rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-23
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-23
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 846/20
KIO 846/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2020 r. przez
S&T Services Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania po stronie
Zamawiającego
1. Eo Networks S.A.
z siedzibą w Warszawie,
2. Pentacomp Systemy Informatyczne S.A
. z siedzibą w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2020 r. przez
S&T Services Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania po stronie
Zamawiającego
1. Eo Networks S.A.
z siedzibą w Warszawie,
2. Pentacomp Systemy Informatyczne S.A
. z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez EO Networks S.A. oraz nakazuje:
a.
odtajnienie i udostępnienie złożonych przez tego wykonawcę: wykazu osób,
wykazu należycie zrealizowanych zamówień w zakresie usługi z poz. 2 oraz wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 4.02.2020r,
b. odrzucenie oferty Eo Networks S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 2 i 3 Pzp z uwagi na to, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny nie potwierdzają, że cena nie jest rażąco niska.
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3.
kosztami postępowania obciąża Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S&T Services Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
3.2.
zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz &T Services
Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemna
ście tysięcy sześćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…..
Sygn. akt: KIO 846/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi utrzymania
i rozwoju systemów BackOffice, Soprano, Phoenix z aplikacją Madras oraz Modułu
Publikacji. Numer referencyjny: BG-II.211.24.2019
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27.11.2019r., pod poz.
2019/S 229-562397.
W dniu 20 kwietnia Odwołujący - S&T Services Polska Sp. z o.o. - wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego
polegających na:
1. ocenie ofert oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty Eo Networks S.A.(dalej
EoN)
2.
zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji wskazanych
przez EON w: wykazie osób, wykazie usług i dostaw oraz wyjaśnieniach
dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 4.02.2020r.
3.
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez EoN jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę, a także jako oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4.
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Pentacomp Systemy Informatyczne
S.A. (dalej Pentacomp)
jako oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
5.
ewentualnie wobec punktu 4, zaniechaniu wezwania Pentacomp do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, pomimo że zaoferowana cena jest
ceną rażąco niską i wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp odnośnie
skalkulowania ceny za wykonanie opcji;
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 1-3 Pzp
poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom
informacji
bezpodstawnie
zastr
zeżonych przez EoN jako tajemnica
przedsiębiorstwa;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez bezpodstawne ponowne
wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz błędną ocenę oferty i Wyjaśnień EoN
złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 i 2 Pzp;
3. art. 90 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechaniu wezwania Pentacomp do złożenia
wyjaśnień, pomimo że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską oraz wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
dotyczących sposobu skalkulowania ceny za opcję;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert EoN i Pentacomp
jako ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji
;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności oceny ofert oraz
powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem poniższych żądań
Odwołującego,
2. odtajnienia
i udostępnienia Odwołującemu informacji wskazanych przez EoN w:
wykazie osób, wykazie usług i dostaw, wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej
ceny z dnia 4.02.2020 r.
3.
odrzucenia oferty EoN jako oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz stanowiącej
czyn nieuczciwej konkurencji;
4.
odrzucenia oferty Pentacomp jako oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
5. ewentualnie wobec wniosku w punkcie 4, wezwan
ie Pentacomp do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz treści oferty,
6.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków,
Zdaniem Odwołującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu usług
(Odwołującemu został udostępniony wykaz usług z odtajnioną jedną usługą) jest bardzo
lakoniczne i ogólne, zostało poczynione tylko przy składaniu oferty i nie zostało w żaden
sposób uzupełnione w momencie składania samego wykaz usług. EoN wskazał, iż
„informacje te [zawarte w wykazie osób i wykazie usług] mówią o wiedzy i doświadczeniu
jakimi dysponuje spółka, co ma istotny wpływ na budowanie pozycji i konkurencyjności spółki
na rynku a tym samym p
osiadają wartość gospodarczą". Co istotne, wykonawca nawet nie
wskazał, jakich informacji dotyczy to zastrzeżenie, nie wskazał, na czym polega ich istotny
wpływ na działalność i konkurencyjność podmiotu zastrzegającego, co w ocenie
Odwołującego czyni zastrzeżenie to całkowicie bezskutecznym. EoN wskazał w
uzasadnieniu jedynie, że „wykaz wykonanych usług zawiera szereg kluczowych informacji na
temat kontraktu, jego wielkości oraz Odbiorcy oraz „ujawnienie tych informacji przez
Zamawiającego lub konkurencję prowadziłoby do bezprawnego rozszyfrowania zaplecza
technologicznego, organizacyjnego oraz know-how Wykonawcy
" (ta część argumentacji
odnosi się również do utajnienia wykazu osób). Zdaniem Odwołującego, informacje
ujawniane w wykazie zrealizowanych usług są na tak wysokim poziomie ogólnikowości, że
brak jest podstaw do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Na podstawie wykazu
można bowiem dowiedzieć się wyłącznie, na rzecz jakiego kontrahenta świadczone były
usługi, jaką miały przybliżoną wartość, w jakim okresie były wykonywane oraz jaki był ogólny
przedmiot danego zamówienia. Na podstawie wykazu nie sposób' przede wszystkim ustalić
w żaden sposób zasad współpracy EoN z zamawiającymi publicznymi czy podmiotami z
branży prywatnej, a tym samym, informacje te w żaden sposób nie ujawniają „zaplecza
technologicznego, organizacyjnego oraz know-
how" EoN. Co więcej, biorąc pod uwagę, że
zgodnie z siwz wymagane było wykazanie dwóch usług, zaś jedna z nich została
udostępniona wykonawcom biorącym udział w postępowaniu (tj. zamówienie zrealizowane
przez EoN na rzecz Ministerstwa Finansów), trudno zgodzić się z argumentacją, że
ujawnienie wymaganych przez Zamawiającego informacji dot. jednego zamówienia będzie
aż tak kluczowe dla działalności EoN. Znajomość przez konkurentów EoN danych
wskazanych w Wykazie usług nie może rynkowo zaszkodzić wykonawcy. Tym bardziej, że
przedmiot zamówień wskazanych w wykazie usług musi korespondować z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego w siwz, a tym samym wszyscy wykonawcy biorący udział
w postępowaniu muszą wykazać realizację podobnych usług. Podkreślić należy, że w
„Wykazie usług" nie wskazuje się informacji dotyczących podstawy prawnej, szczegółowych
zasad współpracy (terminów, kar umownych, zakresu odpowiedzialności), treści umów czy
szczegółowych zasad wynagrodzenia za dane zamówienie. Dopiero pozyskanie takich
informacji przez konkurencyjne podmioty mogłoby ewentualnie zagrozić pozycji danego
usługodawcy na rynku i narazić na ryzyko utraty klientów.
Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że EoN jest spółką publiczną notowaną na giełdzie,
a tym samym jawność i transparentność działania tej spółki wynika z przepisów dotyczących
raportowania. Zasady te, w połączeniu z ogólnikowością informacji zawartych w wykazie
usług prze2 EoN powodują, że nie można mówić, że tajemnice zawarte w częściowo
utajnionym wykazie usług stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, EoN nie wykazał, że faktycznie podejmuje działania
mające na celu zapewnienie poufności objętych zastrzeżeniem informacji wskazanych w
„Wykazie usług" oraz dokumentach potwierdzających należyte ich wykonanie. Skoro zaś
wywodzi on z tych twierdzeń skutki prawne, to po stronie tego podmiotu leży obowiązek ich
udowodnienia. Co prawda wykonawca powołuje się na klauzule poufności zawarte z
klientem, jednakże z treści pisma nie wynika, aby takie klauzule zostały Zamawiającemu
przedłożone. Odwołujący nie zgodził się także z argumentację EoN dotyczącą uzasadnienia
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób. Przede wszystkim, biorąc pod uwagę
przygotowany przez Zamawiającego i wypełniony przez EoN formularz nie można stwierdzić,
w jaki sposób ujawnienie tych danych miałoby zagrozić przedsiębiorstwu wykonawcy. Sam
wykonawca poza ogólnikowym stwierdzeniami (odnoszącymi się również do wykazu usług),
że „ujawnienie tych informacji przez Zamawiającego lub konkurencję prowadziłoby do
bezprawnego rozszyfrowania zaplecza technologicznego, organizacyjnego oraz know-how
Wykonawcy"
w żaden sposób nie uzasadnia, dlaczego zastrzeżone informacje miałyby mieć
dla niego tak wielką wartość. W ocenie Odwołującego, przytoczenie bardzo ogólnikowego
uzasadnienia, nie może świadczy o tym, że dane pracowników są faktycznie tajemnicą
przedsiębiorstwa. Tym bardziej, że EoN w żaden sposób nie wykazuje, że podejmuje
jakiekolwiek czynności w celu ich faktycznego utajnienia. Zaś gołosłowne deklaracje stoją w
sprzeczności chociażby z faktem, że dane ponad 100 pracowników (czy współpracowników)
są widoczne na profilu spółki EoN na portalu internetowym linked.in. To świadczy o tym, że
w spółce nie ma żadnej polityki poufności danych dotyczących pracowników. Odwołujący
stwierdził, że EoN w ogóle nie uzasadnił zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wykazu osób, albowiem owo „uzasadnienie" nie odnosi się do elementów niezbędnych dla
wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego nieskutecznym jest także zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w odpowiedzi na wyjaśnienia złożone przez niego w
odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 30.01.2020r. Odwołujący wyjaśnił, że EoN
utajnił w pierwszej kolejności wyjaśnienia, które zostały przestawione w piśmie z dnia
14.01.2020 r. Ponieważ jednak zastrzeżenie tych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa
nie zostało w ogóle uzasadnione, Zamawiający ostatecznie odtajnił wyjaśnienia i udostępnił
całe pismo EoN Odwołującemu. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, skoro część
wyjaśnień (te złożone pierwszym pismem) została odtajniona, również pozostałe wyjaśnienia
powinny zostać odtajnione, tym bardziej, że uzasadnienie zawarte w piśmie z dnia 4.02.2020
r. jest bardzo lakoniczne i ogólnikowe. Po pierwsze, EoN nie wykazał, że dane wskazane w
wyjaśnieniach są tajne i nie mogą zostać pozyskane w inny sposób. Co więcej, nie
przedstawił w ogóle argumentacji, dlaczego informacje zawarte w utajnionej części
wyjaśnień nie mogą być jawne. EoN co prawda przytoczył szeroko orzecznictwo KIO
w tym zakresie, jednakże, poza tym ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że z uwagi na
ich brzmienie informacje zawarte
w utajnionej części wyjaśnień stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego, takie ogólne stwierdzenie nie poparte żadną argumentacją
odnoszącą się do konkretnych informacji zawartych w zastrzeżonej części wyjaśnień jest
niewystarczające, aby uznać uzasadnienie za skuteczne.Co więcej, wątpliwym jest, że EoN
skutecznie wykazał, że podejmuje jakiekolwiek czynności mające zapewnić bezpieczeństwo
informacjom objętym wyjaśnieniami ani nie przedłożył na tę okoliczność żadnych dowodów.
Dowody załączone do uzasadnienia zastrzeżenia części informacji zawartych w piśmie z
dnia 4.02.2020 r. jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie potwierdzają praktycznie żadnych
działań, które rzekomo miałyby być przez EoN podejmowane w celu uchronienia tych
informacji przed ujawnieniem. Biorąc pod uwagę, że to na EoN spoczywa ciężar dowodowy
wykazania, że spełnione zostały wszystkie przesłanki art. 11 ust. 2 ZNKU, należy stwierdzić,
że co najmniej we wskazanym powyżej zakresie EoN ciężaru tego nie udźwignął.
Odwołujący zauważył, że załączona do pisma deklaracja CIT-ST (7) ujawnia tylko i
wyłącznie ilu pracowników jest zatrudnionych w spółce EoN łącznie i ilu w poszczególnych
oddziałach tej spółki. Poza liczbą osób zatrudnionych, która nota bene i tak jest znana ze
składanych sprawozdań finansowych dostępnych osobom trzecim, dokument ten nie zawiera
jakichkolwiek informacji, które mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie
Odwołującego jedynym celem EoN utajnienia swych wyjaśnień było uniemożliwienie
konkurencyjnym wykonawcom skontrolowania prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, a tym
samym weryfikacji, czy zaoferowana przez EoN cena nie jest ceną rażąco niską. Skrajna
wręcz lakoniczność merytorycznej części zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
pozwala na uznanie, że zastrzeżenie to zostało dokonane skutecznie. Odwołujący wskazał,
że w przypadku odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący powinien mieć
możliwość skorzystania z nowego środka ochrony prawnej.
Jedynie z ostrożności, opierając się na udostępnionych do dnia złożenia odwołania
częściowych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Odwołujący podniósł, że w wyjaśnienia
złożone pismem z dnia 14.01.2020 są lakoniczne, ogólnikowe. Z pisma w żaden sposób nie
wynika, że cena nie jest rażąco niską. Niewystarczającym jest stwierdzenie, że wykonawca
ma wieloletnie doświadczenie – skoro nie wykazał, w jaki sposób to doświadczenie
przekłada się na możliwość zaoferowania przez niego niższej ceny. Nie sposób uznać także
za skuteczną argumentację poprzez jedno zdanie odwołania się do „historycznej znajomości"
oprogramowania. Przede wszystkim bowiem wykonawca nie przedstawił - poza gołosłownym
stwierdzeniem -
w jaki sposób dane te przekładają się na wysokość zaoferowanej przez
niego ceny
. Odwołujący podniósł, że EoN uzasadniając wysokość wynagrodzenia
ryczałtowego za utrzymanie systemu powinien wykazać szereg czynników kosztowych, z
których dwoma najważniejszymi są jednostkowy koszt pracy i nakład pracy. Żaden z tych
elementów nie został wykazany. Jeżeli chodzi bowiem o jednostkowy koszt pracy nie
wiadomo jaki on jest, albowiem stawka wskazana w wyjaśnienia stawka 61,50 zł brutto
odnosi się do usług rozwoju, a nie utrzymania. Oznacza to, że analogiczna stawka dla usług
utrzymania nie została podana, a nie jest rolą zamawiającego domyślanie się tej stawki.
W żaden sposób wykonawca nie wykazał także, choćby w przybliżeniu, czasochłonności
wykonania usługi utrzymania. Ponadto, kalkulacja kosztów powinna zawierać wszystkie
dodatkowe koszty świadczenia usług utrzymania, w tym m.in. takim jak: koszty delegacji,
koszty biura, sprzętu, koszty ogólne i pośrednie, koszty finansowe (w tym koszty pozyskania
wadium, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty odroczonych płatności
wynagrodzenia od zamawiającego). Tymczasem EoN ograniczył się tylko do podania kosztu
usługi utrzymania (44.280 zł brutto kwartalnie) w żaden sposób nie uzasadniając skąd taka,
a nie inna kwota.
Odwołujący podniósł, że także stawka godzinowa za usługi utrzymania nie
została w żaden sposób uzasadniona i wykazana. Z pewnością wykazaniem stawki nie jest
stwierdzenie
stawka rozwojowa na poziomie 61,50 zł za 1 h odpowiada kwocie średnio-
miesięcznego wynagrodzenia w wysokości 9840 zł brutto (160 h x 73,8 zł = 9 840 zł). Jest to
kwota blisko 2-
krotnie większa niż średnie wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstwa oraz
blisko 4-
krotnie większe niż minimalne wynagrodzenie planowane w 2020 roku. Podkreślił,
że wyjaśnienia złożone pismem z dnia 14.01.2020 r. nie zostały poparte żadnymi dowodami,
a tym samym należy je uznać wyłącznie za gołosłowne deklaracje.
Odnośnie zarzutu dotyczącego niedopuszczalności ponownego wezwania do udzielenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazał, że brak było podstaw do powtórnego
wzywania EoN do złożenia wyjaśnień co do zaoferowanej ceny, a oferta tego wykonawcy
winna zostać odrzucona. Odwołujący przyznał, że Zamawiający jest uprawniony, co do
zasady, wystąpienia do wykonawcy, o ponowne wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny,
jednakże uprawnienie to jest dopuszczalne w określonych przypadkach. Zdaniem
Odwołującego pismo z dnia 14.01.2020 r. nie zawiera żadnych konstytutywnych cech
wyjaśnienia elementów mających wpływ na cenę iub koszt. Pismo to jest skrajnie lakoniczne
i nie zawierające żadnych wyjaśnień, ani dowodów. Tym samym należy uznać, że sytuacja,
która zaszła w niniejszej sprawie, jest równoznaczna z brakiem takich wyjaśnień. Nie było
zatem podstaw do tego, aby zamawiający ponownie wzywał wykonawcę do składania
kolejnych wyjaśnień, tym bardziej, że ponowne wezwanie nie służyło doprecyzowaniu
ewentualnych niejasności pisma z dnia 14.01.2020 r., a raczej „otwarciu" kolejnego terminu
dla nowych wyjaśnień. Takie działanie Zamawiającego (ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień) było niedopuszczalne, albowiem nie jest rolą Zamawiającego sanowanie
uchybień EoN. W konsekwencji drugie wyjaśnienia (z dnia 4.02.2020 r.) w ogóle nie powinny
być brane pod uwagę, a oferta EoN powinna podlegać odrzuceniu wskutek nieuczynienia
zadość wezwaniu z dnia 9.01.2020 r.
Odwołujący zakwestionował także cenę zaoferowaną przez EoN w zakresie usługi rozwoju
oraz ceną za prawo opcji (zarówno za utrzymanie jak i za rozwój). Podniósł, że cena
zaoferowana przez EoN za robo
czogodzinę (dalej jako „rbh") usługi rozwoju dla zamówienia
podstawowego jest niewspółmiernie niska do wymagań i doświadczenia specjalistów,
jakiego wymaga Zamawiający. Zgodnie z ofertą i treścią odtajnionych wyjaśnień z dnia
14.01.2020 r., EoN za świadczenie usługi rozwoju zaoferował stawkę 73,80 zł/rbh brutto, z
czego 61,50 zł brutto/rbh stanowić mają zakładane przez tego wykonawcę koszty. Odliczając
podatek VAT, wynagrodzenie EoN za 1 rbh usługi rozwoju wynosić będzie netto 50 zł. Co
istotne, w kwocie te
j mają się zawierać wszystkie koszty wykonawcy, łącznie z kosztami
ogólnymi, ponieważ zgodnie z wyjaśnieniami różnica pomiędzy kwotami brutto 73,80 zł i
61,50 zł stanowi zysk wykonawcy. Odwołujący porównał zaoferowaną stawkę ze stawką
godzinową EoN za prace serwisowa zwartą w cenniku usług serwisowych EoN ze strony
internetowej, która waha się w granicach 100-150 zł netto/rbh w centrum serwisowym
wykonawcy i 170-
300 netto/rbh w siedzibie klienta. Biorąc pod uwagę, że naprawy sprzętu IT
są dokonywane przez serwisantów zaś usługi rozwoju w ramach Zamówienia przez
programistów, którzy stanowią najlepiej opłacaną grupę zawodową na rynku IT, widocznym
jest, że przyjęta stawka za rbh jest zdecydowanie zaniżona. Mało wiarygodne jest także
założenie, że zysk na tym zamówieniu będzie wynosić 25%, skoro spółka takiego zysku w
ostatnich latach nie osiągnęła. Z ogólnie dostępnego dokumentu „Jednostkowy raport roczny
eo Networks S.A. za okres od 1 stycznia 2018 roku do 31 grudnia 2018 roku" wynika, że
rentowność EoN w 2018 .r. wynosiła 3,2 % netto. Odwołujący porównał stawkę godzinową
za usługę rozwoju zaoferowaną przez EoN z innymi ofertami, i wskazał, że stawka ta
(73,80zł) jest o ponad połowę niższa od kolejnej Pentacomp (158,40zł).
Ponadto, zdaniem Odwołującego wynagrodzenie za świadczenie usług w ramach prawa
opcji, które zaoferował EoN stanowi rażąco niską cenę. Odwołujący podniósł, że jeżeli
chodzi o usługę rozwoju, w ramach zamówienia podstawowego Zamawiający przewiduje do
6000 rbh w ciągu 36 miesięcy na usługę rozwoju, zaś w okresie opcji do 4000 rbh w ciągu 12
miesięcy. W konsekwencji, w ramach prawa opcji wykonawca byłby zobowiązany do
zrealizowania 1/3 wymiaru usługi utrzymania w czasie podstawowym oraz 2/3 wymiaru
usługi rozwoju w czasie podstawowym. Jednocześnie Zamawiający przeznaczył na
wynagrodzenie za realizację zamówienia podstawowego kwotę 2.024.576,64 zł, a za
realizację prawa opcji - 1.086.662,88 zł. W konsekwencji można zauważyć, że
wynagrodzenie przeznaczone na opcję, mimo krótszego okresu jej realizacji, stanowi około
1/2 wynagrodzenia za zamówienie podstawowe. Takie zdefiniowanie budżetu, zdaniem
Odwołującego, świadczy o tym, że Zamawiający w szacunkach zakresu podstawowego i
zakresu prawa opcji przewidział czynniki wzrostu cen za usługi oraz wszelkie elementy
inflacyjne, jakie mogą zaistnieć w trakcie 36 miesięcy realizacji zamówienia podstawowego.
Również wszyscy wykonawcy powinni przewidzieć takie elementy w swoich kalkulacjach
ceny opcji, która to cena - obserwując aktualne trendy - będzie z pewnością wyższa niż koszt
12-
miesięcznego świadczenia usług w ramach zamówienia podstawowego. Tymczasem,
EoN przyjął w swojej kalkulacji dokładnie takie same stawki za poszczególne usługi zarówno
dla zamówienia podstawowego jak i dla prawa opcji. Oznacza to, że w cenach dot. prawa
opcji nie uwzględniono żadnych czynników wzrostu kosztów i współczynnika inflacji. Co
więcej, stawka za rbh usługi rozwoju pozostała w takiej samej zaniżonej stawce jak dla
zamówienia podstawowego. Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego podane stawki
za usługi w ramach prawa opcji są stawkami mającymi charakter rażąco niskich, całkowicie
nierealnych i oderwanych od rzeczywistych wynagrodzeń w branży informatycznej, przy
uwzględnieniu wymaganego przez Zamawiającego zespołu specjalistów o określonych
kompetencjach.
Odnośnie oferty Pentacomp, Odwołujący wskazał, że jest prawdopodobnym, że również
rażąco niską ceną jest cena zaoferowana przez Pentacomp - w szczególności jeżeli chodzi o
wskazane w ofercie wynagrodzenie za świadczenie usług w okresie opcji. Pentacomp przyjął
dokładnie takie same stawki za poszczególne usługi zarówno dla zamówienia
podstawowego jak i prawa opcji. Oznacza to, że w cenach prawa opcji nie uwzględniono
żadnych czynników wzrostu kosztów i współczynnika inflacji. Pentacomp ustalił swoje
wynagrodzenie w okresie prawa opcji
na poziomie niższym o około 20% niż Odwołujący.
Wskazane w odwołaniu okoliczności powinny zostać wyjaśnione, a Pentacomp powinien
wykazać, w jaki sposób skalkulował swoje ceny, czy i w jaki sposób uwzględnił czynniki
inflacyjne (które z uwagi na łączny 4-letni okres zamówienia powinny być skalkulowane) oraz
czy nie ukrył części wynagrodzenia za prawo opcji w wynagrodzeniu za zamówienie
podstawowe.
Zdaniem Odwołującego, ponieważ wskazane w ofercie Pentacomp
wynagrodzenie za świadczenie usług w ramach prawa opcji wydaje się być wynagrodzeniem
rażąco niskim, Zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 2 Pzp.
Odwołujący podniósł zarzut czynu nieuczciwej konkurencji, który jest wprost powiązany
z zarzutem dotyczącym rażąco niskiej ceny EoN i Pentacopm za usługi dla prawa opcji.
Zdaniem Odwołującego, nie ma możliwości wykonania usług świadczonych ponad 3 lata po
złożeniu oferty i podpisaniu umowy za taką samą stawkę jak usługi świadczone po
podpisaniu umowy (w ramach zamówienia podstawowego). W konsekwencji jedynymi
logicznymi wyjaśnieniami w tej sytuacji jest albo wykonywanie zamówienia po zaniżonej,
nierealnej i poniżej kosztów cenie albo „przerzucenie" kosztów tych usług do innych cen
rozliczanych wg stawek ryczałtowych. W obu sytuacjach oferty EoN i Pentacomp powinny
podlegać odrzuceniu.
Zamawiający i Przystępujący po jego stronie wykonawcy wnieśli o oddalenie
odwołania.
Przystępujący EoN złożył pisemne stanowisko w sprawie (pismo z dnia 23.06.2020r. w
aktach), wskazując mi.in, że dokonał skutecznego zastrzeżenia poufności informacji
zawartych w wykazie usług (poz. 1), wykazie osób, wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia
4.02.2020r.
Wyjaśnienia dotyczące zastrzeżenia wykazu usług w poz. 1 oraz wykazu osób
były konkretne, wyczerpujące i wypełniały przesłanki ustawowe uprawniające do objęcia
zawartych w nich informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia w zakresie
zast
rzeżenia dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa mimo, że nie były obszerne to
odnosiły się do wszystkich przesłanek objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa i wykazywały, że
są to informacje organizacyjne, techniczne posiadające wartość gospodarczą dla EoN
W
artość gospodarcza jest rozumiana w tym aspekcie, że rozpowszechnianie tych informacji
może zagrażać konkurencyjnej pozycji przedsiębiorstwa w danym segmencie rynku.
Przystępujący EoN wskazał, że informacje zastrzeżone jako całość i jako szczególne
zestawi
enie elementów lub zbioru nie były ujawniane i nie są powszechnie znane osobom
zajmującym się tym rodzajem informacji. Przystępujący zastrzegł wykaz usług, z wyj poz. 1,
z tych względów, że kontakty handlowe nawiązane z podmiotami prywatnymi nie muszą być
ujawniane na rzecz konkurentów i wpisują się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w
oparciu o art. 11 ust. 2 uznk. Przystępujący podjął szereg działań, mających na celu
zachowanie w poufności informacji, posiada szereg wewnętrznych dokumentów dotyczących
bezpieczeństwa danych. Ponadto związany jest zapisami umowy ze swoimi partnerami i
kontrahentami, w tym klauzulami poufności, które obligują go do zachowania treści tych
umów w tajemnicy. Na potwierdzenie złożył wzór umowy o współpracę B2B stosowany z
par
tnerami spoza sektora publicznego. Informacje na temat klientów, cen, przedmiotu
wykonywanych dla nich usług są informacjami mającymi wartość gospodarczą i mają
znaczenie dla pozyskiwania i utrzymania pozycji na rynku. Ich ujawnienie może umożliwić
przejęcie klientów oraz określenie stosowanej polityki cenowej, szczególnie jeśli są to usługi
świadczona na rzecz podmiotów prywatnych. Za nietrafną uznał argumentację, że skoro
EoN jako spółka publiczna ujawnia informacje na temat swojej działalności w raportach
giełdowych to jest zobowiązana do jawności i transparentności działań spółki. Brak w
raportach giełdowych informacji zawartych i zastrzeżonych w przedmiotowym wykazie usług.
W zakresie wykazu osób, wskazał na niebezpieczeństwo związane z ujawnieniem danych
zawartych w wykazach osób polegające na możliwym przejęciu kluczowych specjalistów
przez konkurentów, co za tym idzie obniżenie zdolności konkurowania lub wręcz
uniemożliwienie normalnego funkcjonowania na rynku IT. Doświadczenie osób i przypisane
im
role mają kluczowe znaczenie gospodarcze i stanowią wartość samą w sobie.
Przystępujący nie zgodził się ze stanowiskiem, że nie wykazał w sposób wystarczający, że
wyjaśnienia z dnia 4.02.2020r. są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Informacje zawarte w
wy
jaśnieniach rażąco niskiej ceny mają wartość gospodarczą. Sposób kalkulacji oferty,
czynniki i przewagi wykonawcy umożliwiające mu zaoferowane konkurencyjnej ceny
wypełniając definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje dotyczące danych kosztowych
zwar
te w wyjaśnieniach mogłyby umożliwić przedsiębiorcom działającym na rynku IT
stworzenie
konkurencyjnej oferty w kolejnych postępowaniach, co w efekcie dawałoby
przewagę nad badaną ofertą Przystępującego i stwarzałoby możliwość zmniejszenia
przychodów oraz ograniczenia liczby jego klientów. W wyjaśnieniach Przystępujący opisał
szczegółowo przyjęte przez niego rozwiązania biznesowe, planowaną i założoną przy
kalkulacji ceny alokację kosztów zamówienia. Informacje te nie są powszechnie znane
osobom zajmującym się tym rodzajem informacji i nie są łatwo dostępne dla takich osób, a
także nie zostały udostępnione do wiadomości publicznej. Przystępujący wykazał, że podjął
przy zachowaniu należytej staranności działania mające na celu ochronę przedmiotowych
informacj
i przed dostępem osób trzecich. W wyjaśnieniach Przystępujący podał szereg
działań i mechanizmów, jakie podjął celem zachowania informacji w poufności i ochrony
przed dostępem osób trzecich. Z samego braku dowodów na potwierdzenie podjętych
działań nie sposób wywodzić, że Przystępujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny za usługi rozwoju i ceny za opcję , wskazał, że nie
mamy do czynienia z ceną, która odbiega od cen rynkowych w sposób powodujący
podejrzenie, że cena jest rażąco niska. Cena oferty Przystępującego nie jest niższa o co
najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, co potwierdza jej
rynkowy poziom. Duże doświadczenie i znajomość rynku IT pozwoliły Przystępującemu na
skalkulowanie konkurencyjnej, ale realnej ceny oferty. Odwołujący błędnie uznał, że
skalkulowana przez Przystępującego cena za 1 rgh jest rażąco niska.
Odnośnie powtórnego wezwania do udzielenia wyjaśnień Zamawiający stwierdził, że
wyjaśnienia z dnia 14.01.2020r. zawierały informacje, których w sposób ogólny i bez
wskazania szczegółowych wytycznych żądał Zamawiający. Zamawiający przyznał, że z
uwagi na zbyt ogólny charakter pierwszego wezwania nie był w stanie ocenić jakich
dowodów oczekuje od niego Zamawiający. W związku z powyższym Zamawiający ponownie
wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, tym razem szczegółowo opisując jakich
informacji i dowodów na ich potwierdzenie oczekuje Zamawiający od Przystępującego.
Odwołujący pominął fakt, że samo zapytanie Zamawiającego o wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny było ogólne i nie precyzuje informacji jakie chce uzyskać Zamawiający. Brak uznania
przez zamawiającego ceny oferty za rażąco niską oznacza, że złożenie oferty nie stanowi w
tym zakresie czynu nieuczciwej konkurencji, a tym samym nie zachodzi podstawa do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zamawiający złożył pisemne stanowisko w sprawie (pismo z dnia 22.06.2020r. w
aktach). Zamawiający wskazał, że decyzję o nieodtajnieniu spornych informacji (wykazu
usług, wykazu osób oraz wyjaśnień z dnia 4.02.2020r.) podjął po analizie wniosku
wykonawcy EoN. Wykonawca wskazał, że konkretne informacje mają wartość gospodarczą.
Zamawiający podniósł, że podobnie Odwołujący złożył wniosek o objęcie tajemnicą swojego
wykazu usług oraz wykazu osób. Odnośnie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
Zamawiający wskazał, że wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp winno być precyzyjne,
wskazywać elementy budzące wątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do
nich odnieść i udzielić wyjaśnień. W dniu 14.01. 2020r. Zamawiający otrzymał wyjaśnienia, w
których wykonawca odniósł się w dosłownie do pytania Zamawiającego, wskazując że
zaoferowana kwota jest blisko 2-
krotnie większa niż średnie wynagrodzenie w sektorze
przedsiębiorstw oraz blisko 4-krotnie większa niż minimalne wynagrodzenie planowane
w 2020r.
Wykonawca wymienił czynniki mające wpływ na wartość oferty wskazując
wyliczenia dotycz
ące pracochłonności usługi utrzymania, których dowodami miały być
historyczna znajomość części systemów objętych postępowaniem tj. Soprano, Phoenix,
Madras, które EoN serwisowało i rozwijało, opublikowana przez Zamawiającego w pytaniach
i odpowiedziach inf
ormacja na temat ilości błędów zgłoszonych w latach 2018, 2019 9 (niska
liczba błędów świadczy o stabilności systemu). Zamawiający podkreślił, że wezwanie z dnia
9.01.2020r. zostało sformułowane w sposób ogólny, w oparciu o literalne brzmienie przepisu,
be
z wskazania zasadniczej kwestii wymagającej wyjaśnienia, stąd Zamawiający uznał, że
uzasadnione jest powtórzenie wezwania i doprecyzowanie stopnia szczegółowości
oczekiwanych wyjaśnień. Zamawiający, wzywając wykonawcę w sposób ogólny nie może
oczekiwać, że wykonawca szczegółowo przeanalizuje każdą pozycje cenową. Pismem
z dnia 30.01.2020r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o podanie wynagrodzenie dla
poszczególnych specjalistów, w szczególności kierownika projektu i programistów,
dodatko
wo wyjaśnienia na jakiej podstawie wykonawca będzie dysponował tymi
specjalistami, informacji o ewentualnym dofinansowaniu stanowiska pracy i udowodnienie
realności tych kwot. Wykonawca udzielił w dniu 4.02.2020r. odpowiedzi podając bardziej
szczegółową kalkulacje kosztów, przedstawiając założenia na jakich została oparta, ze
szczególnym uwzględnieniem kosztów pracy (inflacja, wzrost wynagrodzeń, koszty
pracodawcy, gwarancji, rękojmi realizacji umowy, koszty osoby niepełnosprawnej) rozwijając
kwestię optymalizacji kosztów zatrudnienia specjalistów oraz załączając kopie umów
i aneksów do umów kierownika projektu, programistów. Zamawiający podniósł, że nie ma
prawa kwestionować polityki płacowej wykonawcy. Usługi informatyczne nie są cenami
regulowanymi
i takiego charakteru nie ma cennik usług ze strony EoN. Zadaniem
Zamawiający, złożone przez EoN wyjaśnienia z dnia 9.02.2020r. są wyczerpujące,
wiarygodne i przekonujące i nie znajduje potwierdzenia teza, że cena oferty tego wykonawcy
jest
rażąco niska.
W zakresie zarzutu art. 90 ust. 1 Pzp polegającego na zaniechaniu wezwania Pentacomp do
złożenia wyjaśnień, Zamawiający stwierdził, że brak jest podstaw do takiego działania.
W odniesieniu do Pentacomp nie zachodziły okoliczności z art. 90 ust. 1 a Pzp a zatem nie
powstał obowiązek wezwania do udzielenia wyjaśnień. Nakaz z art. 90 ust. 1 Pzp jest
jeszcze mniej bezwzględny i realizuje się on dopiero jeśli zaoferowana cena lub koszt lub ich
istotne części składowe wydają się rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego. Cena oferty Pentacomp jest tak wysoka w stosunku do
średniej wartości złożonych ofert i wartości szacunkowej, że nie wzbudziła wątpliwości
Zamawiającego. Wartość całkowita 2 465 707,32zł, średnia wartości złożonych ofert -
2 433
548,85 zł, wartość szacunkowa 3 111 239,51zł, zamówienie podstawowe -
1 611
678,24, średnia wartości złożonych ofert - 1 669 899,51 zł, wartość szacunkowa 2024
57
6,64zł, prawo opcji 854 026,08 zł, średnia wartości złożonych ofert - 763 649,34 zł,
wartość szacunkowa 1086 662,88zł.
Zamawiający nie dopatrzył się także manipulacji cenami w ofertach EoN oraz Pentacomp.
Zamawiający nie dopatruje się w zaoferowaniu takiej samej stawki dla ostatniego i
pie
rwszego roku umowy przerzucania na niego kosztów opcji, ale raczej optymalizacji,
wynikających z nabytego doświadczenia informatyków zaangażowanych w realizację
projektu oraz pewnej swobody w zarządzaniu projektem, jaką Zamawiający pozostawił
wykonawcom, k
tóra przejawia się w określeniu przez Zamawiającego wymaganego
potencjału intelektualnego, ale z możliwością kształtowania zasobu ludzkiego (np., wymóg,
że ta sama osoba nie może pełnić innej roli w projekcie został zastrzeżony wyłącznie do
kierownika projektu).
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnik
ów postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
O
dwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
W oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustalono, co
następuje:
Przedmiot zamówienia obejmuje:
a.
w ramach zamówienia podstawowego – usługi utrzymania i rozwoju systemów
BackOffice, Soprano, Phoenix z aplikacją Madras oraz Modułu Publikacji.
Okres świadczenia usługi utrzymania trwa 36 miesięcy od dnia podpisania umowy,
Usługa rozwoju obejmuje 6000 roboczogodzin do wykorzystania przez cały okres
świadczenia usług utrzymania (12 3- miesięcznych okresów rozliczeniowych)
b. w ramach prawa opcji
– świadczenie usługi utrzymania w okresie 12 miesięcy od dnia
zakończenia usługi utrzymania w ramach zamówienia podstawowego lub nabycie
dodatkowych 4000 roboczogodzin rozwoju ( 4 okresy rozliczeniowe).
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 2 529 463,02zł netto,
3
111 239,51 zł brutto, w tym zamówienie podstawowe na kwotę 2 024 576,64zł brutto i
zamówienia w ramach prawa opcji - 1 086 662,88 zł brutto.
Wartość zamówienia została ustalona w dniu 18.09. 2019r. na podstawie rozeznania cen
rynkowych przedmiotu zamówienia.
W postępowaniu zostały złożone 4 oferty z następującymi cenami:
1. eo Networks S.A. - 1 771
200 zł brutto, w tym cena za 1 okres rozliczeniowy usług
utrzymania przez okres 36 miesięcy – 64 575 zł, cena za 1 okres rozliczeniowy usług
w ramach prawa opcji - 64
575 zł, cena brutto za 1 rbg usług rozwoju – 73,80zł
2. Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.
– 2 465 704,32zł, w tym cena za 1 okres
rozliczeniowy usług utrzymania przez okres 36 miesięcy – 55 106,52 zł, cena za 1
okres rozliczeniowy usług w ramach prawa opcji – 55 106,52 zł, cena brutto za 1 rbg
usług rozwoju – 158,40zł.
3. S&T Services Polska Sp. z o.o.
– 2 914 291,08zł, w tym cena za 1 okres
rozliczeniowy usług utrzymania przez okres 36 miesięcy – 65 626,65 zł, cena za 1
okres rozliczeniowy usług w ramach prawa opcji – 71 057,82 zł, cena brutto za 1 rbg
usług rozwoju – 193,11zł
4. Decosft S.A.
– z ceną 2 583 000zł, , cena brutto za 1 rbg usług rozwoju – 159,90zł.
W dniu 6.04.2020r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez eo Networks S.A. (dalej Eo
N lub Przystępujący).
W ofercie EoN z dnia 8.01.2020r. w pkt 6 ppkt 1 Formularza ofertowego wykonawca złożył
oświadczenie, że jego oferta zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa. Wraz z ofertą złożył
wyjaśnienia na str. 5 oferty, wskazując, że tajemnica przedsiębiorstwa dotyczy zespołu osób
oraz wykazu referencji, które będą przedstawione w postępowaniu. Na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp EoN złożył wykaz osób i wykaz usług i przesłał
Zamawiającemu wyjaśnienie w zakresie zastrzeżenia zawartych w tych wykazach informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa. EoN wskazał m.in., że „informacje te mówią o wiedzy i
doświadczeniu, jakim dysponuje spółka, co ma istotny wpływ na budowanie pozycji i
konkurencyjności spółki na rynku, a tym samy posiadają wartość gospodarczą. Informacje te
nie zostały w inny sposób ujawnione do wiadomości publicznej. W celu zachowania
poufności ww. informacji spółka stosuje m.in. klauzulę „tajemnica przedsiębiorstwa” a także
ogranicza i kontroluje dostęp do informacji wewnątrz spółki. Ponadto informacje te zawierają
dane osobowe, których ochronę w spółce regulują wewnętrzne przepisy. (..). Objęcie
„tajemnicą przedsiębiorstwa” wykazu osób oraz wykazu usług wraz z dowodami należytego
wykonania są kluczowymi informacjami z punktu widzenia Wykonawcy. Wykaz wykonanych
usług zawiera szereg kluczowych informacji na temat kontraktu, jego wielkości oraz
Odbiorcy. Informacje te nigdy w całości nie były ujawnione do wiadomości publicznej,
a ujawnienie tych informacji przez Zama
wiającego lub konkurencję prowadziłoby do
bezprawnego rozszyfrowania zaplecza technologicznego, organizacyjnego oraz know-how
Wykonawcy. Zastrzeżenie nie obejmuje usługi nr 1 wykazu usług dotyczącej realizacji
wykonania projektów dla Ministerstwa Finansów”. Wykonawca EoN oświadczył, że podjął
szereg działań w celu zachowania poufności, które to działania doprowadziły do powstania
warunków stwarzających bardzo duże prawdopodobieństwo, że wskazane informacje
pozostaną nieujawnione. Zwrócił uwagę, że niektóre z usług realizowane były w ramach
umów z konsorcjum pomiędzy EoN oraz innymi podmiotami, a sposób realizacji
wykonywanych prac oraz metody rozliczenia i wartości kontraktu są objęte w EoN tajemnicą
przedsiębiorstwa. Usługi były realizowane w ramach umów ramowych, powiązanych szeroko
tajemnicą handlową pomiędzy kontrahentami. Te informacje zawierają zakres prac, kwoty
realizacji oraz użyte technologie.
W dniu 9.01.2020r. Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp zwrócił się
do EoN
o złożenie wyjaśnień, w tym o złożenie stosownych dowodów dotyczących
wyliczenia ceny zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu, w zakresie wskazanym
w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 3 Pzp, w szczególności w zakresie kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002r o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz.U z 2018, poz. 2177).
W odpowiedzi z dnia
14.01.2020r., EoN złożył wyjaśnienia i oświadczył, że cena nie ma na
celu utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, nie jest sprzedażą usług poniżej
kosztów ich świadczenia, nie ma na celu eliminacji innych przedsiębiorców. Cena obejmuje
realizację pełnego zakresu zamówienia oraz uwzględnia wszystkie wymagania
Zamawiającego. Jako oszczędności oraz wyjątkowe warunki sprzyjające kalkulacji kosztów
EoN wskazał ponad 14 letnie doświadczenie przy świadczeniu usług asysty technicznej dla
klientów na terenie całego kraju oraz praktykę związaną z prowadzenie asysty technicznej i
konserwacji, a także rozwojem aplikacji. Firma posiada oddziały w różnych lokalizacjach
(Płock, Tarnobrzeg, Białystok), które pozwalają na optymalizację kosztów zatrudnienia
specjalistów. W załączeniu EoN przedstawił wykaz elementów oferty założenia przychodów
i kosztów w projekcie, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Z powodu braku uzasadnienia
do zastrzeżenia tych informacji, Zamawiający w dniu 30.01.2020r. poinformował
o nieuwzględnieniu wniosku o zastrzeżenie zawartych w wyjaśnieniach z dnia 14.01.2020r.
informacji. EoN wskaz
ał w wyjaśnieniach, że przyjęto średniomiesięczny koszt utrzymania na
poziomie 14
760zł (usługa utrzymania, serwisu, gwarantowanych godzin na konsultacje).
W kwestii wyjaśnienia stawki kosztów opcjonalnych EoN wyjaśnił, że stawka 61,50zł
odpowiada kwocie średniomiesięcznego wynagrodzenia w wysokości 9840 brutto
(160x73,8zł). Jest to kwota 2-krotnie większa niż średnie wynagrodzenie z sektorze
przedsiębiorstw oraz blisko 4-krotnie większa niż minimalne wynagrodzenie planowane
w 2020r. EoN wskazał, że przewidział rentowność projektu na poziomie 25% w skali całego
projektu. Wskazał, że wyliczenia pracochłonności utrzymania zostały oparte o historyczną
znajomość części systemów objętych postępowaniem tj. Soprano, Phoenix, Madras oraz
o opublikowaną przez Zamawiającego informację na temat ilości błędów zgłoszonych w
latach 2018, 2019. Niska liczna błędów świadczy o stabilności systemów.
W dniu 30.01.2020r. Zamawiający wystosował do EoN pismo, wskazując, że cyt.
„pozostawiali Państwo w błędzie co do zakresu obowiązków wykonawcy wynikających
z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności z powołanych w piśmie
Zamawiającego (..)”. Ponieważ wezwanie z dnia 9.01.2020r. zostało sformułowane przez
Zamawiającego w sposób ogólny, w oparciu o literalne brzmienie przywołanego przepisu,
Zamawiający uznał za uzasadnione powtórzenie wezwania i doprecyzowanie stopnia
szczegółowości oczekiwanych wyjaśnień.
Zamawiający wezwał ponownie w trybie art.90 ust. 1 a pkt 1 Pzp do wyjaśnień, w tym
złożenia stosownych dowodów dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej w postępowaniu,
w zakresie wskazanym w ar
t. 90 ust. 1 pkt 1 i 3 Pzp, w szczególności w zakresie kosztów
pracy, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Zamawiający zaznaczył, że wykonawca ma obowiązek złożyć wyjaśnienia ze wskazaniem
na uwarunkowania i obiektywne czynniki oraz załączyć stosowne dowody. Wskazał, że
zgodnie z art. 90 ust.2 Pzp wykonawca ma obowiązek wykazania, co oznacza
udowodnienia, że cena lub koszt nie jest rażąco niska. Wskazał, że powoływanie się na
długoletnie doświadczenie na rynku, pozwalające na optymalizację kosztów zatrudnienia
specjalistów, nie poparte żadnymi dowodami, bez wykazania jakie ma przełożenie na cenę
oferty, pozostaje jedynie deklarację. Zamawiający wskazał, że wymieniona przez wykonawcę
stawka 73,80zł za 1 rbg odbiega znacznie od stawek rynkowych dla specjalistów
o wyjątkowych kwalifikacjach, określonych w SIWZ, którzy w liczbie 6 osób mają realizować
przedmiotowe zamówienie przez okres co najmniej 3 lat. Wysokość tej stawki jest niższa
o ponad 30% od wysokości stawek ustalonych przez Zamawiającego przez rozeznanie
rynku, cen usług świadczonych Zamawiającemu, a także wartości innych ofert złożonych w
postępowaniu. Podanie wysokości kosztów stanowi jedynie deklarację i nie zostało poparte
żadnymi dowodami. Zamawiający oczekuje, że przedstawiona kalkulacja ujawni czy
uwzględniono czynniki wzrostu kosztów i współczynnika inflacji. Zamawiający wskazał, że
nie narzuca formy i treści dowodów, natomiast uznaje, że zasadnym byłoby podanie
wynagrodzenia dla poszczególnych specjalistów, w szczególności kierownika projektu
i prog
ramistów, wyjaśnienia na jakiej podstawie będzie wykonawca dysponował
specjalistami, informacji o ewentualnym dofinansowaniu stanowiska pracy, dla udowodnienia
realności kwot- umowy wstępne ze specjalistami, umowy o pracę, umowy zlecenia,
oświadczenia specjalistów o kwalifikacjach.
W odpowiedzi z dnia 4.02.2020r., EoN złożył wyjaśnienia dotyczące kosztów pracy wraz ze
stosownymi dowodami (zanonimizowane umowy o pracę z programistami wraz aneksami),
które objął tajemnicą przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa EoN wskazał m.in., że okoliczności związane z warunkami wykonywania
zamówienia , metodami wykonywania zamówienia, przyjętymi rozwiązaniami biznesowymi,
planowaną i założoną alokację kosztów zamówienia, stanowią dla wykonawcy istotną
wartość gospodarczą. Poufność tych informacji ma niezwykle istotne znaczenie z punktu
widzenia konkurencyjności. Istotną wartość gospodarczą stanowią zawarte w wyjaśnieniach
informacje na temat polityki wynagrodzeń pracowników wykonujących zadania wymagane
opisem przedmiotu zamówienia, tego jak pensje i wynagrodzenia kształtowane są u
wykonawcy za wykonywanie konkretnych obowiązków i jakie są różnice wynagrodzeń
pomiędzy poszczególnymi stanowiskami i etatami. Ujawnienie tych informacji konkurencji
może spowodować Informacje te mają charakter wrażliwy i niejawny i ich odtajnienie
powodowałoby szkodę nie tylko wykonawcy, ale także pracowników, którzy nie wyrażają woli
ujawniania stawek, jakie uzyskują w ramach umów o pracę. Wskazał, że przekazanie
konkurencji przewag biznesowych wykonawcy, może w przyszłości utrudnić lub nawet
uniemożliwić wykonawcy przedkładanie porównywalnych ofert. Strategia budowania ceny i
jej elementy składowe spełniają przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa,
stanowią know-how, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem
rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór wykonawcy. (..) EoN
wskazało, że informacje te nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji a wykonawca podjął staranności mające na celu ochronę informacji
przed dostępem osób trzecich.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Izba uznała, że nieskutecznym jest poczynione przez wykonawcę EoN objęcie
tajem
nicą przedsiębiorstwa: wykazu osób, wykazu usług oraz wyjaśnień elementów,
mających wpływ na wysokość ceny z dnia 4.02.2020r.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem,
zasada jawności postępowania jest jedną
z podstawowych zasad obowi
ązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 Pzp.
Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Aby
skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne
spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj.: informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
W
praktyce można zaobserwować, że obejmowanie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji,
zawartych w ofertach, które co do zasady mają charakter jawny jest często nadużywane
pr
zez wykonawców, którzy zastrzegając takie informacje czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego.
Z przepisu art. 8 ust.3 P
zp wynika, że ustawodawca położył duży nacisk na „wykazanie” czyli
uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zastrzeganych informacji. Stąd, oceniając
skuteczność poczynionego zastrzeżenia Izba bada przede wszystkim uzasadnienie objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby, uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
wykazu usług i wykazu osób złożone przez EoN jest lakoniczne i ogólne. Wykonawca
w sposób dość ogólny podał, że informacje zawarte w wykazach mają wartość gospodarczą,
bo mają istotny wpływ na budowanie pozycji i konkurencyjności spółki na rynku, są kluczowe
z punktu widzenia wykonawcy.
Wskazał, iż podjął szereg działań w celu zachowania
poufności zastrzeżonych informacji, nie podając jednakże jakie konkretnie działania zostały
podjęte i nie załączając żadnych dowodów w tym zakresie.
W ocenie Izby
o ile rzeczywiście informacje z wykazu osób obejmujące wykształcenie
i doświadczenie kadry mogą potencjalnie mieć dla wykonawcy pewną wartość gospodarczą,
to jednak
w tym postępowaniu o zamówienie publiczne wykonawca EoN nie wykazał, iż taka
sytuacja wystąpiła. Zwrócić należy uwagę na fakt, że w wykazie osób, złożonym przez EoN
wykonawca podał jedynie ograniczoną ilość informacji: imię i nazwisko, fragmentaryczny
opis doświadczenia osób, ograniczający się jedynie do potwierdzenia spełniania wymagań
SIWZ, dane o posiadanym przez wskazane osoby certyfikacie, zgodnym w wymaganiami
SIWZ,
ogólną nazwę projektu i jego przybliżoną wartość odpowiadającą wymogom SIWZ,
okres realizacji projektu zgodny z wymaganym w SIWZ
. W większości zatem podane przez
wykonawcę w wykazie osób informacje są powtórzeniem wymagań określonych w SIWZ i
mają charakter ogólny, nie wskazują pełnego doświadczenia osób, szczegółów
realizowa
nego przez tego osoby projektu czy jego konkretnej wartości. Twierdzenia EoN o
rzekomym możliwym „podkupywaniu” pracowników nie zostały w żaden sposób
uwiarygodnione.
Odnośnie wykazu usług Izba uznała, że informacje dotyczące: podmiotu na rzecz którego
re
alizowane było zamówienie, okresu trwania wskazanego jedynie w latach, przybliżonej
wartości - brak wskazania dokładnych danych, ogólnej nazwy realizowanego zadania,
wart
ości - brak wskazania dokładnych wartości, są niezwykle ogólne i nie są informacjami na
tyle wrażliwymi, aby podlegały ochronie. Nie można zgodzić się z twierdzeniami EoN
zawartymi w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, że ujawnienie tak ogólnych informacji
zawartych w wykazie usług mogłoby doprowadzić do „rozszyfrowania zaplecza
technologicznego, organizacyjnego oraz know-
how wykonawcy”.
Podkreślić także należy, że termin na wykazanie skuteczności zastrzeżenia upływa z chwilą
złożenia wyjaśnień, po tym terminie uprawnienie do wykazania, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wygasa. Tym samym wszelkie późniejsze, na etapie
postępowania odwoławczego, wyjaśnienia wykonawcy co do skuteczności poczynionego
zastrzeżenia nie mogą być wzięte pod uwagę.
Okoliczność, że inni wykonawcy, w tym Odwołujący, zastrzegli w swych ofertach informacje
zawarte w wykazach osób oraz usług, nie dowodzi prawidłowości zastrzeżenia tych
informacji przez Przystępującego EoN. Izba rozpoznaje odwołanie jedynie w granicach
zarzutów zawartych w odwołaniu. Oznacza to, że kwestia oceny skuteczności objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa wykazów złożonych przez innych wykonawców, w tym
Odwołującego, jako nieobjęta zarzutami tego odwołania nie może być przedmiotem oceny w
tym postępowaniu odwoławczym. Ponadto, ocena skuteczności poczynionego zastrzeżenia
dokonywana jest ad casum, w konkretnych okoli
cznościach, z uwzględnieniem uzasadnienia
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawcę.
W ocenie Izby, uzasadnienie
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej
ceny z d
nia 4.02.2020r. jest niewystarczające i nie tłumaczy poczynionego zastrzeżenia.
Wykonawca nie wykazał, na czym konkretnie – w sytuacji ujawnienia wyjaśnień elementów
mających wpływ na wysokość ceny - miałaby polegać przewaga konkurencyjna innych
wykonawców. Nie podał także, w jaki sposób udostępnienie tych informacji mogłoby
w przyszłości utrudnić lub nawet uniemożliwić wykonawcy przedkładanie porównywalnych
ofert. Twierdzenia te pozostały gołosłowne.
Zgodnie z art. 86 ust. 4 Pzp informacje
dotyczące ceny nie podlegają utajnieniu.
W
orzecznictwie podkreśla się, że pojęcie „informacji dotyczących ceny”, wskazane w tym
przepisie
należy interpretować jak najszerzej, w tym także jako sposób kalkulacji kosztów
oferty.
Izba, uzn
ając brak skuteczności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco
niskiej ceny złożonych w dniu 4.02.2020r. przez EoN, wzięła pod uwagę przede wszystkim
to, że już pierwsze wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 14.01.2020r., które wskazywały na
pewne założenia sposobu kalkulacji ceny oferty zostały przez Zamawiającego udostępnione
wykonawcom.
Zauważyć także należy, iż składając pierwsze wyjaśnienia wykonawca EoN
nie przedstawił żadnego uzasadnienia co do ochrony podanych w wyjaśnieniach informacji.
Skoro elementy wskazane w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny z dnia 4.02.2020r., są jedynie
doprecyzowaniem informacji zawartych w pierwszym, udostępnionym wykonawcom
wyjaśnieniu , to nie ma także podstaw do zachowania ich poufności.
Izba uznała za zasadnym twierdzenie Odwołującego, iż w postępowaniu o zamówienie
publiczne
doszło do niedozwolonego dwukrotnego wezwania wykonawcy EoN w trybie art.
90 ust. 1a pkt 1 Pzp w zakresie
przedstawienia wyjaśnień elementów, mających wpływ na
wysokość ceny.
Izba nie z
aprzecza, iż istnieje możliwość ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp , jednak -
co należy podkreślić – możliwość ta zachodzi
wyłącznie, gdy w odpowiedzi na pierwsze wezwanie wykonawca udzielił konkretnych
i obszernych wyjaśnień wraz z dowodami, ale mimo to nie wszystkie wątpliwości
zamawiającego zostały rozwiane, bądź pojawiły się nowe wątpliwości. Powtórzenie
wezwania nie może stanowić tzw. „ratowania” oferty, w sytuacji, gdy wykonawca składa
wyjaśnienia lakoniczne, ogólne, niekonkretne i nie poparte żadnymi dowodami.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp to wykonawca ma
obowiązek wykazać, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Winien on zatem dołożyć wszelkiej staranności, oczekiwanej od
profesjonalnego wykonawcy, aby
już na pierwsze wezwanie w sposób rzetelny i możliwie
kompleksowy
wyjaśnić okoliczności, które miały wpływ na cenę oferty. W ocenie Izby, w
sytuacji złożenia lakonicznych wyjaśnień Zamawiający nie może sugerować wykonawcy,
jakie wyj
aśnienia i dowody powinien przedstawić wykonawca.
Izba przeanalizowała treść obu wezwań do wyjaśnień z dnia 30.01.2020r oraz 9.01.2020r.,
skierowanych do EoN i
stwierdziła, że oba dotyczyły przedstawienia wyjaśnień w zakresie
„kosztów pracy”, każde z wezwań wyrażało jasne żądanie złożenia dowodów w tym zakresie.
Przy czym
, zdaniem Izby, nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego oraz
wykonawcy EoN, że pierwsze wezwanie z dnia 30.01.2020r. było nieprecyzyjne. Przeciwnie,
wskazywało ono w sposób zwięzły, aczkolwiek jasny i precyzyjny na konieczności wyliczenia
ceny w zakresie kosztów pracy, których wartość nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę i zawierało żądanie złożenia dowodów. W odpowiedzi z dnia
14.01.2020r. wykonawca EoN pr
zedstawił dość ogólne informacje, powołując się na
wieloletnie
doświadczenie, praktykę oraz różną lokalizację oddziałów, które to elementy
mialy
wpływ na optymalizację kosztów oferty. Jednakże wykonawca nie wskazał, jaki
konkretnie wpływ na obniżenie ceny, mają wymienione przez niego okoliczności. Załączone
tabele w sposób ogólny odnoszą się do założeń kosztów i przychodów w projekcie. Zdaniem
Izby, udzielone wyjaśnienia nie są wystarczającą odpowiedzią na konkretnie zadane przez
Zamawiającego pytanie o koszty pracy, które są głównym składnikiem cenotwórczym oferty
a ponadto nie zawierają żadnych dowodów, potwierdzających możliwości realizacji
zamówienia za zaproponowane stawki.
W wezwaniu
z dnia 30.01.2020r. Zamawiający w pkt 3 ponownie w trybie art. 90 ust. 1a pkt
1 Pzp wzywa
do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, w szczególności
w zakresie „kosztów pracy”. W dalszej części pisma Zamawiający poucza wykonawcę
o konieczności załączenia dowodów i wynikającym z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązku
„wykazania” czyli udowodnienia. Zamawiający niejako „podpowiada” wykonawcy jakich
oczekuje dowodów, wymieniając: umowy o prace ze specjalistami czy oświadczenia
specjalistów. Jednocześnie w piśmie z dnia 30.01.2020r. Zamawiający zdaje się
kontestować złożone przez wykonawcę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 14.01.2020r..
wskazując, że wymieniona stawka 73.80 za 1 h odbiega znacznie od stawek rynkowych dla
specjalistów o wysokich kwalifikacjach, a podanie ogólnej wysokości kosztów nie zostało
udowodnione i stanowi jedynie deklarację wykonawcy. Treść wezwania z dnia 30.01.2020r.
nie zawiera żadnych innych, nowych okoliczności, które nie byłyby objęte pierwszym
wezwaniem, jest ono znów pytaniem o koszty pracy i przede wszystkim wezwaniem do
złożenia dowodów, których wykonawca nie przedłożył w odpowiedzi na pierwsze wezwanie.
Z tych względów, Izba stwierdziła, że wezwanie z dnia 30.01.2020r. było niedopuszczalne.
W konsekwencji,
nie można przy ocenie zarzutu rażąco niskiej ceny wziąć pod uwagę
wyjaśnień, udzielonych w odpowiedzi na to wezwanie. Zdaniem Izby, uznać należy, że
p
rawidłowo wezwany w dniu 9.01.2020r. wykonawca nie przedłożył na wezwanie
Z
amawiającego, mimo jego wyraźnego żądania jakichkolwiek dowodów uwiarygadniających
przyjęte w ofercie koszty pracy a złożone przez niego wyjaśnienia i tabela ogólnych założeń
przychodów i kosztów oraz podane okoliczności mające wpływ na kalkulację ceny oferty są
niewystarcza
jące dla uzasadnienia przyjętych w ofercie stawek.
Izba oddali
ła zarzuty dotyczące czynu nieuczciwej konkurencji polegającego, jak wskazywał
Odwołujący, na rzekomym przerzuceniu kosztów za usługi prawa opcji do kosztów usług
utrzymania, objętych zamówieniem podstawowym w ofertach Pentacomp oraz EoN.
Okoliczność przyjęcia w ofertach wykonawców takich samych stawek za usługi utrzymania i
rozwoju w ramach zamówienia podstawowego jak i z zakresie prawa opcji nie dowodzi tego,
że doszło do manipulacji cenami. Przede wszystkim należy podkreślić, że Odwołujący, na
którym spoczywa ciężar dowodu nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów na to, że
doszło do czynu nieuczciwej konkurencji, nie wskazał nawet którego z czynów nieuczciwej
konkurencji mieliby
dopuścić się wykonawcy. Odwołujący nie uwiarygodnił twierdzenia, że
nie m
a możliwości wykonania usług świadczonych ponad 3 lata po złożeniu oferty za taką
samą stawkę jak w dniu podpisania umowy.
N
iezasadnym jest także twierdzenie Odwołującego co do zaniechania wezwania wykonawcy
Pentacomp do udzielenia wy
jaśnień w zakresie sposobu kalkulowania ceny za opcję.
Jak ustalono wyżej, stawki zaproponowane przez wykonawcę Pentacomp, zarówno za usługi
rozwoju i utrzymania jak i za jedną roboczogodzinę nie odbiegają w sposób istotny (różnica o
ok. 20% od stawek Odwo
łującego) od stawek Odwołującego jak i innych wykonawców i nie
mogły wzbudzić wątpliwości po stronie Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, Izba rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów w nim
zawartych, uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu dokonanie ponownego
badania i oceny oferty i
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
odtajnienie: wykazu osób, wykazu usług oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia
4.02.2020r.,
a z uwagi na brak wyczerpującego wyjaśnienia elementów, mających wpływ na
wysokość ceny - odrzucenie oferty wykonawcy EoN na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 2 i 3 Pzp
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………….….
.
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez EO Networks S.A. oraz nakazuje:
a.
odtajnienie i udostępnienie złożonych przez tego wykonawcę: wykazu osób,
wykazu należycie zrealizowanych zamówień w zakresie usługi z poz. 2 oraz wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 4.02.2020r,
b. odrzucenie oferty Eo Networks S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 2 i 3 Pzp z uwagi na to, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny nie potwierdzają, że cena nie jest rażąco niska.
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3.
kosztami postępowania obciąża Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S&T Services Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
3.2.
zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz &T Services
Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemna
ście tysięcy sześćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…..
Sygn. akt: KIO 846/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi utrzymania
i rozwoju systemów BackOffice, Soprano, Phoenix z aplikacją Madras oraz Modułu
Publikacji. Numer referencyjny: BG-II.211.24.2019
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27.11.2019r., pod poz.
2019/S 229-562397.
W dniu 20 kwietnia Odwołujący - S&T Services Polska Sp. z o.o. - wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego
polegających na:
1. ocenie ofert oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty Eo Networks S.A.(dalej
EoN)
2.
zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji wskazanych
przez EON w: wykazie osób, wykazie usług i dostaw oraz wyjaśnieniach
dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 4.02.2020r.
3.
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez EoN jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę, a także jako oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4.
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Pentacomp Systemy Informatyczne
S.A. (dalej Pentacomp)
jako oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
5.
ewentualnie wobec punktu 4, zaniechaniu wezwania Pentacomp do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, pomimo że zaoferowana cena jest
ceną rażąco niską i wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp odnośnie
skalkulowania ceny za wykonanie opcji;
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 1-3 Pzp
poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom
informacji
bezpodstawnie
zastr
zeżonych przez EoN jako tajemnica
przedsiębiorstwa;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez bezpodstawne ponowne
wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz błędną ocenę oferty i Wyjaśnień EoN
złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 i 2 Pzp;
3. art. 90 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechaniu wezwania Pentacomp do złożenia
wyjaśnień, pomimo że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską oraz wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
dotyczących sposobu skalkulowania ceny za opcję;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert EoN i Pentacomp
jako ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji
;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności oceny ofert oraz
powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem poniższych żądań
Odwołującego,
2. odtajnienia
i udostępnienia Odwołującemu informacji wskazanych przez EoN w:
wykazie osób, wykazie usług i dostaw, wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej
ceny z dnia 4.02.2020 r.
3.
odrzucenia oferty EoN jako oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz stanowiącej
czyn nieuczciwej konkurencji;
4.
odrzucenia oferty Pentacomp jako oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
5. ewentualnie wobec wniosku w punkcie 4, wezwan
ie Pentacomp do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz treści oferty,
6.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków,
Zdaniem Odwołującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu usług
(Odwołującemu został udostępniony wykaz usług z odtajnioną jedną usługą) jest bardzo
lakoniczne i ogólne, zostało poczynione tylko przy składaniu oferty i nie zostało w żaden
sposób uzupełnione w momencie składania samego wykaz usług. EoN wskazał, iż
„informacje te [zawarte w wykazie osób i wykazie usług] mówią o wiedzy i doświadczeniu
jakimi dysponuje spółka, co ma istotny wpływ na budowanie pozycji i konkurencyjności spółki
na rynku a tym samym p
osiadają wartość gospodarczą". Co istotne, wykonawca nawet nie
wskazał, jakich informacji dotyczy to zastrzeżenie, nie wskazał, na czym polega ich istotny
wpływ na działalność i konkurencyjność podmiotu zastrzegającego, co w ocenie
Odwołującego czyni zastrzeżenie to całkowicie bezskutecznym. EoN wskazał w
uzasadnieniu jedynie, że „wykaz wykonanych usług zawiera szereg kluczowych informacji na
temat kontraktu, jego wielkości oraz Odbiorcy oraz „ujawnienie tych informacji przez
Zamawiającego lub konkurencję prowadziłoby do bezprawnego rozszyfrowania zaplecza
technologicznego, organizacyjnego oraz know-how Wykonawcy
" (ta część argumentacji
odnosi się również do utajnienia wykazu osób). Zdaniem Odwołującego, informacje
ujawniane w wykazie zrealizowanych usług są na tak wysokim poziomie ogólnikowości, że
brak jest podstaw do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Na podstawie wykazu
można bowiem dowiedzieć się wyłącznie, na rzecz jakiego kontrahenta świadczone były
usługi, jaką miały przybliżoną wartość, w jakim okresie były wykonywane oraz jaki był ogólny
przedmiot danego zamówienia. Na podstawie wykazu nie sposób' przede wszystkim ustalić
w żaden sposób zasad współpracy EoN z zamawiającymi publicznymi czy podmiotami z
branży prywatnej, a tym samym, informacje te w żaden sposób nie ujawniają „zaplecza
technologicznego, organizacyjnego oraz know-
how" EoN. Co więcej, biorąc pod uwagę, że
zgodnie z siwz wymagane było wykazanie dwóch usług, zaś jedna z nich została
udostępniona wykonawcom biorącym udział w postępowaniu (tj. zamówienie zrealizowane
przez EoN na rzecz Ministerstwa Finansów), trudno zgodzić się z argumentacją, że
ujawnienie wymaganych przez Zamawiającego informacji dot. jednego zamówienia będzie
aż tak kluczowe dla działalności EoN. Znajomość przez konkurentów EoN danych
wskazanych w Wykazie usług nie może rynkowo zaszkodzić wykonawcy. Tym bardziej, że
przedmiot zamówień wskazanych w wykazie usług musi korespondować z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego w siwz, a tym samym wszyscy wykonawcy biorący udział
w postępowaniu muszą wykazać realizację podobnych usług. Podkreślić należy, że w
„Wykazie usług" nie wskazuje się informacji dotyczących podstawy prawnej, szczegółowych
zasad współpracy (terminów, kar umownych, zakresu odpowiedzialności), treści umów czy
szczegółowych zasad wynagrodzenia za dane zamówienie. Dopiero pozyskanie takich
informacji przez konkurencyjne podmioty mogłoby ewentualnie zagrozić pozycji danego
usługodawcy na rynku i narazić na ryzyko utraty klientów.
Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że EoN jest spółką publiczną notowaną na giełdzie,
a tym samym jawność i transparentność działania tej spółki wynika z przepisów dotyczących
raportowania. Zasady te, w połączeniu z ogólnikowością informacji zawartych w wykazie
usług prze2 EoN powodują, że nie można mówić, że tajemnice zawarte w częściowo
utajnionym wykazie usług stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, EoN nie wykazał, że faktycznie podejmuje działania
mające na celu zapewnienie poufności objętych zastrzeżeniem informacji wskazanych w
„Wykazie usług" oraz dokumentach potwierdzających należyte ich wykonanie. Skoro zaś
wywodzi on z tych twierdzeń skutki prawne, to po stronie tego podmiotu leży obowiązek ich
udowodnienia. Co prawda wykonawca powołuje się na klauzule poufności zawarte z
klientem, jednakże z treści pisma nie wynika, aby takie klauzule zostały Zamawiającemu
przedłożone. Odwołujący nie zgodził się także z argumentację EoN dotyczącą uzasadnienia
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób. Przede wszystkim, biorąc pod uwagę
przygotowany przez Zamawiającego i wypełniony przez EoN formularz nie można stwierdzić,
w jaki sposób ujawnienie tych danych miałoby zagrozić przedsiębiorstwu wykonawcy. Sam
wykonawca poza ogólnikowym stwierdzeniami (odnoszącymi się również do wykazu usług),
że „ujawnienie tych informacji przez Zamawiającego lub konkurencję prowadziłoby do
bezprawnego rozszyfrowania zaplecza technologicznego, organizacyjnego oraz know-how
Wykonawcy"
w żaden sposób nie uzasadnia, dlaczego zastrzeżone informacje miałyby mieć
dla niego tak wielką wartość. W ocenie Odwołującego, przytoczenie bardzo ogólnikowego
uzasadnienia, nie może świadczy o tym, że dane pracowników są faktycznie tajemnicą
przedsiębiorstwa. Tym bardziej, że EoN w żaden sposób nie wykazuje, że podejmuje
jakiekolwiek czynności w celu ich faktycznego utajnienia. Zaś gołosłowne deklaracje stoją w
sprzeczności chociażby z faktem, że dane ponad 100 pracowników (czy współpracowników)
są widoczne na profilu spółki EoN na portalu internetowym linked.in. To świadczy o tym, że
w spółce nie ma żadnej polityki poufności danych dotyczących pracowników. Odwołujący
stwierdził, że EoN w ogóle nie uzasadnił zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wykazu osób, albowiem owo „uzasadnienie" nie odnosi się do elementów niezbędnych dla
wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego nieskutecznym jest także zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w odpowiedzi na wyjaśnienia złożone przez niego w
odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 30.01.2020r. Odwołujący wyjaśnił, że EoN
utajnił w pierwszej kolejności wyjaśnienia, które zostały przestawione w piśmie z dnia
14.01.2020 r. Ponieważ jednak zastrzeżenie tych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa
nie zostało w ogóle uzasadnione, Zamawiający ostatecznie odtajnił wyjaśnienia i udostępnił
całe pismo EoN Odwołującemu. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, skoro część
wyjaśnień (te złożone pierwszym pismem) została odtajniona, również pozostałe wyjaśnienia
powinny zostać odtajnione, tym bardziej, że uzasadnienie zawarte w piśmie z dnia 4.02.2020
r. jest bardzo lakoniczne i ogólnikowe. Po pierwsze, EoN nie wykazał, że dane wskazane w
wyjaśnieniach są tajne i nie mogą zostać pozyskane w inny sposób. Co więcej, nie
przedstawił w ogóle argumentacji, dlaczego informacje zawarte w utajnionej części
wyjaśnień nie mogą być jawne. EoN co prawda przytoczył szeroko orzecznictwo KIO
w tym zakresie, jednakże, poza tym ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że z uwagi na
ich brzmienie informacje zawarte
w utajnionej części wyjaśnień stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego, takie ogólne stwierdzenie nie poparte żadną argumentacją
odnoszącą się do konkretnych informacji zawartych w zastrzeżonej części wyjaśnień jest
niewystarczające, aby uznać uzasadnienie za skuteczne.Co więcej, wątpliwym jest, że EoN
skutecznie wykazał, że podejmuje jakiekolwiek czynności mające zapewnić bezpieczeństwo
informacjom objętym wyjaśnieniami ani nie przedłożył na tę okoliczność żadnych dowodów.
Dowody załączone do uzasadnienia zastrzeżenia części informacji zawartych w piśmie z
dnia 4.02.2020 r. jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie potwierdzają praktycznie żadnych
działań, które rzekomo miałyby być przez EoN podejmowane w celu uchronienia tych
informacji przed ujawnieniem. Biorąc pod uwagę, że to na EoN spoczywa ciężar dowodowy
wykazania, że spełnione zostały wszystkie przesłanki art. 11 ust. 2 ZNKU, należy stwierdzić,
że co najmniej we wskazanym powyżej zakresie EoN ciężaru tego nie udźwignął.
Odwołujący zauważył, że załączona do pisma deklaracja CIT-ST (7) ujawnia tylko i
wyłącznie ilu pracowników jest zatrudnionych w spółce EoN łącznie i ilu w poszczególnych
oddziałach tej spółki. Poza liczbą osób zatrudnionych, która nota bene i tak jest znana ze
składanych sprawozdań finansowych dostępnych osobom trzecim, dokument ten nie zawiera
jakichkolwiek informacji, które mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie
Odwołującego jedynym celem EoN utajnienia swych wyjaśnień było uniemożliwienie
konkurencyjnym wykonawcom skontrolowania prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, a tym
samym weryfikacji, czy zaoferowana przez EoN cena nie jest ceną rażąco niską. Skrajna
wręcz lakoniczność merytorycznej części zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
pozwala na uznanie, że zastrzeżenie to zostało dokonane skutecznie. Odwołujący wskazał,
że w przypadku odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący powinien mieć
możliwość skorzystania z nowego środka ochrony prawnej.
Jedynie z ostrożności, opierając się na udostępnionych do dnia złożenia odwołania
częściowych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Odwołujący podniósł, że w wyjaśnienia
złożone pismem z dnia 14.01.2020 są lakoniczne, ogólnikowe. Z pisma w żaden sposób nie
wynika, że cena nie jest rażąco niską. Niewystarczającym jest stwierdzenie, że wykonawca
ma wieloletnie doświadczenie – skoro nie wykazał, w jaki sposób to doświadczenie
przekłada się na możliwość zaoferowania przez niego niższej ceny. Nie sposób uznać także
za skuteczną argumentację poprzez jedno zdanie odwołania się do „historycznej znajomości"
oprogramowania. Przede wszystkim bowiem wykonawca nie przedstawił - poza gołosłownym
stwierdzeniem -
w jaki sposób dane te przekładają się na wysokość zaoferowanej przez
niego ceny
. Odwołujący podniósł, że EoN uzasadniając wysokość wynagrodzenia
ryczałtowego za utrzymanie systemu powinien wykazać szereg czynników kosztowych, z
których dwoma najważniejszymi są jednostkowy koszt pracy i nakład pracy. Żaden z tych
elementów nie został wykazany. Jeżeli chodzi bowiem o jednostkowy koszt pracy nie
wiadomo jaki on jest, albowiem stawka wskazana w wyjaśnienia stawka 61,50 zł brutto
odnosi się do usług rozwoju, a nie utrzymania. Oznacza to, że analogiczna stawka dla usług
utrzymania nie została podana, a nie jest rolą zamawiającego domyślanie się tej stawki.
W żaden sposób wykonawca nie wykazał także, choćby w przybliżeniu, czasochłonności
wykonania usługi utrzymania. Ponadto, kalkulacja kosztów powinna zawierać wszystkie
dodatkowe koszty świadczenia usług utrzymania, w tym m.in. takim jak: koszty delegacji,
koszty biura, sprzętu, koszty ogólne i pośrednie, koszty finansowe (w tym koszty pozyskania
wadium, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty odroczonych płatności
wynagrodzenia od zamawiającego). Tymczasem EoN ograniczył się tylko do podania kosztu
usługi utrzymania (44.280 zł brutto kwartalnie) w żaden sposób nie uzasadniając skąd taka,
a nie inna kwota.
Odwołujący podniósł, że także stawka godzinowa za usługi utrzymania nie
została w żaden sposób uzasadniona i wykazana. Z pewnością wykazaniem stawki nie jest
stwierdzenie
stawka rozwojowa na poziomie 61,50 zł za 1 h odpowiada kwocie średnio-
miesięcznego wynagrodzenia w wysokości 9840 zł brutto (160 h x 73,8 zł = 9 840 zł). Jest to
kwota blisko 2-
krotnie większa niż średnie wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstwa oraz
blisko 4-
krotnie większe niż minimalne wynagrodzenie planowane w 2020 roku. Podkreślił,
że wyjaśnienia złożone pismem z dnia 14.01.2020 r. nie zostały poparte żadnymi dowodami,
a tym samym należy je uznać wyłącznie za gołosłowne deklaracje.
Odnośnie zarzutu dotyczącego niedopuszczalności ponownego wezwania do udzielenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazał, że brak było podstaw do powtórnego
wzywania EoN do złożenia wyjaśnień co do zaoferowanej ceny, a oferta tego wykonawcy
winna zostać odrzucona. Odwołujący przyznał, że Zamawiający jest uprawniony, co do
zasady, wystąpienia do wykonawcy, o ponowne wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny,
jednakże uprawnienie to jest dopuszczalne w określonych przypadkach. Zdaniem
Odwołującego pismo z dnia 14.01.2020 r. nie zawiera żadnych konstytutywnych cech
wyjaśnienia elementów mających wpływ na cenę iub koszt. Pismo to jest skrajnie lakoniczne
i nie zawierające żadnych wyjaśnień, ani dowodów. Tym samym należy uznać, że sytuacja,
która zaszła w niniejszej sprawie, jest równoznaczna z brakiem takich wyjaśnień. Nie było
zatem podstaw do tego, aby zamawiający ponownie wzywał wykonawcę do składania
kolejnych wyjaśnień, tym bardziej, że ponowne wezwanie nie służyło doprecyzowaniu
ewentualnych niejasności pisma z dnia 14.01.2020 r., a raczej „otwarciu" kolejnego terminu
dla nowych wyjaśnień. Takie działanie Zamawiającego (ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień) było niedopuszczalne, albowiem nie jest rolą Zamawiającego sanowanie
uchybień EoN. W konsekwencji drugie wyjaśnienia (z dnia 4.02.2020 r.) w ogóle nie powinny
być brane pod uwagę, a oferta EoN powinna podlegać odrzuceniu wskutek nieuczynienia
zadość wezwaniu z dnia 9.01.2020 r.
Odwołujący zakwestionował także cenę zaoferowaną przez EoN w zakresie usługi rozwoju
oraz ceną za prawo opcji (zarówno za utrzymanie jak i za rozwój). Podniósł, że cena
zaoferowana przez EoN za robo
czogodzinę (dalej jako „rbh") usługi rozwoju dla zamówienia
podstawowego jest niewspółmiernie niska do wymagań i doświadczenia specjalistów,
jakiego wymaga Zamawiający. Zgodnie z ofertą i treścią odtajnionych wyjaśnień z dnia
14.01.2020 r., EoN za świadczenie usługi rozwoju zaoferował stawkę 73,80 zł/rbh brutto, z
czego 61,50 zł brutto/rbh stanowić mają zakładane przez tego wykonawcę koszty. Odliczając
podatek VAT, wynagrodzenie EoN za 1 rbh usługi rozwoju wynosić będzie netto 50 zł. Co
istotne, w kwocie te
j mają się zawierać wszystkie koszty wykonawcy, łącznie z kosztami
ogólnymi, ponieważ zgodnie z wyjaśnieniami różnica pomiędzy kwotami brutto 73,80 zł i
61,50 zł stanowi zysk wykonawcy. Odwołujący porównał zaoferowaną stawkę ze stawką
godzinową EoN za prace serwisowa zwartą w cenniku usług serwisowych EoN ze strony
internetowej, która waha się w granicach 100-150 zł netto/rbh w centrum serwisowym
wykonawcy i 170-
300 netto/rbh w siedzibie klienta. Biorąc pod uwagę, że naprawy sprzętu IT
są dokonywane przez serwisantów zaś usługi rozwoju w ramach Zamówienia przez
programistów, którzy stanowią najlepiej opłacaną grupę zawodową na rynku IT, widocznym
jest, że przyjęta stawka za rbh jest zdecydowanie zaniżona. Mało wiarygodne jest także
założenie, że zysk na tym zamówieniu będzie wynosić 25%, skoro spółka takiego zysku w
ostatnich latach nie osiągnęła. Z ogólnie dostępnego dokumentu „Jednostkowy raport roczny
eo Networks S.A. za okres od 1 stycznia 2018 roku do 31 grudnia 2018 roku" wynika, że
rentowność EoN w 2018 .r. wynosiła 3,2 % netto. Odwołujący porównał stawkę godzinową
za usługę rozwoju zaoferowaną przez EoN z innymi ofertami, i wskazał, że stawka ta
(73,80zł) jest o ponad połowę niższa od kolejnej Pentacomp (158,40zł).
Ponadto, zdaniem Odwołującego wynagrodzenie za świadczenie usług w ramach prawa
opcji, które zaoferował EoN stanowi rażąco niską cenę. Odwołujący podniósł, że jeżeli
chodzi o usługę rozwoju, w ramach zamówienia podstawowego Zamawiający przewiduje do
6000 rbh w ciągu 36 miesięcy na usługę rozwoju, zaś w okresie opcji do 4000 rbh w ciągu 12
miesięcy. W konsekwencji, w ramach prawa opcji wykonawca byłby zobowiązany do
zrealizowania 1/3 wymiaru usługi utrzymania w czasie podstawowym oraz 2/3 wymiaru
usługi rozwoju w czasie podstawowym. Jednocześnie Zamawiający przeznaczył na
wynagrodzenie za realizację zamówienia podstawowego kwotę 2.024.576,64 zł, a za
realizację prawa opcji - 1.086.662,88 zł. W konsekwencji można zauważyć, że
wynagrodzenie przeznaczone na opcję, mimo krótszego okresu jej realizacji, stanowi około
1/2 wynagrodzenia za zamówienie podstawowe. Takie zdefiniowanie budżetu, zdaniem
Odwołującego, świadczy o tym, że Zamawiający w szacunkach zakresu podstawowego i
zakresu prawa opcji przewidział czynniki wzrostu cen za usługi oraz wszelkie elementy
inflacyjne, jakie mogą zaistnieć w trakcie 36 miesięcy realizacji zamówienia podstawowego.
Również wszyscy wykonawcy powinni przewidzieć takie elementy w swoich kalkulacjach
ceny opcji, która to cena - obserwując aktualne trendy - będzie z pewnością wyższa niż koszt
12-
miesięcznego świadczenia usług w ramach zamówienia podstawowego. Tymczasem,
EoN przyjął w swojej kalkulacji dokładnie takie same stawki za poszczególne usługi zarówno
dla zamówienia podstawowego jak i dla prawa opcji. Oznacza to, że w cenach dot. prawa
opcji nie uwzględniono żadnych czynników wzrostu kosztów i współczynnika inflacji. Co
więcej, stawka za rbh usługi rozwoju pozostała w takiej samej zaniżonej stawce jak dla
zamówienia podstawowego. Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego podane stawki
za usługi w ramach prawa opcji są stawkami mającymi charakter rażąco niskich, całkowicie
nierealnych i oderwanych od rzeczywistych wynagrodzeń w branży informatycznej, przy
uwzględnieniu wymaganego przez Zamawiającego zespołu specjalistów o określonych
kompetencjach.
Odnośnie oferty Pentacomp, Odwołujący wskazał, że jest prawdopodobnym, że również
rażąco niską ceną jest cena zaoferowana przez Pentacomp - w szczególności jeżeli chodzi o
wskazane w ofercie wynagrodzenie za świadczenie usług w okresie opcji. Pentacomp przyjął
dokładnie takie same stawki za poszczególne usługi zarówno dla zamówienia
podstawowego jak i prawa opcji. Oznacza to, że w cenach prawa opcji nie uwzględniono
żadnych czynników wzrostu kosztów i współczynnika inflacji. Pentacomp ustalił swoje
wynagrodzenie w okresie prawa opcji
na poziomie niższym o około 20% niż Odwołujący.
Wskazane w odwołaniu okoliczności powinny zostać wyjaśnione, a Pentacomp powinien
wykazać, w jaki sposób skalkulował swoje ceny, czy i w jaki sposób uwzględnił czynniki
inflacyjne (które z uwagi na łączny 4-letni okres zamówienia powinny być skalkulowane) oraz
czy nie ukrył części wynagrodzenia za prawo opcji w wynagrodzeniu za zamówienie
podstawowe.
Zdaniem Odwołującego, ponieważ wskazane w ofercie Pentacomp
wynagrodzenie za świadczenie usług w ramach prawa opcji wydaje się być wynagrodzeniem
rażąco niskim, Zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 2 Pzp.
Odwołujący podniósł zarzut czynu nieuczciwej konkurencji, który jest wprost powiązany
z zarzutem dotyczącym rażąco niskiej ceny EoN i Pentacopm za usługi dla prawa opcji.
Zdaniem Odwołującego, nie ma możliwości wykonania usług świadczonych ponad 3 lata po
złożeniu oferty i podpisaniu umowy za taką samą stawkę jak usługi świadczone po
podpisaniu umowy (w ramach zamówienia podstawowego). W konsekwencji jedynymi
logicznymi wyjaśnieniami w tej sytuacji jest albo wykonywanie zamówienia po zaniżonej,
nierealnej i poniżej kosztów cenie albo „przerzucenie" kosztów tych usług do innych cen
rozliczanych wg stawek ryczałtowych. W obu sytuacjach oferty EoN i Pentacomp powinny
podlegać odrzuceniu.
Zamawiający i Przystępujący po jego stronie wykonawcy wnieśli o oddalenie
odwołania.
Przystępujący EoN złożył pisemne stanowisko w sprawie (pismo z dnia 23.06.2020r. w
aktach), wskazując mi.in, że dokonał skutecznego zastrzeżenia poufności informacji
zawartych w wykazie usług (poz. 1), wykazie osób, wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia
4.02.2020r.
Wyjaśnienia dotyczące zastrzeżenia wykazu usług w poz. 1 oraz wykazu osób
były konkretne, wyczerpujące i wypełniały przesłanki ustawowe uprawniające do objęcia
zawartych w nich informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia w zakresie
zast
rzeżenia dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa mimo, że nie były obszerne to
odnosiły się do wszystkich przesłanek objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa i wykazywały, że
są to informacje organizacyjne, techniczne posiadające wartość gospodarczą dla EoN
W
artość gospodarcza jest rozumiana w tym aspekcie, że rozpowszechnianie tych informacji
może zagrażać konkurencyjnej pozycji przedsiębiorstwa w danym segmencie rynku.
Przystępujący EoN wskazał, że informacje zastrzeżone jako całość i jako szczególne
zestawi
enie elementów lub zbioru nie były ujawniane i nie są powszechnie znane osobom
zajmującym się tym rodzajem informacji. Przystępujący zastrzegł wykaz usług, z wyj poz. 1,
z tych względów, że kontakty handlowe nawiązane z podmiotami prywatnymi nie muszą być
ujawniane na rzecz konkurentów i wpisują się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w
oparciu o art. 11 ust. 2 uznk. Przystępujący podjął szereg działań, mających na celu
zachowanie w poufności informacji, posiada szereg wewnętrznych dokumentów dotyczących
bezpieczeństwa danych. Ponadto związany jest zapisami umowy ze swoimi partnerami i
kontrahentami, w tym klauzulami poufności, które obligują go do zachowania treści tych
umów w tajemnicy. Na potwierdzenie złożył wzór umowy o współpracę B2B stosowany z
par
tnerami spoza sektora publicznego. Informacje na temat klientów, cen, przedmiotu
wykonywanych dla nich usług są informacjami mającymi wartość gospodarczą i mają
znaczenie dla pozyskiwania i utrzymania pozycji na rynku. Ich ujawnienie może umożliwić
przejęcie klientów oraz określenie stosowanej polityki cenowej, szczególnie jeśli są to usługi
świadczona na rzecz podmiotów prywatnych. Za nietrafną uznał argumentację, że skoro
EoN jako spółka publiczna ujawnia informacje na temat swojej działalności w raportach
giełdowych to jest zobowiązana do jawności i transparentności działań spółki. Brak w
raportach giełdowych informacji zawartych i zastrzeżonych w przedmiotowym wykazie usług.
W zakresie wykazu osób, wskazał na niebezpieczeństwo związane z ujawnieniem danych
zawartych w wykazach osób polegające na możliwym przejęciu kluczowych specjalistów
przez konkurentów, co za tym idzie obniżenie zdolności konkurowania lub wręcz
uniemożliwienie normalnego funkcjonowania na rynku IT. Doświadczenie osób i przypisane
im
role mają kluczowe znaczenie gospodarcze i stanowią wartość samą w sobie.
Przystępujący nie zgodził się ze stanowiskiem, że nie wykazał w sposób wystarczający, że
wyjaśnienia z dnia 4.02.2020r. są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Informacje zawarte w
wy
jaśnieniach rażąco niskiej ceny mają wartość gospodarczą. Sposób kalkulacji oferty,
czynniki i przewagi wykonawcy umożliwiające mu zaoferowane konkurencyjnej ceny
wypełniając definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje dotyczące danych kosztowych
zwar
te w wyjaśnieniach mogłyby umożliwić przedsiębiorcom działającym na rynku IT
stworzenie
konkurencyjnej oferty w kolejnych postępowaniach, co w efekcie dawałoby
przewagę nad badaną ofertą Przystępującego i stwarzałoby możliwość zmniejszenia
przychodów oraz ograniczenia liczby jego klientów. W wyjaśnieniach Przystępujący opisał
szczegółowo przyjęte przez niego rozwiązania biznesowe, planowaną i założoną przy
kalkulacji ceny alokację kosztów zamówienia. Informacje te nie są powszechnie znane
osobom zajmującym się tym rodzajem informacji i nie są łatwo dostępne dla takich osób, a
także nie zostały udostępnione do wiadomości publicznej. Przystępujący wykazał, że podjął
przy zachowaniu należytej staranności działania mające na celu ochronę przedmiotowych
informacj
i przed dostępem osób trzecich. W wyjaśnieniach Przystępujący podał szereg
działań i mechanizmów, jakie podjął celem zachowania informacji w poufności i ochrony
przed dostępem osób trzecich. Z samego braku dowodów na potwierdzenie podjętych
działań nie sposób wywodzić, że Przystępujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny za usługi rozwoju i ceny za opcję , wskazał, że nie
mamy do czynienia z ceną, która odbiega od cen rynkowych w sposób powodujący
podejrzenie, że cena jest rażąco niska. Cena oferty Przystępującego nie jest niższa o co
najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, co potwierdza jej
rynkowy poziom. Duże doświadczenie i znajomość rynku IT pozwoliły Przystępującemu na
skalkulowanie konkurencyjnej, ale realnej ceny oferty. Odwołujący błędnie uznał, że
skalkulowana przez Przystępującego cena za 1 rgh jest rażąco niska.
Odnośnie powtórnego wezwania do udzielenia wyjaśnień Zamawiający stwierdził, że
wyjaśnienia z dnia 14.01.2020r. zawierały informacje, których w sposób ogólny i bez
wskazania szczegółowych wytycznych żądał Zamawiający. Zamawiający przyznał, że z
uwagi na zbyt ogólny charakter pierwszego wezwania nie był w stanie ocenić jakich
dowodów oczekuje od niego Zamawiający. W związku z powyższym Zamawiający ponownie
wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, tym razem szczegółowo opisując jakich
informacji i dowodów na ich potwierdzenie oczekuje Zamawiający od Przystępującego.
Odwołujący pominął fakt, że samo zapytanie Zamawiającego o wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny było ogólne i nie precyzuje informacji jakie chce uzyskać Zamawiający. Brak uznania
przez zamawiającego ceny oferty za rażąco niską oznacza, że złożenie oferty nie stanowi w
tym zakresie czynu nieuczciwej konkurencji, a tym samym nie zachodzi podstawa do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zamawiający złożył pisemne stanowisko w sprawie (pismo z dnia 22.06.2020r. w
aktach). Zamawiający wskazał, że decyzję o nieodtajnieniu spornych informacji (wykazu
usług, wykazu osób oraz wyjaśnień z dnia 4.02.2020r.) podjął po analizie wniosku
wykonawcy EoN. Wykonawca wskazał, że konkretne informacje mają wartość gospodarczą.
Zamawiający podniósł, że podobnie Odwołujący złożył wniosek o objęcie tajemnicą swojego
wykazu usług oraz wykazu osób. Odnośnie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
Zamawiający wskazał, że wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp winno być precyzyjne,
wskazywać elementy budzące wątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do
nich odnieść i udzielić wyjaśnień. W dniu 14.01. 2020r. Zamawiający otrzymał wyjaśnienia, w
których wykonawca odniósł się w dosłownie do pytania Zamawiającego, wskazując że
zaoferowana kwota jest blisko 2-
krotnie większa niż średnie wynagrodzenie w sektorze
przedsiębiorstw oraz blisko 4-krotnie większa niż minimalne wynagrodzenie planowane
w 2020r.
Wykonawca wymienił czynniki mające wpływ na wartość oferty wskazując
wyliczenia dotycz
ące pracochłonności usługi utrzymania, których dowodami miały być
historyczna znajomość części systemów objętych postępowaniem tj. Soprano, Phoenix,
Madras, które EoN serwisowało i rozwijało, opublikowana przez Zamawiającego w pytaniach
i odpowiedziach inf
ormacja na temat ilości błędów zgłoszonych w latach 2018, 2019 9 (niska
liczba błędów świadczy o stabilności systemu). Zamawiający podkreślił, że wezwanie z dnia
9.01.2020r. zostało sformułowane w sposób ogólny, w oparciu o literalne brzmienie przepisu,
be
z wskazania zasadniczej kwestii wymagającej wyjaśnienia, stąd Zamawiający uznał, że
uzasadnione jest powtórzenie wezwania i doprecyzowanie stopnia szczegółowości
oczekiwanych wyjaśnień. Zamawiający, wzywając wykonawcę w sposób ogólny nie może
oczekiwać, że wykonawca szczegółowo przeanalizuje każdą pozycje cenową. Pismem
z dnia 30.01.2020r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o podanie wynagrodzenie dla
poszczególnych specjalistów, w szczególności kierownika projektu i programistów,
dodatko
wo wyjaśnienia na jakiej podstawie wykonawca będzie dysponował tymi
specjalistami, informacji o ewentualnym dofinansowaniu stanowiska pracy i udowodnienie
realności tych kwot. Wykonawca udzielił w dniu 4.02.2020r. odpowiedzi podając bardziej
szczegółową kalkulacje kosztów, przedstawiając założenia na jakich została oparta, ze
szczególnym uwzględnieniem kosztów pracy (inflacja, wzrost wynagrodzeń, koszty
pracodawcy, gwarancji, rękojmi realizacji umowy, koszty osoby niepełnosprawnej) rozwijając
kwestię optymalizacji kosztów zatrudnienia specjalistów oraz załączając kopie umów
i aneksów do umów kierownika projektu, programistów. Zamawiający podniósł, że nie ma
prawa kwestionować polityki płacowej wykonawcy. Usługi informatyczne nie są cenami
regulowanymi
i takiego charakteru nie ma cennik usług ze strony EoN. Zadaniem
Zamawiający, złożone przez EoN wyjaśnienia z dnia 9.02.2020r. są wyczerpujące,
wiarygodne i przekonujące i nie znajduje potwierdzenia teza, że cena oferty tego wykonawcy
jest
rażąco niska.
W zakresie zarzutu art. 90 ust. 1 Pzp polegającego na zaniechaniu wezwania Pentacomp do
złożenia wyjaśnień, Zamawiający stwierdził, że brak jest podstaw do takiego działania.
W odniesieniu do Pentacomp nie zachodziły okoliczności z art. 90 ust. 1 a Pzp a zatem nie
powstał obowiązek wezwania do udzielenia wyjaśnień. Nakaz z art. 90 ust. 1 Pzp jest
jeszcze mniej bezwzględny i realizuje się on dopiero jeśli zaoferowana cena lub koszt lub ich
istotne części składowe wydają się rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego. Cena oferty Pentacomp jest tak wysoka w stosunku do
średniej wartości złożonych ofert i wartości szacunkowej, że nie wzbudziła wątpliwości
Zamawiającego. Wartość całkowita 2 465 707,32zł, średnia wartości złożonych ofert -
2 433
548,85 zł, wartość szacunkowa 3 111 239,51zł, zamówienie podstawowe -
1 611
678,24, średnia wartości złożonych ofert - 1 669 899,51 zł, wartość szacunkowa 2024
57
6,64zł, prawo opcji 854 026,08 zł, średnia wartości złożonych ofert - 763 649,34 zł,
wartość szacunkowa 1086 662,88zł.
Zamawiający nie dopatrzył się także manipulacji cenami w ofertach EoN oraz Pentacomp.
Zamawiający nie dopatruje się w zaoferowaniu takiej samej stawki dla ostatniego i
pie
rwszego roku umowy przerzucania na niego kosztów opcji, ale raczej optymalizacji,
wynikających z nabytego doświadczenia informatyków zaangażowanych w realizację
projektu oraz pewnej swobody w zarządzaniu projektem, jaką Zamawiający pozostawił
wykonawcom, k
tóra przejawia się w określeniu przez Zamawiającego wymaganego
potencjału intelektualnego, ale z możliwością kształtowania zasobu ludzkiego (np., wymóg,
że ta sama osoba nie może pełnić innej roli w projekcie został zastrzeżony wyłącznie do
kierownika projektu).
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnik
ów postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
O
dwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
W oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustalono, co
następuje:
Przedmiot zamówienia obejmuje:
a.
w ramach zamówienia podstawowego – usługi utrzymania i rozwoju systemów
BackOffice, Soprano, Phoenix z aplikacją Madras oraz Modułu Publikacji.
Okres świadczenia usługi utrzymania trwa 36 miesięcy od dnia podpisania umowy,
Usługa rozwoju obejmuje 6000 roboczogodzin do wykorzystania przez cały okres
świadczenia usług utrzymania (12 3- miesięcznych okresów rozliczeniowych)
b. w ramach prawa opcji
– świadczenie usługi utrzymania w okresie 12 miesięcy od dnia
zakończenia usługi utrzymania w ramach zamówienia podstawowego lub nabycie
dodatkowych 4000 roboczogodzin rozwoju ( 4 okresy rozliczeniowe).
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 2 529 463,02zł netto,
3
111 239,51 zł brutto, w tym zamówienie podstawowe na kwotę 2 024 576,64zł brutto i
zamówienia w ramach prawa opcji - 1 086 662,88 zł brutto.
Wartość zamówienia została ustalona w dniu 18.09. 2019r. na podstawie rozeznania cen
rynkowych przedmiotu zamówienia.
W postępowaniu zostały złożone 4 oferty z następującymi cenami:
1. eo Networks S.A. - 1 771
200 zł brutto, w tym cena za 1 okres rozliczeniowy usług
utrzymania przez okres 36 miesięcy – 64 575 zł, cena za 1 okres rozliczeniowy usług
w ramach prawa opcji - 64
575 zł, cena brutto za 1 rbg usług rozwoju – 73,80zł
2. Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.
– 2 465 704,32zł, w tym cena za 1 okres
rozliczeniowy usług utrzymania przez okres 36 miesięcy – 55 106,52 zł, cena za 1
okres rozliczeniowy usług w ramach prawa opcji – 55 106,52 zł, cena brutto za 1 rbg
usług rozwoju – 158,40zł.
3. S&T Services Polska Sp. z o.o.
– 2 914 291,08zł, w tym cena za 1 okres
rozliczeniowy usług utrzymania przez okres 36 miesięcy – 65 626,65 zł, cena za 1
okres rozliczeniowy usług w ramach prawa opcji – 71 057,82 zł, cena brutto za 1 rbg
usług rozwoju – 193,11zł
4. Decosft S.A.
– z ceną 2 583 000zł, , cena brutto za 1 rbg usług rozwoju – 159,90zł.
W dniu 6.04.2020r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez eo Networks S.A. (dalej Eo
N lub Przystępujący).
W ofercie EoN z dnia 8.01.2020r. w pkt 6 ppkt 1 Formularza ofertowego wykonawca złożył
oświadczenie, że jego oferta zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa. Wraz z ofertą złożył
wyjaśnienia na str. 5 oferty, wskazując, że tajemnica przedsiębiorstwa dotyczy zespołu osób
oraz wykazu referencji, które będą przedstawione w postępowaniu. Na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp EoN złożył wykaz osób i wykaz usług i przesłał
Zamawiającemu wyjaśnienie w zakresie zastrzeżenia zawartych w tych wykazach informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa. EoN wskazał m.in., że „informacje te mówią o wiedzy i
doświadczeniu, jakim dysponuje spółka, co ma istotny wpływ na budowanie pozycji i
konkurencyjności spółki na rynku, a tym samy posiadają wartość gospodarczą. Informacje te
nie zostały w inny sposób ujawnione do wiadomości publicznej. W celu zachowania
poufności ww. informacji spółka stosuje m.in. klauzulę „tajemnica przedsiębiorstwa” a także
ogranicza i kontroluje dostęp do informacji wewnątrz spółki. Ponadto informacje te zawierają
dane osobowe, których ochronę w spółce regulują wewnętrzne przepisy. (..). Objęcie
„tajemnicą przedsiębiorstwa” wykazu osób oraz wykazu usług wraz z dowodami należytego
wykonania są kluczowymi informacjami z punktu widzenia Wykonawcy. Wykaz wykonanych
usług zawiera szereg kluczowych informacji na temat kontraktu, jego wielkości oraz
Odbiorcy. Informacje te nigdy w całości nie były ujawnione do wiadomości publicznej,
a ujawnienie tych informacji przez Zama
wiającego lub konkurencję prowadziłoby do
bezprawnego rozszyfrowania zaplecza technologicznego, organizacyjnego oraz know-how
Wykonawcy. Zastrzeżenie nie obejmuje usługi nr 1 wykazu usług dotyczącej realizacji
wykonania projektów dla Ministerstwa Finansów”. Wykonawca EoN oświadczył, że podjął
szereg działań w celu zachowania poufności, które to działania doprowadziły do powstania
warunków stwarzających bardzo duże prawdopodobieństwo, że wskazane informacje
pozostaną nieujawnione. Zwrócił uwagę, że niektóre z usług realizowane były w ramach
umów z konsorcjum pomiędzy EoN oraz innymi podmiotami, a sposób realizacji
wykonywanych prac oraz metody rozliczenia i wartości kontraktu są objęte w EoN tajemnicą
przedsiębiorstwa. Usługi były realizowane w ramach umów ramowych, powiązanych szeroko
tajemnicą handlową pomiędzy kontrahentami. Te informacje zawierają zakres prac, kwoty
realizacji oraz użyte technologie.
W dniu 9.01.2020r. Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp zwrócił się
do EoN
o złożenie wyjaśnień, w tym o złożenie stosownych dowodów dotyczących
wyliczenia ceny zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu, w zakresie wskazanym
w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 3 Pzp, w szczególności w zakresie kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002r o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz.U z 2018, poz. 2177).
W odpowiedzi z dnia
14.01.2020r., EoN złożył wyjaśnienia i oświadczył, że cena nie ma na
celu utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, nie jest sprzedażą usług poniżej
kosztów ich świadczenia, nie ma na celu eliminacji innych przedsiębiorców. Cena obejmuje
realizację pełnego zakresu zamówienia oraz uwzględnia wszystkie wymagania
Zamawiającego. Jako oszczędności oraz wyjątkowe warunki sprzyjające kalkulacji kosztów
EoN wskazał ponad 14 letnie doświadczenie przy świadczeniu usług asysty technicznej dla
klientów na terenie całego kraju oraz praktykę związaną z prowadzenie asysty technicznej i
konserwacji, a także rozwojem aplikacji. Firma posiada oddziały w różnych lokalizacjach
(Płock, Tarnobrzeg, Białystok), które pozwalają na optymalizację kosztów zatrudnienia
specjalistów. W załączeniu EoN przedstawił wykaz elementów oferty założenia przychodów
i kosztów w projekcie, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Z powodu braku uzasadnienia
do zastrzeżenia tych informacji, Zamawiający w dniu 30.01.2020r. poinformował
o nieuwzględnieniu wniosku o zastrzeżenie zawartych w wyjaśnieniach z dnia 14.01.2020r.
informacji. EoN wskaz
ał w wyjaśnieniach, że przyjęto średniomiesięczny koszt utrzymania na
poziomie 14
760zł (usługa utrzymania, serwisu, gwarantowanych godzin na konsultacje).
W kwestii wyjaśnienia stawki kosztów opcjonalnych EoN wyjaśnił, że stawka 61,50zł
odpowiada kwocie średniomiesięcznego wynagrodzenia w wysokości 9840 brutto
(160x73,8zł). Jest to kwota 2-krotnie większa niż średnie wynagrodzenie z sektorze
przedsiębiorstw oraz blisko 4-krotnie większa niż minimalne wynagrodzenie planowane
w 2020r. EoN wskazał, że przewidział rentowność projektu na poziomie 25% w skali całego
projektu. Wskazał, że wyliczenia pracochłonności utrzymania zostały oparte o historyczną
znajomość części systemów objętych postępowaniem tj. Soprano, Phoenix, Madras oraz
o opublikowaną przez Zamawiającego informację na temat ilości błędów zgłoszonych w
latach 2018, 2019. Niska liczna błędów świadczy o stabilności systemów.
W dniu 30.01.2020r. Zamawiający wystosował do EoN pismo, wskazując, że cyt.
„pozostawiali Państwo w błędzie co do zakresu obowiązków wykonawcy wynikających
z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności z powołanych w piśmie
Zamawiającego (..)”. Ponieważ wezwanie z dnia 9.01.2020r. zostało sformułowane przez
Zamawiającego w sposób ogólny, w oparciu o literalne brzmienie przywołanego przepisu,
Zamawiający uznał za uzasadnione powtórzenie wezwania i doprecyzowanie stopnia
szczegółowości oczekiwanych wyjaśnień.
Zamawiający wezwał ponownie w trybie art.90 ust. 1 a pkt 1 Pzp do wyjaśnień, w tym
złożenia stosownych dowodów dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej w postępowaniu,
w zakresie wskazanym w ar
t. 90 ust. 1 pkt 1 i 3 Pzp, w szczególności w zakresie kosztów
pracy, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Zamawiający zaznaczył, że wykonawca ma obowiązek złożyć wyjaśnienia ze wskazaniem
na uwarunkowania i obiektywne czynniki oraz załączyć stosowne dowody. Wskazał, że
zgodnie z art. 90 ust.2 Pzp wykonawca ma obowiązek wykazania, co oznacza
udowodnienia, że cena lub koszt nie jest rażąco niska. Wskazał, że powoływanie się na
długoletnie doświadczenie na rynku, pozwalające na optymalizację kosztów zatrudnienia
specjalistów, nie poparte żadnymi dowodami, bez wykazania jakie ma przełożenie na cenę
oferty, pozostaje jedynie deklarację. Zamawiający wskazał, że wymieniona przez wykonawcę
stawka 73,80zł za 1 rbg odbiega znacznie od stawek rynkowych dla specjalistów
o wyjątkowych kwalifikacjach, określonych w SIWZ, którzy w liczbie 6 osób mają realizować
przedmiotowe zamówienie przez okres co najmniej 3 lat. Wysokość tej stawki jest niższa
o ponad 30% od wysokości stawek ustalonych przez Zamawiającego przez rozeznanie
rynku, cen usług świadczonych Zamawiającemu, a także wartości innych ofert złożonych w
postępowaniu. Podanie wysokości kosztów stanowi jedynie deklarację i nie zostało poparte
żadnymi dowodami. Zamawiający oczekuje, że przedstawiona kalkulacja ujawni czy
uwzględniono czynniki wzrostu kosztów i współczynnika inflacji. Zamawiający wskazał, że
nie narzuca formy i treści dowodów, natomiast uznaje, że zasadnym byłoby podanie
wynagrodzenia dla poszczególnych specjalistów, w szczególności kierownika projektu
i prog
ramistów, wyjaśnienia na jakiej podstawie będzie wykonawca dysponował
specjalistami, informacji o ewentualnym dofinansowaniu stanowiska pracy, dla udowodnienia
realności kwot- umowy wstępne ze specjalistami, umowy o pracę, umowy zlecenia,
oświadczenia specjalistów o kwalifikacjach.
W odpowiedzi z dnia 4.02.2020r., EoN złożył wyjaśnienia dotyczące kosztów pracy wraz ze
stosownymi dowodami (zanonimizowane umowy o pracę z programistami wraz aneksami),
które objął tajemnicą przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa EoN wskazał m.in., że okoliczności związane z warunkami wykonywania
zamówienia , metodami wykonywania zamówienia, przyjętymi rozwiązaniami biznesowymi,
planowaną i założoną alokację kosztów zamówienia, stanowią dla wykonawcy istotną
wartość gospodarczą. Poufność tych informacji ma niezwykle istotne znaczenie z punktu
widzenia konkurencyjności. Istotną wartość gospodarczą stanowią zawarte w wyjaśnieniach
informacje na temat polityki wynagrodzeń pracowników wykonujących zadania wymagane
opisem przedmiotu zamówienia, tego jak pensje i wynagrodzenia kształtowane są u
wykonawcy za wykonywanie konkretnych obowiązków i jakie są różnice wynagrodzeń
pomiędzy poszczególnymi stanowiskami i etatami. Ujawnienie tych informacji konkurencji
może spowodować Informacje te mają charakter wrażliwy i niejawny i ich odtajnienie
powodowałoby szkodę nie tylko wykonawcy, ale także pracowników, którzy nie wyrażają woli
ujawniania stawek, jakie uzyskują w ramach umów o pracę. Wskazał, że przekazanie
konkurencji przewag biznesowych wykonawcy, może w przyszłości utrudnić lub nawet
uniemożliwić wykonawcy przedkładanie porównywalnych ofert. Strategia budowania ceny i
jej elementy składowe spełniają przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa,
stanowią know-how, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem
rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór wykonawcy. (..) EoN
wskazało, że informacje te nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji a wykonawca podjął staranności mające na celu ochronę informacji
przed dostępem osób trzecich.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Izba uznała, że nieskutecznym jest poczynione przez wykonawcę EoN objęcie
tajem
nicą przedsiębiorstwa: wykazu osób, wykazu usług oraz wyjaśnień elementów,
mających wpływ na wysokość ceny z dnia 4.02.2020r.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem,
zasada jawności postępowania jest jedną
z podstawowych zasad obowi
ązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 Pzp.
Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Aby
skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne
spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj.: informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
W
praktyce można zaobserwować, że obejmowanie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji,
zawartych w ofertach, które co do zasady mają charakter jawny jest często nadużywane
pr
zez wykonawców, którzy zastrzegając takie informacje czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego.
Z przepisu art. 8 ust.3 P
zp wynika, że ustawodawca położył duży nacisk na „wykazanie” czyli
uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zastrzeganych informacji. Stąd, oceniając
skuteczność poczynionego zastrzeżenia Izba bada przede wszystkim uzasadnienie objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby, uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
wykazu usług i wykazu osób złożone przez EoN jest lakoniczne i ogólne. Wykonawca
w sposób dość ogólny podał, że informacje zawarte w wykazach mają wartość gospodarczą,
bo mają istotny wpływ na budowanie pozycji i konkurencyjności spółki na rynku, są kluczowe
z punktu widzenia wykonawcy.
Wskazał, iż podjął szereg działań w celu zachowania
poufności zastrzeżonych informacji, nie podając jednakże jakie konkretnie działania zostały
podjęte i nie załączając żadnych dowodów w tym zakresie.
W ocenie Izby
o ile rzeczywiście informacje z wykazu osób obejmujące wykształcenie
i doświadczenie kadry mogą potencjalnie mieć dla wykonawcy pewną wartość gospodarczą,
to jednak
w tym postępowaniu o zamówienie publiczne wykonawca EoN nie wykazał, iż taka
sytuacja wystąpiła. Zwrócić należy uwagę na fakt, że w wykazie osób, złożonym przez EoN
wykonawca podał jedynie ograniczoną ilość informacji: imię i nazwisko, fragmentaryczny
opis doświadczenia osób, ograniczający się jedynie do potwierdzenia spełniania wymagań
SIWZ, dane o posiadanym przez wskazane osoby certyfikacie, zgodnym w wymaganiami
SIWZ,
ogólną nazwę projektu i jego przybliżoną wartość odpowiadającą wymogom SIWZ,
okres realizacji projektu zgodny z wymaganym w SIWZ
. W większości zatem podane przez
wykonawcę w wykazie osób informacje są powtórzeniem wymagań określonych w SIWZ i
mają charakter ogólny, nie wskazują pełnego doświadczenia osób, szczegółów
realizowa
nego przez tego osoby projektu czy jego konkretnej wartości. Twierdzenia EoN o
rzekomym możliwym „podkupywaniu” pracowników nie zostały w żaden sposób
uwiarygodnione.
Odnośnie wykazu usług Izba uznała, że informacje dotyczące: podmiotu na rzecz którego
re
alizowane było zamówienie, okresu trwania wskazanego jedynie w latach, przybliżonej
wartości - brak wskazania dokładnych danych, ogólnej nazwy realizowanego zadania,
wart
ości - brak wskazania dokładnych wartości, są niezwykle ogólne i nie są informacjami na
tyle wrażliwymi, aby podlegały ochronie. Nie można zgodzić się z twierdzeniami EoN
zawartymi w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, że ujawnienie tak ogólnych informacji
zawartych w wykazie usług mogłoby doprowadzić do „rozszyfrowania zaplecza
technologicznego, organizacyjnego oraz know-
how wykonawcy”.
Podkreślić także należy, że termin na wykazanie skuteczności zastrzeżenia upływa z chwilą
złożenia wyjaśnień, po tym terminie uprawnienie do wykazania, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wygasa. Tym samym wszelkie późniejsze, na etapie
postępowania odwoławczego, wyjaśnienia wykonawcy co do skuteczności poczynionego
zastrzeżenia nie mogą być wzięte pod uwagę.
Okoliczność, że inni wykonawcy, w tym Odwołujący, zastrzegli w swych ofertach informacje
zawarte w wykazach osób oraz usług, nie dowodzi prawidłowości zastrzeżenia tych
informacji przez Przystępującego EoN. Izba rozpoznaje odwołanie jedynie w granicach
zarzutów zawartych w odwołaniu. Oznacza to, że kwestia oceny skuteczności objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa wykazów złożonych przez innych wykonawców, w tym
Odwołującego, jako nieobjęta zarzutami tego odwołania nie może być przedmiotem oceny w
tym postępowaniu odwoławczym. Ponadto, ocena skuteczności poczynionego zastrzeżenia
dokonywana jest ad casum, w konkretnych okoli
cznościach, z uwzględnieniem uzasadnienia
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawcę.
W ocenie Izby, uzasadnienie
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej
ceny z d
nia 4.02.2020r. jest niewystarczające i nie tłumaczy poczynionego zastrzeżenia.
Wykonawca nie wykazał, na czym konkretnie – w sytuacji ujawnienia wyjaśnień elementów
mających wpływ na wysokość ceny - miałaby polegać przewaga konkurencyjna innych
wykonawców. Nie podał także, w jaki sposób udostępnienie tych informacji mogłoby
w przyszłości utrudnić lub nawet uniemożliwić wykonawcy przedkładanie porównywalnych
ofert. Twierdzenia te pozostały gołosłowne.
Zgodnie z art. 86 ust. 4 Pzp informacje
dotyczące ceny nie podlegają utajnieniu.
W
orzecznictwie podkreśla się, że pojęcie „informacji dotyczących ceny”, wskazane w tym
przepisie
należy interpretować jak najszerzej, w tym także jako sposób kalkulacji kosztów
oferty.
Izba, uzn
ając brak skuteczności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco
niskiej ceny złożonych w dniu 4.02.2020r. przez EoN, wzięła pod uwagę przede wszystkim
to, że już pierwsze wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 14.01.2020r., które wskazywały na
pewne założenia sposobu kalkulacji ceny oferty zostały przez Zamawiającego udostępnione
wykonawcom.
Zauważyć także należy, iż składając pierwsze wyjaśnienia wykonawca EoN
nie przedstawił żadnego uzasadnienia co do ochrony podanych w wyjaśnieniach informacji.
Skoro elementy wskazane w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny z dnia 4.02.2020r., są jedynie
doprecyzowaniem informacji zawartych w pierwszym, udostępnionym wykonawcom
wyjaśnieniu , to nie ma także podstaw do zachowania ich poufności.
Izba uznała za zasadnym twierdzenie Odwołującego, iż w postępowaniu o zamówienie
publiczne
doszło do niedozwolonego dwukrotnego wezwania wykonawcy EoN w trybie art.
90 ust. 1a pkt 1 Pzp w zakresie
przedstawienia wyjaśnień elementów, mających wpływ na
wysokość ceny.
Izba nie z
aprzecza, iż istnieje możliwość ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp , jednak -
co należy podkreślić – możliwość ta zachodzi
wyłącznie, gdy w odpowiedzi na pierwsze wezwanie wykonawca udzielił konkretnych
i obszernych wyjaśnień wraz z dowodami, ale mimo to nie wszystkie wątpliwości
zamawiającego zostały rozwiane, bądź pojawiły się nowe wątpliwości. Powtórzenie
wezwania nie może stanowić tzw. „ratowania” oferty, w sytuacji, gdy wykonawca składa
wyjaśnienia lakoniczne, ogólne, niekonkretne i nie poparte żadnymi dowodami.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp to wykonawca ma
obowiązek wykazać, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Winien on zatem dołożyć wszelkiej staranności, oczekiwanej od
profesjonalnego wykonawcy, aby
już na pierwsze wezwanie w sposób rzetelny i możliwie
kompleksowy
wyjaśnić okoliczności, które miały wpływ na cenę oferty. W ocenie Izby, w
sytuacji złożenia lakonicznych wyjaśnień Zamawiający nie może sugerować wykonawcy,
jakie wyj
aśnienia i dowody powinien przedstawić wykonawca.
Izba przeanalizowała treść obu wezwań do wyjaśnień z dnia 30.01.2020r oraz 9.01.2020r.,
skierowanych do EoN i
stwierdziła, że oba dotyczyły przedstawienia wyjaśnień w zakresie
„kosztów pracy”, każde z wezwań wyrażało jasne żądanie złożenia dowodów w tym zakresie.
Przy czym
, zdaniem Izby, nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego oraz
wykonawcy EoN, że pierwsze wezwanie z dnia 30.01.2020r. było nieprecyzyjne. Przeciwnie,
wskazywało ono w sposób zwięzły, aczkolwiek jasny i precyzyjny na konieczności wyliczenia
ceny w zakresie kosztów pracy, których wartość nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę i zawierało żądanie złożenia dowodów. W odpowiedzi z dnia
14.01.2020r. wykonawca EoN pr
zedstawił dość ogólne informacje, powołując się na
wieloletnie
doświadczenie, praktykę oraz różną lokalizację oddziałów, które to elementy
mialy
wpływ na optymalizację kosztów oferty. Jednakże wykonawca nie wskazał, jaki
konkretnie wpływ na obniżenie ceny, mają wymienione przez niego okoliczności. Załączone
tabele w sposób ogólny odnoszą się do założeń kosztów i przychodów w projekcie. Zdaniem
Izby, udzielone wyjaśnienia nie są wystarczającą odpowiedzią na konkretnie zadane przez
Zamawiającego pytanie o koszty pracy, które są głównym składnikiem cenotwórczym oferty
a ponadto nie zawierają żadnych dowodów, potwierdzających możliwości realizacji
zamówienia za zaproponowane stawki.
W wezwaniu
z dnia 30.01.2020r. Zamawiający w pkt 3 ponownie w trybie art. 90 ust. 1a pkt
1 Pzp wzywa
do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, w szczególności
w zakresie „kosztów pracy”. W dalszej części pisma Zamawiający poucza wykonawcę
o konieczności załączenia dowodów i wynikającym z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązku
„wykazania” czyli udowodnienia. Zamawiający niejako „podpowiada” wykonawcy jakich
oczekuje dowodów, wymieniając: umowy o prace ze specjalistami czy oświadczenia
specjalistów. Jednocześnie w piśmie z dnia 30.01.2020r. Zamawiający zdaje się
kontestować złożone przez wykonawcę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 14.01.2020r..
wskazując, że wymieniona stawka 73.80 za 1 h odbiega znacznie od stawek rynkowych dla
specjalistów o wysokich kwalifikacjach, a podanie ogólnej wysokości kosztów nie zostało
udowodnione i stanowi jedynie deklarację wykonawcy. Treść wezwania z dnia 30.01.2020r.
nie zawiera żadnych innych, nowych okoliczności, które nie byłyby objęte pierwszym
wezwaniem, jest ono znów pytaniem o koszty pracy i przede wszystkim wezwaniem do
złożenia dowodów, których wykonawca nie przedłożył w odpowiedzi na pierwsze wezwanie.
Z tych względów, Izba stwierdziła, że wezwanie z dnia 30.01.2020r. było niedopuszczalne.
W konsekwencji,
nie można przy ocenie zarzutu rażąco niskiej ceny wziąć pod uwagę
wyjaśnień, udzielonych w odpowiedzi na to wezwanie. Zdaniem Izby, uznać należy, że
p
rawidłowo wezwany w dniu 9.01.2020r. wykonawca nie przedłożył na wezwanie
Z
amawiającego, mimo jego wyraźnego żądania jakichkolwiek dowodów uwiarygadniających
przyjęte w ofercie koszty pracy a złożone przez niego wyjaśnienia i tabela ogólnych założeń
przychodów i kosztów oraz podane okoliczności mające wpływ na kalkulację ceny oferty są
niewystarcza
jące dla uzasadnienia przyjętych w ofercie stawek.
Izba oddali
ła zarzuty dotyczące czynu nieuczciwej konkurencji polegającego, jak wskazywał
Odwołujący, na rzekomym przerzuceniu kosztów za usługi prawa opcji do kosztów usług
utrzymania, objętych zamówieniem podstawowym w ofertach Pentacomp oraz EoN.
Okoliczność przyjęcia w ofertach wykonawców takich samych stawek za usługi utrzymania i
rozwoju w ramach zamówienia podstawowego jak i z zakresie prawa opcji nie dowodzi tego,
że doszło do manipulacji cenami. Przede wszystkim należy podkreślić, że Odwołujący, na
którym spoczywa ciężar dowodu nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów na to, że
doszło do czynu nieuczciwej konkurencji, nie wskazał nawet którego z czynów nieuczciwej
konkurencji mieliby
dopuścić się wykonawcy. Odwołujący nie uwiarygodnił twierdzenia, że
nie m
a możliwości wykonania usług świadczonych ponad 3 lata po złożeniu oferty za taką
samą stawkę jak w dniu podpisania umowy.
N
iezasadnym jest także twierdzenie Odwołującego co do zaniechania wezwania wykonawcy
Pentacomp do udzielenia wy
jaśnień w zakresie sposobu kalkulowania ceny za opcję.
Jak ustalono wyżej, stawki zaproponowane przez wykonawcę Pentacomp, zarówno za usługi
rozwoju i utrzymania jak i za jedną roboczogodzinę nie odbiegają w sposób istotny (różnica o
ok. 20% od stawek Odwo
łującego) od stawek Odwołującego jak i innych wykonawców i nie
mogły wzbudzić wątpliwości po stronie Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, Izba rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów w nim
zawartych, uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu dokonanie ponownego
badania i oceny oferty i
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
odtajnienie: wykazu osób, wykazu usług oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia
4.02.2020r.,
a z uwagi na brak wyczerpującego wyjaśnienia elementów, mających wpływ na
wysokość ceny - odrzucenie oferty wykonawcy EoN na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 2 i 3 Pzp
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………….….
.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
- Sygn. akt KIO 608/20 z dnia 2020-07-16
- Sygn. akt KIO 638/20 z dnia 2020-07-13
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 882/20 z dnia 2020-07-09
