziału Radia i Telewizji im. Krzysztofa Kieślowskiego Uniwersytetu Śląskiego w
Katowicach.
Izba ustaliła, iż w toku badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, Zamawiający zwrócił
pismem z dnia 9 kwietnia 2020 r.
się z zapytaniem do inwestora - Zarządu Dróg Wojewódzkich
w Krakowie
o zakres prac wykonanych przez Przystępującego. Zamawiający w piśmie
wskazał: „Celem weryfikacji spełniania przez podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia
warunku udziału w postępowaniu proszę o informację, czy wskazana inwestycja obejmowała
swoim zakresem budowę lub przebudowę co najmniej jednego podziemnego przejścia dla
pieszych o długości przejścia (cześć eksploatacyjna przejścia) co najmniej 10 mb. Wykonawca
wykazał dwa obiekty oznaczone jako: M002- 34 mb i M004 - 34 mb. Natomiast z informacji
prasowych [np. www.nbi.com.pl] wynika, że w ramach inwestycji zostały wykonane dwa
obiekty -
przejazdy tunelowe, a nie przejścia podziemne dla pieszych. Mając na względzie
powyższe zwracam się z prośbę o informację, czy w ww. przejazdach tunelowych były
wykonane również przejścia dla pieszych, tj. czy przejazdy tunelowe zostały również
udostępnione dla ruchu pieszego?"
Pismem z dnia 16 kwietnia 2020 r. ZDW w Krakowie
wskazało, iż w ramach zadania pn.
Obwodnica Zembrzyc wykonane zostały pod drogą wojewódzką w ciągu trasy obwodowej trzy
przejazdy gospodarcze M-
l z blachy falistej oraz dwa przejazdy żelbetowe M-2 i M-3 o długości
całkowitej ok. 35 m każdy, którymi na zasadach ogólnych mogą poruszać się piesi.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 24 kwietnia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wynikach postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana ofertą
Przystępującego Mostostal. Oferta Odwołującego zostało skalsyfikowana na miejscu drugim.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. W przypadku potwierdzenia się zarzutu zaniechania wykluczenia
Przystępującego z postępowania, Odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy.
Odwołujący podczas posiedzenia z udziałem stron złożył oświadczenie o cofnięciu
powyższego zarzut.
W ocenie Izby odwołanie podlegało oddaleniu w pozostałym zakresie.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp
W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania,
iż Zamawiający naruszył powyższe przepisy
ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego Mostostal z postępowania z
powodu braku
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wskazać należy na wstępne, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych
albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Nie budzi w piśmiennictwie sporu, iż
określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma
na celu
cenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko
nienależytego wykonania zamówienia. Określając warunki udziału w postępowaniu o
udzielenie
zamówienia zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad
wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. warunki udziału w postępowaniu muszą być
związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Takie
bowiem
określenie warunków udziału w postępowaniu umożliwia otwarcie rynku dla
wykonawców, którzy swoimi doświadczeniem gwarantują pewność, co do rzetelnego i
prawidłowego wykonania zamówienia.
Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku
formułowania warunków w taki sposób, który w pełni odzwierciedla przedmiot zamówienia,
lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki
udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia oraz określone w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tak aby w sposób niezasadny nie
ograniczały dostępu wykonawcom do rynku zamówień publicznych. Przy czym zaznaczyć
należy, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej
wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności
wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące zasadę
równego traktowania wykonawców. Nieujawnione w dokumentacji postępowania intencje czy
interpretacje
zamawiającego nie mogą decydować o treści warunku. Na etapie badania i oceny
ofert z
amawiający nie może interpretować wymagań specyfikacji w sposób bardziej
rygorystyczny niż to wynika z literalnego brzmienia warunku, albowiem prowadziłoby to do
nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku, co powodowałoby w
konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, a w
szczególności art. 7 ust. 1 Pzp.
Zaznaczyć również należy, że to zamawiający odpowiada za kształt SIWZ, w tym za poprawne
sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. Warunki te winny wobec tego być
sformułowane w taki sposób, aby nie rodziły wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie
postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny stopnia spełniania danego warunku
przez oferenta. Jeżeli warunki udziału sformułowano w taki sposób, że możliwe są różne
metody ich odczytania, czy też jednoznacznie nie wskazano w jaki sposób odbywać się będzie
ocena pozio
mu ich spełniania, to należy zastosować ten sposób interpretacji, który jest
korzystniejszy dla wykonawcy.
W przedmiotowym p
ostępowaniu Zamawiający wymagał od przyszłego kierownika robót
mostowych doświadczenia w postaci kierowania budową lub przebudową co najmniej jednego
podziemnego przejścia dla pieszych o długości przejścia (część eksploatacyjna przejścia) co
najmniej 10 mb.
Spór zaś pomiędzy stronami dotyczył wykładni zapisu „przejścia podziemnego
dla pieszych”. Każda ze stron prezentowała odmienne stanowisko co do rozumienia ww.
wymagania Zamawiającego, wywodząc w konsekwencji odmienny zakres wymaganego
doświadczenia kierownika robót mostowych.
Wskazać należy w pierwszej kolejności, że w omawianym stanie faktycznym Zamawiający nie
zdefiniował w SIWZ pojęcia „przejście podziemne dla pieszych”. Zamawiający nie odwołał się
do żadnych regulacji prawnych, przepisów ustawy, nie udzielił w tym zakresie żadnych
wskazówek wykonawcom jak należy interpretować powyższy wymóg. Zamawiający nie
skorzystał z możliwości dookreślenia swojego wymagania ani poprzez przytoczenie ani
poprzez powołanie się na przepisy prawa. Izba stoi na stanowisku, że przy braku
zdefiniowania, dookreślenia przez Zamawiającego spornych zapisów SIWZ, należy im nadać
znaczenie ogólne przyjęte, z uwzględnieniem specyfiki branży do której pojęcie to odnosi się.
Pojęcie przejście podziemnie dla pieszych powszechnie rozumiane jest jako konstrukcja,
budowla
zapewniająca możliwość przejścia dla pieszych pod określonym szlakiem
komunikacyjnym
przebiegającym na powierzchni terenu lub budowli mostowej. Realizowane
jest poprzez
budowę odpowiedniego tunelu lub mostu (wiaduktu), przy czym ruch pieszy
odbywa si
ę w tunelu lub pod wiaduktem. Odnosząc pojęcie „przejścia podziemnego dla
pieszych” do branży budowlanej i przepisów prawnych regulujących szeroko pojętą branżę
budowlaną, to wskazać, należy, że w obowiązujących przepisach prawa brak jest definicji
podziemnego przejścia dla pieszych. Ustawodawca odwołuje się do pojęcia podziemnego
przejścia dla pieszych w różnych aktach prawnych, nie nadając mu jednak odrębnej
samodzielnej definicji.
Wskazać w tym zakresie należy na następujące regulacje:
Zgodnie z
rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i
ich usytuowanie
(dalej „Rozporządzenie w sprawie warunków technicznych”), do obiektów
inżynierskich zalicza się:
1)
obiekty mostowe,
2)
tunele,
3)
przepusty,
4)
konstrukcje oporowe.
Rozporządzenie w sprawie warunków technicznych nie wyszczególnia podziemnego przejścia
dla pieszych jako odrębnego typu obiektu inżynierskiego. Nie zawiera również definicji
podziemnego przejścia dla pieszych. Zgodnie z ww. Rozporządzeniem ruch pieszych jest
dopuszczony na obiektach mostowych lub w tun
elach (§88 ust. 1 ww. rozporządzenia), zatem
funkcję podziemnego przejścia dla pieszych w rozumieniu ww. rozporządzenia spełniają
tunele.
Aby tunel mógł zostać przeznaczony do ruchu pieszych pod drogą (czyli mógł stanowić
podziemne przejście dla pieszych) jego szerokość jako obiektu inżynierskiego powinna być
dostosowana do natężenia ruchu pieszych i długości przeszkody oraz zapewnić niezbędną
skrajnię, warunki widoczności i wygodę użytkowników (§62 ust. 1 ww. rozporządzenia).
Przekrój tunelu, w którym dopuszczony jest ruch pieszych, powinien zapewniać zachowanie
skrajni chodnika wynikającej z warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi
publiczne i ich usytuowanie. W tym zakresie,
godnie z §44 rozporządzenia Ministra Transportu
i Gospodarki Morskie
j z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (dalej „Rozporządzenie w sprawie
dróg publicznych”), szerokość chodnika (skrajnia) w zależności od lokalizacji, powinna być
niemniejsza niż 1m w przypadku samodzielnego ciągu pieszego lub niemniejsza niż 2,0 m dla
chodnika przy jezdni, przy czym dopuszcza się miejscowe zmniejszenie szerokości chodnika
odpowiednio do 1 oraz 1,25
m. Natomiast szerokość pasa ruchu dla dróg klasy L na terenie
zab
udowy wynosi od 2,50 do 3,00 (w zabudowie jednorodzinnej), a więc minimalna szerokość
tunelu, w którym dopuszczony jest ruch pieszych, wynosi 5,0m (3,00m + 2,00m). Na drogach
klasy L w strefie zamieszkania (zabudowy) może nie być wyodrębnionej jezdni i chodników
(§43 ust. 2 ww. rozporządzenia). Wysokość skrajni nad chodnikiem powinna być niemniejsza
niż 2,50m (§54 ust. 4 ww. rozporządzenia).
Odnosząc powyższe do obiektów referencyjnych wskazanych przez Przystępującego, Izba
dała wiarę twierdzeniom Przystępującego, popartym wnioskami zawartymi w Opiniach
złożonych do akt sprawy, iż obiekty referencyjne spełniają wymagania dla tunelu (przejścia
podziemnego) przeznaczanego dla ruchu pieszych. Jak wynika z Opinii, s
zerokość w świetle
obiektu M002 oraz M004 wynosi
6,80 m, a wysokość w świetle wynosi 3,95m. Ponadto przez
obiekt M002 przebiega droga wewnętrzna dla mieszkańców, z zakazem wjazdu pojazdów o
rzeczy
wistej masie całkowitej ponad 1,5t. Tym samym oba ww. obiekty spełniają wymagania
dla
tunelu pełniącego również funkcję podziemnego przejścia dla pieszych. Odwołujący w tym
zakresie nie przestawił dowodów ani argumentów przeciwnych.
Wskazać dalej należy na przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. W art. 3
pkt 3)
ustawy, ustawodawca wskazał, że każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub
obiektem małej architektury, jak mosty, wiadukty, estakady, tunele, konstrukcje oporowe,
nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, kwalifikuje jako budowle. Ustawa ta nie
zawiera definicji podziemnego przejścia dla pieszych, natomiast zawarta w Prawie
budowlanym definicja obiektu budowlanego jest definicją negatywną (każdy obiekt budowlany
niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury). Zgodnie z artykułem 5 ust. 1 ustawy
Prawo budowlane obiekt budowlany należy projektować i budować w sposób określony w
przepisach, w tym techniczno-
budowlanych. Do przepisów techniczno-budowlanych,
wydanych na podstawie artykułu 7 ust. 2 Prawa budowlanego, zalicza się między innymi
R
ozporządzenie w sprawie warunków technicznych, które, jak Izba wskazała powyżej, w §1
ust. 2 nie wyszczególnia podziemnego przejścia dla pieszych jako odrębnego typu obiektu
inżynierskiego. Drogowe obiekty inżynierskie stanowią jedynie obiekty mostowe, tunele,
przepusty, konstrukcje oporowe. Ponadto ww. rozporządzenie definiuje tunel jako budowlę
przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-
rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji
gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście
podziemne. Definicja ta odpowiada definicji tunelu zawartej w ustawie z dnia 21 marca 1985
r. o drog
ach publicznych, która w art. 4 pkt 14) (dalej „Ustawa o drogach publicznych”)
definiuje
tunel jako budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu
pieszego lub pieszo-
rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju
komunikacji przez przeszkodę terenową lub pod nią, w tym przejście podziemne.
W ocenie Izby przywołane wyżej przepisy potwierdzają stanowisko Zamawiającego oraz
Przystępującego, iż po pierwsze, nie ma definicji „podziemnego przejścia dla pieszych”. Po
drugie, iż podziemne przejście dla pieszych jest kategorią podrzędną (zawężoną) do tuneli.
Innymi słowy, podziemne przejście dla pieszych jest tunelem czyli obiektem inżynierskim, w
którym dopuszczony jest ruch pieszych. Przejścia takie należy projektować i budować według
przepisów techniczno – budowlanych dotyczących tuneli, określonych w warunkach
technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. W
analizowanym stanie faktycznym Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, iż obiekty
referencyjne na jakie powołał się Przystępujący nie pełnić funkcji i być wykorzystywane jako
podziemne
przejścia dla pieszych. Argumentacja Odwołującego, w ocenie Izby, w zasadniczej
części sprowadzała się do analizy nazewnictwa obiektów budowalnych, nie zaś funkcji jakie
mają one spełniać. Nie ulega w ocenie Izby wątpliwości, że przy braku jednoznacznego
zdefiniowanie w aktach prawnych jak i w SIWZ pojęcia „podziemne przejście dla pieszych”,
pojęcie to należy rozumieć tak jak wskazała to Izba powyższej tj. jako budowlę, konstrukcję
umożliwiającą podziemne poruszanie się pieszych pod określonym szlakiem komunikacyjnym.
Irrelewantne, w ocenie Izby,
są rozważania Odwołującego dotyczące nazewnictwa.
Zasadnicze znaczenie bowiem
ma ustalenie czy obiekty referencyjne, mając na uwadze,
przywołane powyżej przepisy prawne i postanowienia SIWZ, spełniają funkcję podziemnego
przejścia dla pieszych. W ocenie Izby nie ma dowodów na przyjęcie, iż obiekty referencyjne
takiej funkcji spełniać nie mogą. Jeśli zaś takie funkcje posiadają tj. służą jako podziemne
przejścia dla pieszych to takimi przyjściami są. Okoliczność, iż obiekty referencyjne pełnią
podwójną funkcję tj. przejazdów gospodarczych i podziemnego przejścia dla pieszych jest
irrelewantna w ocenie Izby i
nie może decydować o spełnieniu przez Przystępującego
warunków udziału w postępowaniu.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż elementem koniecznym do zakwalifikowania
danego obiektu budowlanego za p
rzejście podziemne dla pieszych jest jego wyposażenie w
szereg elementów tj. schodów do przejść podziemnych, pochylni dla niepełnosprawnych,
dźwigów dla osób niepełnosprawnych, oświetlenie, monitoring. Takich wymogów
Zamawiający nie określił w SIWZ. Zamawiający, formułując wymagania związane z
doświadczeniem kierownika robót mostowych w zakresie budowy podziemnego przejścia dla
pieszych, nie określił, w jakie elementy wyposażenia musi być wyposażony obiekt
referencyjny, aby postawiony warunek doświadczenia kierownika robót mostowych był
spełniony. Wobec powyższego brak dodatkowego wyposażenia, w tym brak systemu
monitorin
gu, schodów ruchomych dla niepełnosprawnych czy oznakowania dotykowego dla
niepełnosprawnych, nie może być podstawą do oceny, czy wskazane przez Przystępującego
obiekty
są tunelami przeznaczonymi do ruchu pieszych pod drogą i czy pełnią funkcji
podziemnego
przejścia dla pieszych.
Odnosząc się natomiast do podniesionej w odwołaniu kwestii oznakowania, wskazać należy,
że przejście dla pieszych zdefiniowane w art. 2 pkt 11) ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo
o ruchu drogowym, na którą to definicję powołuje się Odwołujący (powierzchnia jezdni, drogi
dla rowerów lub torowiska przeznaczona do przechodzenia przez pieszych) nie może być
przywoływane w odniesieniu do drogowego obiektu inżynierskiego jakim jest tunel
przeznaczony do ruchu pieszych. W tunel
u takim (będącym podziemnym przejściem dla
pieszych) ruch pieszych jest dopuszczony obok pasa jezdni, na pasie przeznaczonym dla
ruchu pieszego, który w zależności od klasy drogi może być wydzielony lub nie. Innymi słowy
powierzchnia pasa ruchu przeznaczon
ego dla pieszych nie może być powierzchnią jezdni,
drogi dla rowerów lub torowiska.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że zgodnie z art. 10 ust. 10a ustawy z dnia 20
czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym, to podmioty zarządzające drogami ustalają
organizację ruchu na tych drogach oraz stosują znaki i sygnały drogowe oraz zasady ich
umieszczania wynikające z ustawy. Co oznacza, że w przypadku, gdyby obiekty wskazane
przez konsorcjum Mostostal Zabrze, tj. przejazdy tunelowe (przejazdy gospodarcze) nie
mogłyby służyć jako przejście dla pieszych (nie byłyby tunelami przeznaczonymi do ruchu
pieszych), byłyby oznaczone odpowiednim znakiem, tj. B-41 — Zakaz ruchu pieszych.
Tymczasem takim znakiem nie zostały oznaczone, zatem także w ocenie kompetentnego
po
dmiotu zarządzającego - Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie mogą one służyć jako
przejście dla pieszych (są tunelami przeznaczonymi do ruchu pieszych).
Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż z pisma Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie
wynika, że Przystępujący nie wykonał podziemnego przejścia dla pieszych. Zamawiający,
zwracając się z zapytaniem wprost do inwestora — Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie,
wskazał, że: „Mając na względzie powyższe zwracam się z prośbą o informację, czy w ww.
przejaz
dach tunelowych były wykonane również przejścia dla pieszych, tj. czy przejazdy
tunelowe zostały również udostępnione dla ruchu pieszego? Z powyższego zapytania wprost
zatem wynika, że w ocenie samego Zamawiającego za podziemne przejście dla pieszych, o
kt
órym mowa w warunku, jak najbardziej można uznać także przejazdy tunelowe, które zostały
udostępnione również dla ruchu pieszego. Przyjęcie takiej właśnie szerokiej interpretacji
warunku było jedynym sposobem, aby Zamawiający mógł zniwelować skutki braku
z
definiowania w SIWZ co należy rozumieć przez podziemne przejście dla pieszych, względnie
jakie warunki ma spełniać dany obiekt, aby Zamawiający uznał go za podziemne przejście dla
pieszych. W ocenie Izby p
rzyjęcie przez Zamawiającego wąskiej definicji podziemnego
przejścia dla pieszych na obecnym etapie postępowania i eliminowanie z postępowania tych
wykonawców, którzy do tej nigdzie i nigdy wcześniej nieprzedstawionej im definicji się nie
dopasowali, naruszałoby podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia, w tym
przede wszystkim wyr
ażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
W ocenie Izby
wobec braku jakiejkolwiek definicji podziemnego przejścia dla pieszych, nie
sp
osób przyjąć, że przejazdy z możliwością poruszania się pieszych na zasadach ogólnych
takimi przejściami być nie mogą. Taka ocena wymagałby bowiem istnienia precyzyjnego i
jednoznacznego kryterium podziału na podziemne przejścia dla pieszych i przejazdy z
możliwością poruszania się pieszych na zasadach ogólnych, niebędące podziemnymi
przejściami dla pieszych, tymczasem takiego kryterium brak. Ponadto, z żadnego
postanowienia SIWZ nie wynika, że Zamawiający zastrzegł, iż obiekty wskazane na
potwierdzenie spe
łniania warunku dotyczącego kierownika robót mostowych nie mogą być
ob
iektami „podwójnego zastosowania”, tj. służącymi zarówno ruchowi pieszych jak i ruchowi
pojazdów. Bez wątpienia wyeliminowanie doświadczenia kierownika robót mostowych
dotyczącego takiego typu obiektów wymagałoby wyraźnego zastrzeżenia w SIWZ. Jak Izba
wskazała powyżej, warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalne. Sposób wykładni spornego warunku udziału w postępowaniu
dokonany przez Zam
awiającego został przeprowadzony zgodnie z powyższymi regułami. Nie
ulega wątpliwości, iż z punktu widzenia doświadczenia kierownika robót mostowych w świetle
przedmiotowego zamówienia najistotniejszym jego elementem jest doświadczenie związane
z konstrukcja obiektu budowlanego. Z
arówno przejazdy gospodarcze M002 i M004 jak i
projektowane przejście podziemne są konstrukcjami o podobnym stopniu skomplikowania i
wy
magają podobnego doświadczenia w ich realizacji. Elementy dodatkowe, postulowane
przez Odwołującego, będą kierowane przez osoby posiadające odpowiednie doświadczenie.
Podkreślenia wymaga, że kierownik robót mostowych (tj. osoba posiadająca uprawnienia
budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej
mostowej) odpowiada jedynie za konstrukcję przejścia podziemnego, nie będzie natomiast ani
wykonywać, ani nadzorować wykonywania ww. elementów wyposażenia przejścia
podziemnego.
Wymagane przez Zamawiającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej uprawniają bowiem
wyłącznie do kierowania robotami budowlanymi (konstrukcyjnymi) związanymi z obiektem
budowlanym. Tym bardziej zatem brak w referencyjnych
obiektach elementów wyposażenia,
szczegółowo wskazanych w odwołaniu, nie może stanowić powodu do wykluczenia
Przystępującego z postępowania, gdyż kierownik robót mostowych i tak nie kierowałby ich
wykonaniem.
Tym samym w ocenie Izby obiekty wskazane w opi
sie doświadczenia Pana W. C. mogły być
uznane za pod
ziemne przejścia dla pieszych. Obiekty te są obiektami podziemnymi (sam
Odwołujący kwalifikuje je jako tunele) oraz na zasadach ogólnych mogą się nimi poruszać
piesi tj. umożliwiają pieszym przejście z jednej strony drogi na drugą (czyli przejścia dla
pieszych).
W ocenie Izby
przyjęcie forsowanego przez Odwołującego rozumienia podziemnego przejścia
dla pieszych prowadziłoby do niemożliwych do zaakceptowania rezultatów. Gdyby bowiem
przyjąć, jak tego chce Odwołujący, że przez podziemne przejście dla pieszych rozumie się
wyłącznie budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia samodzielnego ciągu pieszego tub
pieszo-
rowerowego, to okazałoby się, że kierownik robót mostowych, który kierował budową
lub prz
ebudową kilkuset metrowego tunelu pod miastem, w którym przebiega dwupasmowa
droga oraz chodniki dla pieszych, czyli obiektu służącego zarówno ruchowi pieszych jak i
ruchowi pojazdów, nie spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku i rzekomo nie
posia
da wystarczających kwalifikacji.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
W ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który w zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
w
arunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
kryteriami selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów. Natomiast na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Powyższy zarzut jest ściśle powiązany z zarzutem niewykazania przez Przystępującego
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie potencjału osobowego. Izba uznała,
że Przystępujący w sposób prawidłowy wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu
w zakre
sie potencjału osobowego, dokonując prawidłowej interpretacji postanowień SIWZ.
Przesłanką konieczną do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 ustawy Pzp jest wykazanie
przez wykonawcę tj. Odwołującego, iż doszło do przekazania przez innego wykonawcę
in
formacji nieprawdziwych czyli niezgodnych z rzeczywistością. W analizowanym stanie
faktycznym ta przesłanka nie została spełniona. Przedstawione przez Przystępującego
informacje dotyczące doświadczenia Pana W. C. są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy.
W szczególności nie jest i nie było niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy wskazanie
referencyjnych obiektów jako podziemnych przejść dla pieszych. Jak Izba uznała powyżej,
Przystępujący miał pełne prawo przyjąć, iż referencyjne obiekty stanowią podziemne przejścia
dla p
ieszych, zwłaszcza wobec braku jakiejkolwiek definicji tego pojęcia w SIWZ i
obowiązujących przepisach, jak również wobec braku zastrzeżenia w SIWZ, że obiekty
wskazane na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego kierownika robót mostowych nie
mogą być obiektami „podwójnego zastosowania”, tj. służącymi zarówno ruchowi pieszych jak
i ruchowi pojazdów. Tym samym, w ocenie Izby, nie ma podstaw do stwierdzenia naruszenia
przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22
ust. 1 b pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego doświadczenia określonego w Rozdziale 9 pkt 3
Zdaniem
Odwołującego „Konsorcjum Mostostal Zabrze wykazało się budową 1 budynku w
ramach zamówienia „Budowa budynku Wydziału Radia i Telewizji im, Krzysztofa
Kieślowskiego Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach”, tymczasem z brzmienia warunku
jednoznacznie wynika, i
ż Zamawiający wymagał doświadczenia w zrealizowaniu co najmniej
jednej roboty polegającej na budowie lub przebudowie kilku budynków. Użycie przez
Zamawiającego liczby mnogiej oznacza, iż w ramach jednej roboty budowlanej musiały zostać
wybudowane lub przebudowane
co najmniej dwa budynki”.
Izba nie podziela interpretacji spornego zapisu SIWZ zaprezentowanej przez Odwołującego.
W ocenie Izby Zamawiający w treści warunku jednoznacznie wskazał, że wykonawca ma
wykazać się wykonaniem jednej roboty budowlanej, której przedmiotem był którykolwiek z
budynków określonych symbolem PKOB wskazanym w dziale nr 12 (zgodnie z Polską
Klasyfikacją Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 1999 r. (Dz.U.
Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.). Taka interpretacja pozostaje również
w zgodzie z analizą pytań wykonawców oraz odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego
w toku wyjaśnienia zapisów SIWZ. Przytoczony zarówno przez Przystępującego jak i
Zamawiającego proces finalizacji brzmienia omawianego warunku udziału w postępowania
jednoznacznie wskazuje, że celem Zamawiającego było „poluzowanie” wymagań tak, aby
dopuścić jak największą liczbę wykonawców do udziału w postępowaniu. Gdyby zaś przyjąć
interpretacje zaprezentowaną przez Odwołującego, nastąpiłoby znaczne zawężenie dostępu
wykonawców do udziału w postępowaniu. W ocenie Izby sformułowanie, którym posłużył się
Zamawiający, pisząc o budowie lub przebudowie budynków określonych symbolem PKOB
wynikało natomiast tylko i wyłącznie z nazewnictwa stosowanego w Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych, wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
1999 r. (Dz.U. nr 112, poz. 1316 z późń.zm.). W ww. klasyfikacji konsekwentnie posłużono się
bowie
m słowem „budynków” (a nie „budynek'), począwszy od nazwy Działu 12 („Budynki
niemieszkalne") poprzez poszczególne grupy i klasy, w których nazwach również używa się
wyłącznie słowa „budynki", np. w nazwie klasy nr 1241: „Budynki łączności, dworców i
terminali". Skoro zatem Zamawiający w warunku doświadczenia odwołał się do ww.
klasyfikacji, to posłużył się również stosowanym w niej nazewnictwem. Z posłużenia się ww.
nazewnictwem nie wynika jednak w żaden sposób, że w ramach każdej z wymaganych robót
budowlanych wykonawca miał wykonać co najmniej dwa budynki.
W ocenie Izby przyjęta przez Odwołującego wykładnia warunku doświadczenia prowadziłaby
niezasadnego ograniczenia
udziału wykonawców w postępowaniu. Jak wskazał
Przystępujący, w praktyce niezwykle rzadko zdarza się, aby jedna i ta sama robota budowlana
obejmowała budowę lub przebudowę co najmniej dwóch budynków. Natomiast przypadki, w
których jedna i ta sama robota budowlana obejmowałaby budowę lub przebudowę co najmniej
dwóch budynków określonych symbolem PKOB wskazanym w dziale nr 12 (zgodnie z Polską
Klasyfikacją Obiektów Budowlanych „Budynki niemieszkalne"), są wręcz ekstremalnie rzadkie.
Wymaganie takiego doświadczenia, gdyby Zamawiający faktycznie go wymagał, stanowiłoby
bardzo istotne naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W konsekwencji, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust.
1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…..
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia konsorcjum: Warbud S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Eurovia Polska
S.A., z siedzibą w Kobierzycach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Warbud S.A., z
siedzibą w Warszawie oraz Eurovia Polska S.A., z siedzibą w Kobierzycach
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
konsorcjum:
Warbud S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Eurovia Polska S.A.,
z siedzibą w Kobierzycach na rzecz zamawiającego Miasta Gliwice kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kwotę 180 zł 00 gr (słownie: sto osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 1001/20
UZASADNIENIE
W dniu 11
maja 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Warbud S.A.,
z siedzibą w Warszawie oraz Eurovia Polska S.A., z siedzibą w Kobierzycach (dalej
„Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Miastu Gliwice (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia zgodnie z art. 23 ustawy Pzp, tj. MOSTOSTAL ZABRZE
Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w
Gliwicach -
Pełnomocnik (Lider Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i
Mostów S.A. z siedzibą w Gliwicach Partner Konsorcjum: dalej zwanych łącznie
„Konsorcjum Mostostal Zabrze", „Przystępujący” lub „Przystępujący Mostostal”
pomimo, iż Konsorcjum Mostostal Zabrze nie wykazało spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dot. osoby wskazanej
na stanowisko Kierownika robót mostowych;
2) art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Mostostal Zabrze pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub zataił informacje, że nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej dot. osoby wskazanej na stanowisko Kie
rownika robót mostowych;
ewentualnie,
3) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Mostostal Zabrze pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w zakresie spełniania przez Konsorcjum Mostostal Zabrze warunków
udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej dot. osoby
wskazanej na stanowisko Kierownika robót mostowych;
4) ewentualnie art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy
Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
Mostostal Zabrze do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w wykonaniu roboty
budowlanej polegającej na: budowie lub przebudowie budynków określonych
symbolem PKOB wskazanym w dziale nr 12 (zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów
Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999
r. (Dz.U. N
r 112, poz. 1316 z późn. zm.) o wartości robót budowlanych co najmniej 30
000 000,
00 zł brutto każda, pomimo, iż wykonawca ten nie potwierdził spełniania tego
warunku;
5) art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Mostostal Za
brze, pomimo iż, podmiot, który brał udział w przygotowaniu
postępowania, tj. sporządził dokumentację projektową jest powiązany kapitałowo i
osobowo, z Liderem Konsorcjum Mostostal Zabrze, tj. Spółką Akcyjną MOSTOSTAL
ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego z siedzibą w
Gliwicach, co wypełnia przesłanki ww. przepisu, skutkujące koniecznością wykluczenia
Konsorcjum Mostostal Zabrze z postępowania;
6) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze
względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
(iii)
wykluczenia Konsorcjum Mostostal Zabrze z postępowania oraz odrzucenia oferty złożonej
przez tego wykonawcę; ewentualnie (iv) wezwania wykonawcy Konsorcjum Mostostal Zabrze
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia wykonawcy w wykonaniu roboty budowlanej polegającej na:
budowie lub przebudowie budynków określonych symbolem PKOB wskazanym w dziale nr 12
(zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (Dz.U. Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.) o wartości robót
budowlanych co najmniej 30 000 000,00 zł brutto każda; (v) dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W
uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje:
Zarzut
niewykazania przez Konsorcjum Mostostal Zabrze spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz zaniechania wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,
w zakresie potencjału osobowego
Odwołujący wskazał, że zgodnie z postawionym przez Zamawiającego warunkiem udziału w
postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, o udzielenie zamówienia
mogą się ubiegać wykonawcy, którzy wykażą, że dysponują „1 osobą posiadającą uprawnienia
budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej
mostowej oraz posiadająca doświadczenie zawodowe w zakresie kierowania budowy lub
przebudową co najmniej jednego podziemnego przejścia dla pieszych o długości przejścia
(część eksploatacyjna przejścia) co najmniej 10 mb." - kierownik robót mostowych.
Odwołujący wskazał, że na stanowisko kierownika robót mostowych Konsorcjum Mostostal
Zabrze wskazało Pana W. C.. W celu potwierdzenia wymaganego doświadczenia
zawodowego kierownika robót mostowych Konsorcjum Mostostal Zabrze złożyło następujące
oświadczenie:
„w zakresie kierowania budową lub przebudową podziemnego przejścia dla pieszych o
długości przejścia (cześć eksploatacyjna przejścia) co najmniej 10 mb - liczba przejść dla
pieszych 1 (proszę wskazać liczbę)
• podziemne przejście dla pieszych nr 1
-
zakres: budowa (proszę wskazać, czy doświadczenie dotyczyło kierowania budową lub
przebudową);
nazwa zadania: Budowa obwodnicy Zembrzyc
-
podmiot na rzecz którego kierowano budową lub przebudową: Mota - Engil Central
Europę S.A.
-
długość przejścia (części eksploatacyjnej przejścia): Obiekt M002 - 34 mb Obiekt M004
-
34 mb (proszę wskazać liczbę metrów bieżących)"
Odwołujący wskazał, że w toku oceny ofert, Zamawiający powziął wątpliwości, czy faktycznie
w ramach wskazanej inwestycji zostało wykonane przejście dla pieszych. W związku z
powyższym zwrócił się z zapytaniem wprost do inwestora - Zarządu Dróg Wojewódzkich w
Krakowie.
Zamawiający w piśmie wskazał: „Celem weryfikacji spełniania przez podmiot
ubiegający się o udzielenie zamówienia warunku udziału w postępowaniu proszę o informację,
czy wskazana inwestycja obejmowała swoim zakresem budowę lub przebudowę co najmniej
jednego podziemnego przejścia dla pieszych o długości przejścia (cześć eksploatacyjna
przejścia) co najmniej 10 mb. Wykonawca wykazał dwa obiekty oznaczone jako: M002- 34 mb
i M004 - 34 mb. Natomiast z informacji prasowych [np. www.nbi.com.pl]
wynika, że w ramach
inwestycji zostały wykonane dwa obiekty - przejazdy tunelowe, a nie przejścia podziemne dla
pieszych.
Mając na względzie powyższe zwracam się z prośbę o informację, czy w ww.
przejazdach tunelowych były wykonane również przejścia dla pieszych, tj. czy przejazdy
tunelowe zostały również udostępnione dla ruchu pieszego?"
Odwołujący wskazał, że ZDW w Krakowie poinformował w piśmie nr ZDW/PW/2020/4197/DN-
4/IGN z dnia 16.04.2020 r. iż w ramach zadania pn. Obwodnica Zembrzyc wykonane zostały
pod drogą wojewódzką w ciągu trasy obwodowej trzy przejazdy gospodarcze M-1 z blachy
falistej oraz dwa przejazdy żelbetowe M-2 i M-3 o długości całkowitej ok. 35 m każdy, którymi
na zasadach ogólnych mogą poruszać się piesi.
W ocenie Odwołującego pomimo, iż z odpowiedzi ZDW w Krakowie jednoznacznie wynikało,
iż w ramach przedmiotowej inwestycji nie wykonano podziemnego przejścia dla pieszych,
Zamawiający zamiast stwierdzić, że Konsorcjum Mostostal Zabrze wprowadziło go w błąd,
uznał warunek za spełniony. Takie działanie Zamawiającego narusza nie tylko art. 24 ust. 1
pkt 12, 16 i 17 Pzp, ale również wyrażoną w art. 7 zasadę równego traktowania i uczciwej
konkurencji.
W ocenie Odwołującego określając warunek udziału w postępowaniu, Zamawiający
jednoznacznie
wymagał doświadczenia w zakresie „podziemnego przejścia dla pieszych".
a)
Zamawiający nie wymagał doświadczenia w zakresie „przejazdów z możliwością
poruszania się pieszych na zasadach ogólnych".
b)
„Przejazdy gospodarcze" a „podziemne przejścia dla pieszych" są obiektami o zupełnie
innej zasadniczej funkcji. W przejazdach gospodarczych podstawową funkcją jest
umożliwienie przejazdu pojazdom gospodarczym np. sprzętowi rolniczemu. W
przypadku „przejść dla pieszych" podstawową funkcją jest umożliwienie ruchu
pieszym, a nie pojazdom.
c)
Budowa podziemnych przejść dla pieszych najczęściej wiąże się z koniecznością
stosowania innego wyposażenia obiektu, którego zazwyczaj nie stosuje się w
przejazdach gospodarczych np. odpowiedniego oświetlenia, wentylacji, schodów dla
pr
zejść podziemnych, pochylni dla niepełnosprawnych, dźwigów dla osób
niepełnosprawnych, pochwytów na schodach, balustrad, wygrodzeń.
d)
Częstokroć w przejściach podziemnych instaluje się system monitoringu, schody
ruchome dla niepełnosprawnych, oznakowanie dotykowe dla niepełnosprawnych, co
nie występuje w przejazdach gospodarczych.
Odwołujący wskazał, że przejście podziemne, które będzie realizowane w ramach
przedmiotowego zamówienia, będzie zawierało, oprócz konstrukcji, także szereg
rozbudowanych instala
cji, czego na pewno nie miały przejścia wykazane przez Konsorcjum
Mostostal Zabrze. Zgodnie ze złożonym kosztorysem, przejście będzie zawierało następujące
elementy:
a.
Podziemne przejście dla pieszych - Część architektoniczna
b.
Podziemne przejście dla pieszych - Część konstrukcyjno - budowlana,
c.
Podziemne przejście dla pieszych - Instalacje wodno - kanalizacyjne,
d.
Podziemne przejście dla pieszych - część instalacyjna HVAC,
e.
Podziemne przejście dla pieszych - część elektryczna,
f.
Podziemne przejście dla pieszych - instalacje niskoprądowe,
g.
Podziemne przejście dla pieszych - system sygnalizacji pożaru.
W ocenie Odwołującego, jak wynika z powyższych informacji, „podziemne przejścia dla
pieszych" i „przejazdy gospodarcze" charakteryzują się zupełnie inną funkcją, wyposażeniem
i wymagają innego doświadczenia w celu ich zrealizowania.
Odwołujący wskazał, że art. 3 pkt 3) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zawiera
wyraźne rozróżnienie pomiędzy takimi obiektami jak mosty, wiadukty, estakady, tunele,
konstrukcje oporowe, a nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych. Przejazdy
gospodarcze z blachy falistej i żelbetowe zaliczamy do tuneli. Podziemne przejście dla
pieszych, stanowi, w świetle Prawa budowlanego, osobny rodzaj budowli. Również, w
Załączniku do ustawy Prawo budowlane, zawierającym podział obiektów na kategorie
budowlane, Ustawodawca wyraźnie rozróżnia przejścia podziemne i tunele. Przejazdy
gospodarcze z blachy falistej i żelbetowe zaliczamy do tuneli, które nie są przejściami
podziemnymi.
a) Kategoria XXVIII obejmuje: drogowe i kolejowe obiekty mostowe, jak: mosty, estakady,
kładki, przejścia podziemne, wiadukty, przepusty, tunele
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że również par. 2 pkt 2 rozporządzeniu Ministra Transportu i
Gospodarki M
orskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny
odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 63 poz. 735), rozróżnia
tunele i przejścia podziemne.
a)
przez tunel rozumie się budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi,
samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt
dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod
przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne,
b)
przejście podziemne jest szczególnym typem tunelu przeznaczonym do
przeprowadzenia samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego.
c)
Zgodnie z powyższą definicją przejście podziemne jest tunelem, ale tunel nie
zawsze jest przejściem podziemnym. Tak jest w przypadku przedmiotowych
obiektów M-l, M-2 i M-3, iż są one tunelami, ale nie są przejściami podziemnymi.
W powyższej definicji występuje słowo „samodzielnego" które jednoznacznie
wskazuje, że przejście podziemne służy do samodzielnego przeprowadzenia ciągu
pieszego lub pieszo-
rowerowego. W przypadku obiektów M-l, M-2 i M-3 nie mamy
do czynienia z samodzielnym ciągiem pieszym lub pieszo-rowerowym lecz
zasadniczą funkcją obiektów jest przejazd gospodarczy.
W ocenie Odwołującego przejazdy gospodarcze wybudowane w ramach przedmiotowej
inwestycji, nie stanowią przejść dla pieszych, również w rozumieniu Prawa o ruchu drogowym.
Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 11) ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym
(Dz.U. z 2020 poz. 110) przez przejście dla pieszych należy rozumieć powierzchnię jezdni,
drogi dla rowerów lub torowiska przeznaczoną do przechodzenia przez pieszych, oznaczoną
odpowiednimi znakami drogowymi (tu: znak D 35 -
podziemne przejście dla pieszych). Zgodnie
z wiedzą Odwołującego ww. przejazdy, nie zostały oznakowane odpowiednimi znakami.
W ocenie Odwołującego Zamawiający wyraźnie wymagał doświadczenia w wykonaniu
podziemnego przejścia dla pieszych, a nie przejazdów, które taką funkcję mogą pełnić jedynie
„na zasadach ogólnych". Odwołujący powołała się na wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z
dnia 2016-11-22, sygn. X Ga 457/16.
Dodatkowo,
w ocenie Odwołującego, ponieważ w wykazie osób Konsorcjum Mostostal Zabrze
jednoznacznie potwierdziło, iż takie podziemne przejście dla pieszych zostało wykonane w
ramach ws
kazanej inwestycji, to oznacza, iż podało informacje nieprawdziwe, wprowadzające
Zamawiającego w błąd. Biorąc z kolei pod uwagę, że informacje te zostały podane w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może budzić wątpliwości, że
mia
ły one istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, przede wszystkim na decyzję o dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum
Mostostal Zabrze, jako oferty najkorzystniejszej.
Stosownie do art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy
Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp, z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się m.in. wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryter
ia, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub
nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek wykluczyć z
postępowania wykonawcę, jeżeli spełnione zostały następujące przesłanki:
•
zam
ierzone działanie lub rażące niedbalstwo Wykonawcy
•
wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu;
a)
zamierzone działanie - Konsorcjum Mostostal Zabrze podało nieprawdziwe
informacje w
celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
b)
wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu - Wykonawca nie wyjaśnił w
Wykazie, iż w ramach ww. inwestycji został wykonany przejazd, a nie podziemne
przejście dla pieszych, tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd co do
przedmiotu, który został wykonany w ramach zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż przesłanka zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp wskazuje, iż
podanie info
rmacji wprowadzających w błąd, nie musi mieć wpływu na wynik postępowania.
Tym samym, sam fakt podania informacji wprowadzających w błąd, co do okoliczności
związanych z wykazywaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu, powinno
skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
W ocenie Odwołującego nawet jeśli działanie Konsorcjum Mostostal nie było zamierzone, ani
spowodowane rażącym niedbalstwem, to niewątpliwie, wypełnia przesłanki wymienione w
treści art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, tj. lekkomyślności lub niedbalstwa.
W ocenie Odwołującego, Konsorcjum Mostostal Zabrze nie potwierdziło spełniania warunków
udziału w postępowaniu odnośnie dysponowania osobą na stanowisko Kierownika robót
mostowych legitymującą się doświadczeniem przy budowie podziemnego przejścia dla
pieszych, a jednocześnie przedstawiło w Wykazie osób informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd, iż takie przejście zostało wykonane. W konsekwencji Konsorcjum
Mostostal Zabrze podlega wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący jednocześnie wskazał, że brak jest podstaw do zastosowania w stosunku do
Konsorcjum Mostostal Zabrze, w tym zakresie, procedury uzupełnienia dokumentów
określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z tym przepisem uzupełnieniu
podlegają dokumenty i oświadczenia, które nie zostały złożone, są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości. Wykaz osób przedstawiony
przez Konsorcjum Mostostal Zabrze nie spełniają żadnej z tych przesłanek, a zawarta w nim
informacja dotycząca omawianej inwestycji nie jest niekompletna ani nie zawiera błędu, tylko
jest po prostu nieprawdziwa.
Zarzut
niewykazania przez Konsorcjum Mostostal Zabrze spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia i zarzut ewentualny zaniechania
wezwania do uzupełnienia dokumentów.
W ocenie Odwołującego Konsorcjum Mostostal Zabrze nie wykazało spełniania również
warunku wymaganego doświadczenia.
Warunek był następujący - Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 10 lat upływem
t
erminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej
jedną robotę budowlaną polegającą na: budowie lub przebudowie budynków określonych
symbolem PKOB wskazanym w dziale nr 12 (zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów
Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (Dz.U.
Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.) o wartości robót budowlanych co najmniej 30 000 000,00 zł
brutto każda.
Konsorcjum Mostostal Zabrze wykazało się budową 1 budynku w ramach zamówienia
„Budowa budynku Wydziału Radia i Telewizji im. Krzysztofa Kieślowskiego Uniwersytetu
Śląskiego w Katowicach." Tymczasem z brzmienia warunku jednoznacznie wynika, iż
Zamawiający wymagał doświadczenia w zrealizowaniu co najmniej jednej roboty polegającej
na budowie lub przebudowie kilku budynków. Użycie przez Zamawiającego liczny mnogiej
oznacza, iż w ramach jednej roboty budowlanej musiały zostać wybudowane lub
przebu
dowane co najmniej dwa budynki. W ocenie Odwołującego takie rozumienie warunku
jest również zgodne z opisem przedmiotu zamówienia przedmiotowej inwestycji. Przedmiot
niniejsze
go zamówienia obejmuje bowiem budowę kilku budynków: m.in. budynek główny,
budynek pomocniczy i budynek stacji trans.
W ocenie Odwołującego nie tylko literalne brzmienie warunku, w którym Zamawiający użył
liczby mnogiej, ale również jego interpretacja celowościowa, związana w przedmiotem
inwestycji, jednoznacznie wskazuj
ą, iż wykonawcy mieli obowiązek wykazać się
doświadczeniem w budowie/przebudowie, co najmniej dwóch budynków, w ramach jednej
roboty budowlanej.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum Mostostal Zabrze nie
potwierdziło spełniania tego warunku. W konsekwencji, Zamawiający winien wezwać w tym
zakresie Konsorcjum Mostostal Zabrze do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Pzp. Wezwanie będzie jednak niezasadne w przypadku potwierdzenia się pozostałych
zarzutów odwołania.
Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Mos
tostal Zabrze z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, 19) z postępowania
wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy
zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w
przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji
może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w
postępowaniu.
Poza sporem pozostaje okoliczność, iż dokumentację projektową, przedmiary, specyfikacje
techniczne oraz kosztorysy inwestorskie, przygotowała Spółka Akcyjna MOSTOSTAL
ZABRZE Biprohut -
spółka powiązana z Konsorcjum, Budownictwa Przemysłowego S. A.
Pomimo tego, Konsorcjum Mostostal Zabrze w dokumencie JEDZ podało, iż takie powiązania
nie istnieją. Na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień, Konsorcjum Mostostal Zabrze
potwierdziło istnienie powiązań kapitałowych pomiędzy ww. podmiotami, jednak wyjaśniło, iż
przy wypełnianiu dokumentu JEDZ kierowało się instrukcją UZP, z której wynika, iż w tym
przypadku, należy brać pod uwagę brzmienie ustawy Pzp, a nie JEDZ.
W ocenie Odwołującego, Konsorcjum Mostostal Zabrze, w swoich wyjaśnieniach pominęło
jednak okoliczność, iż oprócz powiązań kapitałowych pomiędzy tymi spółkami istnieją również
powiązania osobowe, które, zdaniem Odwołującego, wskazują na zaistnienie przesłanek
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19) Pzp.
a) Panowie D. P. i W. G.
, będący jedynymi członkami zarządu Spółki Mostostal Zabrze
S.A. z siedzibą w Gliwicach (spółki „matki" dla obu powiązanych podmiotów) są
jednocześnie członkami Rady Nadzorczej, w obu podmiotach, tj. MOSTOSTAL
ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna i
MOSTOSTAL ZABRZE Biprohut S.A.
b)
Jednocześnie Spółka Akcyjna Mostostal Zabrze z siedzibą w Gliwicach, jest jedynym
akcjonariuszem w MOSTOSTAL ZABRZE Biprohut S.A. i (zgodnie z informacją na
stronie internetowej) posiada 96,73% akcji w Spółce Akcyjnej MOSTOSTAL ZABRZE
Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego.
Powyższe powiązania, zdaniem Odwołującego, wypełniają przesłanki wskazane w art. 24 ust.
1 pkt 19) Pzp. Doświadczenie życiowe wskazuje bowiem, że spółki z tej samej grupy
kapitałowej, zarządzane lub nadzorowane przez te same osoby, współpracują ze sobą,
szczególnie w sytuacjach ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Doświadczenie
życiowe wskazuje zatem na to, iż Konsorcjum Mostostal Zabrze, w toku przygotowania oferty
posłużyło się osobami, które brały udział w przygotowaniu postępowania. Nie bez znaczenia
dla oceny zaistn
iałej sytuacji pozostaje również treść dyrektywy. Artykuł 41 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, wskazuje na katalog podmiotów, których
zaangażowanie w przygotowanie postępowania generuje zakłócenie uczciwej konkurencji. Do
podmiotów tych należy nie tylko kandydat czy oferent, ale również przedsiębiorstwo
powiązane z kandydatem lub oferentem. Z taką sytuacją mamy niewątpliwie do czynienia w
przypadku pr
zedmiotowego postępowania - dokumentację postępowania przygotował podmiot
powiązany z wykonawcą. Przy czym dyrektywa, nie wymaga w tym zakresie wskazywania na
udziału w przygotowaniu postępowania konkretnych osób. Wystarczający jest tu fakt istnienia
powiązań pomiędzy podmiotem, który brał udział w przygotowaniu postępowania, a
podmiotem ubiegającym się o uzyskanie zamówienia.
Konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania, zarówno w przypadku postanowień
dyrektywy, jak również regulacji krajowych zachodzi wtedy, gdy nie ma innego sposobu
zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania.
W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców i naruszenia tego nie można wyeliminować w inny sposób,
niż przez wykluczenie z postępowania Konsorcjum Mostostal Zabrze, z uwagi na następujące
okoliczności:
a)
Przedmiot zamówienia umożliwia wykonawcom (Punkt V SIWZ) zaproponowanie
innych niż wyszczególnione w dokumentacji rozwiązań z zachowaniem
odpowiednich równoważnych parametrów technicznych dla osiągnięcia
oczekiwanej funkcjonalności całego układu będącego przedmiotem zamówienia, z
zapewnieniem uzyskania wszelkich ewentualnie wymaganych uzgodnień, w tym
zaakceptowania zmian ma
teriałowych przez projektanta i Zamawiającego.
b)
Zgodnie z treścią Umowy Wykonawca jest zobowiązany do wykonania wszelkich
projektów warsztatowych, montażowych, technologicznych niezbędnych dla
realizacji zamówienia. Projekty te muszą następnie uzyskać akceptację
Zamawiającego i Nadzoru autorskiego.
c)
Podczas wykonywania ww. projektów, wykonawca ma możliwość zaprojektowania
takich rozwiązań, które wpłyną m.in. poziom opłacalności całej inwestycji. Fakt,
posiadania po swojej stronie podmiotu pełniącego Nadzór autorski, niewątpliwie
stawia Konsorcjum Mostostal Zabrze w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do
innych wykonawców.
d)
Uprzywilejowaną pozycję można zauważyć również na etapie złożenia oferty,
bowiem Konsorcjum Mostostal Zabrze, wiedząc, iż przewidywane przez niego
rozwiązania będą, na etapie realizacji zamówienia, podlegały akceptacji przez
Spółkę powiązaną, miało możliwość uwzględnić i odpowiednio je wycenić, już w
ofercie.
Tym samym,
w ocenie Odwołującego, oczywistym jest, iż wykonawca powiązany z autorem
dokumentacji i osobami sprawującymi Nadzór autorski jest w uprzywilejowanej pozycji w
stosunku do innych wykonawców, a naruszenia wynikającej z tego faktu zasady uczciwej
konkurencji, nie można wyeliminować w sposób inny niż przez wykluczenie tego wykonawcy
z postępowania.
Izba ustaliła co następuje:
Izba
rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) Opinię techniczną
w sprawie rozumie
nia pojęcia podziemnego przejścia dla pieszych i oceny charakteru
obiektów referencyjnych Praca U-785/RB6/2020, opinie Infokoszt P. M. z dnia 8 czerwca 2020
r.
oraz opinię – Interpretacja techniczna pojęcia przejścia podziemnego dla pieszych wraz z
ocena obiektów referencyjnych K. C. (dalej łącznie „Opinie”) na okoliczność wykazania, że
brak jest w obowiązujących przepisach definicji podziemnego przejścia dla pieszych, że
obiekty referencyjne mogą zostać uznane za przejścia dla pieszych oraz spełniają wymogi
tunelu przeznaczonego dla przejścia dla pieszych, w sprawie warunków technicznych jakim
powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie; (ii) zdjęcia tunelu –
obiektu referencyjnego
na okoliczność wykazania, iż są one wykorzystane jako podziemne
przejścia dla pieszych; (iii) mapę przedstawiającą przejazdy w ramach zadania pn.
„Obwodnica Zembrzyc” oraz zdjęcia dwóch przejazdów żelbetonowych wykonanych w ramach
powyższego zadania na okoliczność wykazania, iż Przystępujący nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego doświadczenia kierownika robót mostowych; (iv) dokumentacje
dotyczącą zadania pn.: „Budowa Wydziału Radia i Telewizji Uniwersytetu Śląskiego” na
okoliczność wykazania, iż Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego doświadczenia.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zam
ówienia publicznego pn. Zachodnia Brama Metropolii Silesia – Centrum
Przesiadkowe w Gliwicach.
W Rozdziale 9 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający
wymagał m.in.
Pkt 3:
Zdolność techniczna lub zawodowa Określenie warunku:
Wykonawca musi wykazać, ze w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie,
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej jedną robotę
budowlaną polegającą na: budowie lub przebudowie budynków określonych symbolem PKOB
wskazanym w dziale 12
(zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych wprowadzoną
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (Dz.U. Nr i 12, poz. 1316 z późn.
zm.) o
wartości robót budowlanych co najmniej zł brutto każda.
O zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, to znaczy będą dysponować co najmniej:
g)
1
osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami
budowlanymi w
specjalności inżynieryjnej mostowej oraz posiadająca doświadczenie
zawodowe w zakresie kierowania budową lub przebudową co najmniej jednego podziemnego
przejścia dla pieszych o długości przejścia co najmniej 10 mb.
Izba ustaliła, że w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców. W wyniku
przeprowadzonego procesu badania i oceny ofert za najkorzystniejsza została uznana oferta
Przystępującego Mostostal.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 20 marca 2020 r. wezwał Przystępującego na
podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia dokumentów dotyczące braku podstaw do
wykluczenia i potwierdzające spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 27 marca 2020 r. Przystępujący
Mosto
stal złożył wymagane dokumenty. Przystępujący złożył m.in. Załącznik nr 9 – Wykaz
osób. Przystępujący na stanowisko kierownika robót mostowych wskazał Pana W. C. . W celu
potwierdzenia wymaganego doświadczenia zawodowego kierownika robót mostowych
Przystępujący złożyło następujące oświadczenie: „w zakresie kierowania budową lub
przebudową podziemnego przejścia dla pieszych o długości przejścia (cześć eksploatacyjna
przejścia) co najmniej 10 mb - liczba przejść dla pieszych 1 (proszę wskazać liczbę)
• podziemne przejście dla pieszych nr 1
-
zakres: budowa (proszę wskazać, czy doświadczenie dotyczyło kierowania budową lub
przebudową); nazwa zadania: Budowa obwodnicy Zembrzyc
-
podmiot na rzecz którego kierowano budową lub przebudową: Mota - Engil Central
Europę S.A.
-
długość przejścia (części eksploatacyjnej przejścia): Obiekt M002 - 34 mb Obiekt M004
-
34 mb (proszę wskazać liczbę metrów bieżących)".
Przystępujący złożył również Załącznik nr 9 – Wykaz robót budowlanych. W Wykazie
Przystępujący w celu wykazania doświadczenia polegającego na budowie lub przebudowie
budynków określonych symbolem PKOB wskazanym w dziale nr 12 (zgodnie z Polską
Klasyfikacją Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 1999 r. (Dz.U. Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.) o wartości robót budowlanych co
najmniej 30 000 000,00 zł brutto każda, powołał się na realizację inwestycji Budowa budynku
Wydziału Radia i Telewizji im. Krzysztofa Kieślowskiego Uniwersytetu Śląskiego w
Katowicach.
Izba ustaliła, iż w toku badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, Zamawiający zwrócił
pismem z dnia 9 kwietnia 2020 r.
się z zapytaniem do inwestora - Zarządu Dróg Wojewódzkich
w Krakowie
o zakres prac wykonanych przez Przystępującego. Zamawiający w piśmie
wskazał: „Celem weryfikacji spełniania przez podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia
warunku udziału w postępowaniu proszę o informację, czy wskazana inwestycja obejmowała
swoim zakresem budowę lub przebudowę co najmniej jednego podziemnego przejścia dla
pieszych o długości przejścia (cześć eksploatacyjna przejścia) co najmniej 10 mb. Wykonawca
wykazał dwa obiekty oznaczone jako: M002- 34 mb i M004 - 34 mb. Natomiast z informacji
prasowych [np. www.nbi.com.pl] wynika, że w ramach inwestycji zostały wykonane dwa
obiekty -
przejazdy tunelowe, a nie przejścia podziemne dla pieszych. Mając na względzie
powyższe zwracam się z prośbę o informację, czy w ww. przejazdach tunelowych były
wykonane również przejścia dla pieszych, tj. czy przejazdy tunelowe zostały również
udostępnione dla ruchu pieszego?"
Pismem z dnia 16 kwietnia 2020 r. ZDW w Krakowie
wskazało, iż w ramach zadania pn.
Obwodnica Zembrzyc wykonane zostały pod drogą wojewódzką w ciągu trasy obwodowej trzy
przejazdy gospodarcze M-
l z blachy falistej oraz dwa przejazdy żelbetowe M-2 i M-3 o długości
całkowitej ok. 35 m każdy, którymi na zasadach ogólnych mogą poruszać się piesi.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 24 kwietnia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wynikach postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana ofertą
Przystępującego Mostostal. Oferta Odwołującego zostało skalsyfikowana na miejscu drugim.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. W przypadku potwierdzenia się zarzutu zaniechania wykluczenia
Przystępującego z postępowania, Odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy.
Odwołujący podczas posiedzenia z udziałem stron złożył oświadczenie o cofnięciu
powyższego zarzut.
W ocenie Izby odwołanie podlegało oddaleniu w pozostałym zakresie.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp
W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania,
iż Zamawiający naruszył powyższe przepisy
ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego Mostostal z postępowania z
powodu braku
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wskazać należy na wstępne, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych
albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Nie budzi w piśmiennictwie sporu, iż
określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma
na celu
cenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko
nienależytego wykonania zamówienia. Określając warunki udziału w postępowaniu o
udzielenie
zamówienia zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad
wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. warunki udziału w postępowaniu muszą być
związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Takie
bowiem
określenie warunków udziału w postępowaniu umożliwia otwarcie rynku dla
wykonawców, którzy swoimi doświadczeniem gwarantują pewność, co do rzetelnego i
prawidłowego wykonania zamówienia.
Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku
formułowania warunków w taki sposób, który w pełni odzwierciedla przedmiot zamówienia,
lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki
udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia oraz określone w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tak aby w sposób niezasadny nie
ograniczały dostępu wykonawcom do rynku zamówień publicznych. Przy czym zaznaczyć
należy, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej
wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności
wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące zasadę
równego traktowania wykonawców. Nieujawnione w dokumentacji postępowania intencje czy
interpretacje
zamawiającego nie mogą decydować o treści warunku. Na etapie badania i oceny
ofert z
amawiający nie może interpretować wymagań specyfikacji w sposób bardziej
rygorystyczny niż to wynika z literalnego brzmienia warunku, albowiem prowadziłoby to do
nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku, co powodowałoby w
konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, a w
szczególności art. 7 ust. 1 Pzp.
Zaznaczyć również należy, że to zamawiający odpowiada za kształt SIWZ, w tym za poprawne
sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. Warunki te winny wobec tego być
sformułowane w taki sposób, aby nie rodziły wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie
postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny stopnia spełniania danego warunku
przez oferenta. Jeżeli warunki udziału sformułowano w taki sposób, że możliwe są różne
metody ich odczytania, czy też jednoznacznie nie wskazano w jaki sposób odbywać się będzie
ocena pozio
mu ich spełniania, to należy zastosować ten sposób interpretacji, który jest
korzystniejszy dla wykonawcy.
W przedmiotowym p
ostępowaniu Zamawiający wymagał od przyszłego kierownika robót
mostowych doświadczenia w postaci kierowania budową lub przebudową co najmniej jednego
podziemnego przejścia dla pieszych o długości przejścia (część eksploatacyjna przejścia) co
najmniej 10 mb.
Spór zaś pomiędzy stronami dotyczył wykładni zapisu „przejścia podziemnego
dla pieszych”. Każda ze stron prezentowała odmienne stanowisko co do rozumienia ww.
wymagania Zamawiającego, wywodząc w konsekwencji odmienny zakres wymaganego
doświadczenia kierownika robót mostowych.
Wskazać należy w pierwszej kolejności, że w omawianym stanie faktycznym Zamawiający nie
zdefiniował w SIWZ pojęcia „przejście podziemne dla pieszych”. Zamawiający nie odwołał się
do żadnych regulacji prawnych, przepisów ustawy, nie udzielił w tym zakresie żadnych
wskazówek wykonawcom jak należy interpretować powyższy wymóg. Zamawiający nie
skorzystał z możliwości dookreślenia swojego wymagania ani poprzez przytoczenie ani
poprzez powołanie się na przepisy prawa. Izba stoi na stanowisku, że przy braku
zdefiniowania, dookreślenia przez Zamawiającego spornych zapisów SIWZ, należy im nadać
znaczenie ogólne przyjęte, z uwzględnieniem specyfiki branży do której pojęcie to odnosi się.
Pojęcie przejście podziemnie dla pieszych powszechnie rozumiane jest jako konstrukcja,
budowla
zapewniająca możliwość przejścia dla pieszych pod określonym szlakiem
komunikacyjnym
przebiegającym na powierzchni terenu lub budowli mostowej. Realizowane
jest poprzez
budowę odpowiedniego tunelu lub mostu (wiaduktu), przy czym ruch pieszy
odbywa si
ę w tunelu lub pod wiaduktem. Odnosząc pojęcie „przejścia podziemnego dla
pieszych” do branży budowlanej i przepisów prawnych regulujących szeroko pojętą branżę
budowlaną, to wskazać, należy, że w obowiązujących przepisach prawa brak jest definicji
podziemnego przejścia dla pieszych. Ustawodawca odwołuje się do pojęcia podziemnego
przejścia dla pieszych w różnych aktach prawnych, nie nadając mu jednak odrębnej
samodzielnej definicji.
Wskazać w tym zakresie należy na następujące regulacje:
Zgodnie z
rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i
ich usytuowanie
(dalej „Rozporządzenie w sprawie warunków technicznych”), do obiektów
inżynierskich zalicza się:
1)
obiekty mostowe,
2)
tunele,
3)
przepusty,
4)
konstrukcje oporowe.
Rozporządzenie w sprawie warunków technicznych nie wyszczególnia podziemnego przejścia
dla pieszych jako odrębnego typu obiektu inżynierskiego. Nie zawiera również definicji
podziemnego przejścia dla pieszych. Zgodnie z ww. Rozporządzeniem ruch pieszych jest
dopuszczony na obiektach mostowych lub w tun
elach (§88 ust. 1 ww. rozporządzenia), zatem
funkcję podziemnego przejścia dla pieszych w rozumieniu ww. rozporządzenia spełniają
tunele.
Aby tunel mógł zostać przeznaczony do ruchu pieszych pod drogą (czyli mógł stanowić
podziemne przejście dla pieszych) jego szerokość jako obiektu inżynierskiego powinna być
dostosowana do natężenia ruchu pieszych i długości przeszkody oraz zapewnić niezbędną
skrajnię, warunki widoczności i wygodę użytkowników (§62 ust. 1 ww. rozporządzenia).
Przekrój tunelu, w którym dopuszczony jest ruch pieszych, powinien zapewniać zachowanie
skrajni chodnika wynikającej z warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi
publiczne i ich usytuowanie. W tym zakresie,
godnie z §44 rozporządzenia Ministra Transportu
i Gospodarki Morskie
j z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (dalej „Rozporządzenie w sprawie
dróg publicznych”), szerokość chodnika (skrajnia) w zależności od lokalizacji, powinna być
niemniejsza niż 1m w przypadku samodzielnego ciągu pieszego lub niemniejsza niż 2,0 m dla
chodnika przy jezdni, przy czym dopuszcza się miejscowe zmniejszenie szerokości chodnika
odpowiednio do 1 oraz 1,25
m. Natomiast szerokość pasa ruchu dla dróg klasy L na terenie
zab
udowy wynosi od 2,50 do 3,00 (w zabudowie jednorodzinnej), a więc minimalna szerokość
tunelu, w którym dopuszczony jest ruch pieszych, wynosi 5,0m (3,00m + 2,00m). Na drogach
klasy L w strefie zamieszkania (zabudowy) może nie być wyodrębnionej jezdni i chodników
(§43 ust. 2 ww. rozporządzenia). Wysokość skrajni nad chodnikiem powinna być niemniejsza
niż 2,50m (§54 ust. 4 ww. rozporządzenia).
Odnosząc powyższe do obiektów referencyjnych wskazanych przez Przystępującego, Izba
dała wiarę twierdzeniom Przystępującego, popartym wnioskami zawartymi w Opiniach
złożonych do akt sprawy, iż obiekty referencyjne spełniają wymagania dla tunelu (przejścia
podziemnego) przeznaczanego dla ruchu pieszych. Jak wynika z Opinii, s
zerokość w świetle
obiektu M002 oraz M004 wynosi
6,80 m, a wysokość w świetle wynosi 3,95m. Ponadto przez
obiekt M002 przebiega droga wewnętrzna dla mieszkańców, z zakazem wjazdu pojazdów o
rzeczy
wistej masie całkowitej ponad 1,5t. Tym samym oba ww. obiekty spełniają wymagania
dla
tunelu pełniącego również funkcję podziemnego przejścia dla pieszych. Odwołujący w tym
zakresie nie przestawił dowodów ani argumentów przeciwnych.
Wskazać dalej należy na przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. W art. 3
pkt 3)
ustawy, ustawodawca wskazał, że każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub
obiektem małej architektury, jak mosty, wiadukty, estakady, tunele, konstrukcje oporowe,
nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, kwalifikuje jako budowle. Ustawa ta nie
zawiera definicji podziemnego przejścia dla pieszych, natomiast zawarta w Prawie
budowlanym definicja obiektu budowlanego jest definicją negatywną (każdy obiekt budowlany
niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury). Zgodnie z artykułem 5 ust. 1 ustawy
Prawo budowlane obiekt budowlany należy projektować i budować w sposób określony w
przepisach, w tym techniczno-
budowlanych. Do przepisów techniczno-budowlanych,
wydanych na podstawie artykułu 7 ust. 2 Prawa budowlanego, zalicza się między innymi
R
ozporządzenie w sprawie warunków technicznych, które, jak Izba wskazała powyżej, w §1
ust. 2 nie wyszczególnia podziemnego przejścia dla pieszych jako odrębnego typu obiektu
inżynierskiego. Drogowe obiekty inżynierskie stanowią jedynie obiekty mostowe, tunele,
przepusty, konstrukcje oporowe. Ponadto ww. rozporządzenie definiuje tunel jako budowlę
przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-
rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji
gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście
podziemne. Definicja ta odpowiada definicji tunelu zawartej w ustawie z dnia 21 marca 1985
r. o drog
ach publicznych, która w art. 4 pkt 14) (dalej „Ustawa o drogach publicznych”)
definiuje
tunel jako budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu
pieszego lub pieszo-
rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju
komunikacji przez przeszkodę terenową lub pod nią, w tym przejście podziemne.
W ocenie Izby przywołane wyżej przepisy potwierdzają stanowisko Zamawiającego oraz
Przystępującego, iż po pierwsze, nie ma definicji „podziemnego przejścia dla pieszych”. Po
drugie, iż podziemne przejście dla pieszych jest kategorią podrzędną (zawężoną) do tuneli.
Innymi słowy, podziemne przejście dla pieszych jest tunelem czyli obiektem inżynierskim, w
którym dopuszczony jest ruch pieszych. Przejścia takie należy projektować i budować według
przepisów techniczno – budowlanych dotyczących tuneli, określonych w warunkach
technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. W
analizowanym stanie faktycznym Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, iż obiekty
referencyjne na jakie powołał się Przystępujący nie pełnić funkcji i być wykorzystywane jako
podziemne
przejścia dla pieszych. Argumentacja Odwołującego, w ocenie Izby, w zasadniczej
części sprowadzała się do analizy nazewnictwa obiektów budowalnych, nie zaś funkcji jakie
mają one spełniać. Nie ulega w ocenie Izby wątpliwości, że przy braku jednoznacznego
zdefiniowanie w aktach prawnych jak i w SIWZ pojęcia „podziemne przejście dla pieszych”,
pojęcie to należy rozumieć tak jak wskazała to Izba powyższej tj. jako budowlę, konstrukcję
umożliwiającą podziemne poruszanie się pieszych pod określonym szlakiem komunikacyjnym.
Irrelewantne, w ocenie Izby,
są rozważania Odwołującego dotyczące nazewnictwa.
Zasadnicze znaczenie bowiem
ma ustalenie czy obiekty referencyjne, mając na uwadze,
przywołane powyżej przepisy prawne i postanowienia SIWZ, spełniają funkcję podziemnego
przejścia dla pieszych. W ocenie Izby nie ma dowodów na przyjęcie, iż obiekty referencyjne
takiej funkcji spełniać nie mogą. Jeśli zaś takie funkcje posiadają tj. służą jako podziemne
przejścia dla pieszych to takimi przyjściami są. Okoliczność, iż obiekty referencyjne pełnią
podwójną funkcję tj. przejazdów gospodarczych i podziemnego przejścia dla pieszych jest
irrelewantna w ocenie Izby i
nie może decydować o spełnieniu przez Przystępującego
warunków udziału w postępowaniu.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż elementem koniecznym do zakwalifikowania
danego obiektu budowlanego za p
rzejście podziemne dla pieszych jest jego wyposażenie w
szereg elementów tj. schodów do przejść podziemnych, pochylni dla niepełnosprawnych,
dźwigów dla osób niepełnosprawnych, oświetlenie, monitoring. Takich wymogów
Zamawiający nie określił w SIWZ. Zamawiający, formułując wymagania związane z
doświadczeniem kierownika robót mostowych w zakresie budowy podziemnego przejścia dla
pieszych, nie określił, w jakie elementy wyposażenia musi być wyposażony obiekt
referencyjny, aby postawiony warunek doświadczenia kierownika robót mostowych był
spełniony. Wobec powyższego brak dodatkowego wyposażenia, w tym brak systemu
monitorin
gu, schodów ruchomych dla niepełnosprawnych czy oznakowania dotykowego dla
niepełnosprawnych, nie może być podstawą do oceny, czy wskazane przez Przystępującego
obiekty
są tunelami przeznaczonymi do ruchu pieszych pod drogą i czy pełnią funkcji
podziemnego
przejścia dla pieszych.
Odnosząc się natomiast do podniesionej w odwołaniu kwestii oznakowania, wskazać należy,
że przejście dla pieszych zdefiniowane w art. 2 pkt 11) ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo
o ruchu drogowym, na którą to definicję powołuje się Odwołujący (powierzchnia jezdni, drogi
dla rowerów lub torowiska przeznaczona do przechodzenia przez pieszych) nie może być
przywoływane w odniesieniu do drogowego obiektu inżynierskiego jakim jest tunel
przeznaczony do ruchu pieszych. W tunel
u takim (będącym podziemnym przejściem dla
pieszych) ruch pieszych jest dopuszczony obok pasa jezdni, na pasie przeznaczonym dla
ruchu pieszego, który w zależności od klasy drogi może być wydzielony lub nie. Innymi słowy
powierzchnia pasa ruchu przeznaczon
ego dla pieszych nie może być powierzchnią jezdni,
drogi dla rowerów lub torowiska.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że zgodnie z art. 10 ust. 10a ustawy z dnia 20
czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym, to podmioty zarządzające drogami ustalają
organizację ruchu na tych drogach oraz stosują znaki i sygnały drogowe oraz zasady ich
umieszczania wynikające z ustawy. Co oznacza, że w przypadku, gdyby obiekty wskazane
przez konsorcjum Mostostal Zabrze, tj. przejazdy tunelowe (przejazdy gospodarcze) nie
mogłyby służyć jako przejście dla pieszych (nie byłyby tunelami przeznaczonymi do ruchu
pieszych), byłyby oznaczone odpowiednim znakiem, tj. B-41 — Zakaz ruchu pieszych.
Tymczasem takim znakiem nie zostały oznaczone, zatem także w ocenie kompetentnego
po
dmiotu zarządzającego - Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie mogą one służyć jako
przejście dla pieszych (są tunelami przeznaczonymi do ruchu pieszych).
Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż z pisma Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie
wynika, że Przystępujący nie wykonał podziemnego przejścia dla pieszych. Zamawiający,
zwracając się z zapytaniem wprost do inwestora — Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie,
wskazał, że: „Mając na względzie powyższe zwracam się z prośbą o informację, czy w ww.
przejaz
dach tunelowych były wykonane również przejścia dla pieszych, tj. czy przejazdy
tunelowe zostały również udostępnione dla ruchu pieszego? Z powyższego zapytania wprost
zatem wynika, że w ocenie samego Zamawiającego za podziemne przejście dla pieszych, o
kt
órym mowa w warunku, jak najbardziej można uznać także przejazdy tunelowe, które zostały
udostępnione również dla ruchu pieszego. Przyjęcie takiej właśnie szerokiej interpretacji
warunku było jedynym sposobem, aby Zamawiający mógł zniwelować skutki braku
z
definiowania w SIWZ co należy rozumieć przez podziemne przejście dla pieszych, względnie
jakie warunki ma spełniać dany obiekt, aby Zamawiający uznał go za podziemne przejście dla
pieszych. W ocenie Izby p
rzyjęcie przez Zamawiającego wąskiej definicji podziemnego
przejścia dla pieszych na obecnym etapie postępowania i eliminowanie z postępowania tych
wykonawców, którzy do tej nigdzie i nigdy wcześniej nieprzedstawionej im definicji się nie
dopasowali, naruszałoby podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia, w tym
przede wszystkim wyr
ażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
W ocenie Izby
wobec braku jakiejkolwiek definicji podziemnego przejścia dla pieszych, nie
sp
osób przyjąć, że przejazdy z możliwością poruszania się pieszych na zasadach ogólnych
takimi przejściami być nie mogą. Taka ocena wymagałby bowiem istnienia precyzyjnego i
jednoznacznego kryterium podziału na podziemne przejścia dla pieszych i przejazdy z
możliwością poruszania się pieszych na zasadach ogólnych, niebędące podziemnymi
przejściami dla pieszych, tymczasem takiego kryterium brak. Ponadto, z żadnego
postanowienia SIWZ nie wynika, że Zamawiający zastrzegł, iż obiekty wskazane na
potwierdzenie spe
łniania warunku dotyczącego kierownika robót mostowych nie mogą być
ob
iektami „podwójnego zastosowania”, tj. służącymi zarówno ruchowi pieszych jak i ruchowi
pojazdów. Bez wątpienia wyeliminowanie doświadczenia kierownika robót mostowych
dotyczącego takiego typu obiektów wymagałoby wyraźnego zastrzeżenia w SIWZ. Jak Izba
wskazała powyżej, warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalne. Sposób wykładni spornego warunku udziału w postępowaniu
dokonany przez Zam
awiającego został przeprowadzony zgodnie z powyższymi regułami. Nie
ulega wątpliwości, iż z punktu widzenia doświadczenia kierownika robót mostowych w świetle
przedmiotowego zamówienia najistotniejszym jego elementem jest doświadczenie związane
z konstrukcja obiektu budowlanego. Z
arówno przejazdy gospodarcze M002 i M004 jak i
projektowane przejście podziemne są konstrukcjami o podobnym stopniu skomplikowania i
wy
magają podobnego doświadczenia w ich realizacji. Elementy dodatkowe, postulowane
przez Odwołującego, będą kierowane przez osoby posiadające odpowiednie doświadczenie.
Podkreślenia wymaga, że kierownik robót mostowych (tj. osoba posiadająca uprawnienia
budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej
mostowej) odpowiada jedynie za konstrukcję przejścia podziemnego, nie będzie natomiast ani
wykonywać, ani nadzorować wykonywania ww. elementów wyposażenia przejścia
podziemnego.
Wymagane przez Zamawiającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej uprawniają bowiem
wyłącznie do kierowania robotami budowlanymi (konstrukcyjnymi) związanymi z obiektem
budowlanym. Tym bardziej zatem brak w referencyjnych
obiektach elementów wyposażenia,
szczegółowo wskazanych w odwołaniu, nie może stanowić powodu do wykluczenia
Przystępującego z postępowania, gdyż kierownik robót mostowych i tak nie kierowałby ich
wykonaniem.
Tym samym w ocenie Izby obiekty wskazane w opi
sie doświadczenia Pana W. C. mogły być
uznane za pod
ziemne przejścia dla pieszych. Obiekty te są obiektami podziemnymi (sam
Odwołujący kwalifikuje je jako tunele) oraz na zasadach ogólnych mogą się nimi poruszać
piesi tj. umożliwiają pieszym przejście z jednej strony drogi na drugą (czyli przejścia dla
pieszych).
W ocenie Izby
przyjęcie forsowanego przez Odwołującego rozumienia podziemnego przejścia
dla pieszych prowadziłoby do niemożliwych do zaakceptowania rezultatów. Gdyby bowiem
przyjąć, jak tego chce Odwołujący, że przez podziemne przejście dla pieszych rozumie się
wyłącznie budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia samodzielnego ciągu pieszego tub
pieszo-
rowerowego, to okazałoby się, że kierownik robót mostowych, który kierował budową
lub prz
ebudową kilkuset metrowego tunelu pod miastem, w którym przebiega dwupasmowa
droga oraz chodniki dla pieszych, czyli obiektu służącego zarówno ruchowi pieszych jak i
ruchowi pojazdów, nie spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku i rzekomo nie
posia
da wystarczających kwalifikacji.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
W ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który w zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
w
arunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
kryteriami selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów. Natomiast na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Powyższy zarzut jest ściśle powiązany z zarzutem niewykazania przez Przystępującego
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie potencjału osobowego. Izba uznała,
że Przystępujący w sposób prawidłowy wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu
w zakre
sie potencjału osobowego, dokonując prawidłowej interpretacji postanowień SIWZ.
Przesłanką konieczną do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 ustawy Pzp jest wykazanie
przez wykonawcę tj. Odwołującego, iż doszło do przekazania przez innego wykonawcę
in
formacji nieprawdziwych czyli niezgodnych z rzeczywistością. W analizowanym stanie
faktycznym ta przesłanka nie została spełniona. Przedstawione przez Przystępującego
informacje dotyczące doświadczenia Pana W. C. są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy.
W szczególności nie jest i nie było niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy wskazanie
referencyjnych obiektów jako podziemnych przejść dla pieszych. Jak Izba uznała powyżej,
Przystępujący miał pełne prawo przyjąć, iż referencyjne obiekty stanowią podziemne przejścia
dla p
ieszych, zwłaszcza wobec braku jakiejkolwiek definicji tego pojęcia w SIWZ i
obowiązujących przepisach, jak również wobec braku zastrzeżenia w SIWZ, że obiekty
wskazane na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego kierownika robót mostowych nie
mogą być obiektami „podwójnego zastosowania”, tj. służącymi zarówno ruchowi pieszych jak
i ruchowi pojazdów. Tym samym, w ocenie Izby, nie ma podstaw do stwierdzenia naruszenia
przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22
ust. 1 b pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego doświadczenia określonego w Rozdziale 9 pkt 3
Zdaniem
Odwołującego „Konsorcjum Mostostal Zabrze wykazało się budową 1 budynku w
ramach zamówienia „Budowa budynku Wydziału Radia i Telewizji im, Krzysztofa
Kieślowskiego Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach”, tymczasem z brzmienia warunku
jednoznacznie wynika, i
ż Zamawiający wymagał doświadczenia w zrealizowaniu co najmniej
jednej roboty polegającej na budowie lub przebudowie kilku budynków. Użycie przez
Zamawiającego liczby mnogiej oznacza, iż w ramach jednej roboty budowlanej musiały zostać
wybudowane lub przebudowane
co najmniej dwa budynki”.
Izba nie podziela interpretacji spornego zapisu SIWZ zaprezentowanej przez Odwołującego.
W ocenie Izby Zamawiający w treści warunku jednoznacznie wskazał, że wykonawca ma
wykazać się wykonaniem jednej roboty budowlanej, której przedmiotem był którykolwiek z
budynków określonych symbolem PKOB wskazanym w dziale nr 12 (zgodnie z Polską
Klasyfikacją Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 1999 r. (Dz.U.
Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.). Taka interpretacja pozostaje również
w zgodzie z analizą pytań wykonawców oraz odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego
w toku wyjaśnienia zapisów SIWZ. Przytoczony zarówno przez Przystępującego jak i
Zamawiającego proces finalizacji brzmienia omawianego warunku udziału w postępowania
jednoznacznie wskazuje, że celem Zamawiającego było „poluzowanie” wymagań tak, aby
dopuścić jak największą liczbę wykonawców do udziału w postępowaniu. Gdyby zaś przyjąć
interpretacje zaprezentowaną przez Odwołującego, nastąpiłoby znaczne zawężenie dostępu
wykonawców do udziału w postępowaniu. W ocenie Izby sformułowanie, którym posłużył się
Zamawiający, pisząc o budowie lub przebudowie budynków określonych symbolem PKOB
wynikało natomiast tylko i wyłącznie z nazewnictwa stosowanego w Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych, wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
1999 r. (Dz.U. nr 112, poz. 1316 z późń.zm.). W ww. klasyfikacji konsekwentnie posłużono się
bowie
m słowem „budynków” (a nie „budynek'), począwszy od nazwy Działu 12 („Budynki
niemieszkalne") poprzez poszczególne grupy i klasy, w których nazwach również używa się
wyłącznie słowa „budynki", np. w nazwie klasy nr 1241: „Budynki łączności, dworców i
terminali". Skoro zatem Zamawiający w warunku doświadczenia odwołał się do ww.
klasyfikacji, to posłużył się również stosowanym w niej nazewnictwem. Z posłużenia się ww.
nazewnictwem nie wynika jednak w żaden sposób, że w ramach każdej z wymaganych robót
budowlanych wykonawca miał wykonać co najmniej dwa budynki.
W ocenie Izby przyjęta przez Odwołującego wykładnia warunku doświadczenia prowadziłaby
niezasadnego ograniczenia
udziału wykonawców w postępowaniu. Jak wskazał
Przystępujący, w praktyce niezwykle rzadko zdarza się, aby jedna i ta sama robota budowlana
obejmowała budowę lub przebudowę co najmniej dwóch budynków. Natomiast przypadki, w
których jedna i ta sama robota budowlana obejmowałaby budowę lub przebudowę co najmniej
dwóch budynków określonych symbolem PKOB wskazanym w dziale nr 12 (zgodnie z Polską
Klasyfikacją Obiektów Budowlanych „Budynki niemieszkalne"), są wręcz ekstremalnie rzadkie.
Wymaganie takiego doświadczenia, gdyby Zamawiający faktycznie go wymagał, stanowiłoby
bardzo istotne naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W konsekwencji, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust.
1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1662/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1594/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1500/20 z dnia 2020-07-31
