rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-05-14
rok: 2020
data dokumentu: 2020-05-14
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 924/20
KIO 924/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym be
z udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 14 maja 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Catermed S.A. w
Łodzi
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny z siedzibą w
Olsztynie
z udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 14 maja 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Catermed S.A. w
Łodzi
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny z siedzibą w
Olsztynie
postanawia:
1.
odrzuca odwołanie,
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę Catermed S.A. w Łodzi i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy
pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Catermed S.A. w Łodzi tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: …………….………
Sygn. akt: KIO 924/20
U z a s a d n i e n i e
Ustalono, że Wojewódzki Szpital Specjalistyczny z siedzibą w Olsztynie, zwany dalej
także „zamawiającym”, wszczął i prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest
k
ompleksowa usługa żywienia pacjentów szpitalnych wraz dzierżawą pomieszczenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na stronie internetowej
zamawiającego w dniu 24 kwietnia 2020 r. oraz w Biuletynie Informacji Publicznej w tej
samej dacie.
W dniu 29 kwietnia 2020 roku wykonawca Catermed S.A. w
Łodzi (zwany dalej
„odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 5b pkt 1 w zw. z art. art. 5c ust. 1-2 ustawy Pzp przez
dokonanie przez z
amawiającego w opisie przedmiotu zamówienia połączenia zamówień
na usługi i roboty budowlane w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, a to przez
wskazanie, że przedmiotem zamówienia są usługi gastronomiczne mające status
zamówień na usługi społeczne, podczas gdy rzeczywiście przedmiot zamówienia
obejmuje trwającą rok usługę gastronomiczną oraz wykonanie robót budowlanych o
war
tości znacznie przekraczającej wartość usługi gastronomicznej, co powoduje, że w
świetle przywołanych przepisów zamówienie powinno zostać udzielone w oparciu o
przepisy właściwe dla robót budowlanych, nie zaś dla zamówień na usługi społeczne,
2) art. 22 ust. la oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez:
a) określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej w ten sposób, że „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie
ostatnich 3 lat dokona adaptacji pomieszczeń po byłej pralni znajdującej się na posesji
szpitala
”, który to warunek jest dalece niejasny i nieprzejrzysty, w sposób
uniemożliwiający odczytanie celu jaki zamawiający miał w jego ustanowieniu, a biorąc
pod uwagę że termin składania ofert upływa 30 kwietnia 2020 r., jest niemożliwy do
spełnienia: gdyby zaś rozumieć ten warunek w ten sposób, że wykonawca ma wykazać
się wykonaniem adaptacji pomieszczeń po byłej pralni znajdującej się na posesji
dowolnego szpitala, to warunek ten jest nieproporcjonalny do przedm
iotu zamówienia,
b) określenie wymaganych od wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny i nieprzejrzysty, a to
poprzez określenie wymogu przekazania zamawiającemu koncepcji zagospodarowania
pomieszczeń w sposób nazbyt ogólny, z brakiem przedstawienia choćby minimalnych
wymagań przez zamawiającego w tym względzie, z przedstawieniem w załączeniu do
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”) dokumentów
niedostatecznych do ust
alenia podstawowych parametrów możliwej do wykonania
adaptacji
pomieszczeń,
3. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pz
p przez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania
robót budowlanych celem przystosowania pomieszczeń szpitalnych na potrzeby kuchni
szpital
nej w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a to przez wskazanie
niemożliwego ze względów technicznych i prawnych sposobu wykonania zamówienia, co
mogłoby prowadzić do podejmowania przez zwycięskiego wykonawcę działań
niezgodnych z prawem celem prawidłowego wykonania zamówienia,
4. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 1 i art. 30 ust. 8 oraz art. 31 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania robót budowlanych
celem przystosowania pomieszczeń szpitalnych na potrzeby kuchni szpitalnej bez
opisania jakichkolwiek minimalnych oczekiwań co do rezultatów przeprowadzonych robót
budowlanych, w dodatku bez określenia ich cech technicznych oraz bez opisania tych
robót budowlanych za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego,
5. art. 29 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w zakresie wykonania robót budowlanych celem przystosowania
pomieszczeń szpitalnych na potrzeby kuchni szpitalnej w sposób nieuwzględniający
wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, a także w sposób nieprzewidujący żadnego odrębnego
wynagrodzeni
a za wykonanie tych robót budowlanych, podczas gdy wynagrodzenie za
wykonanie zamówienia uzależnione jest od liczby zamówionych posiłków, co może
oznaczać, że zamówienie zostanie wykonane nieodpłatnie wbrew regule odpłatności
zamówienia publicznego,
6. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 15 i art. 140 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie
przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania robót budowlanych celem przystosowania
pomieszczeń szpitalnych na potrzeby kuchni szpitalnej w sposób nieuwzględniający
wsz
ystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, w szczególności w sposób sprzeczny wewnętrznie, a
to przez wskazanie w rozdziale XV SIWZ, że zamawiający nie przewiduje wniesienia
zabezpieczenia n
ależytego wykonania umowy, podczas gdy w § 11 projektu umowy
wskazano na konieczność jego wniesienia, co wprowadza w błąd wykonawców,
7. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 9a ust. 1 ustawy
Pzp przez nieprecyzyjne określenie
przedmiotu zamówienia z jednoczesnym uniemożliwieniem odwołującemu zapoznania się
na miejscu z przedmiotem zamówienia, w szczególności przez określenie w SIWZ terminu
składania ofert nieuwzględniającego czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia
oferty, w szczególności przez umieszczenie ogłoszenia w dniu 24 kwietnia 2020 r. (piątek)
z jednoczesnym ustaleniem nieprzekraczalnego terminu wizji lokalnej na godzinę 10:00
dnia 27 kwietnia 2020 r. (poniedziałek) i terminu składania ofert na 30 kwietnia 2020 r. o
godzinie 10:30, a także odmówienie w dniu 27 kwietnia 2020 r. odwołującemu zgody na
przeprowadzenie wizji lokalnej, w konsekwencji czego o
dwołujący został pozbawiony
możliwości rzetelnego przygotowania oferty,
8. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 11 ust. 1 w zw. z art. 11 ust. 8 ustawy Pzp przez opisanie
przedmiotu zamówienia z zaniechaniem umieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w
Biuletynie Zamówień Publicznych lub w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, podczas
gdy z opisu przedmiotu zamówienia wyraźnie wynika, że wartość zamówienia jest wyższa
niż 30.000 euro,
9. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp przez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia na podstawie przepisu art. 138o ustawy Pzp, podczas gdy wartość
zamówienia jest wyższa niż 30.000 euro i niż 750.000 euro, co wyraźnie wynika z opisu
przedmiotu zamówienia, lecz zamawiający celem uniknięcia stosowania przepisów
ustawy zaniżył wartość zamówienia,
10.
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138o ust. 1-3 ustawy
Pzp przez jego błędne
zastosowanie w przedmiotowym pos
tępowaniu, gdyż zamawiający opisując przedmiot
zamówienia błędnie przyjął, że usługi gastronomiczne są głównym przedmiotem
zamówienia i podlegają łączeniu z zamówieniem na roboty budowlane, a w konsekwencji
wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza 750.000 euro, podczas gdy powyższe
zostało dokonane sprzecznie z prawem i postępowanie nie może być procedowane w
oparciu o art. 138o ustawy
Pzp z pominięciem przepisów właściwych dla robót
budowlanych.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
zmiany S
IWZ w następującym zakresie:
a)
zmiany warunku udziału w postępowaniu rozdział V. 1.1. o następującej treści:
"
1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, w zakresie w jakim zostały
określone przez zamawiającego i dotyczą:
1.1. Zdolności technicznej lub zawodowej — Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże,
że w . okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert:
1.1.1.
wykonał należycie co najmniej jedną kompleksową usługę żywienia
polegającą na przygotowaniu posiłków, dystrybucji do miejsca spożycia oraz odbiór
naczyń dla min. 150 osób.
1.1.2.
dokona adaptacji pomieszczeń po byłej pralni znajdującej się na posesji
szpitala."
na treść następującą:
”1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, w zakresie w jakim zostały
określone przez zamawiającego i dotyczą:
1.1.
Zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że
w okresie ostatnich 3 łat przed upływem terminu składania ofert:
1.1.1.
wykonał należycie co najmniej trzy usługi kompleksowego świadczenia usług
żywienia polegającą na przygotowaniu posiłków dla pacjentów szpitali, dystrybucji do
miejsca spożycia oraz odbiór naczyń dla min. 150 osób. "
1.1.2.
Wykonał należycie co najmniej jedną usługę remontu obiektu kuchni"
b) jednoznacznego wskazania w SIWZ zakresu:
co powinna zawierać koncepcja
zagospodarowania pomieszczeń wymagana na spełnienie warunków udział w
postępowaniu rozdział VI SIWZ,
c)
zmiany SIWZ w pkt. VII.3 przez dopisanie słów „Jeśli przedstawiciel wykonawcy nie
był obecny na wyznaczonym terminie wizji lokalnej, Zamawiający zobowiązuje się
umożliwić temu wykonawcy odbycie wizji lokalnej w terminie jednego dnia roboczego od
otrzymania wniosku o przeprowadzenie wizji lokalnej
”,
2.
uzupełnienia § 7 ust. 4 projektu umowy dzierżawy w ten sposób, że zamawiający poda
termin rozpoczęcia prac modernizacyjnych, o których mowa w tym postanowieniu,
3.
uzupełnienia projektu umowy dzierżawy w jego § 1 ust. 3 przez podanie terminu
przekazania dzierżawcy pomieszczeń będących przedmiotem tej umowy,
4.
zastąpienia treści postanowienia § 8 ust. 3 projektu umowy dzierżawy w brzmieniu: „Z
chwilą rozwiązania lub wygaśnięcia umowy Wydzierżawiający zachowa ulepszenia
wprowadzone przez Dzierżawcę w przedmiocie dzierżawy, bez obowiązku zapłaty
równowartości ulepszeń” treścią następującą:
"
W przypadku rozwiązania niniejszej umowy Wydzierżawiający zwróci Dzierżawcy
wartość udokumentowanych i zaakceptowanych przez Wydzierżawiającego nakładów na
roboty budowlane, wyposażenie i inne w przedmiocie dzierżawy, a za podstawę będzie
przyjęta kwota ustalona na podstawie ust. 4, oraz wartość innych nakładów na przedmiot
d
zierżawy, na dokonanie których wyraził zgodę na piśmie, za okres do końca okresu, na
który niniejsza umowa została zawarta. Płatność zostanie dokonana na podstawie
wystawionej faktury przez Wydzierżawiającego (w terminie do 30 dni po zakończeniu
okresu dzi
erżawy ) z terminem płatności — 90 dni. Wysokość faktur pokryje różnice
poniesionych nakładów inwestycyjnych, a kompensowanym czynszem.",
5.
uzupełnienia projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego przez określenie
odrębnego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych, o których mowa w § 2
projektu umowy dzierżawy,
6.
wykreślenia § 11 projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
7.
dokonania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie robót budowlanych, o których mowa
w § 2 projektu umowy dzierżawy, w sposób zgodny z art. 31 ust. 2 Pzp, tj. z
wykorzystaniem programu funkcjonalno-
użytkowego, przy czym podstawowe dane jakie
powinien Zamawiający przekazać w tym dokumencie to:
a)
oznaczenie nieruchomości według księgi wieczystej oraz katastru nieruchomości,
b)
powierzchnię nieruchomości,
c)
opis nieruchomości,
d)
przeznaczenie nieruchomości w planie miejscowym i sposób jej zagospodarowania,
termin zagospodarowania nieruchomości,
e)
informację o obciążeniach nieruchomości,
f)
wstępna dokumentacja projektowej potwierdzająca możliwość adaptacji pomieszczeń
pod kuchnię cateringową,
g) opis zakresu prac modernizacyjnych
– remontowych,
h)
wyznaczenie etapów realizacyjnych,
i)
wskazanie odbioru budynku oraz pomieszczeń
8.
ewentualnie, w razie nieuwzględnienia powyższego, dokonania czynności unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
9.
jeżeli do dnia rozpatrzenia odwołania zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej - nakazania z
amawiającemu unieważnienia dokonania tej czynności,
ewentualnie w przypadku zawarcia umowy przez z
amawiającego z wybranym wykonawcą
-
unieważnienia tej umowy.
K
rajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa żywienia pacjentów szpitalnych
wraz z adap
tacją pomieszczeń, sklasyfikowana pod kodami Wspólnego Słownika Zamówień
(CPV) 55.30.00.00-3
– usługi restauracyjne i podawania posiłków, 55.32.10.00-6 – usługa
przygotowania posiłków, 55.52.11.00-9 – usługa rozwożenia posiłków, 15.89.42.20-9 –
posiłki szpitalne (por. pkt III, str. 3 SIWZ). Usługi te zostały wymienione w załączniku nr XIV
do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE, a zatem, zgodnie z art. 138 h
ustawy Pzp, są tzw. „usługami społecznymi i innymi szczególnymi usługami”.
Powyższej kwalifikacji nie zmienia okoliczność, że zgodnie z postanowieniami SIWZ
zamawiający odda dodatkowo wyłonionemu wykonawcy w dzierżawę pomieszczenie, w
którym będą przygotowywane posiłki, z czym łączy się obowiązek wyposażenia tego
pomieszczenia do
pełnienia takiej funkcji. Dostrzeżenia wymaga, że oddanie pomieszczeń
zamawiającego w dzierżawę wykonawcy wiązać się będzie po stronie wykonawcy z
obowiązkiem płacenia zamawiającemu comiesięcznego czynszu w ustalonej wysokości. W §
6 ust. 1 wzoru umowy dzierżawy (załącznik nr 4 do SIWZ) zamawiający zastrzegł, że z tytułu
dzierżawy Dzierżawca płacić będzie Wydzierżawiającemu czynsz miesięczny w wysokości
6,15 zł brutto za m² dzierżawionej powierzchni (słownie: sześć złotych 15/100). Powyższe
przysporzenie
należy kwalifikować jako uzyskiwanie przez zamawiającego korzyści z rzeczy,
jaką jest posiadane pomieszczenie. Czerpanie przez zamawiającego korzyści z własnego
majątku, polegające na uzyskiwaniu od wykonawcy-dzierżawcy comiesięcznego czynszu,
nie jest zamówieniem publicznym. Nie mamy tu bowiem do czynienia z „nabyciem dostaw,
usług czy robót budowlanych”, które jest elementem koniecznym dla uznania danego
świadczenia za zamówienie publiczne. Dostrzeżenia wymaga bowiem, że pojęcie
zamówienia publicznego jest pojęciem unijnym, a jednym z elementów definicji jest właśnie
„nabycie robót, dostaw lub usług” (por. 1 ust. 2 dyrektywy nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE). W
konsekwencji w analizowanej spra
wie o zamówieniu publicznym można mówić jedynie w
odniesieniu do usług żywienia pacjentów szpitalnych, które zamawiający będzie nabywał od
wyłonionego wykonawcy. Nie zmienia tego również konieczność poniesienia przez
dzierżawcę nakładów celem rozpoczęcia świadczenia usług żywienia w dzierżawionym
pomieszczeniu.
Konieczność przystosowania przedmiotu dzierżawy do świadczenia usług
żywienia pacjentów Wydzierżawiającego ale i innych podmiotów jest elementem umowy
dzierżawy dopuszczalnym na zasadzie swobody umów (art. 353
1
KC). Nie jest to przy tym
obowiązek sztuczny, gdyż pozostaje on w ścisłym związku z celem, dla którego zawierana
będzie umowa dzierżawy pomieszczenia, jakim jest świadczenie usług żywienia pacjentów
Wydzierżawiającego oraz innych podmiotów. Ponadto, jak wynika z § 8 ust. 4 wzoru umowy
dzierżawy, dzierżawcy przysługuje od zamawiającego rekompensata za niezamortyzowane
koszty adaptacji.
Jest to jeden ze sposobów rozliczenia nakładów na przedmiot dzierżawy,
dopuszczalny w ramach swobody umów.
Z związku z powyższym Izba w analizowanej sprawie podzieliła analogiczny pogląd o
takiej kwalifikacji usług żywienia wraz z dzierżawą lokalu wyrażony uprzednio w
postanowieniu Izby z 15 maja 2018 r. sygn. akt KIO 973/20.
W dalszej kolejności ustalono na podstawie pkt 2.4. protokołu postępowania (w
aktach sprawy)
, że szacunkowa wartość zamówienia publicznego wynosiła 2.592.592,59 zł
netto,
co stanowi równowartość 607.264,00 euro, a zatem nie przekracza wyrażonej w
złotych równowartości kwoty 750.000 euro, określonej w art. 138 g ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że złożone odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy.
Izba zauważa, że uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne i
inne szczególne usługi zostały wyodrębnione w ustawie Pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy.
Przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku XIV do
dyrektywy 2014/24/UE
oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją
art. 138h ustawy pzp. W ramach tego rodzaju zamówień ustawodawca przewidział niejako
dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia.
Po pierwsze ustawodawca wskazał, że przepisy rozdziału 6 ustawy stosuje się do
zamówień na usługi społeczne, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w
złotych równowartość kwoty: 1) 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż
zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2) 1 000
000 euro
– w przypadkach zamówień sektorowych. W takim przypadku, zgodnie z art. 138l
ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone z
zastosowaniem przepisów działu I rozdział 2a, działu 2a, działu II rozdziału 5, działu V
rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-35 stosuje
się odpowiednio.
A contrario, z art. 138 g ustawy Pzp wynika, że w razie nieosiągnięcia ww. progu
kwotowego przepisów rozdziału 6 ustawy Pzp nie stosuje się. Tym samym nie stosuje się
także znajdującego się wszak w rozdziale 6 przepisu art. 138 l ustawy Pzp, który zawiera
odwołanie do działu VI ustawy (środki ochrony prawnej), przyznającego wykonawcy prawo
do wniesienia odw
ołania. W szczególności zaś nie znajduje zastosowania art. 180 ust. 2
ustawy Pzp. Odmienna interpretacja przepisów ustawy Pzp byłaby zatem interpretacją
contra legem.
Jednocześnie, w przypadku gdy wartość zamówienia na usługi społeczne jest
mniejsza od wy
mienionych wyżej kwot, zamawiający może udzielić zamówienia stosując
wyłącznie przepisy art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. W takim przypadku zamawiający jest
zobowiązany udzielić zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (art.
138o ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto, zamieszcza na swojej stronie Biuletynu Informacji
Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie
internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na
okolicz
ności jego udzielenia w szczególności: 1) termin składania ofert uwzględniający czas
niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, 2) opis przedmiotu zamówienia oraz
określenie wielkości lub zakresu zamówienia, 3) kryteria oceny ofert (ust. 3 art. 138o ustawy
Pzp). Niezwłocznie po udzieleniu zamówienia zamawiający jest zobligowany zamieścić na
stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej
Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia,
podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie
zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie
zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony
podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stro
nie internetowej, informację o
nieudzieleniu zamówienia (ust. 4 art. 138o ustawy Pzp).
W ocenie Izby uregulowania zawarte w art. 138o ustawy Pzp stanowią odrębną i
kompleksową procedurę udzielania zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej
progu
, na co wskazuje analiza treści oraz chronologia przywołanych przepisów.
W tej sytuacji, z
amawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i opisania
szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości
mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, mając na względzie co najmniej
minimalne wymagania opisane w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp, to jest zachowanie zasad
przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji wykonawców.
Zauważenia również wymaga, że procedura udzielania zamówień publicznych na
usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, tworzona jest przez samego
zamawiającego, tym samym nie jest procedurą opartą na ustawie Prawo zamówień
publ
icznych, choć zamawiający uprawniony jest do zastosowania instytucji przewidzianych w
ustawie, jednak owa procedura stosowana przez zamawiającego nie będzie procedurą
określoną ustawą - a jedynie procedurą własną zamawiającego. Tym samym zamawiającego
nie
wiążą inne przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do środków ochrony
prawnej.
Podkreślenia wymaga, że ustawodawca nie odsyła w artykule 138o ustawy Pzp do
stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp (środki ochrony prawnej), tak jak ma to miejsce
w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych
równowartość kwoty 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia
sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro
– w przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie
z art. 138l ustawy Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp,
zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach
pon
iżej progów.
W konsekwencji wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art.
138o ustawy Pzp, nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 1 ustawy Pzp Izba rozstrzyga spory dokonując
oceny czynn
ości, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś w
oparciu o postanowienia ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne zamawiającego,
nawet jeśli stanowią pośrednio odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Pamiętać
należy, że Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie
w granicach art. 180 ust. 1 ustawy, zatem Izba nie posiada kognicji w zakresie czynności czy
zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie.
T
ym samym Izba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym
wyłącznie przez zamawiającego. Ustawa Pzp zawiera bowiem wzorce uniwersalne, które
muszą znaleźć odzwierciedlenie w każdym postępowaniu, podczas gdy zamawiający
związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania
może ukształtować w sposób dowolny. Można sobie wyobrazić sytuację, w której
zamawiający w sposób odmienny niż zakłada ustawa Pzp ureguluje sposób rozstrzygania
sporów w postępowaniu.
Izba po
dkreśla również, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 972; d
alej rozporządzenie), nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu
na usługi społeczne o wartości poniżej progów, co potwierdza intencje ustawodawcy, że w
takich przypadkach odwołanie nie przysługuje.
Bezzasadne jest także powoływanie się na rzekomą niezgodność ww. regulacji z
prawem unijnym
w sprawach zamówień publicznych. Przytoczone uregulowanie w prawie
krajowym nie jest przypadkowe. Jak bowiem wynika z motywu 115 dyrektywy nr 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE
prawodawca unijny uważa, że takie zamówienia jak w przedmiotowej sprawie (a
więc usługi przygotowywania posiłków, usługi restauracyjne o mniejszej wartości) pozostają
poza jego uwagą, gdyż nie mają charakteru transgranicznego. Usługi hotelowe i
restauracyjne zazwyczaj świadczone są wyłącznie przez podmioty znajdujące się w
konkretnym miejscu świadczenia tych usług, mają zatem również ograniczony wymiar
transgraniczny. W związku z tym usługi te powinny być objęte łagodniejszym reżimem
dopiero od progu równego 750 000 EUR. Duże zamówienia na usługi hotelowe i
restauracyjne powyżej tego progu mogą być przedmiotem zainteresowania różnych
wykonawców, takich jak biura podróży i inni pośrednicy, również w ujęciu transgranicznym.
Dostrzeżenia wymaga także, że Krajowa Izba Odwoławcza nie może – wbrew
wyraźnemu brzmieniu ustawy Pzp - domniemywać swych kompetencji, biorąc pod uwagę
fakt, że właściwość Izby jest wyjątkiem od zasady sprawowania wymiaru sprawiedliwości
przez organy o cha
rakterze sądowym.
Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega zatem odrzuceniu w oparciu o
art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jako że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.
Skład orzekający w tym zakresie podziela identyczne stanowisko już wielokrotnie
prezentowane przez Krajową Izbę Odwoławczą m.in. w postanowieniach: z dnia 4 stycznia
2018 r., sygn. akt KIO 2697/17, z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 638/18, z dnia 25
maja 2018 r., sygn. akt KIO 973/18, z 12 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1051/18, 3
października 2018 r., sygn. akt KIO 1933/18, z 9 października 2018 r. sygn. akt KIO 1917/18,
z
29 października 2018r., sygn. akt KIO 1917/18, z 6 listopada 2018 r. sygn. akt KIO
2249/18, z 21 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2356/18.
O
braku możliwości korzystania ze środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie w
postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138 o ustawy Pzp wypowiedzieli się także
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych a także przedstawiciele doktryny i piśmiennictwa.
1. opinia prawna
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona na stronie
internetowej
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-
odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/uslugi-spoleczne-i-
inne-szczegolne-uslugi
Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o
ustawy Pzp, tj. zamówień, których wartość nie przekracza 750 000 euro – w przypadku
zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa lub 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych, tworzona jest
przez samego zamawiającego.
Zamawiający zobowiązany jest w tym zakresie jedynie do uwzględnienia norm zawartych w
art. 138o ust. 2
–4 znowelizowanej ustawy Pzp, które to przepisy nie przewidują odesłania do
stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi
społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w
art. 138g ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy
uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Pzp
zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy Pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2-4
powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie
ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI ustawy
Pzp.
2.
Dopuszczalność odwołań. Przedmiotowa kwestia może budzić spore wątpliwości, choć
zdaniem autorki interpretacja przepisów PrZamPubl nie pozwala na przyjęcie tezy o
dopuszczalności odwołań w postępowaniach na usługi społeczne o wartości poniżej progów
unijnych. Argumenty wskazujące na zasadność dopuszczalności odwołań, choć w dużej
mierze zasadne, nie powinny prowadzić do wykładni przepisów contra legem, a raczej
skutkować odpowiednimi zmianami w prawie. (Marzena Jaworska, Prawo Zamówień
Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz
do art. 138o PZP
za pośrednictwem Legalis 11187289).
3.
Z
e względu na ograniczony zakres stosowania przepisów pzp w ramach postępowań na
usługi społeczne o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach art. 138g ust. 1 i 2 pzp
podjęcie przez KIO kontroli czynności podmiotu zamawiającego byłoby utrudnione a wręcz
niemożliwe. Izba ocenia bowiem czynności i zaniechania podmiotu zamawiającego w
odniesieniu do skonkretyzowanych w przepisach nakazów i zakazów – nie ma przy tym
uprawnień do wypełniania zasad prawa (jak Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej)
określonymi i nowymi treściami. Izba jest sądem faktów i ocenia te fakty przez pryzmat norm
o charakterze ius cogens, które to normy muszą oznaczać ściśle określone wzorce
postępowania. Tym samym analiza przepisów rozdziału 6 zawartego w dziale III pzp
(zatytułowanym „Przepisy szczególne") wraz z przepisami odnoszącymi się do środków
ochrony prawnej nakazuje przyjąć, że w postępowaniach dotyczących usług społecznych o
wartości mniejszej niż kwoty wskazane w treści art. 138g ust. 1 pkt 1 i 2 pzp wykonawcom
nie przysługują środki ochrony prawnej" (Paweł Trojan, Zamówienia społeczne a odwołanie,
Przetargi Publiczne 2017, Nr 10, s. 54)
4.
Środki ochrony prawnej. W postępowaniu na usługi społeczne o wartości niższej niż kwoty
określone w art.138g ust. 1 ZamPublU wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze
środków odwoławczych przewidzianych w Dziale VI ZamPublU(dr hab. Małgorzata
Sieradzka,
Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1,
Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP
za pośrednictwem Legalis 11187289).
5.
Artykuł 138o Pzp wprowadza wyjątek od stosowania przepisów rozdziału VI ustawy,
ponieważ określa procedury dla zamówień poniżej ww. progów kwotowych. Skoro więc do
„dużych” zamówień na usługi społeczne na mocy art. 138l Pzp stosuje się przepisy o
środkach ochrony prawnej, to a contrario wobec zamówień, o których mowa w art. 138o Pzp,
trzeba uznać, że środki ochrony prawnej nie znajdą zastosowania. (Piotr Wiśniewski, Spór o
możliwość wnoszenia odwołań – opinia praktyka, Monitor Zamówień Publicznych, nr 158,
grudzień 2017 r.).
6.
Zasady udzielania podprogowych zamówień na usługi społeczne (…). Do zamówień tych nie
ma obowiązku stosowania innych przepisów pzp (przy tym nie przysługują wykonawcom
środki odwoławcze określone w dziale VI pzp) (…) Joanna Filipiak, Praktyczne spojrzenie na
usługi społeczne, Przetargi Publiczne, grudzień 2016, s. 10).
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwz
ględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie.
Z powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze
merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie
aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak
charakteru merytorycznego
, zatem musiało przybrać postać postanowienia.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 1
orzeczono jak w sentencji.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd.
pierwsze ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepi
sy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. j. Dz. U. z
2018 r. poz. 972).
W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie
prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia
odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por.
przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga
517/11).
Przewodniczący: …………………
1.
odrzuca odwołanie,
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę Catermed S.A. w Łodzi i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy
pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Catermed S.A. w Łodzi tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: …………….………
Sygn. akt: KIO 924/20
U z a s a d n i e n i e
Ustalono, że Wojewódzki Szpital Specjalistyczny z siedzibą w Olsztynie, zwany dalej
także „zamawiającym”, wszczął i prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest
k
ompleksowa usługa żywienia pacjentów szpitalnych wraz dzierżawą pomieszczenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na stronie internetowej
zamawiającego w dniu 24 kwietnia 2020 r. oraz w Biuletynie Informacji Publicznej w tej
samej dacie.
W dniu 29 kwietnia 2020 roku wykonawca Catermed S.A. w
Łodzi (zwany dalej
„odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 5b pkt 1 w zw. z art. art. 5c ust. 1-2 ustawy Pzp przez
dokonanie przez z
amawiającego w opisie przedmiotu zamówienia połączenia zamówień
na usługi i roboty budowlane w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, a to przez
wskazanie, że przedmiotem zamówienia są usługi gastronomiczne mające status
zamówień na usługi społeczne, podczas gdy rzeczywiście przedmiot zamówienia
obejmuje trwającą rok usługę gastronomiczną oraz wykonanie robót budowlanych o
war
tości znacznie przekraczającej wartość usługi gastronomicznej, co powoduje, że w
świetle przywołanych przepisów zamówienie powinno zostać udzielone w oparciu o
przepisy właściwe dla robót budowlanych, nie zaś dla zamówień na usługi społeczne,
2) art. 22 ust. la oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez:
a) określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej w ten sposób, że „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie
ostatnich 3 lat dokona adaptacji pomieszczeń po byłej pralni znajdującej się na posesji
szpitala
”, który to warunek jest dalece niejasny i nieprzejrzysty, w sposób
uniemożliwiający odczytanie celu jaki zamawiający miał w jego ustanowieniu, a biorąc
pod uwagę że termin składania ofert upływa 30 kwietnia 2020 r., jest niemożliwy do
spełnienia: gdyby zaś rozumieć ten warunek w ten sposób, że wykonawca ma wykazać
się wykonaniem adaptacji pomieszczeń po byłej pralni znajdującej się na posesji
dowolnego szpitala, to warunek ten jest nieproporcjonalny do przedm
iotu zamówienia,
b) określenie wymaganych od wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny i nieprzejrzysty, a to
poprzez określenie wymogu przekazania zamawiającemu koncepcji zagospodarowania
pomieszczeń w sposób nazbyt ogólny, z brakiem przedstawienia choćby minimalnych
wymagań przez zamawiającego w tym względzie, z przedstawieniem w załączeniu do
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”) dokumentów
niedostatecznych do ust
alenia podstawowych parametrów możliwej do wykonania
adaptacji
pomieszczeń,
3. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pz
p przez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania
robót budowlanych celem przystosowania pomieszczeń szpitalnych na potrzeby kuchni
szpital
nej w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a to przez wskazanie
niemożliwego ze względów technicznych i prawnych sposobu wykonania zamówienia, co
mogłoby prowadzić do podejmowania przez zwycięskiego wykonawcę działań
niezgodnych z prawem celem prawidłowego wykonania zamówienia,
4. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 1 i art. 30 ust. 8 oraz art. 31 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania robót budowlanych
celem przystosowania pomieszczeń szpitalnych na potrzeby kuchni szpitalnej bez
opisania jakichkolwiek minimalnych oczekiwań co do rezultatów przeprowadzonych robót
budowlanych, w dodatku bez określenia ich cech technicznych oraz bez opisania tych
robót budowlanych za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego,
5. art. 29 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w zakresie wykonania robót budowlanych celem przystosowania
pomieszczeń szpitalnych na potrzeby kuchni szpitalnej w sposób nieuwzględniający
wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, a także w sposób nieprzewidujący żadnego odrębnego
wynagrodzeni
a za wykonanie tych robót budowlanych, podczas gdy wynagrodzenie za
wykonanie zamówienia uzależnione jest od liczby zamówionych posiłków, co może
oznaczać, że zamówienie zostanie wykonane nieodpłatnie wbrew regule odpłatności
zamówienia publicznego,
6. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 15 i art. 140 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie
przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania robót budowlanych celem przystosowania
pomieszczeń szpitalnych na potrzeby kuchni szpitalnej w sposób nieuwzględniający
wsz
ystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, w szczególności w sposób sprzeczny wewnętrznie, a
to przez wskazanie w rozdziale XV SIWZ, że zamawiający nie przewiduje wniesienia
zabezpieczenia n
ależytego wykonania umowy, podczas gdy w § 11 projektu umowy
wskazano na konieczność jego wniesienia, co wprowadza w błąd wykonawców,
7. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 9a ust. 1 ustawy
Pzp przez nieprecyzyjne określenie
przedmiotu zamówienia z jednoczesnym uniemożliwieniem odwołującemu zapoznania się
na miejscu z przedmiotem zamówienia, w szczególności przez określenie w SIWZ terminu
składania ofert nieuwzględniającego czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia
oferty, w szczególności przez umieszczenie ogłoszenia w dniu 24 kwietnia 2020 r. (piątek)
z jednoczesnym ustaleniem nieprzekraczalnego terminu wizji lokalnej na godzinę 10:00
dnia 27 kwietnia 2020 r. (poniedziałek) i terminu składania ofert na 30 kwietnia 2020 r. o
godzinie 10:30, a także odmówienie w dniu 27 kwietnia 2020 r. odwołującemu zgody na
przeprowadzenie wizji lokalnej, w konsekwencji czego o
dwołujący został pozbawiony
możliwości rzetelnego przygotowania oferty,
8. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 11 ust. 1 w zw. z art. 11 ust. 8 ustawy Pzp przez opisanie
przedmiotu zamówienia z zaniechaniem umieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w
Biuletynie Zamówień Publicznych lub w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, podczas
gdy z opisu przedmiotu zamówienia wyraźnie wynika, że wartość zamówienia jest wyższa
niż 30.000 euro,
9. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp przez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia na podstawie przepisu art. 138o ustawy Pzp, podczas gdy wartość
zamówienia jest wyższa niż 30.000 euro i niż 750.000 euro, co wyraźnie wynika z opisu
przedmiotu zamówienia, lecz zamawiający celem uniknięcia stosowania przepisów
ustawy zaniżył wartość zamówienia,
10.
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138o ust. 1-3 ustawy
Pzp przez jego błędne
zastosowanie w przedmiotowym pos
tępowaniu, gdyż zamawiający opisując przedmiot
zamówienia błędnie przyjął, że usługi gastronomiczne są głównym przedmiotem
zamówienia i podlegają łączeniu z zamówieniem na roboty budowlane, a w konsekwencji
wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza 750.000 euro, podczas gdy powyższe
zostało dokonane sprzecznie z prawem i postępowanie nie może być procedowane w
oparciu o art. 138o ustawy
Pzp z pominięciem przepisów właściwych dla robót
budowlanych.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
zmiany S
IWZ w następującym zakresie:
a)
zmiany warunku udziału w postępowaniu rozdział V. 1.1. o następującej treści:
"
1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, w zakresie w jakim zostały
określone przez zamawiającego i dotyczą:
1.1. Zdolności technicznej lub zawodowej — Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże,
że w . okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert:
1.1.1.
wykonał należycie co najmniej jedną kompleksową usługę żywienia
polegającą na przygotowaniu posiłków, dystrybucji do miejsca spożycia oraz odbiór
naczyń dla min. 150 osób.
1.1.2.
dokona adaptacji pomieszczeń po byłej pralni znajdującej się na posesji
szpitala."
na treść następującą:
”1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, w zakresie w jakim zostały
określone przez zamawiającego i dotyczą:
1.1.
Zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że
w okresie ostatnich 3 łat przed upływem terminu składania ofert:
1.1.1.
wykonał należycie co najmniej trzy usługi kompleksowego świadczenia usług
żywienia polegającą na przygotowaniu posiłków dla pacjentów szpitali, dystrybucji do
miejsca spożycia oraz odbiór naczyń dla min. 150 osób. "
1.1.2.
Wykonał należycie co najmniej jedną usługę remontu obiektu kuchni"
b) jednoznacznego wskazania w SIWZ zakresu:
co powinna zawierać koncepcja
zagospodarowania pomieszczeń wymagana na spełnienie warunków udział w
postępowaniu rozdział VI SIWZ,
c)
zmiany SIWZ w pkt. VII.3 przez dopisanie słów „Jeśli przedstawiciel wykonawcy nie
był obecny na wyznaczonym terminie wizji lokalnej, Zamawiający zobowiązuje się
umożliwić temu wykonawcy odbycie wizji lokalnej w terminie jednego dnia roboczego od
otrzymania wniosku o przeprowadzenie wizji lokalnej
”,
2.
uzupełnienia § 7 ust. 4 projektu umowy dzierżawy w ten sposób, że zamawiający poda
termin rozpoczęcia prac modernizacyjnych, o których mowa w tym postanowieniu,
3.
uzupełnienia projektu umowy dzierżawy w jego § 1 ust. 3 przez podanie terminu
przekazania dzierżawcy pomieszczeń będących przedmiotem tej umowy,
4.
zastąpienia treści postanowienia § 8 ust. 3 projektu umowy dzierżawy w brzmieniu: „Z
chwilą rozwiązania lub wygaśnięcia umowy Wydzierżawiający zachowa ulepszenia
wprowadzone przez Dzierżawcę w przedmiocie dzierżawy, bez obowiązku zapłaty
równowartości ulepszeń” treścią następującą:
"
W przypadku rozwiązania niniejszej umowy Wydzierżawiający zwróci Dzierżawcy
wartość udokumentowanych i zaakceptowanych przez Wydzierżawiającego nakładów na
roboty budowlane, wyposażenie i inne w przedmiocie dzierżawy, a za podstawę będzie
przyjęta kwota ustalona na podstawie ust. 4, oraz wartość innych nakładów na przedmiot
d
zierżawy, na dokonanie których wyraził zgodę na piśmie, za okres do końca okresu, na
który niniejsza umowa została zawarta. Płatność zostanie dokonana na podstawie
wystawionej faktury przez Wydzierżawiającego (w terminie do 30 dni po zakończeniu
okresu dzi
erżawy ) z terminem płatności — 90 dni. Wysokość faktur pokryje różnice
poniesionych nakładów inwestycyjnych, a kompensowanym czynszem.",
5.
uzupełnienia projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego przez określenie
odrębnego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych, o których mowa w § 2
projektu umowy dzierżawy,
6.
wykreślenia § 11 projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
7.
dokonania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie robót budowlanych, o których mowa
w § 2 projektu umowy dzierżawy, w sposób zgodny z art. 31 ust. 2 Pzp, tj. z
wykorzystaniem programu funkcjonalno-
użytkowego, przy czym podstawowe dane jakie
powinien Zamawiający przekazać w tym dokumencie to:
a)
oznaczenie nieruchomości według księgi wieczystej oraz katastru nieruchomości,
b)
powierzchnię nieruchomości,
c)
opis nieruchomości,
d)
przeznaczenie nieruchomości w planie miejscowym i sposób jej zagospodarowania,
termin zagospodarowania nieruchomości,
e)
informację o obciążeniach nieruchomości,
f)
wstępna dokumentacja projektowej potwierdzająca możliwość adaptacji pomieszczeń
pod kuchnię cateringową,
g) opis zakresu prac modernizacyjnych
– remontowych,
h)
wyznaczenie etapów realizacyjnych,
i)
wskazanie odbioru budynku oraz pomieszczeń
8.
ewentualnie, w razie nieuwzględnienia powyższego, dokonania czynności unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
9.
jeżeli do dnia rozpatrzenia odwołania zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej - nakazania z
amawiającemu unieważnienia dokonania tej czynności,
ewentualnie w przypadku zawarcia umowy przez z
amawiającego z wybranym wykonawcą
-
unieważnienia tej umowy.
K
rajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa żywienia pacjentów szpitalnych
wraz z adap
tacją pomieszczeń, sklasyfikowana pod kodami Wspólnego Słownika Zamówień
(CPV) 55.30.00.00-3
– usługi restauracyjne i podawania posiłków, 55.32.10.00-6 – usługa
przygotowania posiłków, 55.52.11.00-9 – usługa rozwożenia posiłków, 15.89.42.20-9 –
posiłki szpitalne (por. pkt III, str. 3 SIWZ). Usługi te zostały wymienione w załączniku nr XIV
do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE, a zatem, zgodnie z art. 138 h
ustawy Pzp, są tzw. „usługami społecznymi i innymi szczególnymi usługami”.
Powyższej kwalifikacji nie zmienia okoliczność, że zgodnie z postanowieniami SIWZ
zamawiający odda dodatkowo wyłonionemu wykonawcy w dzierżawę pomieszczenie, w
którym będą przygotowywane posiłki, z czym łączy się obowiązek wyposażenia tego
pomieszczenia do
pełnienia takiej funkcji. Dostrzeżenia wymaga, że oddanie pomieszczeń
zamawiającego w dzierżawę wykonawcy wiązać się będzie po stronie wykonawcy z
obowiązkiem płacenia zamawiającemu comiesięcznego czynszu w ustalonej wysokości. W §
6 ust. 1 wzoru umowy dzierżawy (załącznik nr 4 do SIWZ) zamawiający zastrzegł, że z tytułu
dzierżawy Dzierżawca płacić będzie Wydzierżawiającemu czynsz miesięczny w wysokości
6,15 zł brutto za m² dzierżawionej powierzchni (słownie: sześć złotych 15/100). Powyższe
przysporzenie
należy kwalifikować jako uzyskiwanie przez zamawiającego korzyści z rzeczy,
jaką jest posiadane pomieszczenie. Czerpanie przez zamawiającego korzyści z własnego
majątku, polegające na uzyskiwaniu od wykonawcy-dzierżawcy comiesięcznego czynszu,
nie jest zamówieniem publicznym. Nie mamy tu bowiem do czynienia z „nabyciem dostaw,
usług czy robót budowlanych”, które jest elementem koniecznym dla uznania danego
świadczenia za zamówienie publiczne. Dostrzeżenia wymaga bowiem, że pojęcie
zamówienia publicznego jest pojęciem unijnym, a jednym z elementów definicji jest właśnie
„nabycie robót, dostaw lub usług” (por. 1 ust. 2 dyrektywy nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE). W
konsekwencji w analizowanej spra
wie o zamówieniu publicznym można mówić jedynie w
odniesieniu do usług żywienia pacjentów szpitalnych, które zamawiający będzie nabywał od
wyłonionego wykonawcy. Nie zmienia tego również konieczność poniesienia przez
dzierżawcę nakładów celem rozpoczęcia świadczenia usług żywienia w dzierżawionym
pomieszczeniu.
Konieczność przystosowania przedmiotu dzierżawy do świadczenia usług
żywienia pacjentów Wydzierżawiającego ale i innych podmiotów jest elementem umowy
dzierżawy dopuszczalnym na zasadzie swobody umów (art. 353
1
KC). Nie jest to przy tym
obowiązek sztuczny, gdyż pozostaje on w ścisłym związku z celem, dla którego zawierana
będzie umowa dzierżawy pomieszczenia, jakim jest świadczenie usług żywienia pacjentów
Wydzierżawiającego oraz innych podmiotów. Ponadto, jak wynika z § 8 ust. 4 wzoru umowy
dzierżawy, dzierżawcy przysługuje od zamawiającego rekompensata za niezamortyzowane
koszty adaptacji.
Jest to jeden ze sposobów rozliczenia nakładów na przedmiot dzierżawy,
dopuszczalny w ramach swobody umów.
Z związku z powyższym Izba w analizowanej sprawie podzieliła analogiczny pogląd o
takiej kwalifikacji usług żywienia wraz z dzierżawą lokalu wyrażony uprzednio w
postanowieniu Izby z 15 maja 2018 r. sygn. akt KIO 973/20.
W dalszej kolejności ustalono na podstawie pkt 2.4. protokołu postępowania (w
aktach sprawy)
, że szacunkowa wartość zamówienia publicznego wynosiła 2.592.592,59 zł
netto,
co stanowi równowartość 607.264,00 euro, a zatem nie przekracza wyrażonej w
złotych równowartości kwoty 750.000 euro, określonej w art. 138 g ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że złożone odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy.
Izba zauważa, że uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne i
inne szczególne usługi zostały wyodrębnione w ustawie Pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy.
Przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku XIV do
dyrektywy 2014/24/UE
oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją
art. 138h ustawy pzp. W ramach tego rodzaju zamówień ustawodawca przewidział niejako
dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia.
Po pierwsze ustawodawca wskazał, że przepisy rozdziału 6 ustawy stosuje się do
zamówień na usługi społeczne, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w
złotych równowartość kwoty: 1) 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż
zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2) 1 000
000 euro
– w przypadkach zamówień sektorowych. W takim przypadku, zgodnie z art. 138l
ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone z
zastosowaniem przepisów działu I rozdział 2a, działu 2a, działu II rozdziału 5, działu V
rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-35 stosuje
się odpowiednio.
A contrario, z art. 138 g ustawy Pzp wynika, że w razie nieosiągnięcia ww. progu
kwotowego przepisów rozdziału 6 ustawy Pzp nie stosuje się. Tym samym nie stosuje się
także znajdującego się wszak w rozdziale 6 przepisu art. 138 l ustawy Pzp, który zawiera
odwołanie do działu VI ustawy (środki ochrony prawnej), przyznającego wykonawcy prawo
do wniesienia odw
ołania. W szczególności zaś nie znajduje zastosowania art. 180 ust. 2
ustawy Pzp. Odmienna interpretacja przepisów ustawy Pzp byłaby zatem interpretacją
contra legem.
Jednocześnie, w przypadku gdy wartość zamówienia na usługi społeczne jest
mniejsza od wy
mienionych wyżej kwot, zamawiający może udzielić zamówienia stosując
wyłącznie przepisy art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. W takim przypadku zamawiający jest
zobowiązany udzielić zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (art.
138o ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto, zamieszcza na swojej stronie Biuletynu Informacji
Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie
internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na
okolicz
ności jego udzielenia w szczególności: 1) termin składania ofert uwzględniający czas
niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, 2) opis przedmiotu zamówienia oraz
określenie wielkości lub zakresu zamówienia, 3) kryteria oceny ofert (ust. 3 art. 138o ustawy
Pzp). Niezwłocznie po udzieleniu zamówienia zamawiający jest zobligowany zamieścić na
stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej
Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia,
podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie
zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie
zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony
podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stro
nie internetowej, informację o
nieudzieleniu zamówienia (ust. 4 art. 138o ustawy Pzp).
W ocenie Izby uregulowania zawarte w art. 138o ustawy Pzp stanowią odrębną i
kompleksową procedurę udzielania zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej
progu
, na co wskazuje analiza treści oraz chronologia przywołanych przepisów.
W tej sytuacji, z
amawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i opisania
szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości
mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, mając na względzie co najmniej
minimalne wymagania opisane w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp, to jest zachowanie zasad
przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji wykonawców.
Zauważenia również wymaga, że procedura udzielania zamówień publicznych na
usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, tworzona jest przez samego
zamawiającego, tym samym nie jest procedurą opartą na ustawie Prawo zamówień
publ
icznych, choć zamawiający uprawniony jest do zastosowania instytucji przewidzianych w
ustawie, jednak owa procedura stosowana przez zamawiającego nie będzie procedurą
określoną ustawą - a jedynie procedurą własną zamawiającego. Tym samym zamawiającego
nie
wiążą inne przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do środków ochrony
prawnej.
Podkreślenia wymaga, że ustawodawca nie odsyła w artykule 138o ustawy Pzp do
stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp (środki ochrony prawnej), tak jak ma to miejsce
w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych
równowartość kwoty 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia
sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro
– w przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie
z art. 138l ustawy Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp,
zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach
pon
iżej progów.
W konsekwencji wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art.
138o ustawy Pzp, nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 1 ustawy Pzp Izba rozstrzyga spory dokonując
oceny czynn
ości, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś w
oparciu o postanowienia ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne zamawiającego,
nawet jeśli stanowią pośrednio odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Pamiętać
należy, że Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie
w granicach art. 180 ust. 1 ustawy, zatem Izba nie posiada kognicji w zakresie czynności czy
zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie.
T
ym samym Izba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym
wyłącznie przez zamawiającego. Ustawa Pzp zawiera bowiem wzorce uniwersalne, które
muszą znaleźć odzwierciedlenie w każdym postępowaniu, podczas gdy zamawiający
związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania
może ukształtować w sposób dowolny. Można sobie wyobrazić sytuację, w której
zamawiający w sposób odmienny niż zakłada ustawa Pzp ureguluje sposób rozstrzygania
sporów w postępowaniu.
Izba po
dkreśla również, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 972; d
alej rozporządzenie), nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu
na usługi społeczne o wartości poniżej progów, co potwierdza intencje ustawodawcy, że w
takich przypadkach odwołanie nie przysługuje.
Bezzasadne jest także powoływanie się na rzekomą niezgodność ww. regulacji z
prawem unijnym
w sprawach zamówień publicznych. Przytoczone uregulowanie w prawie
krajowym nie jest przypadkowe. Jak bowiem wynika z motywu 115 dyrektywy nr 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE
prawodawca unijny uważa, że takie zamówienia jak w przedmiotowej sprawie (a
więc usługi przygotowywania posiłków, usługi restauracyjne o mniejszej wartości) pozostają
poza jego uwagą, gdyż nie mają charakteru transgranicznego. Usługi hotelowe i
restauracyjne zazwyczaj świadczone są wyłącznie przez podmioty znajdujące się w
konkretnym miejscu świadczenia tych usług, mają zatem również ograniczony wymiar
transgraniczny. W związku z tym usługi te powinny być objęte łagodniejszym reżimem
dopiero od progu równego 750 000 EUR. Duże zamówienia na usługi hotelowe i
restauracyjne powyżej tego progu mogą być przedmiotem zainteresowania różnych
wykonawców, takich jak biura podróży i inni pośrednicy, również w ujęciu transgranicznym.
Dostrzeżenia wymaga także, że Krajowa Izba Odwoławcza nie może – wbrew
wyraźnemu brzmieniu ustawy Pzp - domniemywać swych kompetencji, biorąc pod uwagę
fakt, że właściwość Izby jest wyjątkiem od zasady sprawowania wymiaru sprawiedliwości
przez organy o cha
rakterze sądowym.
Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega zatem odrzuceniu w oparciu o
art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jako że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.
Skład orzekający w tym zakresie podziela identyczne stanowisko już wielokrotnie
prezentowane przez Krajową Izbę Odwoławczą m.in. w postanowieniach: z dnia 4 stycznia
2018 r., sygn. akt KIO 2697/17, z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 638/18, z dnia 25
maja 2018 r., sygn. akt KIO 973/18, z 12 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1051/18, 3
października 2018 r., sygn. akt KIO 1933/18, z 9 października 2018 r. sygn. akt KIO 1917/18,
z
29 października 2018r., sygn. akt KIO 1917/18, z 6 listopada 2018 r. sygn. akt KIO
2249/18, z 21 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2356/18.
O
braku możliwości korzystania ze środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie w
postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138 o ustawy Pzp wypowiedzieli się także
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych a także przedstawiciele doktryny i piśmiennictwa.
1. opinia prawna
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona na stronie
internetowej
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-
odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/uslugi-spoleczne-i-
inne-szczegolne-uslugi
Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o
ustawy Pzp, tj. zamówień, których wartość nie przekracza 750 000 euro – w przypadku
zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa lub 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych, tworzona jest
przez samego zamawiającego.
Zamawiający zobowiązany jest w tym zakresie jedynie do uwzględnienia norm zawartych w
art. 138o ust. 2
–4 znowelizowanej ustawy Pzp, które to przepisy nie przewidują odesłania do
stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi
społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w
art. 138g ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy
uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Pzp
zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy Pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2-4
powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie
ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI ustawy
Pzp.
2.
Dopuszczalność odwołań. Przedmiotowa kwestia może budzić spore wątpliwości, choć
zdaniem autorki interpretacja przepisów PrZamPubl nie pozwala na przyjęcie tezy o
dopuszczalności odwołań w postępowaniach na usługi społeczne o wartości poniżej progów
unijnych. Argumenty wskazujące na zasadność dopuszczalności odwołań, choć w dużej
mierze zasadne, nie powinny prowadzić do wykładni przepisów contra legem, a raczej
skutkować odpowiednimi zmianami w prawie. (Marzena Jaworska, Prawo Zamówień
Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz
do art. 138o PZP
za pośrednictwem Legalis 11187289).
3.
Z
e względu na ograniczony zakres stosowania przepisów pzp w ramach postępowań na
usługi społeczne o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach art. 138g ust. 1 i 2 pzp
podjęcie przez KIO kontroli czynności podmiotu zamawiającego byłoby utrudnione a wręcz
niemożliwe. Izba ocenia bowiem czynności i zaniechania podmiotu zamawiającego w
odniesieniu do skonkretyzowanych w przepisach nakazów i zakazów – nie ma przy tym
uprawnień do wypełniania zasad prawa (jak Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej)
określonymi i nowymi treściami. Izba jest sądem faktów i ocenia te fakty przez pryzmat norm
o charakterze ius cogens, które to normy muszą oznaczać ściśle określone wzorce
postępowania. Tym samym analiza przepisów rozdziału 6 zawartego w dziale III pzp
(zatytułowanym „Przepisy szczególne") wraz z przepisami odnoszącymi się do środków
ochrony prawnej nakazuje przyjąć, że w postępowaniach dotyczących usług społecznych o
wartości mniejszej niż kwoty wskazane w treści art. 138g ust. 1 pkt 1 i 2 pzp wykonawcom
nie przysługują środki ochrony prawnej" (Paweł Trojan, Zamówienia społeczne a odwołanie,
Przetargi Publiczne 2017, Nr 10, s. 54)
4.
Środki ochrony prawnej. W postępowaniu na usługi społeczne o wartości niższej niż kwoty
określone w art.138g ust. 1 ZamPublU wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze
środków odwoławczych przewidzianych w Dziale VI ZamPublU(dr hab. Małgorzata
Sieradzka,
Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1,
Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP
za pośrednictwem Legalis 11187289).
5.
Artykuł 138o Pzp wprowadza wyjątek od stosowania przepisów rozdziału VI ustawy,
ponieważ określa procedury dla zamówień poniżej ww. progów kwotowych. Skoro więc do
„dużych” zamówień na usługi społeczne na mocy art. 138l Pzp stosuje się przepisy o
środkach ochrony prawnej, to a contrario wobec zamówień, o których mowa w art. 138o Pzp,
trzeba uznać, że środki ochrony prawnej nie znajdą zastosowania. (Piotr Wiśniewski, Spór o
możliwość wnoszenia odwołań – opinia praktyka, Monitor Zamówień Publicznych, nr 158,
grudzień 2017 r.).
6.
Zasady udzielania podprogowych zamówień na usługi społeczne (…). Do zamówień tych nie
ma obowiązku stosowania innych przepisów pzp (przy tym nie przysługują wykonawcom
środki odwoławcze określone w dziale VI pzp) (…) Joanna Filipiak, Praktyczne spojrzenie na
usługi społeczne, Przetargi Publiczne, grudzień 2016, s. 10).
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwz
ględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie.
Z powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze
merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie
aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak
charakteru merytorycznego
, zatem musiało przybrać postać postanowienia.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 1
orzeczono jak w sentencji.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd.
pierwsze ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepi
sy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. j. Dz. U. z
2018 r. poz. 972).
W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie
prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia
odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por.
przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga
517/11).
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 742/20 z dnia 2020-06-01
- Sygn. akt KIO 587/20 z dnia 2020-06-01
- Sygn. akt KIO 583/20 z dnia 2020-06-01
- Sygn. akt KIO 520/20 z dnia 2020-06-01
- Sygn. akt KIO 477/20 z dnia 2020-06-01
