rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-04
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-04
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 904/20
KIO 904/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: ANTEA POLSKA S.A., BUREAU
VERITAS POLSKA sp. z o.o., BUREAU VERITAS ITALI A S.P.A.,
ul. Dulęby 5, 40-833
Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie LNG S.A., ul. Ku
Morzu 1, 72-
602 Świnoujście,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: ECM
Group Polska S.A.,TRIUNE ENERGY SERVICES PVT LTD., ul. Rondo ONZ 1, 00-124
Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
przy udziale wykonawcy Wiertconsulting Sp. z o.o., ul. Trzebiatowska 29a, 60-
432 Poznań
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: ANTEA POLSKA S.A., BUREAU
VERITAS POLSKA sp. z o.o., BUREAU VERITAS ITALI A S.P.A.,
ul. Dulęby 5, 40-833
Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie LNG S.A., ul. Ku
Morzu 1, 72-
602 Świnoujście,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: ECM
Group Polska S.A.,TRIUNE ENERGY SERVICES PVT LTD., ul. Rondo ONZ 1, 00-124
Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
przy udziale wykonawcy Wiertconsulting Sp. z o.o., ul. Trzebiatowska 29a, 60-
432 Poznań
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie zaproszenia
wykonawcy Wiertconsulting Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu do udziału w dialogu
technicznym oraz wykluczenie ww. wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp;
umarza postępowanie w zakresie zarzutów
dotyczących Konsorcjum w składzie: SGS Polska Sp. z o.o., ELBIS Sp. z o.o., P.U.I. EKO
INWEST S.A. z siedzibą lidera w Warszawie; w pozostałym zakresie oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Polskie LNG S.A., ul. Ku Morzu 1,
72-
602 Świnoujście, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: ANTEA POLSKA S.A., BUREAU
VERITAS POLSKA sp. z o.o., BUREAU VERITAS ITALI A S.P.A., ul. Dulęby 5, 40-
833 Katowice
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) od
zamawiającego: Polskie LNG S.A., ul. Ku Morzu 1, 72-602
Świnoujście na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie -
Konsorcjum: ANTEA POLSKA S.A., BUREAU VERITAS POLSKA sp. z o.o.,
BUREAU VERITAS ITALI A S.P.A., ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice stanowiącą koszty
poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Praw
o zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 904/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Polskie LNG S.A. z siedzibą w Świnoujściu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Świadczenie
usług inżyniera kontraktu na potrzeby realizacji programu rozbudowy Terminalu LNG im.
Prezydenta Lecha Kaczyńskiego w Świnoujściu". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 017-038072
w dniu 24 stycznia 2020 r.
Zamawiający, działając na podstawie art. 60d ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”,
w dniu 17 kwietnia 2020 r.
poinformował wykonawców o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w przedmiotowym postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie: ANTEA POLSKA S.A., BUREAU
VERITAS POLSKA Sp. z o.o. BUREAU VERITAS ITALIA S.P.A.
z siedzibą lidera
w Katowicach wn
ieśli odwołanie wobec:
1.
oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i przyznaniu ocen spełniania tych
warunków,
2.
zaniechania wykluczenia wykonawcy WIERTCONSULTING
sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu
z postępowania z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu,
3.
zaniechania wykluczenia wykonawcy WIERTCONSULTING sp. z o.o.
z postępowania
z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego w zakresie potwierdzenia warunków udziału
w postępowaniu i w kryteriach selekcji,
4.
zaniechania wezwania wykonawcy WIERTCONSULTING sp. z o.o.
do złożenia
wyjaśnień w zakresie przekazanych oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji, co skutkowało brakiem wykluczenia
tego wykonawcy z postępowania z powodu wprowadzenia w błąd Zamawiającego,
5.
zaniechania
rzetelnego uzasadnienia wysokości punktacji przy ocenie wniosków
złożonych przez wykonawców w ramach kryteriów selekcji określonych w ogłoszeniu, co
uniemożliwia Odwołującemu pełne skorzystanie ze środków ochrony prawnej,
6.
wskazania,
że Zamawiający zaprosi do dialogu wykonawcę WIERTCONSULTING sp. z
o.o., a zaniechania
wskazania, że Zamawiający zaprosi do dialogu Odwołującego,
7.
zaniechania
dokonania przez Zamawiającego wezwania konsorcjum SGS do złożenia
wym
aganego pełnomocnictwa,
8.
wskazania
, że Zamawiający zaprosi do dialogu konsorcjum SGS i zaniechania
wskazania, że Zamawiający zaprosi do dialogu Odwołującego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 60d ust. 1 Pzp, poinformował Odwołującego
w dniu 17 kwietn
ia 2020 r., że na podstawie zasad opisanych w Sekcji II.2.9) ogłoszenia
o zamówieniu zaprosi do dialogu czterech wykonawców, którzy wykazali spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, na podstawie rankingu powstałego w oparciu o trzy kryteria selekcji:
1.
ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (176 pkt),
2.
Konsorcjum SGS w składzie: SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ELBIS
Sp. z o.o. z siedzibą w Rogowcu, P.U.I. EKO INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie (172 pkt),
3.
Konsorcju
m Multiconsult w składzie: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, SOFREGAZ SAS z siedzibą w Puteaux (149,5 pkt),
4.
WIERTCONSULTING Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (135 pkt),
-
zaś Odwołującego (122 pkt) nie zaprosi do dialogu (na podstawie art. 60d ust. 3 zd. 2 Pzp
wykonawcę niezaproszonego do dialogu traktuje się jak wykluczonego z postępowania).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”:
a)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
WIERTCONSULTING z postępowania z uwagi na niespełnienie warunku udziału
w postępowaniu opisanego w sekcji III.1.3 pkt 3 a;
b)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
WIERTCONSULTING z postępowania z uwagi na niespełnienie warunku udziału
w postępowaniu opisanego w sekcji III. 1.3 pkt 3 i),
c)
art. 7 ust. 1 w zw. z art 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
WIERTCONSULTING z postępowania, w sytuacji gdy wprowadził on w błąd Zamawiającego
przy wykazaniu spełnienia ww. warunków udziału w postępowaniu oraz w kryteriach selekcji
opisanych w sekcji II.2.9):
1) w Załączniku nr 5 do wniosku „Potencjał kadrowy” na potwierdzenie warunku
opisanego w sekcji III. 1.3) pkt 3 lit. a) ogłoszenia, wskazując doświadczenie pana J.K.
2) w Załączniku nr 5 do wniosku: „Potencjał kadrowy” na potwierdzenie warunku
opisanego w sekcji III.1.3) pkt 3 lit.
i) ogłoszenia, wskazując doświadczenie pana J.K.
d)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
WIERTCONSULTING do złożenia wyjaśnień dot. oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji,
e)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 60d ust. 1 i 3 Pzp,
poprzez zaniechanie sporządzenia i
udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia faktycznego punktacji przyznanej poszczególnym
wykonawcom
w ramach kryteriów selekcji, co utrudnia Odwołującemu możliwość skorzystania
z przysługujących mu środków ochrony prawnej,
f)
art. 60d ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wskazanie, że Zamawiający zaprosi
WIERTCONSULTING do udziału w dialogu, w sytuacji gdy wykonawca ten powinien zostać
wykluczony z post
ępowania jednocześnie z dwóch powodów (tj. z powodu braku spełnienia
warunku udziału w postępowaniu i wprowadzenia w błąd Zamawiającego),
g)
art. 60d ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wskazanie, że Zamawiający zaprosi
konsorcjum SGS do udziału w dialogu, w sytuacji gdy konsorcjum SGS powinno zostać
wezwane do złożenia wymaganego pełnomocnictwa, a w razie braku skutecznego
uzupełnienia pełnomocnictwa wniosek konsorcjum SGS o dopuszczenie do udziału w dialogu
powinien zostać potraktowany jako niezłożony,
h)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3a Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum
SGS do złożenia wymaganego pełnomocnictwa,
i)
w konsekwencji - naruszenie art. 60d ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
zaniechanie wskazania przez Zamawiającego, że zaprosi do dialogu Odwołującego,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a)
dokonania
ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, w tym:
-
powtórzenia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i przyznania ocen
spełniania tych warunków,
-
powtórzenia przyznania punktów w kryteriach selekcji wskazanych w sekcji II.2.9
o
głoszenia,
-
wezwania wykonawcy
WIERTCONSULTING do złożenia wyjaśnień co do oświadczeń
i dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów
selekcji,
-
wykluczenia wykonawcy
WIERTCONSULTING z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp,
-
wezwania K
onsorcjum SGS do złożenia wymaganego pełnomocnictwa, a w razie
braku skutecznego
uzupełnienia pełnomocnictwa uznania, że wniosek Konsorcjum SGS o
dopuszczenie do udziału w dialogu nie został złożony,
-
w razie gdyby zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia wykonawcy
WIERTCONSULTING z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp nie
zostały uwzględnione - sporządzenia i udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia
faktycznego dla punktacji przyznanej wykonawcom
w ramach kryteriów selekcji,
b) zaproszenia Odwołującego do dialogu.
Odwołujący wyjaśnił, że jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego
zamówienia, złożył wniosek o dopuszczenie do postępowania i wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, a na potrzeby kryteriów selekcji przedstawił Zamawiającemu
oświadczenia i dokumenty pozwalające przyznać punkty kwalifikujące go do zaproszenia do
dialogu. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to zaprosiłby
Odwołującego do dialogu. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności przez
Zamawiającego, Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz osiągnięcie zysku
w wyniku jego realizacji (lucrum cessans).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił następującą argumentację:
Brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia p. J.K
1.
Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu wymagał (sekcja III. 1.3. pkt 3) „3.
dysponują lub będą dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, posiadającymi niezbędne do jego wykonania
kwalifikacje
zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie, tj.:
a) co najmniej 1 osobą do pełnienia funkcji inżyniera rezydenta (resident) - kierownik zespołu
inżyniera kontraktu, posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku
kierowniczym, w tym co najmniej 3 lat
doświadczenia na stanowisku: inżyniera kontraktu, lub
inżyniera rezydenta, lub dyrektora kontraktu, lub zastępcy inżyniera kontraktu, zdobytego przy
realizacji co najmniej
2 zadań (budowy lub rozbudowy dla inwestycji przemysłowych i
budowlanych o wartości powyżej 100 000 000 PLN brutto każde) realizowanych wg FIDIC (lub
innego równoważnego uznanego standardu warunków kontraktu, międzynarodowego lub
europejskiego), gdzie na każdym zadaniu ww. funkcja była pełniona przez co najmniej 12
miesięcy, chyba że zadanie zrealizowane było w okresie krótszym niż 12 miesięcy, wówczas
ww. funkcja winna być pełniona przez co najmniej połowę okresu trwania zadania;"
Odwołujący wskazał, że p. J.K. posiada rozbudowane CV na Linkedln. Biorąc pod
uwagę Zadanie 2 opisane w Wykazie: „Potencjał Kadrowy" złożonym przez wykonawcę
WIERTCONSULTING,
zdaniem Odwołującego, w ramach pracy dla Arctic Paper, p. J.K. mógł
pełnić rolę Project manager & project Coordinator tylko od 09.2008 - 09.2009, co po
zsumowaniu z czasem trwania zadeklarowanym dla Zadania 1 daje
okres krótszy niż 3 lata
wymagane przez Zamawiającego w ww. warunku udziału w postępowaniu.
Powyższe ma także przełożenie na spełnianie warunków opisanych w sekcji III.1.3) pkt
3 lit. i) ogłoszenia oraz na przyznanie dodatkowych punktów zgodnie z sekcją II.2.9 ogłoszenia.
2.
Wykonawca WIERTCONSULTING także nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu opisanego w sekcji III.1.3) pkt 3 lit.a ogłoszenia, tj. że dysponuje co najmniej
jedną osobą do pełnienia funkcji inżyniera rezydenta (resident -Kierownik zespołu Inżyniera
Kontraktu), oświadczając Zamawiającemu, że wskazane zadania „(budowy lub rozbudowy dla
inwestycji przemysłowych i budowlanych o wartości powyżej 100 mln zł brutto każde) były
realizowane wg FIDIC (lub innego
równoważnego uznanego standardu warunków kontraktu,
międzynarodowego lub europejskiego), gdzie na każdym zadaniu ww. funkcja była pełniona
przez co najmniej
12 miesięcy, chyba że zadanie zrealizowane było w okresie krótszym niż 12
miesięcy, wówczas ww. funkcja winna być pełniona przez co najmniej połowę okresu trwania
zadania;”
W celu wykazania
spełnienie warunków udziału, WIERTCONSULTING w Załączniku
nr 5 do Wniosku: „Potencjał kadrowy”, wskazał dwa zadania.
-
Kompleksowa obsługa nadzoru inwestorskiego zadanie pn: „Budowa Parmy Wiatrowej
Postoli
n” wykonana na rzecz: EOLSCA Postolin Sp. z o.o. w Bydgoszczy o wartości
199,722.582.00
zł brutto,
-
Budowa bloku gazowo-parowego 2x11 MWe dla Arctic Paper Kostrzyn S.A. wykonana
na rzecz: Arctic Paper Kost
rzyn S.A. o wartości ponad 110.000.000 zł brutto.
Odwołujący podniósł, że według powszechnie dostępnej wiedzy ww. referencyjne
Zadanie 1 nie było wykonywane na warunkach FIDIC, co wynika z dokumentacji
przetargowych zamieszczonych do tej pory na stronie EOLICi.
Powyższe stoi także w sprzeczności z wymogami sekcji III.1.3) pkt 3 lit. i) ogłoszenia.
Zdaniem Odwołującego, należy zwrócić uwagę na treść załącznika nr 5 do wniosku
i wyjaśnienia udzielone Zamawiającemu przez wykonawcę WIERTCONSULTING, iż
w załączniku nr 5 „Potencjał kadrowy” zaszła oczywista omyłka pisarska polegająca na tym,
że jest „Inspektor Kontraktu”, a powinno być „Inżynier Kontraktu”. Wykonawca wyjaśnił,
że „wskazany Inżynier Kontraktu w Kontraktach 1 i 2 pełnił funkcję kierowniczą, która polegała
na kierowaniu pracą zespołu osób wymaganych w kontrakcie jednocześnie pełniąc funkcję
specjalisty ds. FIDIC na ww. zadaniach”.
Odwołujący wskazał, że wg jego wiedzy ww. osoba nie pełniła funkcji Inżyniera
Kontraktu na ww. kontraktach,
co potwierdzają dane zamieszczone na profilu LinkedlN,
W konsekwencji wykazane doświadczenie nie spełnia wymogów warunków udziału w
postępowaniu, jak i kryteriów kwalifikacji oraz stoi w sprzeczności z wymaganiami sekcji III.1.3)
pkt 3 lit. i) o
głoszenia.
W
edług wiedzy Odwołującego bazującej na informacji zamieszczonej na stronie
EOUCA POSTOLIN, w
ykonawcą nadzoru w tej inwestycji był Wiertconsulting Sp. z o.o., zatem
tego doświadczenia nie sposób przypisać osobie p. J.K. W okresie wskazanym jako czas
pełnienia funkcji oraz okres realizacji zadania, tj.: od 06.2014 - 07 2015 p. J. K. był
pracownikiem SGS, a od 07.2015 - 12.2015 p.
J.K. był pracownikiem AECOM. Osoba ta nie
mogła zatem w tym czasie realizować tego zadania, co także potwierdza wskazywana już treść
CV z p
ortalu LinkedlN, w którym ww. osoba nie wymienia takiej inwestycji jak FW Postolin.
Powyższe stoi także w sprzeczności z wymogami sekcji III.1.3) pkt 3 lit. i) ogłoszenia.
Wprowadzenie w błąd Zamawiającego
1)
Jak wskazano w pkt 1.1)
odwołania p. J.K., przy wykazaniu warunku udziału
w postępowaniu, wykonawca WIERTCONSULTING jednocześnie wprowadził w błąd
Z
amawiającego, co zgodnie z sekcją II.2.9) ogłoszenia przekłada się na możliwość uzyskania
punktów w ramach kryteriów selekcji. Zatem wprowadzenie w błąd w kryteriach selekcji ma
wpływ na wynik postępowania, gdyż Zamawiający miał obowiązek wykluczyć wykonawcę
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
2)
Jak wskazano w pkt I.2)
odwołania p. J.K., przy wykazaniu warunku udziału
w postępowaniu, wykonawca WIERTCONSULTING jednocześnie wprowadził w błąd
Z
amawiającego, co zgodnie z sekcją II.2.9) ogłoszenia przekłada się na możliwość uzyskania
punktów w ramach kryteriów selekcji. Zatem wprowadzenie w błąd w kryteriach selekcji ma
wpływ na wynik postępowania, gdyż Zamawiający miał obowiązek wykluczyć wykonawcę
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Jak wykazano powyżej, skoro FW Postolin nie była realizowana wg. FIDIC, to
Wiertconsulting wprow
adził w błąd Zamawiającego, co do spełnienia warunku opisanego
w sekcji III.1.3) pkt 3 lit. a) i i) o
głoszenia.
3)
Jak wskazano w pkt 1.3)
odwołania p. J.K. przy wykazaniu warunku udziału
w postępowaniu, wykonawca WIERTCONSULTING jednocześnie wprowadził w błąd
Z
amawiającego, co zgodnie z sekcją II.2.9) ogłoszenia przekłada się na możliwość uzyskania
punktów w ramach kryteriów selekcji. Zatem wprowadzenie w błąd w kryteriach selekcji ma
wpływ na wynik postępowania, gdyż Zamawiający miał obowiązek wykluczyć wykonawcę
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Jak wykazano powyżej p. J.K był inspektorem nadzoru a nie inżynierem kontraktu, jak
wymagano w sekcji III.1.3 Część nr: pkt 3. Kolejną informacją wprowadzająca w błąd są
wyjaśnienia tego wykonawcy w powyższym zakresie. Zdaniem Odwołującego jest to
oświadczenie wprowadzające w błąd Zamawiającego co do spełnienia wymagań opisanych w
sekcji III. 1.3) pkt 3 lit. a) i i) o
głoszenia oraz dla przyznania dodatkowych punktów zgodnie z
sekcją II.2.9.
4)
Jak wskazano w pkt I.4)
odwołania p. J.K. przy wykazaniu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, wykonawca WIERTCONSULTING jednocześnie wprowadził w błąd
Z
amawiającego, co zgodnie z sekcją II.2.9) ogłoszenia przekłada się na możliwość uzyskania
punktów w ramach kryteriów selekcji. Zatem wprowadzenie w błąd w kryteriach selekcji, ma
wpływ na wynik postępowania, gdyż Zamawiający miał obowiązek wykluczyć wykonawcę
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Podsumowując, według wiedzy Odwołującego, p. J.K. nie pełnił funkcji Inżyniera
Kontraktu
ani Inżyniera Rezydenta, ani Dyrektora Kontraktu, lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu,
zdobytego przy inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC pn. Budowa
bloku gazowo-parowego 2x11 MWe realizowanej dla Arctic Paper Kosztrzyn S.A. w latach
2006-
2010. Tym samym zmaterializowała się przesłanka wykluczenia wykonawcy
WIERTCONSULTING z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, z uwagi na
złożenie oświadczeń wprowadzających w błąd Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia
warunków opisanych w sekcji III.1.3) pkt 3 lit. a) i i) ogłoszenia oraz w celu uzyskania
dodatkowych punktów w kryteriach selekcji opisanych w sekcji II.2.9 ogłoszenia.
Wprowadzenie w błąd Zamawiającego – p. J.K. posiadający 10 - letnie doświadczenie
dla potrzeb kryteriów selekcji (naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp).
W odniesieniu do p J.K. WIERTCONSULTING
zadeklarował, że posiada on 10 lat
doświadczenia w ramach realizacji 2 zadań. Na podstawie tej deklaracji Zamawiający naliczył
w
ykonawcy 7 punktów w ramach kryterium oceny: Postolin; 06.2014-12.2015 Arctic Paper:
05.2006 - 01.2010
Ww
. zadania nie sumują się jednak do wymaganych 10 lat doświadczenia
zadeklarowanego przez WIERTCONSULTING.
Nie znając dat dziennych i licząc pełne miesiące, korzystnie dla wykonawcy (który
powinien tu jednak precyzyjnie określić daty, skoro na ich podstawie są przyznawane punkty
w kryter
ium selekcji, co może mieć wpływ na wynik postępowania), to ww. zadania wskazują
na 64 miesiące, więc tylko nieco ponad 5 lat, zatem nie 10. Oświadczenie zatem miało
wprowadzać w błąd Zamawiającego w celu uzyskania nienależnych punktów w kryterium
selekcji. W
ykonawca WIERTCONSULTING powinien być zatem wykluczony z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z uwagi na złożenie informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego co do spełnienia wymagań opisanych w sekcji III.1.3) pkt 3 lit. a) i i) ogłoszenia
oraz dla przyznania dodatkowych punktów zgodnie z sekcją II.2.9.
Jak wskazano w pkt 1.1)
odwołania, p. J.K. nie był Kierownikiem Zespołu Inżyniera
Kontraktu, a t
ym samym zmaterializowała się przesłanka wykluczenia wykonawcy
WIERTCONSULTING z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
W odniesieniu do p. J.K., WIERTCONSULTING
zadeklarował, że posiada on 10 lat
doświadczenia w ramach realizacji 2 zadań, gdzie wymienił dwa wyżej wykonane zadania. Na
podstawie deklaracji Zamawiający naliczył wykonawcy 7 punktów w ramach kryterium oceny:
Postolin: 06.2014-12.2015 Arctic Paper: 05.2006-01.2010. Ww.
zadania nie sumują się do
wymaganych 10 lat doświadczenia.
Z uwagi na ww.
deklarację wykonawcy zostały przyznane punkty w kryterium selekcji,
z
atem, miało to wpływ na wynik postępowania, gdyż wykonawca WIERTCONSULTING
powinien być wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na złożenie informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego co do spełnienia wymagań opisanych w sekcji
III.1.3) pkt 3 lit. a) i i) o
głoszenia oraz przyznania dodatkowych punktów zgodnie z sekcją II.2.9.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej
'kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów".
Dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp muszą zostać kumulatywnie spełnione
następujące przesłanki: 1. przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z
rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd; 2. błąd polegał na przyjęciu przez
zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu; 3. przedstawienie informacji jest
wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Zawarta w ww.
przepisie przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na
przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności
pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten
z
aistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z
rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek
podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego
wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek
wyobrażenia o nim. Istotne znaczenie ma charakter informacji, gdyż zaznaczyć należy, że w
art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp ustawodawca wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia
zamawiającego w błąd wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu
warunków lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej
wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu.
W
zakresie wprowadzenie w błąd Zamawiającego w obszarze kryteriów selekcji, należy
zauważyć iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2017 r. (sygn.
akt KIO 2292/17) przesłanki, których zaistnienie warunkuje zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp to:
a)
przedstawienie
przez wykonawcę informacji, które wprowadzają zamawiającego w
błąd;
b)
okoliczność, że informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w
postępowaniu przez zamawiającego;
c)
okoliczność, że informacje te zostały przedstawione przez wykonawcę w wyniku jego
lekkomyślności lub niedbalstwa.
Zatem,
biorąc pod uwagę, że działanie WIERTCONSULTING było co najmniej rażącym
niedbalstwem
z pewnością spełniła się przesłanka wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp tj,
niedbalstwo po stronie WIERTCONSULTING. Zdaniem Odwołującego, brak należytej
weryfikacji przez WIERTCONSULTING informacji dotyczących doświadczenia personelu
wskazanego na potr
zeby kryterium selekcji należy potraktować, jako działanie co najmniej
lekkomyślne. WIERTCONSULTING winno było zakładać, że brak zweryfikowania tego
doświadczenia może doprowadzić do podania informacji wprowadzających w błąd i godziło
się z taką możliwością,
Z tych względów zmaterializowały się przesłanki wykluczenia WIERTCONSULTING z
p
ostępowania na podstawie art. 24 ust, 1 pkt 16 i 17 Pzp. Nie dokonując tej czynności,
Zamawiający naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp.
J
ak podkreśla się w doktrynie, podania przez wykonawcę nieprawdziwych informacji
w ofercie nie można uznać za „błąd" podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Jednolita i zachowująca aktualność w nowym stanie prawnym w tym zakresie linia orzecznicza
Krajowej Izby Odwoławczej nie pozostawia wątpliwości co do tego, iż możliwość uzupełnienia
dokumentów w tym trybie w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji jest wyłączona.
Naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy WIERTCONSUL
TING do złożenia wyjaśnień oświadczeń i dokumentów na
potwierdzenie kryteriów selekcji.
Obowiązek starannego i bezstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności
w postępowaniu jest wywodzony z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp. Postępowanie musi on prowadzić przy
zachowaniu największej możliwej staranności w celu rozwiania wszelkich ewentualnych
wątpliwości. Przy ustalaniu stanu faktycznego Zamawiający musi wykorzystać z urzędu
wszystkie możliwości, od których zależy stosowanie prawa Unii w konkretnym przypadku.
Zamawiający ma obowiązek z własnej inicjatywy prowadzić działania wyjaśniające, zawsze z
profesjonalną starannością, sumiennością i bezstronnością.
Zaniechanie
rzetelnego uzasadnienia wysokości punktacji przy ocenie wniosków
w ramach kryteriów selekcji określonych w ogłoszeniu.
Zamawiający nie dokonał sumiennej oceny wniosku WIERTCONSULTING, zatem
powstaje uzasadniona wątpliwość co do oceny pozostałych wniosków w kryteriach selekcji.
Odwołujący nie jest w stanie odkodować, na podstawie jakich informacji Zamawiający przyznał
poszczególnym wykonawcom punkty w kryterium selekcji.
Naruszenie art. 60d ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3
Pzp, poprzez wsk
azanie, że Zamawiający zaprosi Konsorcjum SGS do udziału w dialogu, w
sytuacji gdy K
onsorcjum SGS powinno zostać wezwane do złożenia wymaganego
pełnomocnictwa, a w razie braku jego uzupełnienia wniosek Konsorcjum SGS o dopuszczenie
do udziału w dialogu powinien zostać potraktowany jako niezłożony, oraz poprzez zaniechanie
wezwania K
onsorcjum SGS do złożenia wymaganego pełnomocnictwa w terminie wskazanym
przez Zamawiającego.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: ECM Group Polska
S.A.,TRIUNE ENERGY SERVICES PVT LTD.
Z siedzibą lidera w Warszawie zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
Wykonawca Wiertconsulting Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając stawiane przez
Odwołującego zarzuty wobec wniosku Przystępującego za oczywiście bezpodstawne,
a czynności podjęte przez Zamawiającego - za prawidłowe i zgodne z przepisami Pzp.
Przystępujący oświadczył, że wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału
w postępowaniu, a jego wniosek, na podstawie kryteriów selekcji, został zakwalifikowany na
tzw. „krótką listę”. Przystępujący uzyskał 135 punktów w rankingu i zajął 4 miejsce,
i w
konsekwencji został zaproszony do dialogu konkurencyjnego. Odwołujący został
zakwalifikowany na 5 miejscu w rankingu w
ykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia w oparciu o kryteria selekcji, a następnie wykluczony z udziału w postępowaniu.
W razie uwzględnienia odwołania, Odwołujący zostałby zakwalifikowany do dialogu
konkurencyjnego, a
w konsekwencji mógłby uzyskać zamówienie kosztem Przystępującego.
Przystępujący wskazał, że odwołanie jest bezzasadne w całości, a zarzuty opierają się
w zasadniczej mierze na domysłach Odwołującego wynikających z niezweryfikowanego
źródła, którym jest profil Linkedin p. J.K..
Przystępujący podniósł, że z uwagi na stan epidemii nie może przedstawić dowodów
na potwierdzenie prawidłowości złożonego wniosku i prawidłowości dokonanych przez
Zamawiającego czynności, ponieważ cześć z instytucji/podmiotów, na rzecz których p. J.K.
świadczył usługi Inżyniera Kontraktu prowadzi działalność w znacznie ograniczonym zakresie.
Dodatkowo, p. J.K.
w stosunku do którego doświadczenia zawodowego skierowana jest
zasadnicza cześć zarzutów odwołania, przebywa aktualnie we Francji, w związku z czym
kontakt z nim i dostęp do jego referencji jest tymczasowo utrudniony.
W piśmie procesowym z dnia 2 czerwca 2020 r. Przystępujący wyjaśnił, że zgodnie
z sekcją III.1.3) pkt 3 lit.a ogłoszenia Zamawiający oczekiwał, że wykonawcy ubiegający się o
zamówienie będą dysponować co najmniej 1 osobą, która spełnia następujące warunki:
-
ma 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierowniczym,
-
ma 3 lata doświadczenia na jednym z następujących stanowisk: inżyniera kontraktu
lub inżyniera rezydenta lub dyrektora kontraktu lub zastępcy inżyniera kontraktu,
-
z 3 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 2, co najmniej 2 zadania
dotyczyły budowy lub rozbudowy dla inwestycji przemysłowych i budowlanych o wartości
powyżej 100 000 000 PLN brutto realizowane wg FIDIC (lub innego równoważnego uznanego
standardu warunków kontraktu, międzynarodowego lub europejskiego),
-
na każdym z 2 zadań, o których mowa w pkt 3, funkcja była pełniona przez co najmniej
12 miesięcy.
Zdaniem Przystępującego, wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający nie
wymagał, aby osoba, o której mowa w sekcji III.1.3) pkt 3 lit. a realizowała 2 zadania, które
dadzą łącznie 3 lata doświadczenia lecz wymagał co najmniej 2 zadań o łącznym czasie
realizacji -
24 miesiące. Pozostałe 12 miesięcy wymagane do 3 lat doświadczenia osoba
spełniająca warunek sekcji III.1.3) pkt 3 lit.a mogła zdobyć np. po 6 miesięcy na dwóch innych
zadaniach.
Pan J.K.
, zgodnie z oświadczeniem Przystępującego, dysponuje doświadczeniem
nabytym:
-
w okresie 18 mies. 1 tydzień i 3 dni na stanowisku Inspektor Kontraktu (Inżynier
Kontraktu) na kontrakcie „Kompleksowa obsługa nadzoru inwestorskiego zadania pn. Budowa
Farmy Wiatrowej Postolin” realizowanego na rzecz EOLICA Postolin Sp. z o.o. w Bydgoszczy,
wg. standardu „FIDIC lub równoważny” w okresie 05.06.2014 r. – 31.12.2015 r.,
-
w okresie 18 mies. 1 tydzień 3 dni na stanowisku Inspektor Kontraktu (Inżynier
Kontraktu) na kontrakcie „Budowa Bloku gazowo-parowego 2x11 MWe dla Arctic Paper
Kostrzyn S.A. realizowanego na rzecz
Arctic Paper Kostrzyn S.A. w Kostrzynie nad Odrą wg.
standardu „FIDIC lub równoważny” w okresie 05.06.2014 r. – 31.12.2015 r.,
-
w okresie 27 mies. 4 tygodnie 2 dni na stanowisku Inżynier Kontraktu na kontrakcie
„Program Inwestycyjny Elektrowni Pomorzany” realizowanego na rzecz PGE Górnictwo
i Energetyka Konwencjonalna S.A. w Bełchatowie wg. standardu „FIDIC lub równoważny”
w okresie 01.12.2017 r.
– 31.03.2020 r.
Przystępujący przedłożył wraz z pismem:
-
umowę z dnia 05.05.2014r.
-
protokół rady budowy z dnia 09.10.2014r.,
- schemat organizacyjny do umowy z dnia 05.05.2014r.,
-
ogłoszenie o zamówieniu z dnia 07.02.2017 r.,
- umowa z dnia 01.02.2017 r.,
- schemat organizacyjny z dnia 03.11.2017 r.,
- plan komunikacji,
-
protokół zdawczo-odbiorczy z dnia 31.01.2020 r.
Powyższe dokumenty potwierdzają w ocenie Przystępującego, że p. J.K. posiada 15 lat
doświadczenia zawodowego na stanowisku kierowniczym, z czego 3 lata na stanowisku
wymaganym przez Zamawiającego. Przystępujący wyjaśnił także, że p. J.K. poza
zatrudnieniem w SGS oraz AECOM
realizował w tym samym czasie również na rzecz
WIERTCONSULTING zlecenie, na mocy którego pełnił funkcję Inżyniera Kontraktu
(Inspektora Kontraktu) dla zadania „Budowa Farmy Wiatrowej Postolin”.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego równoważności FIDIC w zakresie EOLICA
POSTOLIN Przystępujący wyjaśnił, że Zamawiający nie wskazał, co rozumie pod
sformułowaniem „warunki kontraktowe równoważne” dla warunków kontraktowych FIDIC, nie
wyjaśnił, kto i w jakim trybie ma dokonać równoważności warunków kontraktowych FIDIC oraz
nie podał, czy warunki te muszą być nazwane. Ponadto, dla realizacji przedmiotu zamówienia
nie ma znaczenia, czy będzie on wykonywany w oparciu o ramowe warunki realizacji umowy
FIDIC. Istota w tym wypadku dotyczy interpretacji sformułowania „warunki kontraktowe
równoważne do FIDIC”, a nie samego FIDIC, jako takiego. Wykonawcy powinni wykazać, ze
wykonali usługi w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i
doświadczenia. O tym, jaki jest niezbędny zakres do wykazania spełnienia tego warunku
decyduje
Zamawiający. Skoro Zamawiający uznał, że nie tylko usługi wykonane na podstawie
FIDIC, ale również warunków równoważnych do FIDIC są wystarczające do stwierdzenia, że
wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia. W ocenie Przystępującego, wymóg polega na tym, aby osoba, która przedstawiła
doświadczenie zdobyte jako Inżynier Kontraktu, Inżynier Rezydent, Dyrektor Kontraktu lub
Zastępca Inżyniera Kontraktu, realizowała referencyjne zamówienie w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC lub równoważne. Zarówno doświadczenie zdobyte w trakcie realizacji
inwestycji w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC jak i Międzynarodowego przetargu
konkurencyjnego
– International Competitive Bidding (ICB) lub Krajowego Przetargu
Nieograniczonego
– National Competitive Bidding (NCB) lub inne podobne, umożliwi
Zamawiającemu ocenę doświadczenia wykonawców, ponieważ warunki te są w istocie oparte
o warunki kontraktowe FIDIC. Ponadto, w Polsce wielokrotnie były realizowane kontrakty,
których przedmiotem były roboty, na warunkach zbliżonych do warunków kontraktowych
FIDIC, wobec czego wykonawcy posiadają w tym zakresie stosowne doświadczenie i dlatego
niezasadnym jest tworzenie zamkniętego katalogu akceptowanych warunków kontraktu, nie
wyłączając umów o pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu, Inspektora Kontraktu. Przystępujący
wskazał, że doświadczenie osoby, o którym mowa w III.1.3) pkt 3 lit. a jest zbliżone do
doświadczenia i odpowiedzialności inspektora nadzoru (określonych w art. 25 ustawy z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo budowlane Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.). Ponadto, funkcja
inżynier kontraktu nie jest ustawowo uregulowana. Odwołujący nie wykazał, aby
doświadczenie p. J.K. na kontrakcie Budowa Farmy Wiatrowej Postolin jako Inżyniera
Kontraktu (Inspektora Kontraktu) różniło się od doświadczenia w pełnieniu funkcji Inżyniera
Kontraktu w ramach kontraktu FIDIC (lub równoważnego).
Przystępujący wyjaśnił, że w dniu 30.03.2020 r. Zamawiający wezwał go do złożenia
wyjaśnień oraz uzupełnienia informacji dla osoby wskazanej do pełnienia funkcji inżyniera
rezydenta (resident). Przystępujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 04.04.2020 r., które nie
wzbudziły jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego.
Przystępujący podniósł, że Odwołujący w dniu 05.05.2020 r. został zaproszony przez
Zamawiającego do dialogu konkurencyjnego, w związku z czym nie doszło do zaniechania
zaproszenia Odwołującego do dialogu.
Zamawiający, pismem z dnia 21 maja 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, że prawidłowo dokonał oceny wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego, zarzuty są postawione
w sposób sprzeczny, tj. z jednej strony żądanie wykluczenia wykonawcy
WIERTCONSULTING a z drugie
– zarzut zaniechania wezwania ww. wykonawcy do
wyjaśnień. Zamawiający wyjaśnił, że weryfikując doświadczenie wykonawców na podstawie
sekcji III.1.3) pkt 3 ogłoszenia, jak również w ramach przyznawania punktów w kryterium
selekcji KS3, zgodnie z sekcją II.2.9) ogłoszenia, opierał się na oświadczeniach złożonych
przez wykonawców w wykazie „Potencjał kadrowy”, w taki sam sposób. Zamawiający nie może
oceniać spełniania warunków udziału czy też kryteriów selekcji na podstawie informacji
zawartych na stronach internetowych, w serwisach typu Linkedin czy innych portalach
społecznościowych, gdyż nie są to wiarygodne źródła informacji.
Na podstawie wykazu „Potencjał kadrowy” Zamawiający nie miał wątpliwości co do
doświadczenia p. J.K., a w zakresie, w jakim wątpliwości posiadał (kwestia pełnienia funkcji),
wezwał wykonawcę do wyjaśnień, pismem z dnia 30 marca 2020 r. Zamawiający wyjaśnił, że
dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i kryteriach selekcji przyjął
następującą metodologię:
a)
Zamawiający bazował na oświadczeniu wykonawcy zawartym w wykazie
„Potencjał kadrowy” (załącznik nr 5 do wniosku),
W przypadku WIERTCONSULTING Zamawiający w oparciu o złożone oświadczenie
stwierdził, że p. J.K. posiada 15 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierowniczym,
za co uzyskał 10 pkt w ramach kryterium selekcji KS3 (ogólne doświadczenie zawodowe), co
jasno wynika z załącznika nr 1 do informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, oraz 10 lat doświadczenia na wskazanych stanowiskach, za co uzyskał 7 pkt
w ramach kryterium selekcji KS3 (szczególne doświadczenie zawodowe), co jasno wynika z
treści załącznika nr 1 do informacji o wynikach oceny.
WIERTCONSULTING wskazał dla p. J.K. co najmniej dwa zadania dotyczące budowy
lub rozbudowy inwestycji przemysłowych i budowlanych o wartości powyżej 100 mln zł brutto
każde, realizowane wg FIDIC (lub innego równoważnego uznanego standardu warunków
kontraktu, międzynarodowego lub europejskiego), gdzie na każdym zadaniu ww. wskazana
funkcja była pełniona przez co najmniej 12 miesięcy. Zamawiający podkreślił, że z treści
ogłoszenia o zamówieniu nie wynika, że wskazane dwa zadania miały potwierdzać (pokrywać)
oświadczony przez wykonawcę w wykazie okres „szczególnego doświadczenia zawodowego”
na opisanych stanowiskach. Ponadto, z treści wykazu bezsprzecznie wynika, że każde ze
wskazanych zadań trwało powyżej 12 miesięcy i przez okres co najmniej 12 miesięcy p. J.K.
pełnił funkcję inżyniera kontraktu (zgodnie z wyjaśnieniami WIERTCONSULTING z dnia 9
kwietnia 2020 r.).
Zamawiający wyjaśnił, że polegał również na oświadczeniu wykonawcy
WIERTCONSULTING w zakresie standardu realizacji zadania, tj. FIDIC, które zostały
przywołane jako przykładowe doświadczenie p. J.K. Zamawiający nie powziął w tym zakresie
żadnych wątpliwości. Zamawiający dokonał oceny doświadczenia osoby wskazanej na
stanowisko ds. FIDIC analogicznie jak to zostało opisane dla osoby wyznaczonej do pełnienia
funkcji inżyniera rezydenta.
b)
W zakresie doświadczenia zdobytego w konkretnych projektach/kontraktach –
wykonawca był zobowiązany do wskazania przykładów realizowanych prac w
liczbie minimalnej, tj. co najmniej 2 zadań (sekcja III.1.3) pkt 3 lit.a ogłoszenia /
kontrakty (sekcja III.1.3) pkt 3 lit. i ogłoszenia.
Osoba wskazana do pełnienia funkcji inżyniera rezydenta nie musiała wykazać
minimalnego 3 letniego „szczególnego doświadczenia zawodowego” w ramach wskazanych
dwóch zadań. WIERTCONSULTING w odniesieniu do p. J.K. oświadczył, że ww. osoba
zdobyła 10 lat doświadczenia. Co najmniej dwa zadania, trwające przez okres co najmniej 12
miesięcy nie musiały potwierdzać 10 letniego szczególnego doświadczenia zawodowego.
Wymóg dwóch wskazanych zadań miał służyć wykazaniu ciągłości i stabilności pełnienia
wskazanej funk
cji na określonym zadaniu przez osobę dedykowaną na stanowisko inżyniera
rezydenta. W ocenie Zamawiającego, nie ma podstaw do interpretacji warunku przyjętej przez
Odwołującego.
W odniesieniu do zarzutu niepełnego uzasadnienia przyznanej punktacji w ramach
kryteriów selekcji. Zamawiający sporządził i przekazał wykonawcom załącznik nr 1 do
informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie
wyjaśnił, na czym polegały jego wątpliwości w zakresie przyznania punktów, wobec czego
zarzut należy uznać za bezpodstawny.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutem nieprawidłowej oceny treści pełnomocnictwa
złożonego przez Konsorcjum SGS, które jest prawidłowe i nie wymaga uzupełnienia.
Kwestionowane pełnomocnictwo zostało udzielone przez wszystkich trzech członków
Konsorcjum SGS w dniu 6 marca 2020 r. na rzecz firmy SGS Polska sp. z o.o., a nie na rzecz
osoby fizycznej tj. członka zarządu p. J.S.. Oczywistym jest, że organów osób prawnych nie
można utożsamiać z osobami fizycznymi. Na dzień składania wniosku w skład zarządu SGS
Polska sp. z o.o. wchodził p. G.U. (członek zarządu) i to on działając jako zarząd tej Spółki,
zgodnie z zasadami reprezentacji, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnik
ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: ECM Group Polska
S.A.,TRIUNE ENERGY SERVICES PVT
LTD. Z siedzibą lidera w Warszawie skutecznie
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, a wykonawca
Wiertconsulting Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu skutecznie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185
ust. 2 i 3 Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla Programu
Rozbudowy Terminalu LNG im. Prezydenta Lecha Kaczyńskiego w Świnoujściu, które
obejmować będzie sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz świadczenie usług
polegających na zarządzaniu, kontroli, nadzorze i rozliczeniu zadań inwestycyjnych,
realizowanych przez wykonawców rozbudowy w formule „zaprojektuj i wybuduj”.
W ramach Programu Rozbudowy Terminalu LNG im.
Prezydenta Lecha Kaczyńskiego w
Świnoujściu realizowane mają zostać:
-
budowa trzeciego zbiornika do magazynowania procesowego LNG;
-
budowa nowego nabrzeża wraz ze stanowiskiem do rozładunku i załadunku LNG
na statki;
-
budowa systemu załadunku LNG na cysterny kolejowe;
-
rozbudowa istniejącego systemu regazyfikacyjnego.
W/w zadania będą dofinansowane z Programu Operacyjnego Infrastruktura
i
Środowisko 2014-2020, Priorytet: Vii, Działanie: 7.1 w ramach projektu pn.: „Rozszerzenie
funkcjonalności Terminalu LNG w Świnoujściu”.
Pełnienie funkcji Inżyniera kontraktu dla w/w zadań inwestycyjnych obejmować będzie
sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz świadczenie usług polegających na zarządzaniu,
kontroli, nadzorze i rozliczeniu zadań inwestycyjnych, realizowanych przez Wykonawców w
formule „zaprojektuj i wybuduj” zgodnie z kontraktem lub kontraktami opartymi o zasady
Warunków Kontraktowych FIDIC – „książka żółta” - „Warunki Kontraktowe dla Urządzeń oraz
Projektowania i Budowy dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót
inżynieryjnych i budowlanych projektowanych przez Wykonawcę” (wydanie 4. angielsko-
polskie niezmienione 2008 z erratą) oraz zgodnie z przepisami polskiego prawa.
Zadania będą realizowane przez Wykonawców wybranych przez Zamawiającego w formule
„zaprojektuj i wybuduj” („pod klucz”).
Obowiązki IK obejmować będą zarządzanie realizacją inwestycji w następujących
obszarach:
1.
Zarządzanie i administracja kontraktem / kontraktami z Wykonawcami EPC (ang.
„Engineering, Procurement, Construction”).
2.
Nadzór nad realizacją zamówień i dostaw/ wykonawstwa / uruchomień i rozruchów oraz
procesu usuwania wad (w zależności od potrzeb) - w tym sprawowanie funkcji Nadzoru
inwestorskiego w rozumieniu Ustawy prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r.
3.
Nadzór procesu przygotowania dokumentacji projektowej, w tym Projektu Budowlanego,
dokumentacji wykonawczej oraz powykonawczej.
4.
Integracja rozwiązań projektowych (przedkładanych przez Wykonawców EPC) dla całego
Programu Rozbudowy, celem zapewnienia spójności poszczególnych projektów
składowych na etapie projektowania i realizacji zadań inwestycyjnych, umożliwiającą
właściwą i efektywną eksploatację Terminalu LNG po rozbudowie.
W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający postanowił, że zaprosi do dialogu nie więcej
niż czterech Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu.
Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, będzie
większa niż 4, Zamawiający zaprosi do dialogu wykonawców wpisanych na tzw. „krótką listę”,
wyłonionych na podstawie rankingu, który powstanie w oparciu o poniższe trzy kryteria selekcji
(„KS”):
KS1 -
Liczba zamówień spełniających warunek opisany w Sekcji III.1.3) pkt 1 ppkt 1)
ogłoszenia– Zamawiający przyzna 2 punkty za każde takie zamówienie.
KS2 -
Liczba zamówień spełniających warunek opisany w Sekcji III.1.3) pkt 1 ppkt 2)
ogłoszenia– Zamawiający przyzna 1 punkt za każde takie zamówienie.
KS3 -
Liczba lat doświadczenia zawodowego każdej z osób spełniających warunek opisany w
Sekcji III.1.3) pkt3 lit. „a” – „i ”ogłoszenia III.1.3) pkt 3. Zamawiający przyzna:
-
1 punkt za każdy rok wymaganego ogólnego doświadczenia zawodowego ponad wymagany
w lit. „a” – „i” minimalny, wyrażony w latach okres doświadczenia zawodowego każdej z osób.
Zamawiający przyzna punkty za okres do 15 lat ogólnego doświadczenia zawodowego każdej
z osób określonej w warunku udziału.
-
1 punkt za każdy rok wymaganego szczególnego doświadczenia zawodowego ponad
wymagany w lit. „a” – „i” minimalny, wyrażony w latach, okres doświadczenia zawodowego
każdej z osób, tj. doświadczenia zdobytego na danych stanowiskach wskazanych w lit. „a”,
„b”, „c”, „e”, „f”, „g”, „h”, zespołach wskazanych w lit. „d” oraz podczas realizacji kontraktów
opisanych w lit. „i”. Zamawiający przyzna punkty za okres do 15 lat szczególnego
doświadczenia zawodowego każdej z osób określonej w warunku udziału.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło do Zamawiającego 5 wniosków
o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu. W dniu 17 kwietnia 2020 r. Zamawiający
poinformował wykonawców na podstawie art. 60d ust. 1 Pzp, że w oparciu o zasady opisane
w Sekcji II
.2.9) ogłoszenia o zamówieniu, zaprosi do dialogu czterech wykonawców, którzy
wykazali spe
łnianie warunków udziału w postępowaniu, na podstawie rankingu powstałego
w oparciu o trzy kryteria selekcji
, w tym wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, Konsorcjum SGS w składzie: SGS Polska Sp. z o.o., ELBIS Sp.
z o.o.
, P.U.I. EKO INWEST S.A. z siedzibą Lidera w Warszawie, Konsorcjum Multiconsult
w składzie: Multiconsult Polska Sp. z o.o., SOFREGAZ SAS z siedzibą Lidera w Warszawie,
wykonawcę WIERTCONSULTING Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Odwołujący nie został
zaproszony do dialogu (zgodnie z art. 60d ust. 3 zd. 2 Pzp,
wykonawcę niezaproszonego do
dialogu traktuje się jak wykluczonego z postępowania). W dniu 5 maja 2020 r. (po wniesieniu
odwołania, w toku procedury odwoławczej) Zamawiający zmienił swoją decyzję z dnia
17 kwietnia 2020 r. i postanowił zaprosić do dialogu wszystkich wykonawców, w tym
Odwołującego.
Odwołujący cofnął na rozprawie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 60d ust.
2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaproszenie Konsorcjum SGS do udziału w dialogu,
w sytuacji gdy Konsorcjum SGS
powinno zostać wezwane do złożenia wymaganego
pełnomocnictwa, a w razie braku skutecznego uzupełnienia pełnomocnictwa, wniosek
K
onsorcjum SGS o dopuszczenie do udziału w dialogu powinien zostać potraktowany jako
niezłożony, oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3a Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania konsorcjum SGS do złożenia wymaganego pełnomocnictwa w terminie wskazanym
przez Zamawiającego. W powyższym zakresie postępowanie odwoławcze podlegało
umorzeniu.
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia
wykonawcy WIERTCONSULTING z postępowania z uwagi na
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Warunek
udziału w postępowaniu opisany w sekcji III.1.3 pkt 3 a) ogłoszenia polegał
na dysponowaniu
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia, posiadającymi niezbędne do jego wykonania kwalifikacje
zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie, tj. co najmniej 1 osobą do pełnienia
funkcji inżyniera rezydenta (resident) - kierownik zespołu inżyniera kontraktu), posiadającą co
najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierowniczym, w tym co najmniej 3
lat doświadczenia na stanowisku: inżyniera kontraktu, lub inżyniera rezydenta, lub dyrektora
kontraktu, tub zastępcy inżyniera kontraktu, zdobytego przy realizacji co najmniej 2 zadań
(budowy lub rozbudowy dla inwestycji przemysłowych i budowlanych o wartości powyżej 100
000 000 PLN brutto każde) realizowanych wg FIDIC (lub innego równoważnego uznanego
standardu warunków kontraktu, międzynarodowego lub europejskiego), gdzie na każdym
zadaniu ww. funkcja była pełniona przez co najmniej 12 miesięcy, chyba że zadanie
zrealizowane było w okresie krótszym niż 12 miesięcy, wówczas ww. funkcja winna być
pełniona przez co najmniej połowę okresu trwania zadania.
Warunek
udziału w postępowaniu opisany w sekcji III. 1.3 pkt 3 i) ogłoszenia polegał
na dysponowaniu
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia, posiadającymi niezbędne do jego wykonania kwalifikacje zawodowe,
uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie, tj. co najmniej 1 osobą do pełnienia funkcji
będących w zakresie inżyniera kontraktu, posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia
zawodowego, w tym co najmniej 3 lata podczas realizacji co najmniej 2 kontraktów w branży
budownictwa przemysłowego, realizowanych w oparciu o zasady FIDIC, a podczas co
najmniej 1 z tych realizacji zajmowała stanowisko kierownicze; Zamawiający dopuścił, aby 1
zamówienie potwierdziło spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisanego w sekcji III.
1.3 pkt 1 ppkt 1 i ppkt 2.
Zamawiający dopuścił, aby warunek opisany w sekcji III. 1.3 pkt 3 lit. „i” spełniała 1 z osób
spełniających 1 z warunków opisanych w sekcji lii 1.3 pkt 3 lit. „a”-„h”. Zamawiający dopuścił,
aby warunek opisany w sekcji III.1.3 pkt 3 lit. f oraz g
spełniała 1 osoba.
Zamawiający dopuścił, aby każdy z warunków opisanych w sekcji III. 1.3 pkt 3 lit „a- „e" oraz
„h” spełniany był wyłącznie przez 1 osobę, tj. nie dopuścił takiego sposobu spełnienia
warunków, że 1 osoba spełni więcej niż 1 z wymienionych warunków.
Treść powyższych warunków wraz ze sposobem sformułowania wzoru wykazu
„Potencjał Kadrowy” wskazuje jednoznacznie, że doświadczenie zawodowe tzw.
specjalistyczne
na określonym stanowisku należało wykazać, poprzez oświadczenie
wykonawcy co do ilości lat oraz ilości zadań, z tym że w ramach tego doświadczenia musiały
być wykazane co najmniej dwa zadania spełniające dodatkowe wymagania określone przez
Zamawiającego w treści warunku. Jeśli zatem w formularzu w odniesieniu do warunku z sekcji
III.1.3 pkt 3 lit.a wykonawca WIERTCONSULTING wskazał, że 3 lata doświadczenia dana
osoba nabyła w ramach wyłącznie dwóch zadań, to oznacza, że łączny okres realizacji
wskazanych tych
dwóch zadań musiał wynosić co najmniej 3 lata (przy czym każde zadanie
-
min. 12 miesięcy).
W celu wykazania spełnienie warunków udziału w postępowaniu opisanych w sekcji
III.1.3) pkt
3 lit a) i i) ogłoszenia wykonawca WIERTCONSULTING w Załączniku nr 5 do
Wniosku: „Potencjał kadrowy”, wskazał p. J.K. oraz dwa zadania:
1.
Kompleksowa obsługa nadzoru inwestorskiego zadanie pn.: „Budowa Farmy Wiatrowej
Postoli
n”, podmiot, na rzecz którego inwestycja była wykonana: EOLSCA Postolin Sp.
z o.o., w
artość inwestycji 199,722.582.00 zł brutto, standard realizacji (FIDIC lub inny
równoważny uznany standard warunków kontraktu, międzynarodowego lub
europejskiego): FIDIC, p
ełniona funkcja: Inspektor Kontraktu, czas pełnionej funkcji;
05.06.2014 r.
– 31.12.2015 r., okres trwania zadania 05 06.2014r.-31.12.2015 r.;
2. Budowo bloku gazowo-parowego 2x11 MWe dla Arctic Paper Kostrzyn S.A., podmiot,
na rzecz k
tórego inwestycja była wykonana: Arctic Paper Kostrzyn S.A., wartość
inwestycji: ponad 110.000.000 z
ł brutto, standard realizacji (FIDIC lub inny
równoważny uznany standard warunków kontraktu, międzynarodowego lub
europejskiego): FIDIC, p
ełniona funkcja: Inspektor Kontraktu, czas pełnionej funkcji:
05.2006- 01.2010, okres trwania zadania: 05.2006-01.2010.
Tę samą osobę i te same zadania wykonawca WIERTCONSULTING wskazał na
potwierdzenie spełniania warunku opisanego w sekcji III.1.3 pkt 3 lit. i) ogłoszenia w
odniesieniu do osoby do pełnienia funkcji Specjalista ds. FIDIC.
W
piśmie z dnia 30 marca 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień i ewentualnie uzupełnienia wykazu, wskazując, że wykonawca złożył wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załącznik 5 dotyczący potencjału
kadrowego, w którym:
a) w odniesieniu do osoby do pełnienia funkcji inżyniera rezydenta (resident) – kierownika
zespołu inżyniera kontraktu, wskazał, że osoba zdobywała doświadczenie na stanowiskach
Inżyniera Kontraktu, Inżyniera Rezydenta, Dyrektora Kontraktu oraz Zastępcy Inżyniera
Kontraktu, a jednocześnie jako zadania mające potwierdzać spełnienie warunku wskazał, że
wskazana osoba pełniła w Zadaniach nr 1 i 2 funkcję „Inspektora Kontraktu”, która to funkcja
nie została przewidziana w treści warunku udziału, jako funkcja potwierdzająca jego
spełnienie;
b) w odniesieniu do osoby do pełnienia funkcji Specjalista ds. FIDIC, Wykonawca oświadczył,
że osoba zdobywała doświadczenie podczas realizacji 5 kontraktów na których zajmowała
stanowisko kierownicze, a jednocześnie jako zadania mające spełniać warunek wskazał, że
wskazana osoba pełniła w Kontraktach nr 1 i 2 funkcję „Inspektora Kontraktu”, która to funkcja
nie wskazuje, aby miała charakter stanowiska kierowniczego.
Mając na uwadze powyższe niespójności, niejasności lub braki wskazanych powyżej
oświadczeń, Zamawiający wezwał:
1.
do złożenia jednoznacznych i wyczerpujących wyjaśnień oraz uzupełnienie informacji dla
osoby wskazanej do pełnienia funkcji inżyniera rezydenta (resident) – kierownika zespołu
inżyniera kontraktu, poprzez podanie co najmniej 2 zadań budowy lub rozbudowy inwestycji
przemysłowych i budowlanych o wartości powyżej 100 000 000 PLN brutto każde
realizowanych wg FIDIC (lub innego równoważnego uznanego standardu warunków kontraktu,
międzynarodowego lub europejskiego) gdzie na każdym zadaniu ww. funkcja była pełniona
przez co najmniej 12 miesięcy [chyba że zadanie zrealizowane było w okresie krótszym niż 12
miesięcy, wówczas ww. funkcja winna być pełniona przez co najmniej połowę okresu trwania
zadania], składających się na doświadczenie tej osoby, w których osoba ta zajmowała
stanowisko:
• Inżyniera Kontraktu, lub
• Inżyniera Rezydenta, lub
• Dyrektora Kontraktu, lub
• Zastępcy Inżyniera Kontraktu,
Zadania podać należy w taki sposób, aby oświadczenie zawierało wszystkie informacje
wymagane wzorem Załącznika nr 5 do wniosku.
2.
do złożenia wyjaśnień poprzez udzielenie wyczerpującej i jednoznacznej odpowiedzi na
pytanie, czy stanowisko „Inspektora Kontraktu”, jakie zajmowała osoba wskazana do pełnienia
funkcji specjalisty ds. FIDIC, w podanych jako jej doświadczenie Kontraktach nr 1 i 2, było
stanowiskiem kierowniczym, tj. polegało na kierowaniu pracą zespołu osób i jeżeli tak, to jak
liczny był to zespół?
Alternatywnie do wezwania z pkt 1 i 2 powyżej, Zamawiający wezwał Przystępującego do
przedstawienia nowych osób spełniających warunki dla:
a) osoby do pełnienia funkcji inżyniera rezydenta (resident) – kierownika zespołu inżyniera
kontraktu;
b) osoby do pełnienia funkcji specjalisty ds. FIDIC;
zgodnie z treścią Sekcji III.1.3 pkt 3 Ogłoszenia, odpowiednio lit. „a” i „i”, wg wzoru określonego
przez Załącznik nr 5 do wniosku.
W
piśmie z dnia 9 kwietnia 2020 r. Przystępujący wyjaśnił, że „Pan J.K. wskazany w
załączniku nr 5 do oferty, zarówno do pełnienia funkcji inżyniera rezydenta (resident) –
kierownika zespołu inżyniera kontraktu, jak również do pełnienia funkcji Specjalisty ds. FIDIC
w powołanych przez Wykonawcę Zadaniach nr 1 i 2 pełnił funkcję inżyniera kontraktu. Pełniona
przez Pana J.K.
funkcja Inżyniera Kontraktu obejmowała kierowanie pracą zespołu Inżyniera
Kontraktu, a jednocześnie pełnił funkcję Specjalisty ds. FFIDIC”. Przystępujący wyjaśnił, że w
załączniku nr 5 do wniosku „Potencjał Kadrowy” zaszła oczywista omyłka pisarska, a
mianowicie: jest „Inspekt Kontraktu” a powinno być „Inżynier Kontraktu”, a ponadto, że
wskazany Inżynier Kontraktu w kontraktach nr 1 i 2 pełnił funkcję kierowniczą, która polegała
na kierowaniu pracą zespołu osób wymaganych w kontrakcie, jednocześnie pełniąc funkcję
specjalisty ds. FIDIC na ww. zadaniach.
Jak wykazał Odwołujący, czemu Przystępujący i Zamawiający nie zaprzeczyli na
rozprawie, Zadania nr 1 i 2 opisane
w Wykazie: „Potencjał Kadrowy" nie były wykonywane na
warunkach kontraktowych FIDIC. Potwierdza powyższe dokumentacja przetargowa powołana
przez Odwołującego. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Przystępujący dwukrotnie
złożył Zamawiającemu w załączniku nr 5 do wniosku jednoznaczną, że ww. zadania były
realizowane wg warunków kontraktowych FIDIC, co faktycznie nie miało miejsca. W danym
stanie faktycznym wskazana przez Przystępującego osoba (p. J.K.) nie pełniła na ww.
zadaniach funkcji Inżyniera Kontraktu lecz funkcję Inspektora Nadzoru, co wynika ze
stanowiska Przystępującego prezentowanego w piśmie procesowym i na rozprawie.
Przystępujący wyjaśniał bowiem na rozprawie, że ww. zadania były realizowane według
zasad, które są zbliżone do warunków FIDIC, a zakres pełnionej przez p. J.K. funkcji
inspektora nadzoru de facto pokrywa się z zakresem zadań inżyniera kontraktu.
Izba nie podzieliła argumentacji Przystępującego, że skoro wykazane zadania były
realizowane na zasadach zbliżonych do FIDIC, to mógł on użyć tego określenia potwierdzając
spełnienie warunku. W ocenie Izby, warunek jest jednoznaczny w swoim opisie w tym zakresie
– należało zatem wykazać zadania realizowane według warunków FIDIC lub innego
równoważnego uznanego standardu warunków kontraktu, międzynarodowego lub
europejskiego.
Przystępujący wskazał w wykazie jednoznacznie warunki FIDIC, a nie
jakiekolwiek zbliżone do FIDIC. W konsekwencji, skoro wykonawca nie powoływał się w
załączniku nr 5 do wniosku (oraz w ramach złożonych wyjaśnień i uzupełnionego załącznika
nr 5 do wniosku) na warunki kontraktowe
równoważne do FIDIC, to nie może swojego
oświadczenia w tym zakresie zmienić na obecnym etapie postępowania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykazania okresu doświadczenia Izba
stwierdziła, że Przystępujący WIERTCONSULTING nie wykazał również doświadczenia
zawodowego tzw. specjalistycznego w wymaganym okresie na stanowiskach wskazanych
przez Zamawiającego w treści omawianych warunków udziału. Przedstawiony w załączniku nr
5 do wniosku p. J.K.
nie pełnił funkcji Inżyniera Kontraktu na ww. zadaniach ani specjalisty ds.
FIDIC, skoro zadania nie były realizowane według zasad FIDIC.
Biorąc pod uwagę powyższe należało stwierdzić, że ustalony stan faktyczny
w niniejszej sprawie
stoi w sprzeczności z wymaganiami warunków udziału w postępowaniu
opisanych w sekcji III.1.3) pkt 3 lit. a) oraz i) o
głoszenia o zamówieniu i dowodzi niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, co jest podstawą wykluczenia wykonawcy
w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Brak wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przekłada się w konsekwencji na niezasadność przyznania Przystępującemu
dodatkowych punktów w ramach kryteriów kwalifikacji, zgodnie z sekcją II.2.9 ogłoszenia.
W okolicznościach niniejszej sprawy fakt braku spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przez Przystępującego WIERTCONSULTING ściśle wiąże się z zarzutem
złożenia nieprawdziwych informacji i wprowadzeniem w błąd Zamawiającego co do
okoliczności istotnych z punktu widzenia wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz kryteriów kwalifikacji. Wykonawca WIERTCONSULTING wprowadził
bowiem w
błąd Zamawiającego przy wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
co zgodnie z sekcją II.2.9) ogłoszenia przekładało się na możliwość uzyskania punktów
w ramach kryteriów selekcji, co ma w konsekwencji istotny wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. W ocenie Izby, Zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawcę
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Ustalony stan faktyczny potwierdza, że wbrew oświadczeniu wykonawcy złożonemu
Zamawiającemu, wskazane przez Przystępującego zadania nr 1 i 2 w wykazie „Potencjał
Kadrowy” nie były realizowane wg FIDIC. Ponadto, p. J.K. we wskazanych zadaniach pełnił
funkcję inspektora nadzoru, a nie inżyniera kontraktu, jak wymagano w sekcji III.1.3) pkt 3 lit.
a
ogłoszenia oraz specjalisty ds. FIDIC (sekcja III.1.3 pkt 3 lit. i ogłoszenia). Informacja
wprowadzająca w błąd Zamawiającego w powyższym zakresie została sformułowana przez
Przystępującego zarówno na etapie składania pierwotnego wniosku o dopuszczenie do
udziału w postepowaniu, jak i następnie w wyjaśnieniach złożonych przez tego wykonawcę co
do spełnienia wymagań opisanych w sekcji III. 1.3) pkt 3 lit. a) i i) ogłoszenia oraz przyznania
dodatkowych p
unktów, zgodnie z sekcją II.2.9. Potwierdzeniem wprowadzenia w błąd
Zamawiającego jest fakt, że do momentu rozprawy Zamawiający był przekonany o tym, że
wskazane przez Przystępującego zadania nr 1 i 2 były realizowane na warunkach FIDIC, co
potwierdza
choćby treść odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie. Tym samym
zmaterializowała się przesłanka do wykluczenia wykonawcy WIERTCONSULTING z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, z uwagi na złożenie oświadczeń
wprowadzających w błąd na potwierdzenie spełnienia warunków opisanych w sekcji III.1.3) pkt
3 lit. a) i i) o
głoszenia i w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryteriach selekcji opisanych
w sekcji II.2.9 o
głoszenia.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów. Zawarta w przepisie przesłanka wprowadzenia
zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji, czyli zaistnienia sprzec
zności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez
wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje
obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla
danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje
wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje
to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.
W danym stanie faktycznym spełnione zostały wszystkie przesłanki określone w art. 24
ust. 1 pkt 16 Pzp, tj.:
1.
nastąpiło przedstawienie przez Przystępującego informacji niezgodnych z
rzeczywistością, która wprowadziła Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału
i kryteriów selekcji;
2. błąd polegał na przyjęciu przez Zamawiającego, że ww. wykonawca nie podlega
wykluczeniu;
3. przedstawienie
powyższych informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa.
Podkreślić należy, że od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wymagana jest należyta staranność, określana przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru prowadzonej działalności gospodarczej, co uzasadnia zwiększone oczekiwanie w
zakresie
umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania. Obejmuje na
także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności.
Ponadto, z
godnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zamawiający ma obowiązek wykluczyć
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przesłanka wykluczenia
wykonawcy wyrażona w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp – wymaga dla jej zaistnienia przedstawienia
(w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji „wprowadzających w błąd"
zamawiającego, które to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego. Z powyższego wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne
wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji,
wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest zatem treść informacji i
to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności
czy wprowadzenie
w błąd rzeczywiście nastąpiło.
Izba w pełni podziela pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Krakowie XII w wyroku
z dnia 08.03.2017 r. (sygn. akt XII Ga 1019/16)
, iż „Na podstawie art. 14 Zam PublU do oceny
czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu
cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie
wymaganej w stosunkac
h danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej
osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym
miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności
(por. uzasad
nienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK
151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny,
jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie
na po
ziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia
życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23
października 2003 r, sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów
miern
ik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należyta staranność
dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy
również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę,
dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan
rzeczy odpowiada rzeczywistości (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 maja
2016 r. w sprawie do sygn. akt KIO 673/16, Legalis 1482148)'
1
.
Mając powyższe na uwadze działanie WIERTCONSULTING polegające na
dwukrotnym złożeniu Zamawiającemu informacji niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy
co do doświadczenia p. J.K. (we wniosku i w wyjaśnieniach) można zakwalifikować co
najmniej
jako rażące niedbalstwo. W ocenie Izby, nie ulega bowiem wątpliwości, że
przedstawione przez Przystępującego dane były niezgodne z rzeczywistością w kontekście
wymagań
określonych
w
ramach
warunków
udziału
w
postępowaniu,
a
Przystępujący co najmniej nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przy składaniu powyższych informacji.
Podanie
przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie nie może być uznane
za „błąd" podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokumentów wymaganych na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ustawa Pzp nie przewiduje
żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji.
Reasumując powyższe, w ocenie Izby, potwierdził się zarzut naruszenia art 7 ust. 1
w zw. z art 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
WIERTCONSULTING z postępowania, w sytuacji gdy wprowadził on w błąd zamawiającego,
przy wykazaniu spełnienia ww warunków udziału w postępowaniu oraz w kryteriach selekcji
opisanych w sekcji II.2.9):
-
w Załączniku nr 5 do Wniosku: „Potencjał kadrowy” na potwierdzenie warunku opisanego w
sekcji III. 1.3) pkt 3 lit. a) ogłoszenia, na potwierdzenie że dysponuje co najmniej 1 osobą do
pełnienia funkcji inżyniera rezydenta (resident) - kierownik zespołu inżyniera kontraktu),
posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierowniczym, w tym
co najmniej 3 lat doświadczenia na stanowisku: inżyniera kontraktu, lub inżyniera rezydenta,
lub dyrektora kontraktu, lub zastępcy inżyniera kontraktu, zdobytego przy realizacji co najmniej
2 zadań (budowy lub rozbudowy dla inwestycji przemysłowych i budowlanych o wartości
powyżej 100 000 000 PLN brutto każde) realizowanych wg FIDIC (lub innego równoważnego
uznanego standardu warunków kontraktu, międzynarodowego lub europejskiego), gdzie na
każdym zadaniu ww. funkcja była pełniona przez co najmniej 12 miesięcy, chyba że zadanie
zrealizowane było w okresie krótszym niż 12 miesięcy, wówczas ww. funkcja winna być
pełniona przez co najmniej połowę okresu trwania zadania, wskazując doświadczenie pana
J.K.,
-
w Załączniku nr 5 do Wniosku: „Potencjał kadrowy” na potwierdzenie warunku opisanego w
sekcji III.1.3) pkt 3 lit. i) ogłoszenia, na potwierdzenie że dysponuje co najmniej 1 osobą do
pełnienia funkcji będących w zakresie inżyniera kontraktu, posiadającą co najmniej 5 lat
doświadczenia zawodowego, w tym co najmniej 3 lata podczas realizacji co najmniej 2
kontraktów w branży budownictwa przemysłowego, realizowanych w oparciu o zasady FIDIC,
a podczas co najmniej 1 z tych realizacji z
ajmowała stanowisko kierownicze, wskazując
doświadczenie pana J.K..
Potwierdził się wobec powyższego także zarzut naruszenia art. 60d ust. 2 i 3 w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaproszenie do dialogu konkurencyjnego wykonawcy
WIERTCONSULTING
, który podlegał wykluczeniu z postępowania z powodu braku spełnienia
warunku udziału w postępowaniu i wprowadzenia w błąd Zamawiającego, oraz
w konsekwencji niezaproszenie Odwołującego, który został potraktowany jako wykluczony
z postępowania.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy WIERTCONSULTING do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
i kryteriów selekcji. Informacje zawarte w oświadczeniu złożonym przez ww. wykonawcę
w formularzu „Potencjał kadrowy”, w szczególności w zakresie wymogu dotyczącego
doświadczenia w realizacji zadań według warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych
uznanych standardów międzynarodowych lub europejskich, jest jednoznaczna. Wykonawca
podał w formularzu, że wskazane dwa zadania były realizowane według warunków FIDIC. To
samo oświadczenie zostało dodatkowo powtórzone przez ww. wykonawcę w wyjaśnieniach
złożonych na wezwanie Zamawiającego. Powyższe oświadczenie nie budziło zatem
wątpliwości. Zamawiający nie miał na tym etapie wiedzy, że wskazane zadania nie były
realizowane w oparciu o zasady (warunki kontraktowe) FIDIC. O
dwołujący nie wykazał,
że Zamawiający złamał obowiązek starannego i bezstronnego zbadania wszystkich istotnych
okoliczności rozpatrywanego przypadku, wywodzony z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp.
Wg dokonanej przez Izbę oceny, nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 60d ust. 1 i 3 Pzp,
poprzez zaniechanie sporządzenia i udostępnienia
Odwołującemu uzasadnienia faktycznego punktacji przyznanej poszczególnym wykonawcom
w ramach kryteriów selekcji, co utrudnia Odwołującemu możliwość skorzystania
z przysługujących mu środków ochrony prawnej.
Zgodnie z art. 60d ust. 1 Pzp, o
wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie
informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zgodnie z ust. 3, j
eżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu,
jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do dialogu wykonawców
wyłonionych na podstawie kryteriów selekcji. Wykonawcę niezaproszonego do dialogu traktuje
się jak wykluczonego z postępowania.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu, że „Zamawiający nie dokonał sumiennej oceny
wniosku wykonawcy WIERTCONSULTING, zatem powstaje uzasadniona wątpliwość co do
oceny pozostałych wniosków w kryteriach selekcji.” Odwołujący nie wskazał żadnych
konkretnych niejasności, braków lub nieścisłości w przekazanej wykonawcom informacji,
poprzestając jedynie na twierdzeniach bardzo ogólnikowych, co czyni zarzut bezpodstawnym.
Podkreślić należy, że przepis art. 60d ust. 1 Pzp nie określa sposobu sporządzenia informacji
o wynikach oceny a
ni stopnia szczegółowości tej informacji. W ocenie Izby, informacja
sporządzona przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, przesłana wykonawcom
w dniu 17 kwietnia 2020 r., spełnia wymogi art. 60d ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący
nie wykazał wpływu sposobu przedstawienia przez Zamawiającego informacji o wynikach
spełniania warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji na pozycję Odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp
, zważywszy, że stwierdzone
naruszenie przepisów mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1, 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.
972).
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie zaproszenia
wykonawcy Wiertconsulting Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu do udziału w dialogu
technicznym oraz wykluczenie ww. wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp;
umarza postępowanie w zakresie zarzutów
dotyczących Konsorcjum w składzie: SGS Polska Sp. z o.o., ELBIS Sp. z o.o., P.U.I. EKO
INWEST S.A. z siedzibą lidera w Warszawie; w pozostałym zakresie oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Polskie LNG S.A., ul. Ku Morzu 1,
72-
602 Świnoujście, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: ANTEA POLSKA S.A., BUREAU
VERITAS POLSKA sp. z o.o., BUREAU VERITAS ITALI A S.P.A., ul. Dulęby 5, 40-
833 Katowice
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) od
zamawiającego: Polskie LNG S.A., ul. Ku Morzu 1, 72-602
Świnoujście na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie -
Konsorcjum: ANTEA POLSKA S.A., BUREAU VERITAS POLSKA sp. z o.o.,
BUREAU VERITAS ITALI A S.P.A., ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice stanowiącą koszty
poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Praw
o zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 904/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Polskie LNG S.A. z siedzibą w Świnoujściu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Świadczenie
usług inżyniera kontraktu na potrzeby realizacji programu rozbudowy Terminalu LNG im.
Prezydenta Lecha Kaczyńskiego w Świnoujściu". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 017-038072
w dniu 24 stycznia 2020 r.
Zamawiający, działając na podstawie art. 60d ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”,
w dniu 17 kwietnia 2020 r.
poinformował wykonawców o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w przedmiotowym postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie: ANTEA POLSKA S.A., BUREAU
VERITAS POLSKA Sp. z o.o. BUREAU VERITAS ITALIA S.P.A.
z siedzibą lidera
w Katowicach wn
ieśli odwołanie wobec:
1.
oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i przyznaniu ocen spełniania tych
warunków,
2.
zaniechania wykluczenia wykonawcy WIERTCONSULTING
sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu
z postępowania z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu,
3.
zaniechania wykluczenia wykonawcy WIERTCONSULTING sp. z o.o.
z postępowania
z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego w zakresie potwierdzenia warunków udziału
w postępowaniu i w kryteriach selekcji,
4.
zaniechania wezwania wykonawcy WIERTCONSULTING sp. z o.o.
do złożenia
wyjaśnień w zakresie przekazanych oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji, co skutkowało brakiem wykluczenia
tego wykonawcy z postępowania z powodu wprowadzenia w błąd Zamawiającego,
5.
zaniechania
rzetelnego uzasadnienia wysokości punktacji przy ocenie wniosków
złożonych przez wykonawców w ramach kryteriów selekcji określonych w ogłoszeniu, co
uniemożliwia Odwołującemu pełne skorzystanie ze środków ochrony prawnej,
6.
wskazania,
że Zamawiający zaprosi do dialogu wykonawcę WIERTCONSULTING sp. z
o.o., a zaniechania
wskazania, że Zamawiający zaprosi do dialogu Odwołującego,
7.
zaniechania
dokonania przez Zamawiającego wezwania konsorcjum SGS do złożenia
wym
aganego pełnomocnictwa,
8.
wskazania
, że Zamawiający zaprosi do dialogu konsorcjum SGS i zaniechania
wskazania, że Zamawiający zaprosi do dialogu Odwołującego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 60d ust. 1 Pzp, poinformował Odwołującego
w dniu 17 kwietn
ia 2020 r., że na podstawie zasad opisanych w Sekcji II.2.9) ogłoszenia
o zamówieniu zaprosi do dialogu czterech wykonawców, którzy wykazali spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, na podstawie rankingu powstałego w oparciu o trzy kryteria selekcji:
1.
ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (176 pkt),
2.
Konsorcjum SGS w składzie: SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ELBIS
Sp. z o.o. z siedzibą w Rogowcu, P.U.I. EKO INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie (172 pkt),
3.
Konsorcju
m Multiconsult w składzie: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, SOFREGAZ SAS z siedzibą w Puteaux (149,5 pkt),
4.
WIERTCONSULTING Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (135 pkt),
-
zaś Odwołującego (122 pkt) nie zaprosi do dialogu (na podstawie art. 60d ust. 3 zd. 2 Pzp
wykonawcę niezaproszonego do dialogu traktuje się jak wykluczonego z postępowania).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”:
a)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
WIERTCONSULTING z postępowania z uwagi na niespełnienie warunku udziału
w postępowaniu opisanego w sekcji III.1.3 pkt 3 a;
b)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
WIERTCONSULTING z postępowania z uwagi na niespełnienie warunku udziału
w postępowaniu opisanego w sekcji III. 1.3 pkt 3 i),
c)
art. 7 ust. 1 w zw. z art 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
WIERTCONSULTING z postępowania, w sytuacji gdy wprowadził on w błąd Zamawiającego
przy wykazaniu spełnienia ww. warunków udziału w postępowaniu oraz w kryteriach selekcji
opisanych w sekcji II.2.9):
1) w Załączniku nr 5 do wniosku „Potencjał kadrowy” na potwierdzenie warunku
opisanego w sekcji III. 1.3) pkt 3 lit. a) ogłoszenia, wskazując doświadczenie pana J.K.
2) w Załączniku nr 5 do wniosku: „Potencjał kadrowy” na potwierdzenie warunku
opisanego w sekcji III.1.3) pkt 3 lit.
i) ogłoszenia, wskazując doświadczenie pana J.K.
d)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
WIERTCONSULTING do złożenia wyjaśnień dot. oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji,
e)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 60d ust. 1 i 3 Pzp,
poprzez zaniechanie sporządzenia i
udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia faktycznego punktacji przyznanej poszczególnym
wykonawcom
w ramach kryteriów selekcji, co utrudnia Odwołującemu możliwość skorzystania
z przysługujących mu środków ochrony prawnej,
f)
art. 60d ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wskazanie, że Zamawiający zaprosi
WIERTCONSULTING do udziału w dialogu, w sytuacji gdy wykonawca ten powinien zostać
wykluczony z post
ępowania jednocześnie z dwóch powodów (tj. z powodu braku spełnienia
warunku udziału w postępowaniu i wprowadzenia w błąd Zamawiającego),
g)
art. 60d ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wskazanie, że Zamawiający zaprosi
konsorcjum SGS do udziału w dialogu, w sytuacji gdy konsorcjum SGS powinno zostać
wezwane do złożenia wymaganego pełnomocnictwa, a w razie braku skutecznego
uzupełnienia pełnomocnictwa wniosek konsorcjum SGS o dopuszczenie do udziału w dialogu
powinien zostać potraktowany jako niezłożony,
h)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3a Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum
SGS do złożenia wymaganego pełnomocnictwa,
i)
w konsekwencji - naruszenie art. 60d ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
zaniechanie wskazania przez Zamawiającego, że zaprosi do dialogu Odwołującego,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a)
dokonania
ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, w tym:
-
powtórzenia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i przyznania ocen
spełniania tych warunków,
-
powtórzenia przyznania punktów w kryteriach selekcji wskazanych w sekcji II.2.9
o
głoszenia,
-
wezwania wykonawcy
WIERTCONSULTING do złożenia wyjaśnień co do oświadczeń
i dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów
selekcji,
-
wykluczenia wykonawcy
WIERTCONSULTING z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp,
-
wezwania K
onsorcjum SGS do złożenia wymaganego pełnomocnictwa, a w razie
braku skutecznego
uzupełnienia pełnomocnictwa uznania, że wniosek Konsorcjum SGS o
dopuszczenie do udziału w dialogu nie został złożony,
-
w razie gdyby zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia wykonawcy
WIERTCONSULTING z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp nie
zostały uwzględnione - sporządzenia i udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia
faktycznego dla punktacji przyznanej wykonawcom
w ramach kryteriów selekcji,
b) zaproszenia Odwołującego do dialogu.
Odwołujący wyjaśnił, że jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego
zamówienia, złożył wniosek o dopuszczenie do postępowania i wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, a na potrzeby kryteriów selekcji przedstawił Zamawiającemu
oświadczenia i dokumenty pozwalające przyznać punkty kwalifikujące go do zaproszenia do
dialogu. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to zaprosiłby
Odwołującego do dialogu. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności przez
Zamawiającego, Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz osiągnięcie zysku
w wyniku jego realizacji (lucrum cessans).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił następującą argumentację:
Brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia p. J.K
1.
Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu wymagał (sekcja III. 1.3. pkt 3) „3.
dysponują lub będą dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, posiadającymi niezbędne do jego wykonania
kwalifikacje
zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie, tj.:
a) co najmniej 1 osobą do pełnienia funkcji inżyniera rezydenta (resident) - kierownik zespołu
inżyniera kontraktu, posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku
kierowniczym, w tym co najmniej 3 lat
doświadczenia na stanowisku: inżyniera kontraktu, lub
inżyniera rezydenta, lub dyrektora kontraktu, lub zastępcy inżyniera kontraktu, zdobytego przy
realizacji co najmniej
2 zadań (budowy lub rozbudowy dla inwestycji przemysłowych i
budowlanych o wartości powyżej 100 000 000 PLN brutto każde) realizowanych wg FIDIC (lub
innego równoważnego uznanego standardu warunków kontraktu, międzynarodowego lub
europejskiego), gdzie na każdym zadaniu ww. funkcja była pełniona przez co najmniej 12
miesięcy, chyba że zadanie zrealizowane było w okresie krótszym niż 12 miesięcy, wówczas
ww. funkcja winna być pełniona przez co najmniej połowę okresu trwania zadania;"
Odwołujący wskazał, że p. J.K. posiada rozbudowane CV na Linkedln. Biorąc pod
uwagę Zadanie 2 opisane w Wykazie: „Potencjał Kadrowy" złożonym przez wykonawcę
WIERTCONSULTING,
zdaniem Odwołującego, w ramach pracy dla Arctic Paper, p. J.K. mógł
pełnić rolę Project manager & project Coordinator tylko od 09.2008 - 09.2009, co po
zsumowaniu z czasem trwania zadeklarowanym dla Zadania 1 daje
okres krótszy niż 3 lata
wymagane przez Zamawiającego w ww. warunku udziału w postępowaniu.
Powyższe ma także przełożenie na spełnianie warunków opisanych w sekcji III.1.3) pkt
3 lit. i) ogłoszenia oraz na przyznanie dodatkowych punktów zgodnie z sekcją II.2.9 ogłoszenia.
2.
Wykonawca WIERTCONSULTING także nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu opisanego w sekcji III.1.3) pkt 3 lit.a ogłoszenia, tj. że dysponuje co najmniej
jedną osobą do pełnienia funkcji inżyniera rezydenta (resident -Kierownik zespołu Inżyniera
Kontraktu), oświadczając Zamawiającemu, że wskazane zadania „(budowy lub rozbudowy dla
inwestycji przemysłowych i budowlanych o wartości powyżej 100 mln zł brutto każde) były
realizowane wg FIDIC (lub innego
równoważnego uznanego standardu warunków kontraktu,
międzynarodowego lub europejskiego), gdzie na każdym zadaniu ww. funkcja była pełniona
przez co najmniej
12 miesięcy, chyba że zadanie zrealizowane było w okresie krótszym niż 12
miesięcy, wówczas ww. funkcja winna być pełniona przez co najmniej połowę okresu trwania
zadania;”
W celu wykazania
spełnienie warunków udziału, WIERTCONSULTING w Załączniku
nr 5 do Wniosku: „Potencjał kadrowy”, wskazał dwa zadania.
-
Kompleksowa obsługa nadzoru inwestorskiego zadanie pn: „Budowa Parmy Wiatrowej
Postoli
n” wykonana na rzecz: EOLSCA Postolin Sp. z o.o. w Bydgoszczy o wartości
199,722.582.00
zł brutto,
-
Budowa bloku gazowo-parowego 2x11 MWe dla Arctic Paper Kostrzyn S.A. wykonana
na rzecz: Arctic Paper Kost
rzyn S.A. o wartości ponad 110.000.000 zł brutto.
Odwołujący podniósł, że według powszechnie dostępnej wiedzy ww. referencyjne
Zadanie 1 nie było wykonywane na warunkach FIDIC, co wynika z dokumentacji
przetargowych zamieszczonych do tej pory na stronie EOLICi.
Powyższe stoi także w sprzeczności z wymogami sekcji III.1.3) pkt 3 lit. i) ogłoszenia.
Zdaniem Odwołującego, należy zwrócić uwagę na treść załącznika nr 5 do wniosku
i wyjaśnienia udzielone Zamawiającemu przez wykonawcę WIERTCONSULTING, iż
w załączniku nr 5 „Potencjał kadrowy” zaszła oczywista omyłka pisarska polegająca na tym,
że jest „Inspektor Kontraktu”, a powinno być „Inżynier Kontraktu”. Wykonawca wyjaśnił,
że „wskazany Inżynier Kontraktu w Kontraktach 1 i 2 pełnił funkcję kierowniczą, która polegała
na kierowaniu pracą zespołu osób wymaganych w kontrakcie jednocześnie pełniąc funkcję
specjalisty ds. FIDIC na ww. zadaniach”.
Odwołujący wskazał, że wg jego wiedzy ww. osoba nie pełniła funkcji Inżyniera
Kontraktu na ww. kontraktach,
co potwierdzają dane zamieszczone na profilu LinkedlN,
W konsekwencji wykazane doświadczenie nie spełnia wymogów warunków udziału w
postępowaniu, jak i kryteriów kwalifikacji oraz stoi w sprzeczności z wymaganiami sekcji III.1.3)
pkt 3 lit. i) o
głoszenia.
W
edług wiedzy Odwołującego bazującej na informacji zamieszczonej na stronie
EOUCA POSTOLIN, w
ykonawcą nadzoru w tej inwestycji był Wiertconsulting Sp. z o.o., zatem
tego doświadczenia nie sposób przypisać osobie p. J.K. W okresie wskazanym jako czas
pełnienia funkcji oraz okres realizacji zadania, tj.: od 06.2014 - 07 2015 p. J. K. był
pracownikiem SGS, a od 07.2015 - 12.2015 p.
J.K. był pracownikiem AECOM. Osoba ta nie
mogła zatem w tym czasie realizować tego zadania, co także potwierdza wskazywana już treść
CV z p
ortalu LinkedlN, w którym ww. osoba nie wymienia takiej inwestycji jak FW Postolin.
Powyższe stoi także w sprzeczności z wymogami sekcji III.1.3) pkt 3 lit. i) ogłoszenia.
Wprowadzenie w błąd Zamawiającego
1)
Jak wskazano w pkt 1.1)
odwołania p. J.K., przy wykazaniu warunku udziału
w postępowaniu, wykonawca WIERTCONSULTING jednocześnie wprowadził w błąd
Z
amawiającego, co zgodnie z sekcją II.2.9) ogłoszenia przekłada się na możliwość uzyskania
punktów w ramach kryteriów selekcji. Zatem wprowadzenie w błąd w kryteriach selekcji ma
wpływ na wynik postępowania, gdyż Zamawiający miał obowiązek wykluczyć wykonawcę
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
2)
Jak wskazano w pkt I.2)
odwołania p. J.K., przy wykazaniu warunku udziału
w postępowaniu, wykonawca WIERTCONSULTING jednocześnie wprowadził w błąd
Z
amawiającego, co zgodnie z sekcją II.2.9) ogłoszenia przekłada się na możliwość uzyskania
punktów w ramach kryteriów selekcji. Zatem wprowadzenie w błąd w kryteriach selekcji ma
wpływ na wynik postępowania, gdyż Zamawiający miał obowiązek wykluczyć wykonawcę
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Jak wykazano powyżej, skoro FW Postolin nie była realizowana wg. FIDIC, to
Wiertconsulting wprow
adził w błąd Zamawiającego, co do spełnienia warunku opisanego
w sekcji III.1.3) pkt 3 lit. a) i i) o
głoszenia.
3)
Jak wskazano w pkt 1.3)
odwołania p. J.K. przy wykazaniu warunku udziału
w postępowaniu, wykonawca WIERTCONSULTING jednocześnie wprowadził w błąd
Z
amawiającego, co zgodnie z sekcją II.2.9) ogłoszenia przekłada się na możliwość uzyskania
punktów w ramach kryteriów selekcji. Zatem wprowadzenie w błąd w kryteriach selekcji ma
wpływ na wynik postępowania, gdyż Zamawiający miał obowiązek wykluczyć wykonawcę
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Jak wykazano powyżej p. J.K był inspektorem nadzoru a nie inżynierem kontraktu, jak
wymagano w sekcji III.1.3 Część nr: pkt 3. Kolejną informacją wprowadzająca w błąd są
wyjaśnienia tego wykonawcy w powyższym zakresie. Zdaniem Odwołującego jest to
oświadczenie wprowadzające w błąd Zamawiającego co do spełnienia wymagań opisanych w
sekcji III. 1.3) pkt 3 lit. a) i i) o
głoszenia oraz dla przyznania dodatkowych punktów zgodnie z
sekcją II.2.9.
4)
Jak wskazano w pkt I.4)
odwołania p. J.K. przy wykazaniu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, wykonawca WIERTCONSULTING jednocześnie wprowadził w błąd
Z
amawiającego, co zgodnie z sekcją II.2.9) ogłoszenia przekłada się na możliwość uzyskania
punktów w ramach kryteriów selekcji. Zatem wprowadzenie w błąd w kryteriach selekcji, ma
wpływ na wynik postępowania, gdyż Zamawiający miał obowiązek wykluczyć wykonawcę
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Podsumowując, według wiedzy Odwołującego, p. J.K. nie pełnił funkcji Inżyniera
Kontraktu
ani Inżyniera Rezydenta, ani Dyrektora Kontraktu, lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu,
zdobytego przy inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC pn. Budowa
bloku gazowo-parowego 2x11 MWe realizowanej dla Arctic Paper Kosztrzyn S.A. w latach
2006-
2010. Tym samym zmaterializowała się przesłanka wykluczenia wykonawcy
WIERTCONSULTING z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, z uwagi na
złożenie oświadczeń wprowadzających w błąd Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia
warunków opisanych w sekcji III.1.3) pkt 3 lit. a) i i) ogłoszenia oraz w celu uzyskania
dodatkowych punktów w kryteriach selekcji opisanych w sekcji II.2.9 ogłoszenia.
Wprowadzenie w błąd Zamawiającego – p. J.K. posiadający 10 - letnie doświadczenie
dla potrzeb kryteriów selekcji (naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp).
W odniesieniu do p J.K. WIERTCONSULTING
zadeklarował, że posiada on 10 lat
doświadczenia w ramach realizacji 2 zadań. Na podstawie tej deklaracji Zamawiający naliczył
w
ykonawcy 7 punktów w ramach kryterium oceny: Postolin; 06.2014-12.2015 Arctic Paper:
05.2006 - 01.2010
Ww
. zadania nie sumują się jednak do wymaganych 10 lat doświadczenia
zadeklarowanego przez WIERTCONSULTING.
Nie znając dat dziennych i licząc pełne miesiące, korzystnie dla wykonawcy (który
powinien tu jednak precyzyjnie określić daty, skoro na ich podstawie są przyznawane punkty
w kryter
ium selekcji, co może mieć wpływ na wynik postępowania), to ww. zadania wskazują
na 64 miesiące, więc tylko nieco ponad 5 lat, zatem nie 10. Oświadczenie zatem miało
wprowadzać w błąd Zamawiającego w celu uzyskania nienależnych punktów w kryterium
selekcji. W
ykonawca WIERTCONSULTING powinien być zatem wykluczony z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z uwagi na złożenie informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego co do spełnienia wymagań opisanych w sekcji III.1.3) pkt 3 lit. a) i i) ogłoszenia
oraz dla przyznania dodatkowych punktów zgodnie z sekcją II.2.9.
Jak wskazano w pkt 1.1)
odwołania, p. J.K. nie był Kierownikiem Zespołu Inżyniera
Kontraktu, a t
ym samym zmaterializowała się przesłanka wykluczenia wykonawcy
WIERTCONSULTING z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
W odniesieniu do p. J.K., WIERTCONSULTING
zadeklarował, że posiada on 10 lat
doświadczenia w ramach realizacji 2 zadań, gdzie wymienił dwa wyżej wykonane zadania. Na
podstawie deklaracji Zamawiający naliczył wykonawcy 7 punktów w ramach kryterium oceny:
Postolin: 06.2014-12.2015 Arctic Paper: 05.2006-01.2010. Ww.
zadania nie sumują się do
wymaganych 10 lat doświadczenia.
Z uwagi na ww.
deklarację wykonawcy zostały przyznane punkty w kryterium selekcji,
z
atem, miało to wpływ na wynik postępowania, gdyż wykonawca WIERTCONSULTING
powinien być wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na złożenie informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego co do spełnienia wymagań opisanych w sekcji
III.1.3) pkt 3 lit. a) i i) o
głoszenia oraz przyznania dodatkowych punktów zgodnie z sekcją II.2.9.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej
'kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów".
Dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp muszą zostać kumulatywnie spełnione
następujące przesłanki: 1. przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z
rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd; 2. błąd polegał na przyjęciu przez
zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu; 3. przedstawienie informacji jest
wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Zawarta w ww.
przepisie przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na
przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności
pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten
z
aistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z
rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek
podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego
wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek
wyobrażenia o nim. Istotne znaczenie ma charakter informacji, gdyż zaznaczyć należy, że w
art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp ustawodawca wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia
zamawiającego w błąd wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu
warunków lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej
wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu.
W
zakresie wprowadzenie w błąd Zamawiającego w obszarze kryteriów selekcji, należy
zauważyć iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2017 r. (sygn.
akt KIO 2292/17) przesłanki, których zaistnienie warunkuje zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp to:
a)
przedstawienie
przez wykonawcę informacji, które wprowadzają zamawiającego w
błąd;
b)
okoliczność, że informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w
postępowaniu przez zamawiającego;
c)
okoliczność, że informacje te zostały przedstawione przez wykonawcę w wyniku jego
lekkomyślności lub niedbalstwa.
Zatem,
biorąc pod uwagę, że działanie WIERTCONSULTING było co najmniej rażącym
niedbalstwem
z pewnością spełniła się przesłanka wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp tj,
niedbalstwo po stronie WIERTCONSULTING. Zdaniem Odwołującego, brak należytej
weryfikacji przez WIERTCONSULTING informacji dotyczących doświadczenia personelu
wskazanego na potr
zeby kryterium selekcji należy potraktować, jako działanie co najmniej
lekkomyślne. WIERTCONSULTING winno było zakładać, że brak zweryfikowania tego
doświadczenia może doprowadzić do podania informacji wprowadzających w błąd i godziło
się z taką możliwością,
Z tych względów zmaterializowały się przesłanki wykluczenia WIERTCONSULTING z
p
ostępowania na podstawie art. 24 ust, 1 pkt 16 i 17 Pzp. Nie dokonując tej czynności,
Zamawiający naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp.
J
ak podkreśla się w doktrynie, podania przez wykonawcę nieprawdziwych informacji
w ofercie nie można uznać za „błąd" podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Jednolita i zachowująca aktualność w nowym stanie prawnym w tym zakresie linia orzecznicza
Krajowej Izby Odwoławczej nie pozostawia wątpliwości co do tego, iż możliwość uzupełnienia
dokumentów w tym trybie w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji jest wyłączona.
Naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy WIERTCONSUL
TING do złożenia wyjaśnień oświadczeń i dokumentów na
potwierdzenie kryteriów selekcji.
Obowiązek starannego i bezstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności
w postępowaniu jest wywodzony z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp. Postępowanie musi on prowadzić przy
zachowaniu największej możliwej staranności w celu rozwiania wszelkich ewentualnych
wątpliwości. Przy ustalaniu stanu faktycznego Zamawiający musi wykorzystać z urzędu
wszystkie możliwości, od których zależy stosowanie prawa Unii w konkretnym przypadku.
Zamawiający ma obowiązek z własnej inicjatywy prowadzić działania wyjaśniające, zawsze z
profesjonalną starannością, sumiennością i bezstronnością.
Zaniechanie
rzetelnego uzasadnienia wysokości punktacji przy ocenie wniosków
w ramach kryteriów selekcji określonych w ogłoszeniu.
Zamawiający nie dokonał sumiennej oceny wniosku WIERTCONSULTING, zatem
powstaje uzasadniona wątpliwość co do oceny pozostałych wniosków w kryteriach selekcji.
Odwołujący nie jest w stanie odkodować, na podstawie jakich informacji Zamawiający przyznał
poszczególnym wykonawcom punkty w kryterium selekcji.
Naruszenie art. 60d ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3
Pzp, poprzez wsk
azanie, że Zamawiający zaprosi Konsorcjum SGS do udziału w dialogu, w
sytuacji gdy K
onsorcjum SGS powinno zostać wezwane do złożenia wymaganego
pełnomocnictwa, a w razie braku jego uzupełnienia wniosek Konsorcjum SGS o dopuszczenie
do udziału w dialogu powinien zostać potraktowany jako niezłożony, oraz poprzez zaniechanie
wezwania K
onsorcjum SGS do złożenia wymaganego pełnomocnictwa w terminie wskazanym
przez Zamawiającego.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: ECM Group Polska
S.A.,TRIUNE ENERGY SERVICES PVT LTD.
Z siedzibą lidera w Warszawie zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
Wykonawca Wiertconsulting Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając stawiane przez
Odwołującego zarzuty wobec wniosku Przystępującego za oczywiście bezpodstawne,
a czynności podjęte przez Zamawiającego - za prawidłowe i zgodne z przepisami Pzp.
Przystępujący oświadczył, że wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału
w postępowaniu, a jego wniosek, na podstawie kryteriów selekcji, został zakwalifikowany na
tzw. „krótką listę”. Przystępujący uzyskał 135 punktów w rankingu i zajął 4 miejsce,
i w
konsekwencji został zaproszony do dialogu konkurencyjnego. Odwołujący został
zakwalifikowany na 5 miejscu w rankingu w
ykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia w oparciu o kryteria selekcji, a następnie wykluczony z udziału w postępowaniu.
W razie uwzględnienia odwołania, Odwołujący zostałby zakwalifikowany do dialogu
konkurencyjnego, a
w konsekwencji mógłby uzyskać zamówienie kosztem Przystępującego.
Przystępujący wskazał, że odwołanie jest bezzasadne w całości, a zarzuty opierają się
w zasadniczej mierze na domysłach Odwołującego wynikających z niezweryfikowanego
źródła, którym jest profil Linkedin p. J.K..
Przystępujący podniósł, że z uwagi na stan epidemii nie może przedstawić dowodów
na potwierdzenie prawidłowości złożonego wniosku i prawidłowości dokonanych przez
Zamawiającego czynności, ponieważ cześć z instytucji/podmiotów, na rzecz których p. J.K.
świadczył usługi Inżyniera Kontraktu prowadzi działalność w znacznie ograniczonym zakresie.
Dodatkowo, p. J.K.
w stosunku do którego doświadczenia zawodowego skierowana jest
zasadnicza cześć zarzutów odwołania, przebywa aktualnie we Francji, w związku z czym
kontakt z nim i dostęp do jego referencji jest tymczasowo utrudniony.
W piśmie procesowym z dnia 2 czerwca 2020 r. Przystępujący wyjaśnił, że zgodnie
z sekcją III.1.3) pkt 3 lit.a ogłoszenia Zamawiający oczekiwał, że wykonawcy ubiegający się o
zamówienie będą dysponować co najmniej 1 osobą, która spełnia następujące warunki:
-
ma 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierowniczym,
-
ma 3 lata doświadczenia na jednym z następujących stanowisk: inżyniera kontraktu
lub inżyniera rezydenta lub dyrektora kontraktu lub zastępcy inżyniera kontraktu,
-
z 3 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 2, co najmniej 2 zadania
dotyczyły budowy lub rozbudowy dla inwestycji przemysłowych i budowlanych o wartości
powyżej 100 000 000 PLN brutto realizowane wg FIDIC (lub innego równoważnego uznanego
standardu warunków kontraktu, międzynarodowego lub europejskiego),
-
na każdym z 2 zadań, o których mowa w pkt 3, funkcja była pełniona przez co najmniej
12 miesięcy.
Zdaniem Przystępującego, wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający nie
wymagał, aby osoba, o której mowa w sekcji III.1.3) pkt 3 lit. a realizowała 2 zadania, które
dadzą łącznie 3 lata doświadczenia lecz wymagał co najmniej 2 zadań o łącznym czasie
realizacji -
24 miesiące. Pozostałe 12 miesięcy wymagane do 3 lat doświadczenia osoba
spełniająca warunek sekcji III.1.3) pkt 3 lit.a mogła zdobyć np. po 6 miesięcy na dwóch innych
zadaniach.
Pan J.K.
, zgodnie z oświadczeniem Przystępującego, dysponuje doświadczeniem
nabytym:
-
w okresie 18 mies. 1 tydzień i 3 dni na stanowisku Inspektor Kontraktu (Inżynier
Kontraktu) na kontrakcie „Kompleksowa obsługa nadzoru inwestorskiego zadania pn. Budowa
Farmy Wiatrowej Postolin” realizowanego na rzecz EOLICA Postolin Sp. z o.o. w Bydgoszczy,
wg. standardu „FIDIC lub równoważny” w okresie 05.06.2014 r. – 31.12.2015 r.,
-
w okresie 18 mies. 1 tydzień 3 dni na stanowisku Inspektor Kontraktu (Inżynier
Kontraktu) na kontrakcie „Budowa Bloku gazowo-parowego 2x11 MWe dla Arctic Paper
Kostrzyn S.A. realizowanego na rzecz
Arctic Paper Kostrzyn S.A. w Kostrzynie nad Odrą wg.
standardu „FIDIC lub równoważny” w okresie 05.06.2014 r. – 31.12.2015 r.,
-
w okresie 27 mies. 4 tygodnie 2 dni na stanowisku Inżynier Kontraktu na kontrakcie
„Program Inwestycyjny Elektrowni Pomorzany” realizowanego na rzecz PGE Górnictwo
i Energetyka Konwencjonalna S.A. w Bełchatowie wg. standardu „FIDIC lub równoważny”
w okresie 01.12.2017 r.
– 31.03.2020 r.
Przystępujący przedłożył wraz z pismem:
-
umowę z dnia 05.05.2014r.
-
protokół rady budowy z dnia 09.10.2014r.,
- schemat organizacyjny do umowy z dnia 05.05.2014r.,
-
ogłoszenie o zamówieniu z dnia 07.02.2017 r.,
- umowa z dnia 01.02.2017 r.,
- schemat organizacyjny z dnia 03.11.2017 r.,
- plan komunikacji,
-
protokół zdawczo-odbiorczy z dnia 31.01.2020 r.
Powyższe dokumenty potwierdzają w ocenie Przystępującego, że p. J.K. posiada 15 lat
doświadczenia zawodowego na stanowisku kierowniczym, z czego 3 lata na stanowisku
wymaganym przez Zamawiającego. Przystępujący wyjaśnił także, że p. J.K. poza
zatrudnieniem w SGS oraz AECOM
realizował w tym samym czasie również na rzecz
WIERTCONSULTING zlecenie, na mocy którego pełnił funkcję Inżyniera Kontraktu
(Inspektora Kontraktu) dla zadania „Budowa Farmy Wiatrowej Postolin”.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego równoważności FIDIC w zakresie EOLICA
POSTOLIN Przystępujący wyjaśnił, że Zamawiający nie wskazał, co rozumie pod
sformułowaniem „warunki kontraktowe równoważne” dla warunków kontraktowych FIDIC, nie
wyjaśnił, kto i w jakim trybie ma dokonać równoważności warunków kontraktowych FIDIC oraz
nie podał, czy warunki te muszą być nazwane. Ponadto, dla realizacji przedmiotu zamówienia
nie ma znaczenia, czy będzie on wykonywany w oparciu o ramowe warunki realizacji umowy
FIDIC. Istota w tym wypadku dotyczy interpretacji sformułowania „warunki kontraktowe
równoważne do FIDIC”, a nie samego FIDIC, jako takiego. Wykonawcy powinni wykazać, ze
wykonali usługi w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i
doświadczenia. O tym, jaki jest niezbędny zakres do wykazania spełnienia tego warunku
decyduje
Zamawiający. Skoro Zamawiający uznał, że nie tylko usługi wykonane na podstawie
FIDIC, ale również warunków równoważnych do FIDIC są wystarczające do stwierdzenia, że
wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia. W ocenie Przystępującego, wymóg polega na tym, aby osoba, która przedstawiła
doświadczenie zdobyte jako Inżynier Kontraktu, Inżynier Rezydent, Dyrektor Kontraktu lub
Zastępca Inżyniera Kontraktu, realizowała referencyjne zamówienie w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC lub równoważne. Zarówno doświadczenie zdobyte w trakcie realizacji
inwestycji w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC jak i Międzynarodowego przetargu
konkurencyjnego
– International Competitive Bidding (ICB) lub Krajowego Przetargu
Nieograniczonego
– National Competitive Bidding (NCB) lub inne podobne, umożliwi
Zamawiającemu ocenę doświadczenia wykonawców, ponieważ warunki te są w istocie oparte
o warunki kontraktowe FIDIC. Ponadto, w Polsce wielokrotnie były realizowane kontrakty,
których przedmiotem były roboty, na warunkach zbliżonych do warunków kontraktowych
FIDIC, wobec czego wykonawcy posiadają w tym zakresie stosowne doświadczenie i dlatego
niezasadnym jest tworzenie zamkniętego katalogu akceptowanych warunków kontraktu, nie
wyłączając umów o pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu, Inspektora Kontraktu. Przystępujący
wskazał, że doświadczenie osoby, o którym mowa w III.1.3) pkt 3 lit. a jest zbliżone do
doświadczenia i odpowiedzialności inspektora nadzoru (określonych w art. 25 ustawy z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo budowlane Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.). Ponadto, funkcja
inżynier kontraktu nie jest ustawowo uregulowana. Odwołujący nie wykazał, aby
doświadczenie p. J.K. na kontrakcie Budowa Farmy Wiatrowej Postolin jako Inżyniera
Kontraktu (Inspektora Kontraktu) różniło się od doświadczenia w pełnieniu funkcji Inżyniera
Kontraktu w ramach kontraktu FIDIC (lub równoważnego).
Przystępujący wyjaśnił, że w dniu 30.03.2020 r. Zamawiający wezwał go do złożenia
wyjaśnień oraz uzupełnienia informacji dla osoby wskazanej do pełnienia funkcji inżyniera
rezydenta (resident). Przystępujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 04.04.2020 r., które nie
wzbudziły jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego.
Przystępujący podniósł, że Odwołujący w dniu 05.05.2020 r. został zaproszony przez
Zamawiającego do dialogu konkurencyjnego, w związku z czym nie doszło do zaniechania
zaproszenia Odwołującego do dialogu.
Zamawiający, pismem z dnia 21 maja 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, że prawidłowo dokonał oceny wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego, zarzuty są postawione
w sposób sprzeczny, tj. z jednej strony żądanie wykluczenia wykonawcy
WIERTCONSULTING a z drugie
– zarzut zaniechania wezwania ww. wykonawcy do
wyjaśnień. Zamawiający wyjaśnił, że weryfikując doświadczenie wykonawców na podstawie
sekcji III.1.3) pkt 3 ogłoszenia, jak również w ramach przyznawania punktów w kryterium
selekcji KS3, zgodnie z sekcją II.2.9) ogłoszenia, opierał się na oświadczeniach złożonych
przez wykonawców w wykazie „Potencjał kadrowy”, w taki sam sposób. Zamawiający nie może
oceniać spełniania warunków udziału czy też kryteriów selekcji na podstawie informacji
zawartych na stronach internetowych, w serwisach typu Linkedin czy innych portalach
społecznościowych, gdyż nie są to wiarygodne źródła informacji.
Na podstawie wykazu „Potencjał kadrowy” Zamawiający nie miał wątpliwości co do
doświadczenia p. J.K., a w zakresie, w jakim wątpliwości posiadał (kwestia pełnienia funkcji),
wezwał wykonawcę do wyjaśnień, pismem z dnia 30 marca 2020 r. Zamawiający wyjaśnił, że
dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i kryteriach selekcji przyjął
następującą metodologię:
a)
Zamawiający bazował na oświadczeniu wykonawcy zawartym w wykazie
„Potencjał kadrowy” (załącznik nr 5 do wniosku),
W przypadku WIERTCONSULTING Zamawiający w oparciu o złożone oświadczenie
stwierdził, że p. J.K. posiada 15 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierowniczym,
za co uzyskał 10 pkt w ramach kryterium selekcji KS3 (ogólne doświadczenie zawodowe), co
jasno wynika z załącznika nr 1 do informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, oraz 10 lat doświadczenia na wskazanych stanowiskach, za co uzyskał 7 pkt
w ramach kryterium selekcji KS3 (szczególne doświadczenie zawodowe), co jasno wynika z
treści załącznika nr 1 do informacji o wynikach oceny.
WIERTCONSULTING wskazał dla p. J.K. co najmniej dwa zadania dotyczące budowy
lub rozbudowy inwestycji przemysłowych i budowlanych o wartości powyżej 100 mln zł brutto
każde, realizowane wg FIDIC (lub innego równoważnego uznanego standardu warunków
kontraktu, międzynarodowego lub europejskiego), gdzie na każdym zadaniu ww. wskazana
funkcja była pełniona przez co najmniej 12 miesięcy. Zamawiający podkreślił, że z treści
ogłoszenia o zamówieniu nie wynika, że wskazane dwa zadania miały potwierdzać (pokrywać)
oświadczony przez wykonawcę w wykazie okres „szczególnego doświadczenia zawodowego”
na opisanych stanowiskach. Ponadto, z treści wykazu bezsprzecznie wynika, że każde ze
wskazanych zadań trwało powyżej 12 miesięcy i przez okres co najmniej 12 miesięcy p. J.K.
pełnił funkcję inżyniera kontraktu (zgodnie z wyjaśnieniami WIERTCONSULTING z dnia 9
kwietnia 2020 r.).
Zamawiający wyjaśnił, że polegał również na oświadczeniu wykonawcy
WIERTCONSULTING w zakresie standardu realizacji zadania, tj. FIDIC, które zostały
przywołane jako przykładowe doświadczenie p. J.K. Zamawiający nie powziął w tym zakresie
żadnych wątpliwości. Zamawiający dokonał oceny doświadczenia osoby wskazanej na
stanowisko ds. FIDIC analogicznie jak to zostało opisane dla osoby wyznaczonej do pełnienia
funkcji inżyniera rezydenta.
b)
W zakresie doświadczenia zdobytego w konkretnych projektach/kontraktach –
wykonawca był zobowiązany do wskazania przykładów realizowanych prac w
liczbie minimalnej, tj. co najmniej 2 zadań (sekcja III.1.3) pkt 3 lit.a ogłoszenia /
kontrakty (sekcja III.1.3) pkt 3 lit. i ogłoszenia.
Osoba wskazana do pełnienia funkcji inżyniera rezydenta nie musiała wykazać
minimalnego 3 letniego „szczególnego doświadczenia zawodowego” w ramach wskazanych
dwóch zadań. WIERTCONSULTING w odniesieniu do p. J.K. oświadczył, że ww. osoba
zdobyła 10 lat doświadczenia. Co najmniej dwa zadania, trwające przez okres co najmniej 12
miesięcy nie musiały potwierdzać 10 letniego szczególnego doświadczenia zawodowego.
Wymóg dwóch wskazanych zadań miał służyć wykazaniu ciągłości i stabilności pełnienia
wskazanej funk
cji na określonym zadaniu przez osobę dedykowaną na stanowisko inżyniera
rezydenta. W ocenie Zamawiającego, nie ma podstaw do interpretacji warunku przyjętej przez
Odwołującego.
W odniesieniu do zarzutu niepełnego uzasadnienia przyznanej punktacji w ramach
kryteriów selekcji. Zamawiający sporządził i przekazał wykonawcom załącznik nr 1 do
informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie
wyjaśnił, na czym polegały jego wątpliwości w zakresie przyznania punktów, wobec czego
zarzut należy uznać za bezpodstawny.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutem nieprawidłowej oceny treści pełnomocnictwa
złożonego przez Konsorcjum SGS, które jest prawidłowe i nie wymaga uzupełnienia.
Kwestionowane pełnomocnictwo zostało udzielone przez wszystkich trzech członków
Konsorcjum SGS w dniu 6 marca 2020 r. na rzecz firmy SGS Polska sp. z o.o., a nie na rzecz
osoby fizycznej tj. członka zarządu p. J.S.. Oczywistym jest, że organów osób prawnych nie
można utożsamiać z osobami fizycznymi. Na dzień składania wniosku w skład zarządu SGS
Polska sp. z o.o. wchodził p. G.U. (członek zarządu) i to on działając jako zarząd tej Spółki,
zgodnie z zasadami reprezentacji, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnik
ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: ECM Group Polska
S.A.,TRIUNE ENERGY SERVICES PVT
LTD. Z siedzibą lidera w Warszawie skutecznie
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, a wykonawca
Wiertconsulting Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu skutecznie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185
ust. 2 i 3 Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla Programu
Rozbudowy Terminalu LNG im. Prezydenta Lecha Kaczyńskiego w Świnoujściu, które
obejmować będzie sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz świadczenie usług
polegających na zarządzaniu, kontroli, nadzorze i rozliczeniu zadań inwestycyjnych,
realizowanych przez wykonawców rozbudowy w formule „zaprojektuj i wybuduj”.
W ramach Programu Rozbudowy Terminalu LNG im.
Prezydenta Lecha Kaczyńskiego w
Świnoujściu realizowane mają zostać:
-
budowa trzeciego zbiornika do magazynowania procesowego LNG;
-
budowa nowego nabrzeża wraz ze stanowiskiem do rozładunku i załadunku LNG
na statki;
-
budowa systemu załadunku LNG na cysterny kolejowe;
-
rozbudowa istniejącego systemu regazyfikacyjnego.
W/w zadania będą dofinansowane z Programu Operacyjnego Infrastruktura
i
Środowisko 2014-2020, Priorytet: Vii, Działanie: 7.1 w ramach projektu pn.: „Rozszerzenie
funkcjonalności Terminalu LNG w Świnoujściu”.
Pełnienie funkcji Inżyniera kontraktu dla w/w zadań inwestycyjnych obejmować będzie
sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz świadczenie usług polegających na zarządzaniu,
kontroli, nadzorze i rozliczeniu zadań inwestycyjnych, realizowanych przez Wykonawców w
formule „zaprojektuj i wybuduj” zgodnie z kontraktem lub kontraktami opartymi o zasady
Warunków Kontraktowych FIDIC – „książka żółta” - „Warunki Kontraktowe dla Urządzeń oraz
Projektowania i Budowy dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót
inżynieryjnych i budowlanych projektowanych przez Wykonawcę” (wydanie 4. angielsko-
polskie niezmienione 2008 z erratą) oraz zgodnie z przepisami polskiego prawa.
Zadania będą realizowane przez Wykonawców wybranych przez Zamawiającego w formule
„zaprojektuj i wybuduj” („pod klucz”).
Obowiązki IK obejmować będą zarządzanie realizacją inwestycji w następujących
obszarach:
1.
Zarządzanie i administracja kontraktem / kontraktami z Wykonawcami EPC (ang.
„Engineering, Procurement, Construction”).
2.
Nadzór nad realizacją zamówień i dostaw/ wykonawstwa / uruchomień i rozruchów oraz
procesu usuwania wad (w zależności od potrzeb) - w tym sprawowanie funkcji Nadzoru
inwestorskiego w rozumieniu Ustawy prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r.
3.
Nadzór procesu przygotowania dokumentacji projektowej, w tym Projektu Budowlanego,
dokumentacji wykonawczej oraz powykonawczej.
4.
Integracja rozwiązań projektowych (przedkładanych przez Wykonawców EPC) dla całego
Programu Rozbudowy, celem zapewnienia spójności poszczególnych projektów
składowych na etapie projektowania i realizacji zadań inwestycyjnych, umożliwiającą
właściwą i efektywną eksploatację Terminalu LNG po rozbudowie.
W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający postanowił, że zaprosi do dialogu nie więcej
niż czterech Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu.
Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, będzie
większa niż 4, Zamawiający zaprosi do dialogu wykonawców wpisanych na tzw. „krótką listę”,
wyłonionych na podstawie rankingu, który powstanie w oparciu o poniższe trzy kryteria selekcji
(„KS”):
KS1 -
Liczba zamówień spełniających warunek opisany w Sekcji III.1.3) pkt 1 ppkt 1)
ogłoszenia– Zamawiający przyzna 2 punkty za każde takie zamówienie.
KS2 -
Liczba zamówień spełniających warunek opisany w Sekcji III.1.3) pkt 1 ppkt 2)
ogłoszenia– Zamawiający przyzna 1 punkt za każde takie zamówienie.
KS3 -
Liczba lat doświadczenia zawodowego każdej z osób spełniających warunek opisany w
Sekcji III.1.3) pkt3 lit. „a” – „i ”ogłoszenia III.1.3) pkt 3. Zamawiający przyzna:
-
1 punkt za każdy rok wymaganego ogólnego doświadczenia zawodowego ponad wymagany
w lit. „a” – „i” minimalny, wyrażony w latach okres doświadczenia zawodowego każdej z osób.
Zamawiający przyzna punkty za okres do 15 lat ogólnego doświadczenia zawodowego każdej
z osób określonej w warunku udziału.
-
1 punkt za każdy rok wymaganego szczególnego doświadczenia zawodowego ponad
wymagany w lit. „a” – „i” minimalny, wyrażony w latach, okres doświadczenia zawodowego
każdej z osób, tj. doświadczenia zdobytego na danych stanowiskach wskazanych w lit. „a”,
„b”, „c”, „e”, „f”, „g”, „h”, zespołach wskazanych w lit. „d” oraz podczas realizacji kontraktów
opisanych w lit. „i”. Zamawiający przyzna punkty za okres do 15 lat szczególnego
doświadczenia zawodowego każdej z osób określonej w warunku udziału.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło do Zamawiającego 5 wniosków
o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu. W dniu 17 kwietnia 2020 r. Zamawiający
poinformował wykonawców na podstawie art. 60d ust. 1 Pzp, że w oparciu o zasady opisane
w Sekcji II
.2.9) ogłoszenia o zamówieniu, zaprosi do dialogu czterech wykonawców, którzy
wykazali spe
łnianie warunków udziału w postępowaniu, na podstawie rankingu powstałego
w oparciu o trzy kryteria selekcji
, w tym wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, Konsorcjum SGS w składzie: SGS Polska Sp. z o.o., ELBIS Sp.
z o.o.
, P.U.I. EKO INWEST S.A. z siedzibą Lidera w Warszawie, Konsorcjum Multiconsult
w składzie: Multiconsult Polska Sp. z o.o., SOFREGAZ SAS z siedzibą Lidera w Warszawie,
wykonawcę WIERTCONSULTING Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Odwołujący nie został
zaproszony do dialogu (zgodnie z art. 60d ust. 3 zd. 2 Pzp,
wykonawcę niezaproszonego do
dialogu traktuje się jak wykluczonego z postępowania). W dniu 5 maja 2020 r. (po wniesieniu
odwołania, w toku procedury odwoławczej) Zamawiający zmienił swoją decyzję z dnia
17 kwietnia 2020 r. i postanowił zaprosić do dialogu wszystkich wykonawców, w tym
Odwołującego.
Odwołujący cofnął na rozprawie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 60d ust.
2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaproszenie Konsorcjum SGS do udziału w dialogu,
w sytuacji gdy Konsorcjum SGS
powinno zostać wezwane do złożenia wymaganego
pełnomocnictwa, a w razie braku skutecznego uzupełnienia pełnomocnictwa, wniosek
K
onsorcjum SGS o dopuszczenie do udziału w dialogu powinien zostać potraktowany jako
niezłożony, oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3a Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania konsorcjum SGS do złożenia wymaganego pełnomocnictwa w terminie wskazanym
przez Zamawiającego. W powyższym zakresie postępowanie odwoławcze podlegało
umorzeniu.
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia
wykonawcy WIERTCONSULTING z postępowania z uwagi na
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Warunek
udziału w postępowaniu opisany w sekcji III.1.3 pkt 3 a) ogłoszenia polegał
na dysponowaniu
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia, posiadającymi niezbędne do jego wykonania kwalifikacje
zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie, tj. co najmniej 1 osobą do pełnienia
funkcji inżyniera rezydenta (resident) - kierownik zespołu inżyniera kontraktu), posiadającą co
najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierowniczym, w tym co najmniej 3
lat doświadczenia na stanowisku: inżyniera kontraktu, lub inżyniera rezydenta, lub dyrektora
kontraktu, tub zastępcy inżyniera kontraktu, zdobytego przy realizacji co najmniej 2 zadań
(budowy lub rozbudowy dla inwestycji przemysłowych i budowlanych o wartości powyżej 100
000 000 PLN brutto każde) realizowanych wg FIDIC (lub innego równoważnego uznanego
standardu warunków kontraktu, międzynarodowego lub europejskiego), gdzie na każdym
zadaniu ww. funkcja była pełniona przez co najmniej 12 miesięcy, chyba że zadanie
zrealizowane było w okresie krótszym niż 12 miesięcy, wówczas ww. funkcja winna być
pełniona przez co najmniej połowę okresu trwania zadania.
Warunek
udziału w postępowaniu opisany w sekcji III. 1.3 pkt 3 i) ogłoszenia polegał
na dysponowaniu
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia, posiadającymi niezbędne do jego wykonania kwalifikacje zawodowe,
uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie, tj. co najmniej 1 osobą do pełnienia funkcji
będących w zakresie inżyniera kontraktu, posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia
zawodowego, w tym co najmniej 3 lata podczas realizacji co najmniej 2 kontraktów w branży
budownictwa przemysłowego, realizowanych w oparciu o zasady FIDIC, a podczas co
najmniej 1 z tych realizacji zajmowała stanowisko kierownicze; Zamawiający dopuścił, aby 1
zamówienie potwierdziło spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisanego w sekcji III.
1.3 pkt 1 ppkt 1 i ppkt 2.
Zamawiający dopuścił, aby warunek opisany w sekcji III. 1.3 pkt 3 lit. „i” spełniała 1 z osób
spełniających 1 z warunków opisanych w sekcji lii 1.3 pkt 3 lit. „a”-„h”. Zamawiający dopuścił,
aby warunek opisany w sekcji III.1.3 pkt 3 lit. f oraz g
spełniała 1 osoba.
Zamawiający dopuścił, aby każdy z warunków opisanych w sekcji III. 1.3 pkt 3 lit „a- „e" oraz
„h” spełniany był wyłącznie przez 1 osobę, tj. nie dopuścił takiego sposobu spełnienia
warunków, że 1 osoba spełni więcej niż 1 z wymienionych warunków.
Treść powyższych warunków wraz ze sposobem sformułowania wzoru wykazu
„Potencjał Kadrowy” wskazuje jednoznacznie, że doświadczenie zawodowe tzw.
specjalistyczne
na określonym stanowisku należało wykazać, poprzez oświadczenie
wykonawcy co do ilości lat oraz ilości zadań, z tym że w ramach tego doświadczenia musiały
być wykazane co najmniej dwa zadania spełniające dodatkowe wymagania określone przez
Zamawiającego w treści warunku. Jeśli zatem w formularzu w odniesieniu do warunku z sekcji
III.1.3 pkt 3 lit.a wykonawca WIERTCONSULTING wskazał, że 3 lata doświadczenia dana
osoba nabyła w ramach wyłącznie dwóch zadań, to oznacza, że łączny okres realizacji
wskazanych tych
dwóch zadań musiał wynosić co najmniej 3 lata (przy czym każde zadanie
-
min. 12 miesięcy).
W celu wykazania spełnienie warunków udziału w postępowaniu opisanych w sekcji
III.1.3) pkt
3 lit a) i i) ogłoszenia wykonawca WIERTCONSULTING w Załączniku nr 5 do
Wniosku: „Potencjał kadrowy”, wskazał p. J.K. oraz dwa zadania:
1.
Kompleksowa obsługa nadzoru inwestorskiego zadanie pn.: „Budowa Farmy Wiatrowej
Postoli
n”, podmiot, na rzecz którego inwestycja była wykonana: EOLSCA Postolin Sp.
z o.o., w
artość inwestycji 199,722.582.00 zł brutto, standard realizacji (FIDIC lub inny
równoważny uznany standard warunków kontraktu, międzynarodowego lub
europejskiego): FIDIC, p
ełniona funkcja: Inspektor Kontraktu, czas pełnionej funkcji;
05.06.2014 r.
– 31.12.2015 r., okres trwania zadania 05 06.2014r.-31.12.2015 r.;
2. Budowo bloku gazowo-parowego 2x11 MWe dla Arctic Paper Kostrzyn S.A., podmiot,
na rzecz k
tórego inwestycja była wykonana: Arctic Paper Kostrzyn S.A., wartość
inwestycji: ponad 110.000.000 z
ł brutto, standard realizacji (FIDIC lub inny
równoważny uznany standard warunków kontraktu, międzynarodowego lub
europejskiego): FIDIC, p
ełniona funkcja: Inspektor Kontraktu, czas pełnionej funkcji:
05.2006- 01.2010, okres trwania zadania: 05.2006-01.2010.
Tę samą osobę i te same zadania wykonawca WIERTCONSULTING wskazał na
potwierdzenie spełniania warunku opisanego w sekcji III.1.3 pkt 3 lit. i) ogłoszenia w
odniesieniu do osoby do pełnienia funkcji Specjalista ds. FIDIC.
W
piśmie z dnia 30 marca 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień i ewentualnie uzupełnienia wykazu, wskazując, że wykonawca złożył wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załącznik 5 dotyczący potencjału
kadrowego, w którym:
a) w odniesieniu do osoby do pełnienia funkcji inżyniera rezydenta (resident) – kierownika
zespołu inżyniera kontraktu, wskazał, że osoba zdobywała doświadczenie na stanowiskach
Inżyniera Kontraktu, Inżyniera Rezydenta, Dyrektora Kontraktu oraz Zastępcy Inżyniera
Kontraktu, a jednocześnie jako zadania mające potwierdzać spełnienie warunku wskazał, że
wskazana osoba pełniła w Zadaniach nr 1 i 2 funkcję „Inspektora Kontraktu”, która to funkcja
nie została przewidziana w treści warunku udziału, jako funkcja potwierdzająca jego
spełnienie;
b) w odniesieniu do osoby do pełnienia funkcji Specjalista ds. FIDIC, Wykonawca oświadczył,
że osoba zdobywała doświadczenie podczas realizacji 5 kontraktów na których zajmowała
stanowisko kierownicze, a jednocześnie jako zadania mające spełniać warunek wskazał, że
wskazana osoba pełniła w Kontraktach nr 1 i 2 funkcję „Inspektora Kontraktu”, która to funkcja
nie wskazuje, aby miała charakter stanowiska kierowniczego.
Mając na uwadze powyższe niespójności, niejasności lub braki wskazanych powyżej
oświadczeń, Zamawiający wezwał:
1.
do złożenia jednoznacznych i wyczerpujących wyjaśnień oraz uzupełnienie informacji dla
osoby wskazanej do pełnienia funkcji inżyniera rezydenta (resident) – kierownika zespołu
inżyniera kontraktu, poprzez podanie co najmniej 2 zadań budowy lub rozbudowy inwestycji
przemysłowych i budowlanych o wartości powyżej 100 000 000 PLN brutto każde
realizowanych wg FIDIC (lub innego równoważnego uznanego standardu warunków kontraktu,
międzynarodowego lub europejskiego) gdzie na każdym zadaniu ww. funkcja była pełniona
przez co najmniej 12 miesięcy [chyba że zadanie zrealizowane było w okresie krótszym niż 12
miesięcy, wówczas ww. funkcja winna być pełniona przez co najmniej połowę okresu trwania
zadania], składających się na doświadczenie tej osoby, w których osoba ta zajmowała
stanowisko:
• Inżyniera Kontraktu, lub
• Inżyniera Rezydenta, lub
• Dyrektora Kontraktu, lub
• Zastępcy Inżyniera Kontraktu,
Zadania podać należy w taki sposób, aby oświadczenie zawierało wszystkie informacje
wymagane wzorem Załącznika nr 5 do wniosku.
2.
do złożenia wyjaśnień poprzez udzielenie wyczerpującej i jednoznacznej odpowiedzi na
pytanie, czy stanowisko „Inspektora Kontraktu”, jakie zajmowała osoba wskazana do pełnienia
funkcji specjalisty ds. FIDIC, w podanych jako jej doświadczenie Kontraktach nr 1 i 2, było
stanowiskiem kierowniczym, tj. polegało na kierowaniu pracą zespołu osób i jeżeli tak, to jak
liczny był to zespół?
Alternatywnie do wezwania z pkt 1 i 2 powyżej, Zamawiający wezwał Przystępującego do
przedstawienia nowych osób spełniających warunki dla:
a) osoby do pełnienia funkcji inżyniera rezydenta (resident) – kierownika zespołu inżyniera
kontraktu;
b) osoby do pełnienia funkcji specjalisty ds. FIDIC;
zgodnie z treścią Sekcji III.1.3 pkt 3 Ogłoszenia, odpowiednio lit. „a” i „i”, wg wzoru określonego
przez Załącznik nr 5 do wniosku.
W
piśmie z dnia 9 kwietnia 2020 r. Przystępujący wyjaśnił, że „Pan J.K. wskazany w
załączniku nr 5 do oferty, zarówno do pełnienia funkcji inżyniera rezydenta (resident) –
kierownika zespołu inżyniera kontraktu, jak również do pełnienia funkcji Specjalisty ds. FIDIC
w powołanych przez Wykonawcę Zadaniach nr 1 i 2 pełnił funkcję inżyniera kontraktu. Pełniona
przez Pana J.K.
funkcja Inżyniera Kontraktu obejmowała kierowanie pracą zespołu Inżyniera
Kontraktu, a jednocześnie pełnił funkcję Specjalisty ds. FFIDIC”. Przystępujący wyjaśnił, że w
załączniku nr 5 do wniosku „Potencjał Kadrowy” zaszła oczywista omyłka pisarska, a
mianowicie: jest „Inspekt Kontraktu” a powinno być „Inżynier Kontraktu”, a ponadto, że
wskazany Inżynier Kontraktu w kontraktach nr 1 i 2 pełnił funkcję kierowniczą, która polegała
na kierowaniu pracą zespołu osób wymaganych w kontrakcie, jednocześnie pełniąc funkcję
specjalisty ds. FIDIC na ww. zadaniach.
Jak wykazał Odwołujący, czemu Przystępujący i Zamawiający nie zaprzeczyli na
rozprawie, Zadania nr 1 i 2 opisane
w Wykazie: „Potencjał Kadrowy" nie były wykonywane na
warunkach kontraktowych FIDIC. Potwierdza powyższe dokumentacja przetargowa powołana
przez Odwołującego. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Przystępujący dwukrotnie
złożył Zamawiającemu w załączniku nr 5 do wniosku jednoznaczną, że ww. zadania były
realizowane wg warunków kontraktowych FIDIC, co faktycznie nie miało miejsca. W danym
stanie faktycznym wskazana przez Przystępującego osoba (p. J.K.) nie pełniła na ww.
zadaniach funkcji Inżyniera Kontraktu lecz funkcję Inspektora Nadzoru, co wynika ze
stanowiska Przystępującego prezentowanego w piśmie procesowym i na rozprawie.
Przystępujący wyjaśniał bowiem na rozprawie, że ww. zadania były realizowane według
zasad, które są zbliżone do warunków FIDIC, a zakres pełnionej przez p. J.K. funkcji
inspektora nadzoru de facto pokrywa się z zakresem zadań inżyniera kontraktu.
Izba nie podzieliła argumentacji Przystępującego, że skoro wykazane zadania były
realizowane na zasadach zbliżonych do FIDIC, to mógł on użyć tego określenia potwierdzając
spełnienie warunku. W ocenie Izby, warunek jest jednoznaczny w swoim opisie w tym zakresie
– należało zatem wykazać zadania realizowane według warunków FIDIC lub innego
równoważnego uznanego standardu warunków kontraktu, międzynarodowego lub
europejskiego.
Przystępujący wskazał w wykazie jednoznacznie warunki FIDIC, a nie
jakiekolwiek zbliżone do FIDIC. W konsekwencji, skoro wykonawca nie powoływał się w
załączniku nr 5 do wniosku (oraz w ramach złożonych wyjaśnień i uzupełnionego załącznika
nr 5 do wniosku) na warunki kontraktowe
równoważne do FIDIC, to nie może swojego
oświadczenia w tym zakresie zmienić na obecnym etapie postępowania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykazania okresu doświadczenia Izba
stwierdziła, że Przystępujący WIERTCONSULTING nie wykazał również doświadczenia
zawodowego tzw. specjalistycznego w wymaganym okresie na stanowiskach wskazanych
przez Zamawiającego w treści omawianych warunków udziału. Przedstawiony w załączniku nr
5 do wniosku p. J.K.
nie pełnił funkcji Inżyniera Kontraktu na ww. zadaniach ani specjalisty ds.
FIDIC, skoro zadania nie były realizowane według zasad FIDIC.
Biorąc pod uwagę powyższe należało stwierdzić, że ustalony stan faktyczny
w niniejszej sprawie
stoi w sprzeczności z wymaganiami warunków udziału w postępowaniu
opisanych w sekcji III.1.3) pkt 3 lit. a) oraz i) o
głoszenia o zamówieniu i dowodzi niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, co jest podstawą wykluczenia wykonawcy
w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Brak wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przekłada się w konsekwencji na niezasadność przyznania Przystępującemu
dodatkowych punktów w ramach kryteriów kwalifikacji, zgodnie z sekcją II.2.9 ogłoszenia.
W okolicznościach niniejszej sprawy fakt braku spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przez Przystępującego WIERTCONSULTING ściśle wiąże się z zarzutem
złożenia nieprawdziwych informacji i wprowadzeniem w błąd Zamawiającego co do
okoliczności istotnych z punktu widzenia wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz kryteriów kwalifikacji. Wykonawca WIERTCONSULTING wprowadził
bowiem w
błąd Zamawiającego przy wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
co zgodnie z sekcją II.2.9) ogłoszenia przekładało się na możliwość uzyskania punktów
w ramach kryteriów selekcji, co ma w konsekwencji istotny wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. W ocenie Izby, Zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawcę
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Ustalony stan faktyczny potwierdza, że wbrew oświadczeniu wykonawcy złożonemu
Zamawiającemu, wskazane przez Przystępującego zadania nr 1 i 2 w wykazie „Potencjał
Kadrowy” nie były realizowane wg FIDIC. Ponadto, p. J.K. we wskazanych zadaniach pełnił
funkcję inspektora nadzoru, a nie inżyniera kontraktu, jak wymagano w sekcji III.1.3) pkt 3 lit.
a
ogłoszenia oraz specjalisty ds. FIDIC (sekcja III.1.3 pkt 3 lit. i ogłoszenia). Informacja
wprowadzająca w błąd Zamawiającego w powyższym zakresie została sformułowana przez
Przystępującego zarówno na etapie składania pierwotnego wniosku o dopuszczenie do
udziału w postepowaniu, jak i następnie w wyjaśnieniach złożonych przez tego wykonawcę co
do spełnienia wymagań opisanych w sekcji III. 1.3) pkt 3 lit. a) i i) ogłoszenia oraz przyznania
dodatkowych p
unktów, zgodnie z sekcją II.2.9. Potwierdzeniem wprowadzenia w błąd
Zamawiającego jest fakt, że do momentu rozprawy Zamawiający był przekonany o tym, że
wskazane przez Przystępującego zadania nr 1 i 2 były realizowane na warunkach FIDIC, co
potwierdza
choćby treść odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie. Tym samym
zmaterializowała się przesłanka do wykluczenia wykonawcy WIERTCONSULTING z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, z uwagi na złożenie oświadczeń
wprowadzających w błąd na potwierdzenie spełnienia warunków opisanych w sekcji III.1.3) pkt
3 lit. a) i i) o
głoszenia i w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryteriach selekcji opisanych
w sekcji II.2.9 o
głoszenia.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów. Zawarta w przepisie przesłanka wprowadzenia
zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji, czyli zaistnienia sprzec
zności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez
wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje
obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla
danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje
wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje
to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.
W danym stanie faktycznym spełnione zostały wszystkie przesłanki określone w art. 24
ust. 1 pkt 16 Pzp, tj.:
1.
nastąpiło przedstawienie przez Przystępującego informacji niezgodnych z
rzeczywistością, która wprowadziła Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału
i kryteriów selekcji;
2. błąd polegał na przyjęciu przez Zamawiającego, że ww. wykonawca nie podlega
wykluczeniu;
3. przedstawienie
powyższych informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa.
Podkreślić należy, że od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wymagana jest należyta staranność, określana przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru prowadzonej działalności gospodarczej, co uzasadnia zwiększone oczekiwanie w
zakresie
umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania. Obejmuje na
także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności.
Ponadto, z
godnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zamawiający ma obowiązek wykluczyć
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przesłanka wykluczenia
wykonawcy wyrażona w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp – wymaga dla jej zaistnienia przedstawienia
(w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji „wprowadzających w błąd"
zamawiającego, które to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego. Z powyższego wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne
wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji,
wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest zatem treść informacji i
to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności
czy wprowadzenie
w błąd rzeczywiście nastąpiło.
Izba w pełni podziela pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Krakowie XII w wyroku
z dnia 08.03.2017 r. (sygn. akt XII Ga 1019/16)
, iż „Na podstawie art. 14 Zam PublU do oceny
czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu
cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie
wymaganej w stosunkac
h danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej
osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym
miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności
(por. uzasad
nienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK
151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny,
jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie
na po
ziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia
życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23
października 2003 r, sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów
miern
ik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należyta staranność
dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy
również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę,
dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan
rzeczy odpowiada rzeczywistości (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 maja
2016 r. w sprawie do sygn. akt KIO 673/16, Legalis 1482148)'
1
.
Mając powyższe na uwadze działanie WIERTCONSULTING polegające na
dwukrotnym złożeniu Zamawiającemu informacji niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy
co do doświadczenia p. J.K. (we wniosku i w wyjaśnieniach) można zakwalifikować co
najmniej
jako rażące niedbalstwo. W ocenie Izby, nie ulega bowiem wątpliwości, że
przedstawione przez Przystępującego dane były niezgodne z rzeczywistością w kontekście
wymagań
określonych
w
ramach
warunków
udziału
w
postępowaniu,
a
Przystępujący co najmniej nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przy składaniu powyższych informacji.
Podanie
przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie nie może być uznane
za „błąd" podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokumentów wymaganych na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ustawa Pzp nie przewiduje
żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji.
Reasumując powyższe, w ocenie Izby, potwierdził się zarzut naruszenia art 7 ust. 1
w zw. z art 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
WIERTCONSULTING z postępowania, w sytuacji gdy wprowadził on w błąd zamawiającego,
przy wykazaniu spełnienia ww warunków udziału w postępowaniu oraz w kryteriach selekcji
opisanych w sekcji II.2.9):
-
w Załączniku nr 5 do Wniosku: „Potencjał kadrowy” na potwierdzenie warunku opisanego w
sekcji III. 1.3) pkt 3 lit. a) ogłoszenia, na potwierdzenie że dysponuje co najmniej 1 osobą do
pełnienia funkcji inżyniera rezydenta (resident) - kierownik zespołu inżyniera kontraktu),
posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierowniczym, w tym
co najmniej 3 lat doświadczenia na stanowisku: inżyniera kontraktu, lub inżyniera rezydenta,
lub dyrektora kontraktu, lub zastępcy inżyniera kontraktu, zdobytego przy realizacji co najmniej
2 zadań (budowy lub rozbudowy dla inwestycji przemysłowych i budowlanych o wartości
powyżej 100 000 000 PLN brutto każde) realizowanych wg FIDIC (lub innego równoważnego
uznanego standardu warunków kontraktu, międzynarodowego lub europejskiego), gdzie na
każdym zadaniu ww. funkcja była pełniona przez co najmniej 12 miesięcy, chyba że zadanie
zrealizowane było w okresie krótszym niż 12 miesięcy, wówczas ww. funkcja winna być
pełniona przez co najmniej połowę okresu trwania zadania, wskazując doświadczenie pana
J.K.,
-
w Załączniku nr 5 do Wniosku: „Potencjał kadrowy” na potwierdzenie warunku opisanego w
sekcji III.1.3) pkt 3 lit. i) ogłoszenia, na potwierdzenie że dysponuje co najmniej 1 osobą do
pełnienia funkcji będących w zakresie inżyniera kontraktu, posiadającą co najmniej 5 lat
doświadczenia zawodowego, w tym co najmniej 3 lata podczas realizacji co najmniej 2
kontraktów w branży budownictwa przemysłowego, realizowanych w oparciu o zasady FIDIC,
a podczas co najmniej 1 z tych realizacji z
ajmowała stanowisko kierownicze, wskazując
doświadczenie pana J.K..
Potwierdził się wobec powyższego także zarzut naruszenia art. 60d ust. 2 i 3 w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaproszenie do dialogu konkurencyjnego wykonawcy
WIERTCONSULTING
, który podlegał wykluczeniu z postępowania z powodu braku spełnienia
warunku udziału w postępowaniu i wprowadzenia w błąd Zamawiającego, oraz
w konsekwencji niezaproszenie Odwołującego, który został potraktowany jako wykluczony
z postępowania.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy WIERTCONSULTING do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
i kryteriów selekcji. Informacje zawarte w oświadczeniu złożonym przez ww. wykonawcę
w formularzu „Potencjał kadrowy”, w szczególności w zakresie wymogu dotyczącego
doświadczenia w realizacji zadań według warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych
uznanych standardów międzynarodowych lub europejskich, jest jednoznaczna. Wykonawca
podał w formularzu, że wskazane dwa zadania były realizowane według warunków FIDIC. To
samo oświadczenie zostało dodatkowo powtórzone przez ww. wykonawcę w wyjaśnieniach
złożonych na wezwanie Zamawiającego. Powyższe oświadczenie nie budziło zatem
wątpliwości. Zamawiający nie miał na tym etapie wiedzy, że wskazane zadania nie były
realizowane w oparciu o zasady (warunki kontraktowe) FIDIC. O
dwołujący nie wykazał,
że Zamawiający złamał obowiązek starannego i bezstronnego zbadania wszystkich istotnych
okoliczności rozpatrywanego przypadku, wywodzony z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp.
Wg dokonanej przez Izbę oceny, nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 60d ust. 1 i 3 Pzp,
poprzez zaniechanie sporządzenia i udostępnienia
Odwołującemu uzasadnienia faktycznego punktacji przyznanej poszczególnym wykonawcom
w ramach kryteriów selekcji, co utrudnia Odwołującemu możliwość skorzystania
z przysługujących mu środków ochrony prawnej.
Zgodnie z art. 60d ust. 1 Pzp, o
wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie
informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zgodnie z ust. 3, j
eżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu,
jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do dialogu wykonawców
wyłonionych na podstawie kryteriów selekcji. Wykonawcę niezaproszonego do dialogu traktuje
się jak wykluczonego z postępowania.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu, że „Zamawiający nie dokonał sumiennej oceny
wniosku wykonawcy WIERTCONSULTING, zatem powstaje uzasadniona wątpliwość co do
oceny pozostałych wniosków w kryteriach selekcji.” Odwołujący nie wskazał żadnych
konkretnych niejasności, braków lub nieścisłości w przekazanej wykonawcom informacji,
poprzestając jedynie na twierdzeniach bardzo ogólnikowych, co czyni zarzut bezpodstawnym.
Podkreślić należy, że przepis art. 60d ust. 1 Pzp nie określa sposobu sporządzenia informacji
o wynikach oceny a
ni stopnia szczegółowości tej informacji. W ocenie Izby, informacja
sporządzona przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, przesłana wykonawcom
w dniu 17 kwietnia 2020 r., spełnia wymogi art. 60d ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący
nie wykazał wpływu sposobu przedstawienia przez Zamawiającego informacji o wynikach
spełniania warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji na pozycję Odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp
, zważywszy, że stwierdzone
naruszenie przepisów mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1, 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.
972).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1662/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1594/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1500/20 z dnia 2020-07-31
