rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-02
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-02
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 845/20
KIO 845/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca
2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę M. P. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą: M. M. P. ABAPEST Zakład Deratyzacji Dezynsekcji i
Dezynfekcji w Warszawie, ul. Ludwika Rydygiera nr 13 lok. 112, 01-793 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Politechnika Warszawska, Pl.
Politechniki 1, 00-661 Warszawa,
2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę M. P. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą: M. M. P. ABAPEST Zakład Deratyzacji Dezynsekcji i
Dezynfekcji w Warszawie, ul. Ludwika Rydygiera nr 13 lok. 112, 01-793 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Politechnika Warszawska, Pl.
Politechniki 1, 00-661 Warszawa,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie w zakresie części 1 zamówienia;
2.
Umarza postępowania w zakresie części 2 zamówienia,
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
-
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w ter
minie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 845/20
U z a s a d n i e n i e
Politechnika Warszawska
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub
„ustawa”, w trybie przetargu nieograniczonego na: Świadczenie usług dezynsekcji i deratyzacji
w Domach Studenckich Politechniki Warszawskiej cz
ęść 1 dezynsekcja, część 2 deratyzacja;
znak sprawy ZP.U.SE.4.2020 L.dz.: DZP.261.9.2020.
Wartość zamówienia nie przekracza
kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 505520-N-2020 z
dnia 13 lutego 2020 r.
Zamawiający zamieścił Specyfikację istotnych warunków zamówienia
(dalej:
„SIWZ”) na stronie internetowej.
W dniu 17 kwietnia 2020 r.
Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Pestokil sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu (dalej:
„Prestokil”). W dniu 20 kwietnia 2020 r. wykonawca M. P. prowadzacy działalność
gospodarczą pod nazwą M. M. P. ABAPEST Zakład Deratyzacji Dezynsekcji i Dezynfekcji
(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, wskazując, że czyni to od niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego w części 1 i 2 postępowania, tj. od:
1)
zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę
Pestokil;
2) dokonania wyboru oferty wykonawcy Pestokil jako najkorzystniejszej oraz zaniechania
dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej;
z ostrożności procesowej od:
3)
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Pestokil z uwagi na złożenie
niewystarczających wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
4)
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Pestokil z uwagi na jej
niezgodność z treścią SIWZ.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak
wykonania czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu,
wniesionym przez Odwołującego 10 marca 2020 r. i uwzględnionym przez Zamawiającego
w całości (w zakresie wszystkich zarzutów);
2) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w z
wiązku z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w
związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. z dnia 9 lutego 2018 r., Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm., dalej: „uznk")
poprzez błędne przyjęcie, że wykonawca Pestokil wykazał, iż wszystkie informacje i
dokumenty zawarte w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny a zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 2 uznk, podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do krytycznego zweryfikowania
czy wykonawca
Pestokil wykazał wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk;
z ostrożności procesowej:
3)
art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art.
90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Pestokil, pomimo że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by
uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, względnie złożone
wyjaśnienia potwierdzają, że oferta wykonawcy Pestokil zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca Pestokil nie wykazał, że jego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny;
4)
art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Pestokil w sytuacji, gdy ww. wykonawca zaoferował
realizację zamówienia w sposób niezgodny z SIWZ;
5) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru
oferty wykonawcy Pestokil jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
1)
unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy Pestokil jako najkorzystniejszej;
2)
dokonał ponownego badania i oceny ofert;
3)
odtajnił (ujawnił) i niezwłocznie udostępnił Odwołującemu dokumenty i informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Pestokil w piśmie stanowiącym
odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny;
4)
ewentualnie odrzucił ofertę wykonawcy Pestokil z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej
ceny i niewykazanie, że oferta tego wykonawcy jest ofertą realną;
5)
ewentualnie odrzucił ofertę wykonawcy Pestokil z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ
w zakresie sposobu wykonania zamówienia.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 186 ust.
2 ustawy Pzp
Odwołujący podał m.in., iż w dniu 10 marca 2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie
w postępowaniu, kwestionując w nim szereg czynności i zaniechań, jakich dopuścił się
Zamawiający w postępowaniu. Odwołaniu temu została nadana sygn. akt KIO 510/20.
Zamawiający, za pośrednictwem poczty e-mail w dniu 17 marca 2020 roku oraz pisemnie dnia
24 marca 2020 roku, przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż
uwzględnia odwołanie w całości. Odpowiednio do powyższego, na podstawie art. 186 ust. 2
ustawy Pzp, Izba postanowieniem z dnia 25 marca 2020 r.
umorzyła postępowanie
odwoławcze. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w sytuacji
opisanej powyżej zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Tymczasem w niniejszej
sprawie Zamawiający, mimo uwzględnienia odwołania w całości, nie wykonał żądań
odwołania. W poprzednim odwołaniu Odwołujący domagał się jasno i wyraźnie, aby
Zamawiający odtajnił (ujawnił) i niezwłocznie udostępnił Odwołującemu dokumenty i
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Pestokil w piśmie
stanowiącym odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zatem Odwołujący
domagał się odtajnienia (ujawnienia) i niezwłocznego udostępnienia wszystkich dokumentów
wszystkich informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, bez żadnych wyłączeń
czy ograniczeń. Natomiast jak wynika z otrzymanego w dniu 15 kwietnia 2020 r.
zawiadomienia o odtajnieniu informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie treści wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp złożonych przez wykonawcę Pestokil, Zamawiający,
wbrew oświadczeniu o uwzględnieniu odwołania w całości i niezgodnie z ww. żądaniem
odwołania, dokonał jedynie częściowego, a wręcz minimalnego odtajnienia treści dokumentów
i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Pestokil.
Zdaniem Odwołującego praktycznie wszystkie istotne informacje i dokumenty,
przedstawiające sposób kalkulacji ceny przez wykonawcę Pestokil, pozostały nieujawnione,
gdyż Zamawiający je zaczernił, skutecznie uniemożliwiając Odwołującemu jakiekolwiek
zapoznanie się z nimi. Takiego postępowania Zamawiającego nie sposób zaakceptować, gdyż
stanowi ono oczywiste i rażące naruszenie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1,
ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 uznk Odwołujący podał, że, jak wynika z
otrzymanego w dniu 15 kwietnia 2020 r. zawiadomienia o odtajnieniu informacji, które nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w zakresie treści wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp złożonych
przez wykonawcę Pestokil, Zamawiający, wbrew oświadczeniu o uwzględnieniu odwołania w
całości i niezgodnie z ww. żądaniem odwołania, dokonał jedynie częściowego, a wręcz
minimalnego odtajnienia treści dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez Pestokil. Odwołujący powtórzył wyżej przedstawiona ocenę co do
zakresu nieujawnionych informacji. O
dwołujący podkreślił, że bez zapoznania się z całością
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny nie jest w stanie sprawdzić, czy wykonawca Pestokil
faktycznie wykazał w nich, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, bez zapoznania się
z całością wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, nie ma realnej możliwości sprawdzenia,
czy Zamawiający dokonał prawidłowego badania oferty wykonawcy Pestokil, w szczególności
czy nie zaniechał jej odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny lub nieudzielenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny. Odwołujący przywołał art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i stwierdził, że z
literalnego brzmienia tego
przepisu wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie z wykazaniem, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Brak ww. wykazania powoduje natomiast, że
zastrzeżenie jest bezskuteczne, a informacje powinny zostać ujawnione przez
Zamawiającego. Dotyczy to także zastrzegania dokumentów składanych na późniejszym
etapie postępowania, np. wyjaśnień ceny. Odwołujący przywołał wyroki KIO z dnia 02 marca
2015 r., sygn. akt KIO 279/15, z dnia 21 grudnia 2016 r., sygn. akt: KIO 2322/16, z dnia 25
stycznia 2016 r., sy
gn. akt KIO 2861/15, KIO 31/16. Odwołujący podkreślił, że przepis art. 8
ust 3 ustawy Pzp wymaga wykazania przez wykonawcę, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, a nie tylko uzasadnienia. W tym zakresie Odwołujący przywołał
wyroki
KIO z dnia 30 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1743/16, z dnia 4 sierpnia 2015 r., sygn.
akt KIO 1538/15, KIO 1548/15, KIO 1549/15, z dnia 4 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 84/16.
Odwołujący stwierdził, że w piśmie datowanym na 29 lutego 2020 r., wykonawca Pestokil
zawarł zdawkowe, wręcz symboliczne uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia o następującej
treści: Informacje zawarte w dalszej części pisma i dołączonych załącznikach zawierają dane
podlegające ochronie i nie mogą być udostępniane do wiadomości publicznej, będąc
informacjami zawierającymi tajemnicę Przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z dnia 16
kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2003 Nr 153 poz.
1503 ze zmianą). W powyższym uzasadnieniu zastrzeżenia wykonawca Pestokil generalnie
ograniczył się do nic nie wnoszących do sprawy ogólników, wręcz frazesów. Wykonawca
Pestokil przede wszystkim jednak w żaden sposób nie uzasadnił, nie mówiąc już o wykazaniu,
dlaczego: „informacje zawarte w dalszej części pisma i dołączonych załącznikach zawierają
dane podlegające ochronie i nie mogą być udostępniane do wiadomości publicznej, będąc
informacjami zawierającymi tajemnicę Przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z dnia 16
kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Powyższe uzasadnienie nie zawiera
żadnych konkretnych informacji i niczego nie wyjaśnia, równie dobrze mogło by go w ogóle nie
być. Wykonawca Pestokil nie wyjaśnił nawet, czy zastrzeżone przez niego informacje to
informacje techniczne, technologiczne czy organizacyjne lub posiadające wartość
gospodarczą. Odwołujący przywołał wyroki KIO z dnia 21.12.2016 sygn. akt: KIO 2322/16; z
dnia 24.02.2017, sygn. akt: KIO 242/17, z dnia 10 maja 2018 r., sygn. akt 783/18).
Następnie Odwołujący stwierdził, że jeżeli nawet przyjąć, że pisząc, że: „Informacje
zawarte w dalszej części pisma i dołączonych załącznikach zawierają dane podlegające
ochronie i nie mogą być udostępniane do wiadomości publicznej,” wykonawca Pestokil miał
na myśli, że informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób, względnie że uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności, to w żaden sposób tego nie uzasadnił, nie mówiąc już o
wykazaniu.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 4 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 84/16 i
podał, że wykonawca Pestokil nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów
potwierdzających zasadność zastrzeżenia ww. dokumentów i informacji. Wykonawca Pestokil
ograniczył się wyłącznie do zdawkowych i gołosłownych twierdzeń i zapewnień składanych
Zamawiającemu, mimo że przynajmniej część okoliczności mających uzasadniać dokonane
zastrzeżenie można było bez trudu wykazać przedstawiając odpowiednie dowody, np.
istnienie odpowiednich klauzu
l umownych,. Skoro tak, to umowy zawierające te klauzule, a
przynajmniej wyciągi z nich, powinny zostać przedstawione Zamawiającemu. Elementem
konstytuującym tajemnicę przedsiębiorstwa jest podjęcie przez przedsiębiorcę niezbędnych
działań w celu zachowania określonych informacji w poufności. Wykonawca Pestokil podjęcia
takich działań w żaden sposób nie wykazał. Niezależnie od tego, że wykonawca Pestokil nie
wykazał powyższych okoliczności, podkreślenia zdaniem Odwołującego wymaga, że samo
zawarcie umowy o
zachowaniu poufności (jeżeli w ogóle miało miejsce) nie dowodzi istnienia
przesłanki posiadania wartości gospodarczej przez informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Innymi słowy zawarcie umowy o zachowaniu poufności nie kreuje jeszcze
tajemn
icy przedsiębiorstwa, gdyż trzeba wykazać istnienie wszystkich pozostałych elementów
wyliczonych w art. 11 ust. 4 uznk.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający winien odtajnić
(ujawnić) całość dokumentów i informacji składających się na wyjaśnienia dotyczące
wyliczenia ceny, bez żadnych wyłączeń ani ograniczeń. Wykonawca Pestokil zastrzegając ww.
dokumenty i informacje nie wywiązał się z obowiązku jednoczesnego wykazania, że
zastrzegane dokumenty i informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ni
ezależnie od powyższego w ocenie Odwołującego zachodzą co najmniej uzasadnione
podejrzenia, że ww. dokumenty i informacje zastrzeżone przez wykonawcę Pestokil nie mogą
być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Tym samym ich zastrzeżenie było i jest bezpodstawne. Definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 2 uznk zgodnie z którym przez tajemnicę
przedsiębiorstw rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W ocenie Odwołującego
dokumenty i informacje zastrzeżone przez wykonawcę Pestokil nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk, dlatego też zgodnie z dyspozycją zawartą w wyroku
Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt 111 CZP 74/05) Zamawiający
winien je odtajnić. Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie w jaskrawy sposób naruszy
obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę jawności postępowania oraz zasadę
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji. Powszechną praktyką
wykonawców jest zastrzeganie wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Tymczasem w świetle orzecznictwa KIO w znakomitej większości wypadków brak jest
jakichkolwiek podstaw do dokonywania takiego zastrzeżenia, gdyż informacje zawarte w ww.
wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, względnie wykonawcy dokonując ich zastrzeżenia nie wykazali, że
zastrzegane
informacje
to
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Odwołujący zwrócił
uwagę na stanowisko KIO wyrażone w wyrokach: z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt: KIO
2360/14, z dnia 7 listopada 2014 r., sygn. akt: KIO 2184/14, KIO 2185/14, z dnia 14
sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO 1866/13, z dnia 7 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1072/11, z
dnia 1 sierpnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 745/08,
z dnia 27 października 2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1110/08, w wyroku z dnia 29 grudnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1455/08 oraz
podkreślił, że ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał i przywołał
wyrok KIO:
z dnia 14 października 2014 r., sygn. akt KIO 1833/14.
W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że zaniechanie przez Zamawiającego
zweryfikowania podstaw zastrzeżenia przez wykonawcę Pestokil wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny, stanowi poważne naruszenie przepisów ustawy Pzp. Jest bowiem bardzo
prawdopodobne, że zastrzeżone dokumenty i informacje nie zawierają żadnych informacji,
które zasługiwałby na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa, a respektowanie ich
zastrzeżenia ma uniemożliwić Odwołującemu złożenie odwołania rzeczowo kwestionującego
zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny lub oferty
niezgodnej z SI
WZ. I tylko taki cel przyświeca Zamawiającemu. W ocenie Odwołującego
faktycznym powodem zastrzeżenia przez wykonawcę Pestokil ww. dokumentów i informacji
nie była chęć i potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale
dążenie do maksymalnego utrudnienia konkurencji, w tym Odwołującemu, weryfikacji
złożonych wyjaśnień jak i samej oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Poprzez bezprawne
zastrzeżenie wykonawca Pestokil chce uniemożliwić innym wykonawcom sprawdzenie, czy
faktycznie uczynił zadość obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 28 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1483/15.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp
w związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, Odwołujący podkreślił, że powyższy
zarzut postawił wyłącznie z ostrożności procesowej, tj. na wypadek nieuwzględnienia przez
Izbę zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust.
3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 uznk poprzez błędne przyjęcie, że Pestokil wykazał,
iż wszystkie informacje i dokumenty zawarte w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny a
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do krytycznego
zweryfikowania czy Pestokil wykazał wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk.
Dopuszczalność formułowania takiego rodzaju zarzutów (tj. zarzutów ewentualnych) nie budzi
wątpliwości w orzecznictwie KIO, co potwierdza m.in. wyrok z dnia 22 lutego 2018 r., sygn. akt
KIO 272/18, oraz z dnia 10 maja 2018 r., sygn. akt KIO 783/18.
Odwołujący zauważył, że wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp
oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma
charakteru rażąco niskiej. Stosownie do przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Odwołujący
przywołał wyrok KIO z dnia 27 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1148/18 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 2214/06. Dla obalenia
powstałego domniemania nie wystarczy złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych (zob. np. wyrok KIO z dnia 17 października 2016 sygn. akt KIO
1851/16, wyrok KIO z dnia 10 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2017/16). Wyjaśnienia powinny
być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę
tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie
mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 ustawy Pzp mówi
o dowodach na ich potwierdzenie. W przypadku, kiedy wezwanie dotyczy ceny oferty,
wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny, bowiem to wykonawca
wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym
stanie faktyczny
m powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska.
Istotne jest, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego. Celem składanych
wyjaśnień jest bowiem stworzenie u zamawiającego podstaw do stwierdzenia, że podejrzenie
dotyczące rażąco niskiej oferty było nieuzasadnione. Na konieczność przedstawienia
szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko
do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny, ale również do przedstawienia dowodów na
ich popa
rcie tak, aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia.
Prawo zamówień publicznych nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany
jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty.
Każdy wykonawca ma obowiązek złożyć profesjonalne i kompletne wyjaśnienia sposobu
kalkulacji ceny oraz załączyć dowody dotyczące elementów ceny mających wpływ na jej
wysokość w terminie wskazanym w wezwaniu. W ocenie Odwołującego w pełni uzasadnione
jest podejrzenie,
że przedstawione przez Pestokil wyjaśnienia zawierają niekompletne
informacje w zakresie kalkulacji ceny i jej składowych, poddanych weryfikacji przez
Zamawiającego. Dodatkowo w pełni uzasadnione jest podejrzenie, że Przystępujący nie
załączył wiarygodnych dowodów lub w ogóle pominął dowody potwierdzające jego
wyjaśnienia.
Odwołujący stwierdził, że dokonując oceny wyjaśnień dotyczących ceny uznać należy, że
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez jego
niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Pestokil mimo tego, że wykonawca ten nie udowodnił,
że cena przez niego zaoferowana nie jest ceną rażąco niską.
W uzasadnieniu postawionego
z ostrożności procesowej zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Pestokil w sytuacji gdy oferta ww. wykonawcy nie odpowiada SIWZ
, Odwołujący
podał, że mając na uwadze zarzuty i żądania oraz argumentację przedstawioną powyżej,
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zauważył również, że uwzględnienie przez Zamawiającego całości zarzutów
niniejszego odwołania, stosownie do art. 186 ust. 2 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy,
umożliwi usunięcie występującej wady postępowania, a KIO będzie uprawniona do umorzenia
postępowania odwoławczego. Zamawiający, zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp,
nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Zasadne byłoby więc
uwzględnienie zarzutów niniejszego odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi
na odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie.
Pismem z dnia 26 czerwca 2020 r.
, które wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 29 czerwca
2020 r.,
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której uwzględnił odwołanie w zakresie
części 2, stwierdzając, że po szczegółowej analizie złożonych wyjaśnień uznał, że w
wyjaśnieniach z dnia 29.02.2020 r. faktycznie, wykonawca Pestokil nie złożył wyjaśnień w
zakresie deratyzacji skupiając się na wyliczeniach dotyczących dezynsekcji. Tym samym, o ile
nie zostanie wniesiony sprzeciw w zakresie uwzględnienia w tym zakresie odwołania,
Zamawiający na podstawie art. 186 ust. 4 a ustawy Pzp wniósł o nierozpatrywanie zarzutów
dotyczących części 2 przedmiotu zamówienia. W przypadku wniesienia sprzeciwu
Zamawiający wniósł o obciążenie przystępującego kosztami postępowania, o ile odwołanie
zostanie uwzględnione z uwagi na potwierdzenie się zarzutów w stosunku do części 2
przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie części 1 ze względu
na bezzasadność postawionych zarzutów. W uzasadnieniu swojego stanowiska w tym
zakresie,
Zamawiający podał m.in., że w dniu 10 marca 2020 r. otrzymał kopię odwołania na
czynność zaniechania ujawnienia pytań jakie zamawiający wystosował do wykonawcy Pestokil
Sp. z o.o.,
zaniechanie odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz trzech identycznych
zarzutów jak w niniejszym odwołaniu, złożonych z ostrożności procesowej dotyczących
odrzucenia oferty.
Zamawiający uznał za słuszne stanowisko, że brak przekazania zapytania
jakie wystosował do wykonawcy oraz brak przekazania wyjaśnień w zakresie, w jakim nie
zawierają one informacji stanowiących informacje handlowe i organizacyjne był
nieuzasadniony.
Tym samym uwzględnił odwołanie w całości. W wyniku ponownej analizy
złożonych wyjaśnień, w tym mając na uwadze zasadę równego traktowania wykonawców oraz
stanowisko obu wy
konawców, w tym stanowisko Odwołującego co do tego jaki zakres
informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, zaciemniając wartości jakie nie są znane
powszechnie i stanowią element indywidulanych kalkulacji wykonawców przekazał złożone
wyjaśnienia. Zamawiający chcąc również zachować zasadę równego traktowania wszystkich
wykonawców unieważnił pierwotną czynność wyboru i dokonał jej ponownie po przekazaniu
złożonych wyjaśnień. W wyniku ponownej czynności wyboru Odwołujący pismem z dnia 20
kwietnia 2020 wniósł kolejne odwołanie, zarzucając Zamawiającemu zarzuty wskazujące, że
zasada równego traktowania wykonawców jest również przez Odwołującego traktowana jako
naczelna zasada udzielania zamówień publicznych. Zamawiający stwierdził, że dokonując
oceny stanu fak
tycznego, w tym złożonych w postępowaniu wyjaśnień przez podmiot, który
złożył ofertę najkorzystniejszą oraz przez Odwołującego, który był również wezwany do
złożenia wyjaśnień uznał, że złożone wyjaśnienia w pełni wyjaśniają i udowadniają, że
wykonawca Pe
stokil gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. W
postępowaniu zostały złożone dwie oferty, których wartości do porównania były zbliżone do
siebie. Wartość oferty wynikała z formularza cenowego, gdzie należało dokonać przeliczenia
matematyczneg
o ceny netto za 1 m2 świadczonej usługi przez szacunkową powierzchnię
wskazaną przez Zamawiającego. Tak więc jedyną podstawą do ewentualnego podważania
ceny ofertowej winno być zakwestionowanie wartości ceny wykonywania usługi za 1 m2
świadczonej usługi.
Z
amawiający podniósł, że odwołanie w żaden sposób nie uzasadnia podniesionych
zarzutów, oparte zostało tylko i wyłącznie na ogólnikach, a wręcz sprowadza się do
przeklejenia wyrwany
ch z. kontekstu części orzeczeń wydanych w innych sprawach, które
odnoszą się do kwestii utajania, uzasadniania utajniania itp., jednakże cytowane, orzeczenia
nie
odnoszą się do stanu faktycznego, który za każdym razem i również w tym przypadku jest
stanem indywidulanym.
Indywidualność stanu faktycznego sprowadza się do tego z jakim
przedmiotem zamówienia mamy do czynienia i jakie elementy są konieczne i niezbędne do
tego, aby przedmiot zamówienia wykonać należycie. Przedmiotem zamówienia jest
wykonywanie usługi dezynsekcji realizowanych w ilości i częstotliwości wg rzeczywistych
potrzeb Zamawiającego, z zaznaczeniem minimalnej ilości w roku (§ 1 ust. 1 istotnych dla
stron postanowień jakie zostaną wprowadzone do treści zawieranej umów. Z dalszych
postanowie
ń przyszłej umowy wynika, że ilości podane w formularzu cenowym są ilościami
szacunkowymi i
służyły zamawiającemu jedynie dla celów porównania złożonych ofert. W
tabeli stanowiącej formularz cenowy zostały podane powierzchnie budynków wraz z ilością
wykonywania usługi, które są wartościami dla celów zbudowania ceny niezbędnej do
porównania ofert. Zgodnie z § 4 ust. 1 wykonawca zobowiązał się do wykonywania usług w
pomieszczeniach każdorazowo wskazanych przez Zamawiającego oraz na powierzchni przez
niego wyznaczonej.
Mając na uwadze powyższe wartością najistotniejszą, znaną
Odwołującemu od dnia otwarcia ofert jest cena usługi na 1 m2 wykonywanej usługi,
szacowana powierzchnia -
wartość znana, szacowana krotność — wartość znana, preparat
jakim wykonawca zmierza realizować usługę - informacja znana, bowiem ujęta w ofercie i
nieutajniona. Wszystkie te informacje, najważniejsze dla ewentualnego podważenia ceny czy
treści oferty wynikają z treści oferty. Tym samym, gdyby Odwołujący posiadał faktycznie
jakiekolwiek argumenty czy to w kwestii istnienia rażąco niskiej ceny, czy odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp to już z treści samej oferty powinien był dokonać
stosownych wyliczeń i wykazać, że w ogóle mamy do czynienia z ceną rażąco niską.
Natomiast
Odwołujący zbudował swoje odwołanie na ogólnikach, wyrwanych z kontekstu
ogólnych sformułowaniach dotyczących definiowania rażąco niskiej ceny, jej wyjaśniania i
przeprowadzania dowodów, etc. Odwołujący wszystkie swoje zarzuty opiera na zasadzie
równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze tę zasadę Zamawiający równio
potraktował wszystkich wykonawców, w pierwszej kolejności nie ujawniając złożonych
wyjaśnień, a następnie odtajniając jedynie treści bez szczegółowych wartości liczbowych
dotyczących wynagrodzenia miesięcznego pracowników, szacowanych kosztów dojazdu, diet
pracowników czy kosztów ich noclegów, opierając się bezwzględnie na zasadzie równego
traktowania wykonawców, uznając bowiem, że szczegółowe dane liczbowe nie muszą, a
wręcz nie mogą być ujawniane i to nie jest kwestia podmiotu, które je utajnia tylko uznania, że
w obu przypadkach są to informacje gospodarcze i organizacyjne każdego z podmiotów.
Zam
awiający zauważył, że Odwołujący twierdzi, że wyjaśnienia i dowody załączane do
składanych wyjaśnień są tajemnicą handlową przedsiębiorstwa w jego przypadku, natomiast
kwestionuje utajnienie takich samych informacji u innego wykonawcy.
Nie jest tak, że
Odwołujący posiada jakieś szczególnie uwarunkowania organizacyjne, logistyczne czy
jakiekolwiek know
how na świadczenie usługi dezynsekcji, która to usługa polega na
„opryskiwaniu” pomieszczeń w których znajdują się pluskwy czy inne insekty. Nie jest również
tak, jak twierdzi O
dwołujący, że ilość stron uzasadnienia w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa powoduje, że dana informacja staje się tajemnicą. To nie obszerność
złożonych wyjaśnień tylko wartość merytoryczna stanowi podstawy do stwierdzenia, czy
Z
amawiający może mieć pewność jakości wykonanej usługi. W tym konkretnym przypadku
jakość wykonanej usługi jest równa preparatom stosownym do dezynsekcji. To że Odwołujący
zawarł wyjaśnienia na 15 stronach, z czego 2,5 strony to wyliczenia, z czego jeszcze 1 strona
to powtórzenie tego co już jest w ofercie (ilość metrów i cena jednostkowa), a pozostałych 12,5
stron to ogólne twierdzenia lub przepisane fragmenty orzeczeń, zacytowany przepis art. 11
uznk, nie
powoduje, że zawartość merytoryczna złożonych wyjaśnień staje się tajemnicą, a
dokładnie ta sama zawartość merytoryczna w innym przypadku tajemnicą nie jest. Prawdą
jest, że wykonawca wybrany napisał swoje uzasadnienie na jedną stronę, ale Zamawiający po
zapoznaniu się z treścią złożonych wyjaśnień w sferze merytorycznej, tj., w zakresie
dokonanych wyliczeń i wskazania konkretnych kwot np. kosztu wynagrodzenia pracowników,
kosztu zakupu środków do dezynsekcji uznał, że zarówno w jednym jak i w drugim przypadku
żaden z podmiotów konkurencyjnych nie posiada dostępu do tej wiedzy, a więc obaj mieli
prawo do utajnienia tych informacji.
Koszt wynagrodzenia pracowników bez wątpienia jest
informacją niejawną nie tylko w oparciu o przepisy ustawy o zachowaniu uczciwej konkurencji,
ale również w oparciu o przepisy kodeksu pracy. Nie ujawnia się takich informacji publicznie,
a pracodawca ma obowiązek do udzielenia wszystkich informacji (w tym o zarobkach) w
przypadku postępowania sądowego. Dzieje się tak na żądanie organów ścigania, wymiaru
sprawiedliwości, organów podatkowych, PIP-u i ZUS-u. Tak więc nie treść uzasadnienia
zawarta w piśmie a przepisy prawa stanowią o tajemnicy. Bez wątpienia informacja ta stanowi
tajemnicę i nie jest konieczne pisanie uzasadnienia w tej kwestii, bowiem okoliczności
niesporne nie wymagają przeprowadzania dowodu. Podkreślić należy, że porównując
wyjaśnienia obu podmiotów są one niemalże identyczne, skoro zatem Odwołujący składając
wyjaśnienia uznaje, że wynagrodzenie pracowników, koszty eksploatacji samochodu czy cena
środków niezbędnych do świadczenia usługi stanowią tajemnicę, to dokładnie te same
informacje stanowią tajemnicę dla innych podmiotów. Zamawiający podkreślił, że złożenie
odwołania ogólnego, bez nawet próby postawienia zarzutu rażąco niskiej ceny podczas, gdy
znana jest wartość 1 m2 wykonywanej usługi, a jedynie podpieranie się ogólnikami, w zakresie
tego, że wyjaśnienia powinny być odtajnione nie może podlegać ochronie prawnej. Gdyby
Odwołujący posiadał jakiekolwiek zarzuty merytoryczne w stosunku do wybranej oferty
zawarłby w odwołaniu konkretne zarzuty w stosunku do treści oferty, czego zdaniem
Zamawiającego nie uczynił. Nie postawiono żadnych zarzutów odnoszących się do art. 89
ustawy Pzp,
a to właśnie ten artykuł odpowiada, za zakwestionowanie prawidłowości
dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej w świetle art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Następnie Zamawiający podniósł, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
naruszeniem art. 8 ust.1, 2 i 3 ustawy Pzp
nie podlega prawu do zaskarżenia. Tym bardziej,
że poprzez czynność faktyczną tj. utajnienie własnych wyjaśnień Odwołujący potwierdza
prawo dla innych wykonawców do utajnienia wyjaśnień oraz prawo dla Zamawiającego do ich
nieodtajniania. Skoro zdaniem samego O
dwołującego informacje te stanowią tajemnicę, to
zarzut ten jest całkowicie bezzasadny. Brak ujawnienia konkretnych wartości nie stanowi
naruszenia zasady jawności, w tym w szczególności, gdy Odwołujący nie podważa, że
możliwe jest prawidłowe wykonanie usługi za cenę wskazaną w treści oferty. W żadnym
miejscu odwołania nie ma bowiem stwierdzenia, że cena 0,38 zł za 1 m2 dokonywania oprysku
jest ceną nierynkową nieadekwatną do przedmiotu zamówienia, czy, że za tę cenę nie da się
wykonać należycie przedmiotu zamówienia. Tym bardziej, że jak pokazuje rynek, usługi te nie
drożeją, sam bowiem Odwołujący w roku 2019 zaoferował świadczenie usługi za kwotę 0,66
zł za 1 m2 (tym samym preparatem), a obecnie tę samą usługę zaoferował za 0,46 zł. Mając
na uwadze powyższe nie jest uzasadnieniem do uwzględnienia odwołania samo stwierdzenie,
że Wykonawca nie wykazał wszystkich przesłanek do uznania, iż informacje mają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa, tym bardziej, że nie podlega to zaskarżeniu. Odwołujący nie
zgłaszał zastrzeżeń co do gospodarczej wartości informacji, wskazując jedynie, iż istotą
zarzutu jest niedostateczne uzasadnienie utajnienia wyjaśnień RNC. Odwołujący nie odnosił
się zatem do samych informacji jako takich (w znacznej części ujawnionych. Nie odnosi, że
także do tego, że sam zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa własne wyjaśnienia złożone
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
, co zdaniem Zamawiającego ma istotny wpływ dla
stawianych za
rzutów. Zamawiający oświadczył, że dokonał wszystkich czynności w
postępowaniu w sposób nienaruszający zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców decydując o odtajnieniu jedynie w części wyjaśnień. Mniej obszerne
uzasadnienie nie oznacz
a, jego braku czy też tego, że badanie zasadności uznania informacji
za tajemnicę przedsiębiorstwa ogranicza się wyłącznie do weryfikacji tej części wyjaśnień, z
pominięciem merytorycznej wartości informacji. Zamawiający bowiem oceniał wyjaśnienia jako
całość.
Zamawiający nie zgodził się z koniecznością składania dowodów na podjęcie działań, czy
wdrożenie jakiś szczególnych procedur co do prawa utajnienia, stwierdzając, że to nie
procedury, a przepisy o tym d
ecydują. Tym bardziej, że Odwołujący w piśmie wskazuje na
umowy o zachowaniu poufności, a sam takich dokumentów również nie przedstawia, jego
uzasadnienie w zakresie rzekomych procedur sprowadza się do tego, że pisze o zahasłowaniu
komputerów w firmie, co jest absolutnie bez znaczenia, bowiem usługi nie wykonuje się z
wykorzystaniem
sprzętu komputerowego. Wyjaśnienia składane przez Odwołującego są
zdaniem Z
amawiającego ogólnikami składanymi w każdym postępowaniu, o czym świadczą,
pomyłki w tekście w zakresie publikatorów przepisów (str. 8) co oznacza, że Odwołujący robi
„kopiuj -wklej” w każdym postępowaniu. Jedynym elementem indywidualnym jest ilość metrów
wykonywanej usługi. Tak też Zamawiający ocenił obydwa wyjaśnienia skupiając się na treści
merytorycznej,
a nie czytaniu orzeczeń.
Następnie Zamawiający zauważył, że Odwołujący pomimo otrzymania wyjaśnień poza
wartościami liczbowymi, które w zasadniczej części znał, bo wynikały one z treści oferty, w
ogóle nie odniósł się do rażąco niskiej ceny, nie dlatego, że jak twierdzi nie zna ich treści, ale
jedynie
dlatego, że zdaniem Zamawiającego niniejsze odwołanie miało na celu jednie
uniemożliwianie zawarcia umowy z uwagi na brak takiej możliwości do czasu ostatecznego
rozstrzygnięcia odwołania. Zdaniem Zamawiającego ograniczanie odwołania wyłącznie do
strony f
ormalnej skuteczności zastrzeżenia informacji, bez odniesienia się do zakresu
wyjaśnień (z którymi Odwołujący mógł się w zasadniczej części zapoznać), które dotyczyły
wyłącznie założeń przyjętych do kalkulacji ceny ofertowej, jest działaniem nieprawidłowym i
służy jedynie obstrukcji postępowania. Ponadto, aby twierdzić, że Zamawiający był
zobowiązany do odtajnienia wyjaśnień w szerszym zakresie niż to uczynił, Odwołujący
powinien był wykazać, że część wyjaśnień z jaką zapoznał się pozwalała przyjąć, iż pozostałe
dane również nie miały wartości gospodarczej. Brak wniosków w tym zakresie oznacza
zdaniem Zamawiającego, że Odwołujący faktycznie nie miał podstaw do podważenia
zasadności utrzymania klauzuli tajności.
Również zarzut podniesiony z ostrożności przez Odwołującego tj. naruszenie art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez nieprawidłową ocenę złożonych
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zdaniem Zamawiającego jest bezzasadny. Odwołujący
zasadniczo oparł ten zarzut na wytknięciu braku załączenia do wyjaśnień dowodów, co miało
decydować o niedostatecznej treści wyjaśnień, podczas gdy w jego wyjaśnieniach jako
dowody załączono referencje i certyfikaty, które świadczą o posiadanym doświadczaniu i
kompetencjach a nie kalkulacji ceny i
nie były brane pod uwagę. W żadnym miejscu złożonego
odwołania nie wskazano, że stawka świadczenia usługi jest niewystarczająca, chociaż
Odwołujący posiadał w tym zakresie wszelkie dane, którymi są minimalne wynagrodzenie za
pracę, wielkość koniecznych do wykonania usługi powierzchni krotność, oraz preparat.
Odnosząc się do braku dowodów Zamawiający stwierdził, że podziela stanowisko Sądów
Powszechnych o braku bezwzględnego obowiązku załączania dowodów i konieczności
indywidualnej oceny złożonych wyjaśnień. Jak już zostało wskazane zamawiający wezwał do
złożenia wyjaśnień jedynie ze względu na rozbieżność od szacunkowej wartości zamówienia,
która to wartość z uwagi na odmienną praktykę udzielania zamówień publicznych przez domy
studenckie, a nie w ramach za
mówienia realizowanego w ramach budżetu administracji
Centralnej PW było wartością wyższą, niż - jak się okazało - realna wartość wynikająca z cen
rynkowych.
Adekwatnym dla takiej konstrukcji zarzutu rażąco niskiej ceny jest wyrok Sądu
Okręgowego w Szczecinie z 3 lipca 2015 r. (sygn. VIII Ga 184/15), gdzie Sąd uznał, że KIO
nie podała z jakich konkretnie przyczyn cena oferty najkorzystniejszej jest rażąco niska,
skupiając się na brakach w wyjaśnieniach. Sąd wskazał, iż ocena wysokości ceny, jej rażącego
zan
iżenia nie może być dokonywana w oderwaniu od cen innych oferentów. Zamawiający
może odrzucić ofertę, jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień, a jeżeli zostaną złożone to może
je ocenić. Dopiero w razie stwierdzenia, że wyjaśnienia są niespójne, nierzetelne, aktualizuje
się po stronie zamawiającego uprawnienie do odrzucenia oferty. Samo wskazanie, że
zamawiający dokonuje oceny wyjaśnień wraz z dowodami nie oznacza, że oferent ma
obowiązek w każdym przypadku złożyć dowody. Oferent ma obowiązek jedynie wyjaśnienia,
a to zamawiający ma dokonać oceny czy wyjaśnienia wykazują, czy zaoferowana cena jest
rażąco niska. Wyjaśnienia mogą opierać się chociażby o przedstawienie wyliczeń, powołanie
się na źródła danych. Dalej w ocenie Sądu, nieprawidłowym było rozumowanie Izby, skoro
wniosek o tym, że zamawiający powinien odrzucić ofertę wywiedziono stąd, że zaniechanie
przedstawienia dowodów skutkuje automatycznie uznaniem, że wykonawca nie wykazał, aby
jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. Poleganie na literalnym brzmieniu przepisu,
interpretowanie go w sposób dosłowny, oderwany od jego celu sprzeciwia się celowi ustawy.
Przenosząc powyższe na stan sprawy wynikający z zakresu zarzutu ograniczonego przez do
zakwestionowania wyjaśnień wyłącznie z uwagi na brak dowodów należało wskazać, iż
formułowany wniosek prowadziłby do wypaczenia celu, dla którego prowadzone jest
postępowanie wyjaśniające, czyli ustalenia, czy zaoferowana cena pozwala na wykonanie
przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy. W reasumpcji dokonanych wywodów Sąd
stwierdził: Skoro Odwołujący w ogóle nie kwestionował wysokości ceny skupiając się
wyłącznie na brakach dowodowych, argumentacja ta nie mogła prowadzić z automatu do
uznania, iż cena oferty jest rażąco niską.
Następnie Zamawiający stwierdził, że całkowicie bezzasadny jest zarzut zaniechania
odrzucenia oferty na podstawi art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Ewentualnie jedynym zarzutem w
tym zakresie mogłoby być stwierdzenie, że zaoferowane preparaty nie spełniają oczekiwań
Z
amawiającego. Takich zarzutów nie ma, w związku z czym zarzut ten nie został w żaden
sposób prawidłowo postawiony i uzasadniony.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w
prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie.
Odwołanie w części 2, z uwagi na jego uwzględnienie w tej części przez Zamawiającego,
podlega umorzeniu wobec uwzględnienia odwołania w odniesieniu do tej części i braku
zgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego. W związku z tym w pkt 2 sentencji wyroku
postanowiono o umorzeniu postępowania w tym zakresie.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO jak i uchwałą Sądu
Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17, dotyczącą problematyki
wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, odwołanie uznać należy za dopuszczalne. W ww.
uchwale w odpowiedzi na
zapytanie prawne: „Czy w pojęciu "wybór najkorzystniejszej oferty"
z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164, z późń. zm.) mieści się prawo wniesienia odwołania od
wybo
ru najkorzystniejszej oferty, którego wadliwość polega na zaniechaniu odrzucenia oferty
podlegającej odrzuceniu?" Sąd Najwyższy udzielił następującej odpowiedzi: ,.Zarzuty
odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
PZP mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, któn/ złożył ofertę wybrana
przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu."
Identyczne stanowisko Sąd Najwyższy wyraził w uchwale z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt
III CZP 56/17. Ponadto, za wyrokiem Izby z dnia 10 maja 2018 r., sygn. akt: KIO 783/18,
Odwołujący wskazał, że: „w świetle obecnej linii orzeczniczej Izby uwzględniającej stanowisko
sadów okręgowych oraz Sądu Najwyższego, w postępowaniach o wartości zamówienia
poniżej tzw. progów unijnych należy dopuścić możliwość wnoszenia odwołań na zaniechanie
ujawnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie ze
stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w uchwale z 17 listopada 2017 r. sygn. akt III
CZP 58/17, wybór najkorzystniejszej oferty nie może być utożsamiany z ostatnią czynnością
w sekwencji następujących po sobie działań zamawiającego, lecz winien uwzględniać
czynności badania i oceny ofert złożonych przez wszystkich wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego. Jak stwierdził Sąd Najwyższy, wyliczenie przez
ustawodawcę w art. 180 ust 2 p.z.p. czynności zamawiającego podlegających
zakwestionowaniu odwołaniem nie musi oznaczać istotnego ograniczenia dostępności
odwołania jako środka prawnego w sprawach o udzielenie zamówień podprogowych,
niewątpliwie natomiast porządkuje przebieg tych postępowań i przez to usprawnia je, gdyż
osoby zamierzające zakwestionować działania zamawiającego korzystają z uprawnień do
wniesienia odwołania w odniesieniu do czynności finalizujących pewne etapy postępowania.
Ocena czynności zamykających takie etapy postępowania przed zamawiającym jako
legalnych bądź nielegalnych wymaga jednak uwzględniania działań i zaniechań
zamawiającego, które zadecydowały o ostatecznym kształcie czynności będącej w świetle art.
180 ust. 2 p.z.p. samodzielnym przedmiotem zaskarżenia w odwołaniu. Przyjmując powyższe
stanowisko Sądu Najwyższego należy dojść do wniosku, że uzyskanie dostępu do
dokumentów, informacji, wyjaśnień, przedstawionych zamawiającemu przez innych
wykonawców, bywa jedyną możliwością zakwestionowania prawidłowości wyboru oferty
konkurencyjnego wykonawcy, a odmowa ujawnienia niezasadnie zastrzeżonych informacji
może w konsekwencji prowadzić do utrzymania się wadliwego wyboru oferty
najkorzystniejszej." Identyczne stanowisko Izba wyraziła m.in. w wyroku z 22 lutego 2018 r.,
sygn. akt KIO 272/18.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w
zakresie części 1, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, w tym odwołanie nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał
zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu,
które wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zostało wykazane, że w
analizowanej sprawie kwestionowane czynności Zamawiającego w odniesieniu do części 1
zamówienia nie zostały w pełnym zakresie wykonane zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu.
W związku z tym wniesienie odwołania należy uznać za dopuszczalne i podlegające
merytorycznemu rozpatrzeniu.
Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał m.in., że złożył ofertę, którą Zamawiający winien byt ocenić jako najkorzystniejszą. W
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść
szkodę, bowiem w świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert oferta
Odwołującego znajduje się na drugim miejscu w rankingu ofert, za ofertą wykonawcy Pestokil.
Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich
wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej
czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji Odwołujący mógłby się
zapoznać z wyjaśnieniami dotyczącymi wyliczenia ceny złożonymi Zamawiającemu i m.in.
sprawdzić, czy wykonawca Pestokil faktycznie wykazał w nich, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Odwołujący zyskałby zatem realną możliwość sprawdzenia, czy
Zamawiający dokonał prawidłowego badania oferty wykonawcy Pestokil, w szczególności czy
nie zaniechał jej odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny lub nieudzielenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny. W tym celu niezbędne jest jednak zapoznanie się przez
Odwołującego z pełną treścią wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny złożonych
Zamawiającemu. Dzięki temu Odwołujący będzie rzeczywiście mógł zakwestionować wybór
oferty wykonawcy Pestokii jako najkorzystniejszej oferty. Poprzez zaniechanie powyższych
czynności oraz dokonanie wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy
Pzp Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na
uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w
wyniku jego realizacji (lucrum cessans).
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna
przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany
pozyska
niem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania, które miałoby wpływ na wynik postępowania, mógłby liczyć na udzielenie
zamówienia.
Następnie Izba ustaliła:
Przedmiotem zamówienia w części 1 jest świadczenie usług dezynsekcji w Domach
Studenckich Politechniki Warszawskiej.
W dniu 20 marca 2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania ujawnienia
pytań jakie Zamawiający wystosował do wykonawcy Pestokil w wezwaniu do wyjaśnień RNC,
zaniechania odtajnienia
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
wykonawcę Pestokil, zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny tego wykonawcy,
oraz z ostrożności: zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na
niewystarczające wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, na niezgodność z SIWZ i na zaniechanie
wyboru oferty Odwołującego. Zarzuty podniesione w tym odwołaniu zostały uwzględnione
przez Zamawiającego w całości, w związku z czym Krajowa Izba Odwoławcza
postanowieniem z 5 marca 2018 r. w sprawie sygn. akt KIO 510/20
umorzyła postępowanie
odwoławcze.
W dniu 15 kwietnia 2020 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego zawiadomienie o
odtajnieniu informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie treści wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp złożonych przez wykonawcę Pestokil. Z pisma datowanego 9 kwietnia 2020 r.
wynika, że Zamawiający odtajnił i przekazał Odwołującemu:
1) tr
eść wezwania wykonawcy Pestokil, ze wskazaniem na art. 90 ust. 1 jako podstawę
wystąpienia o wyjaśnienia i przytoczeniem tego przepisu z jednoczesnym zaznaczeniem,
że następuje to z uwagi na to, że cena oferty wykonawcy Pestokil jest o ponad 30% niższa
od wartości zamówienia brutto ustalonej przez Zamawiającego;
2)
treść wyjaśnień wykonawcy Pestokil po odtajnieniu informacji, które nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyniąc
to w ten sposób, że została ujawniona:
a)
treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzona przez
wyko
nawcę Pestokil,
b)
treść kalkulacji kosztów, z tym, że treść przedstawiająca opisowo elementy kalkulacji
oraz kwota zysku została przedstawiona w pełnym zakresie, natomiast wielkości
liczbowe zostały zaczernione, nadto zostały przekazane informacje wskazujące, że
wyjaśnienia dotyczą:
-
kosztów osobowych, z wyspecyfikowaniem poszczególnych kosztów pracodawcy,
-
zakładanego kosztu roboczogodzin/dni do wykonania zabiegów planowanych oraz
interwencyjnych, w tym m.in. całkowity koszt wynagrodzeń w trakcie trwania umowy,
-
zakładanego kosztu preparatów do dezynsekcji planowych i interwencyjnych, w tym m.in.
całkowity koszt preparatów do dezynsekcji planowych i interwencyjnych,
- k
osztów dojazdu, ze wskazaniem m.in. ponad 40 obiektów na terenie Warszawy, gdzie
są świadczone usługi przez techników Pestokil, przy czym w części odnoszącej się do
obiektów publicznych - ujawnionych, a w pozostałym zakresie - zaciemnionych, wraz z
informacjami
m.in., że w związku z dużą ilością serwisowanych obiektów koszty
dojazdu rozkładają się na wszystkie obiekty, które są serwisowane w danym miesiącu,
ilością i kosztem dojazdów,
- amortyzacji
pojazdów,
- koszt
ów zakwaterowania,
- diet.
Zostały także ujawnione pozostałe informacje przedstawione w wyjaśnieniach przez
wykonawcę Pestokil, w tym odnoszące się do preferencyjnych cen zakupu środków oraz
akcesoriów do dezynsekcji, informacja, że oferta zakłada wynagrodzenie dla pracowników
zgodn
ie z ustawą Pzp w wysokości co najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę wraz
z kosztami pracy oraz koszty delegacji, dowozu pracowników, a także dowody, przy czym
referencj
e zostały ujawnione, natomiast certyfikaty i faktury zostały zaczernione.
Jak wynika z informacji z dnia 17 kwietnia 2020 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Pestokil jako najkorzystniejszej w obu
częściach zamówienia.
Pismem z dnia 27 lutego 2020 r., w odpowiedzi na wystąpienie Odwołującego,
Zamawiający przekazał Odwołującemu kopie dokumentów z oferty Pestokil, w tym
Formularz cenowy
– Załącznik nr 2 do SIWZ, zawierający dane:
1)
Ilość planowanych dezynsekcji w skali 12 miesięcy dla podanych lokalizacji
(poszczególnych Domów Studenckich),
2)
Szacunkową powierzchnię do dezynsekcji,
3)
Nazwę zastosowanego preparatu,
4)
Cenę za 1 m2,
5)
Wartość netto,
6)
Stawkę VAT,
7)
Kwotę VAT,
8)
Wartość brutto dezynsekcji w obiektach w skali 12 miesięcy
9)
Łączną cenę oferty.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie w części 1 nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba może uwzględnić odwołanie,
jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp j
eżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8,
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu
negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2)określenia
warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6)wyboru
najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z ust. 3 ww. przepisu
odwołanie powinno wskazywać
czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z
przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Jak słusznie zauważył Odwołujący zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty,
o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp mogą obejmować także zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie
odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu (por. m.in. uchwała Sądu Najwyższego
z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 56/17).
W związku z powyższym w sytuacji, gdy w analizowanej sprawie zastosowanie znajduje
art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zarzut
y odwołania winny być poddane kontroli przez Izbę z
uwzględnieniem prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty.
Na wstępie zauważenia wymaga, że zarzuty odwołania zostały postawione w taki sposób,
że każdy z nich dotyczy naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, a więc podstawowych
zasad udzielania zamówień publicznych, z podaniem w każdym z zarzutów innych przepisów,
w związku z którymi to naruszenie jest podnoszone.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Ust. 3
natomiast stanowi:
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
Obaj wykonawcy tj. wykonawca Pestokil oraz Odwołujący zastrzegli poufność złożonych
na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jak zauważył Zamawiający w
warstwie merytorycznej uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
wyjaśnieniach przedstawionych przez tych wykonawców było zbliżone. Zamawiający, czemu
Odwołujący nie zaprzeczył, na równych zasadach udostępnił wykonawcom informacje zawarte
w ich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, uznając, że w części podlegają one ujawnieniu,
natomiast w części, która może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, nie podlegają
ujawnieniu.
Z tych względów nie można przyjąć, że zostały naruszone w szczególności zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Każdy z wykonawców na takich
samych zasadach mógł się zapoznać z wyjaśnieniami drugiego wykonawcy i mógł
skontrolować ofertę konkurenta.
W sprawie nie zostało w prawidłowy sposób podniesione i wykazane przez Odwołującego
aby zamówienie zostało udzielone wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu.
Odwołujący wprawdzie wskazuje na wstępie, że odwołanie jest wnoszone od dokonania
wyboru oferty wykonawcy Petrokil
, jednakże precyzując zarzuty oraz uzasadnienie odwołania
Odwołujący nie przedstawił okoliczności faktycznych, wskazujących na to, że wybór oferty
tego
wykonawcy naruszał podane przez niego przepisy ustawy.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że posiadane przez Odwołującego informacje,
były wystarczające to tego, aby - jeśli uważał, że oferta wykonawcy Pestokil podlega
odrzuceniu z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę lub jest niezgodna z SIWZ – podnieść
taki zarzut. Zauważenia wymaga, że przez zarzut nie rozumie się jedynie podania podstawy
prawnej, lecz przede wszystkim podanie okoliczności faktycznych, które miałyby wskazywać
na naruszenie danego przepisu ustawy.
Z
akres odtajnionych przez Zamawiającego i udostępnionych Odwołującemu informacji
pozwalał na postawienie już w rozpatrywanym przez Izbę odwołaniu zarzutów wskazujących
jego zdanie
m na to, że Zamawiający wadliwie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez wykonawcę Pestokil, co oznacza, że nieujawnienie wszystkich informacji, w
szczególności wielkości liczbowych zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, nie
zamyka
ło Odwołującemu drogi do kwestionowania np. zaniechania Zamawiającego
odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Zostało wykazane, że Odwołujący dysponował istotnymi
informacjami dotyc
zącymi sposobu kalkulacji ceny wykonawcy Pestokil, znał elementy, które
składały się na kalkulację ceny oferty tego wykonawcy, bowiem te informacje zostały
odtajnione przez Zamawiającego. Nie znał poszczególnych wielkości liczbowych podanych w
wyjaśnieniach, czy faktur zakupu, ale znając wielkości składające się na cenę oferty
wykonawcy Pestolik podane w Formularzu cenowym tego wykonawcy oraz zna
jąc
zastosowany preparat
oraz specyfikę realizacji zamówienia, dysponował niezbędnymi
informacjami, które, pozwalały na postawienie, i co najmniej uprawdopodobnienie, takich
zarzutów.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko Zamawiającego, że dysponując informacjami
dotyczącymi: ceny jednostkowej usługi za m2, powierzchni dezynsekcji, krotności usług oraz
elementów, jakie wykonawca Pestokil uwzględnił w swojej kalkulacji ceny, w tym w
szczególności informacji, że zatrudnia na umowę o pracę 2 techników, a także znając kwotę
minimalnego wynagrodzenia pracowników, bez znajomości danych liczbowych
przedstawionych w wyjaśnieniach tj. konkretnego wynagrodzenia, jakie otrzymują pracownicy
(którzy zostali wymienieni z imienia i nazwiska w wykazie osób złożonym przez wykonawcę
Pestokil), znając realia wykonywania zamówienia i jego specyfikę, znając treść wyjaśnień
rażąco niskiej ceny co do ich zakresu, wiedząc, jaki zysk na danym zamówieniu przewidział
ten wykonawca, mógł i powinien, jeśli uważał, że cena zaoferowana przez wykonawcę
Pestokil, jest nierealistyczna,
oderwana od warunków rynkowych, podnieść ten zarzut.
Tymczasem Odwołujący mając wystarczające dane nie zakwestionował oferty tego
wykonawcy, jako oferty nie
wiarygodnej dla wykonania przedmiotu zamówienia,
niepozwalającej wykonawcy na należyte wykonanie zamówienia bez straty, nie podjął się
podważenia możliwości osiągnięcia na zamówieniu znanego mu zysku założonego przez
wykonawcę Petrokil
W odwołaniu Odwołujący przywołał wprawdzie z ostrożności procesowej art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp
, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
w związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp,
które stanowią: 2.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy. 3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
jednakże
nie wykazał okoliczności faktycznych, które miałyby budować taki zarzut. Odwołujący podniósł
wprawdzie argument złożenia przez wykonawcę Petrokil niewystarczających wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, jednakże nie wskazał w jakim zakresie są one w jego ocenie
niewystarczające, tj. jakich niezbędnych elementów w tej kalkulacji brakuje, chociaż znany był
mu zakres wyjaśnień tj. znał wszystkie czynniki, jakie wykonawca Petrokil uwzględnił w swojej
kalkulacji ceny. To, że nie znał wielkości liczbowych przypisanych znaczącej liczbie tych
elementów, nie mogło przeszkadzać w wykazywaniu ewentualnych braków w zawartości
wyjaśnień, nie stało bowiem na przeszkodzie wykazaniu dlaczego te wyjaśnienia w jego
ocenie nie są wyczerpujące, jakich koniecznych elementów nie zawierają.
Odwołujący także z ostrożności wskazał na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Pestokil z uwagi na jej niezgodność z SIWZ, jednakże
odwołanie nie zawiera merytorycznych argumentów w tym zakresie. Odwołujący nie
przedstawi
ł uzasadnienia na tę okoliczność. W tym zakresie zauważenia wymaga, że
Odwołujący nie zakwestionował użytego przez wykonawcę Petrokil znanego mu preparatu,
który z uwagi na specyfikę zamówienia ma kluczowe znaczenie dla oceny wykonania
zamówienia zgodnie z SIWZ, podnosząc jedynie na rozprawie kwestię, iż nie jest wiadomo, w
jakim stos
unku będzie rozcieńczany, podczas gdy, jak stwierdził Zamawiający, czemu
Odwołujący nie zaprzeczył, sposób rozcieńczania tego preparatu, określa producent w karcie
produktu, a nie wykonawca.
Odwołujący nie wykazał, ani nie uprawdopodobnił, aby dla
skuteczn
ego zakwestionowania oferty wykonawcy Petrokil niezbędne były również wszystkie
nieujawnione mu dane liczbowe zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny tego
wykonawcy.
Odwołujący wskazał także na naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi:
Z
ama
wiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jednakże również w tym zakresie nie podał
okoliczności faktycznych koniecznych dla skonstruowania zarzutu. Nie jest kwestionowane
przez Odwołującego, że oferta Petrokil zajmuje pierwszą pozycję w rankingu ofert.
Treść odwołania wskazuje, że podstawowym zarzutem stawianym przez Odwołującego
jest to, że mimo uwzględnienia jego poprzedniego odwołania, Zamawiający nie udostępnił mu
całej treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, zaczerniając większość liczb
przedstawionych w tych wyjaśnieniach i w związku z tym koncentruje się na wykazaniu
wadliwego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Petrokil.
Zgodzić się należy z Odwołującym, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Petrokil jest
ogólnikowe. Zauważyć także należy, że zasadą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest jego jawn
ość, a zatem wyłączenie tej jawności, jako wyjątek od zasady, winno
następować w szczególnie uzasadnionych sytuacjach i przy wykazaniu tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę. Skutkiem braku wykazania przez wykonawcę tajemnicy
przedsiębiorstwa jest bowiem odtajnienie informacji.
W analizowanym postępowaniu wykonawca Petrokil w całości objął tajemnicą
przedsiębiorstwa składane wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a zatem przejawił wolę
zachowania w poufności tych wyjaśnień, wskazał, że zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk stanowią
one tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże nie wykazał wszystkich przesłanek określonych w
tym przepisie, chociaż powinien to uczynić. Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp: N
ie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert
lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.(…)
Jak zostało wykazane w postępowaniu, Zamawiający ocenił skuteczność poczynionego
zastrzeżenia otrzymanych wyjaśnień opierając się na własnej ocenie, które z treści wyjaśnień
mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawców i podjął decyzję o ich częściowym
utrzymaniu
w poufności, a w pozostałym zakresie o ich odtajnieniu. Zamawiający w części
pozwalającej na kwestionowanie wyboru najkorzystniejszej oferty ujawnił treść wyjaśnień, przy
czym ucz
ynił to na takich samych zasadach w odniesieniu do obydwu wykonawców.
Odwołujący nie skorzystał jednak z tej możliwości i nie wniósł zarzutów, na które winno się
składać nie tylko samo podanie przepisu ustawy Pzp (niezależnie od ww. formy takiego
przedstawienia),
ale przede wszystkim podanie okoliczności faktycznych, które mogłyby
wskazywać na wypełnienie się przesłanek odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Petrokil.
Odwołujący, mając ww. udostępnione mu informacje niezbędne dla oceny w zakresie
chara
kteru ceny oferty, tj. czy wypełnia ona kryteria uznania jej za rażąco niską, oraz wiedzę
w przedmiocie zamówienia, nie zakwestionował tej ceny, jako rażąco niskiej. Należy zatem
uznać, iż nie budziła ona jego zastrzeżeń, że nie uznawał, że cena oferty tego wykonawcy jest
nierealistyczna. Skoro cena oferty
za przedmiot zamówienia nie została wskazana przez
Odwołującego jako rażąco niska, i skoro w kalkulacji kosztów zostały uwzględnione wszystkie
elementy, na co wskazuje brak przedstawienia argumentacji w o
dwołaniu odnośnie tego jakich
informacji wyjaśnienia nie zawierają, chociaż powinny zawierać, to wielkości liczbowe
przypisane do tych elementów kalkulacji, same w sobie, nie mogą wpływać na zmianę tej
oceny. Poziom zysku założonego przez wykonawcę Petrokil jest Odwołującemu znany.
Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania (chociaż w okolicznościach sprawy było to
możliwe), że przy znanej mu ilości i powierzchni dezynsekcji w trakcie trwania umowy i
znanemu mu faktowi zatrudnienia dwóch techników na umowę o pracę oraz wiedzy w zakresie
zastosowanego, znanego mu preparatu, nie jest możliwe wykonanie zamówienia za cenę, jaką
zawiera oferta Petrokil. Nadto O
dwołujący nie tylko nie podniósł zarzutów wskazujących na
istnienie jego zdaniem podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Petrokil, ale też nie wykazał
lub
nie uprawdopodobnił, że dopiero w razie udostępnienia mu danych liczbowych
odnoszących się do ujawnionych mu poszczególnych pozycji wyjaśnień rażąco niskiej ceny
oferty wykonawcy Pestokil mogłoby nastąpić wykazanie, że zaoferowana cena nie pozwala na
należyte wykonanie zamówienia bez straty, bądź wykazanie przez niego, że oferta tego
wykonawcy podlega odrzuceniu z uwag
i na jej sprzeczność z SIWZ.
Zauważenia wymaga, iż wbrew stanowisku Odwołującego, informacje np. dotyczące
nazwy dostawcy czy kwot zakupu,
wynagrodzenia i jego pochodnych dwóch techników,
sposób organizacji pracy, nazwy partnerów handlowych i oferowane przez nich ceny, umowy
z podmiotami prywatnymi,
nieodtajnione przez Zamawiającego w wyniku uwzględnienia
odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w myśl art. 186 ust. 2 ustawy Pzp,
obiektywnie mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Dokonanie częściowego odtajnienia
wyjaśnień jest nową czynnością Zamawiającego, a jak zostało to podniesione powyżej, dla jej
skutecznego
podważenia z uwagi na brak pełnego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przez
wykonawcę, konieczne było wykazanie przez Odwołującego braku możliwości postawienia
prawidłowych zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty wykonawcy Pestokil. To
jednak nie nastąpiło.
W podsumowaniu, należy ponownie stwierdzić, iż udostępnione Odwołującemu informacje
dotyczące oferty wykonawcy Pestokil i wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są wystarczające dla
prawidłowego postawienia zarzutów podważających wybór oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej.
Brak ujawnienia pozostałych informacji zawartych w wyjaśnieniach
(zaczernionych pr
zez Zamawiającego) nie pozbawiał zatem Odwołującego możliwości
zakwestionowania tej czynności Zamawiającego, co ma szczególne znaczenie z uwagi na to,
że postępowanie jest o wartości podprogowej i w związku z tym ma do niego zastosowanie
art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z tym, w okolicznościach rozpatrywanej sprawy, brak sformułowania
prawidłowych zarzutów, pomimo istnienia takich możliwości, w ocenie Izby nie może
skutkować daniem wykonawcy kolejnej szansy na podważanie czynności Zamawiającego w
postaci wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołanie winno być bowiem wnoszone w terminie
określonym w ustawie Pzp i spełniać wymogi przewidziane w ustawie.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach p
ostępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………….
1.
Oddala odwołanie w zakresie części 1 zamówienia;
2.
Umarza postępowania w zakresie części 2 zamówienia,
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
-
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w ter
minie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 845/20
U z a s a d n i e n i e
Politechnika Warszawska
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub
„ustawa”, w trybie przetargu nieograniczonego na: Świadczenie usług dezynsekcji i deratyzacji
w Domach Studenckich Politechniki Warszawskiej cz
ęść 1 dezynsekcja, część 2 deratyzacja;
znak sprawy ZP.U.SE.4.2020 L.dz.: DZP.261.9.2020.
Wartość zamówienia nie przekracza
kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 505520-N-2020 z
dnia 13 lutego 2020 r.
Zamawiający zamieścił Specyfikację istotnych warunków zamówienia
(dalej:
„SIWZ”) na stronie internetowej.
W dniu 17 kwietnia 2020 r.
Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Pestokil sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu (dalej:
„Prestokil”). W dniu 20 kwietnia 2020 r. wykonawca M. P. prowadzacy działalność
gospodarczą pod nazwą M. M. P. ABAPEST Zakład Deratyzacji Dezynsekcji i Dezynfekcji
(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, wskazując, że czyni to od niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego w części 1 i 2 postępowania, tj. od:
1)
zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę
Pestokil;
2) dokonania wyboru oferty wykonawcy Pestokil jako najkorzystniejszej oraz zaniechania
dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej;
z ostrożności procesowej od:
3)
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Pestokil z uwagi na złożenie
niewystarczających wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
4)
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Pestokil z uwagi na jej
niezgodność z treścią SIWZ.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak
wykonania czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu,
wniesionym przez Odwołującego 10 marca 2020 r. i uwzględnionym przez Zamawiającego
w całości (w zakresie wszystkich zarzutów);
2) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w z
wiązku z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w
związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. z dnia 9 lutego 2018 r., Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm., dalej: „uznk")
poprzez błędne przyjęcie, że wykonawca Pestokil wykazał, iż wszystkie informacje i
dokumenty zawarte w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny a zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 2 uznk, podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do krytycznego zweryfikowania
czy wykonawca
Pestokil wykazał wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk;
z ostrożności procesowej:
3)
art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art.
90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Pestokil, pomimo że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by
uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, względnie złożone
wyjaśnienia potwierdzają, że oferta wykonawcy Pestokil zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca Pestokil nie wykazał, że jego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny;
4)
art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Pestokil w sytuacji, gdy ww. wykonawca zaoferował
realizację zamówienia w sposób niezgodny z SIWZ;
5) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru
oferty wykonawcy Pestokil jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
1)
unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy Pestokil jako najkorzystniejszej;
2)
dokonał ponownego badania i oceny ofert;
3)
odtajnił (ujawnił) i niezwłocznie udostępnił Odwołującemu dokumenty i informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Pestokil w piśmie stanowiącym
odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny;
4)
ewentualnie odrzucił ofertę wykonawcy Pestokil z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej
ceny i niewykazanie, że oferta tego wykonawcy jest ofertą realną;
5)
ewentualnie odrzucił ofertę wykonawcy Pestokil z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ
w zakresie sposobu wykonania zamówienia.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 186 ust.
2 ustawy Pzp
Odwołujący podał m.in., iż w dniu 10 marca 2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie
w postępowaniu, kwestionując w nim szereg czynności i zaniechań, jakich dopuścił się
Zamawiający w postępowaniu. Odwołaniu temu została nadana sygn. akt KIO 510/20.
Zamawiający, za pośrednictwem poczty e-mail w dniu 17 marca 2020 roku oraz pisemnie dnia
24 marca 2020 roku, przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż
uwzględnia odwołanie w całości. Odpowiednio do powyższego, na podstawie art. 186 ust. 2
ustawy Pzp, Izba postanowieniem z dnia 25 marca 2020 r.
umorzyła postępowanie
odwoławcze. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w sytuacji
opisanej powyżej zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Tymczasem w niniejszej
sprawie Zamawiający, mimo uwzględnienia odwołania w całości, nie wykonał żądań
odwołania. W poprzednim odwołaniu Odwołujący domagał się jasno i wyraźnie, aby
Zamawiający odtajnił (ujawnił) i niezwłocznie udostępnił Odwołującemu dokumenty i
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Pestokil w piśmie
stanowiącym odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zatem Odwołujący
domagał się odtajnienia (ujawnienia) i niezwłocznego udostępnienia wszystkich dokumentów
wszystkich informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, bez żadnych wyłączeń
czy ograniczeń. Natomiast jak wynika z otrzymanego w dniu 15 kwietnia 2020 r.
zawiadomienia o odtajnieniu informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie treści wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp złożonych przez wykonawcę Pestokil, Zamawiający,
wbrew oświadczeniu o uwzględnieniu odwołania w całości i niezgodnie z ww. żądaniem
odwołania, dokonał jedynie częściowego, a wręcz minimalnego odtajnienia treści dokumentów
i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Pestokil.
Zdaniem Odwołującego praktycznie wszystkie istotne informacje i dokumenty,
przedstawiające sposób kalkulacji ceny przez wykonawcę Pestokil, pozostały nieujawnione,
gdyż Zamawiający je zaczernił, skutecznie uniemożliwiając Odwołującemu jakiekolwiek
zapoznanie się z nimi. Takiego postępowania Zamawiającego nie sposób zaakceptować, gdyż
stanowi ono oczywiste i rażące naruszenie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1,
ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 uznk Odwołujący podał, że, jak wynika z
otrzymanego w dniu 15 kwietnia 2020 r. zawiadomienia o odtajnieniu informacji, które nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w zakresie treści wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp złożonych
przez wykonawcę Pestokil, Zamawiający, wbrew oświadczeniu o uwzględnieniu odwołania w
całości i niezgodnie z ww. żądaniem odwołania, dokonał jedynie częściowego, a wręcz
minimalnego odtajnienia treści dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez Pestokil. Odwołujący powtórzył wyżej przedstawiona ocenę co do
zakresu nieujawnionych informacji. O
dwołujący podkreślił, że bez zapoznania się z całością
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny nie jest w stanie sprawdzić, czy wykonawca Pestokil
faktycznie wykazał w nich, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, bez zapoznania się
z całością wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, nie ma realnej możliwości sprawdzenia,
czy Zamawiający dokonał prawidłowego badania oferty wykonawcy Pestokil, w szczególności
czy nie zaniechał jej odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny lub nieudzielenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny. Odwołujący przywołał art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i stwierdził, że z
literalnego brzmienia tego
przepisu wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie z wykazaniem, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Brak ww. wykazania powoduje natomiast, że
zastrzeżenie jest bezskuteczne, a informacje powinny zostać ujawnione przez
Zamawiającego. Dotyczy to także zastrzegania dokumentów składanych na późniejszym
etapie postępowania, np. wyjaśnień ceny. Odwołujący przywołał wyroki KIO z dnia 02 marca
2015 r., sygn. akt KIO 279/15, z dnia 21 grudnia 2016 r., sygn. akt: KIO 2322/16, z dnia 25
stycznia 2016 r., sy
gn. akt KIO 2861/15, KIO 31/16. Odwołujący podkreślił, że przepis art. 8
ust 3 ustawy Pzp wymaga wykazania przez wykonawcę, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, a nie tylko uzasadnienia. W tym zakresie Odwołujący przywołał
wyroki
KIO z dnia 30 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1743/16, z dnia 4 sierpnia 2015 r., sygn.
akt KIO 1538/15, KIO 1548/15, KIO 1549/15, z dnia 4 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 84/16.
Odwołujący stwierdził, że w piśmie datowanym na 29 lutego 2020 r., wykonawca Pestokil
zawarł zdawkowe, wręcz symboliczne uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia o następującej
treści: Informacje zawarte w dalszej części pisma i dołączonych załącznikach zawierają dane
podlegające ochronie i nie mogą być udostępniane do wiadomości publicznej, będąc
informacjami zawierającymi tajemnicę Przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z dnia 16
kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2003 Nr 153 poz.
1503 ze zmianą). W powyższym uzasadnieniu zastrzeżenia wykonawca Pestokil generalnie
ograniczył się do nic nie wnoszących do sprawy ogólników, wręcz frazesów. Wykonawca
Pestokil przede wszystkim jednak w żaden sposób nie uzasadnił, nie mówiąc już o wykazaniu,
dlaczego: „informacje zawarte w dalszej części pisma i dołączonych załącznikach zawierają
dane podlegające ochronie i nie mogą być udostępniane do wiadomości publicznej, będąc
informacjami zawierającymi tajemnicę Przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z dnia 16
kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Powyższe uzasadnienie nie zawiera
żadnych konkretnych informacji i niczego nie wyjaśnia, równie dobrze mogło by go w ogóle nie
być. Wykonawca Pestokil nie wyjaśnił nawet, czy zastrzeżone przez niego informacje to
informacje techniczne, technologiczne czy organizacyjne lub posiadające wartość
gospodarczą. Odwołujący przywołał wyroki KIO z dnia 21.12.2016 sygn. akt: KIO 2322/16; z
dnia 24.02.2017, sygn. akt: KIO 242/17, z dnia 10 maja 2018 r., sygn. akt 783/18).
Następnie Odwołujący stwierdził, że jeżeli nawet przyjąć, że pisząc, że: „Informacje
zawarte w dalszej części pisma i dołączonych załącznikach zawierają dane podlegające
ochronie i nie mogą być udostępniane do wiadomości publicznej,” wykonawca Pestokil miał
na myśli, że informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób, względnie że uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności, to w żaden sposób tego nie uzasadnił, nie mówiąc już o
wykazaniu.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 4 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 84/16 i
podał, że wykonawca Pestokil nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów
potwierdzających zasadność zastrzeżenia ww. dokumentów i informacji. Wykonawca Pestokil
ograniczył się wyłącznie do zdawkowych i gołosłownych twierdzeń i zapewnień składanych
Zamawiającemu, mimo że przynajmniej część okoliczności mających uzasadniać dokonane
zastrzeżenie można było bez trudu wykazać przedstawiając odpowiednie dowody, np.
istnienie odpowiednich klauzu
l umownych,. Skoro tak, to umowy zawierające te klauzule, a
przynajmniej wyciągi z nich, powinny zostać przedstawione Zamawiającemu. Elementem
konstytuującym tajemnicę przedsiębiorstwa jest podjęcie przez przedsiębiorcę niezbędnych
działań w celu zachowania określonych informacji w poufności. Wykonawca Pestokil podjęcia
takich działań w żaden sposób nie wykazał. Niezależnie od tego, że wykonawca Pestokil nie
wykazał powyższych okoliczności, podkreślenia zdaniem Odwołującego wymaga, że samo
zawarcie umowy o
zachowaniu poufności (jeżeli w ogóle miało miejsce) nie dowodzi istnienia
przesłanki posiadania wartości gospodarczej przez informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Innymi słowy zawarcie umowy o zachowaniu poufności nie kreuje jeszcze
tajemn
icy przedsiębiorstwa, gdyż trzeba wykazać istnienie wszystkich pozostałych elementów
wyliczonych w art. 11 ust. 4 uznk.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający winien odtajnić
(ujawnić) całość dokumentów i informacji składających się na wyjaśnienia dotyczące
wyliczenia ceny, bez żadnych wyłączeń ani ograniczeń. Wykonawca Pestokil zastrzegając ww.
dokumenty i informacje nie wywiązał się z obowiązku jednoczesnego wykazania, że
zastrzegane dokumenty i informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ni
ezależnie od powyższego w ocenie Odwołującego zachodzą co najmniej uzasadnione
podejrzenia, że ww. dokumenty i informacje zastrzeżone przez wykonawcę Pestokil nie mogą
być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Tym samym ich zastrzeżenie było i jest bezpodstawne. Definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 2 uznk zgodnie z którym przez tajemnicę
przedsiębiorstw rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W ocenie Odwołującego
dokumenty i informacje zastrzeżone przez wykonawcę Pestokil nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk, dlatego też zgodnie z dyspozycją zawartą w wyroku
Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt 111 CZP 74/05) Zamawiający
winien je odtajnić. Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie w jaskrawy sposób naruszy
obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę jawności postępowania oraz zasadę
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji. Powszechną praktyką
wykonawców jest zastrzeganie wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Tymczasem w świetle orzecznictwa KIO w znakomitej większości wypadków brak jest
jakichkolwiek podstaw do dokonywania takiego zastrzeżenia, gdyż informacje zawarte w ww.
wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, względnie wykonawcy dokonując ich zastrzeżenia nie wykazali, że
zastrzegane
informacje
to
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Odwołujący zwrócił
uwagę na stanowisko KIO wyrażone w wyrokach: z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt: KIO
2360/14, z dnia 7 listopada 2014 r., sygn. akt: KIO 2184/14, KIO 2185/14, z dnia 14
sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO 1866/13, z dnia 7 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1072/11, z
dnia 1 sierpnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 745/08,
z dnia 27 października 2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1110/08, w wyroku z dnia 29 grudnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1455/08 oraz
podkreślił, że ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał i przywołał
wyrok KIO:
z dnia 14 października 2014 r., sygn. akt KIO 1833/14.
W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że zaniechanie przez Zamawiającego
zweryfikowania podstaw zastrzeżenia przez wykonawcę Pestokil wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny, stanowi poważne naruszenie przepisów ustawy Pzp. Jest bowiem bardzo
prawdopodobne, że zastrzeżone dokumenty i informacje nie zawierają żadnych informacji,
które zasługiwałby na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa, a respektowanie ich
zastrzeżenia ma uniemożliwić Odwołującemu złożenie odwołania rzeczowo kwestionującego
zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny lub oferty
niezgodnej z SI
WZ. I tylko taki cel przyświeca Zamawiającemu. W ocenie Odwołującego
faktycznym powodem zastrzeżenia przez wykonawcę Pestokil ww. dokumentów i informacji
nie była chęć i potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale
dążenie do maksymalnego utrudnienia konkurencji, w tym Odwołującemu, weryfikacji
złożonych wyjaśnień jak i samej oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Poprzez bezprawne
zastrzeżenie wykonawca Pestokil chce uniemożliwić innym wykonawcom sprawdzenie, czy
faktycznie uczynił zadość obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 28 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1483/15.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp
w związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, Odwołujący podkreślił, że powyższy
zarzut postawił wyłącznie z ostrożności procesowej, tj. na wypadek nieuwzględnienia przez
Izbę zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust.
3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 uznk poprzez błędne przyjęcie, że Pestokil wykazał,
iż wszystkie informacje i dokumenty zawarte w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny a
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do krytycznego
zweryfikowania czy Pestokil wykazał wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk.
Dopuszczalność formułowania takiego rodzaju zarzutów (tj. zarzutów ewentualnych) nie budzi
wątpliwości w orzecznictwie KIO, co potwierdza m.in. wyrok z dnia 22 lutego 2018 r., sygn. akt
KIO 272/18, oraz z dnia 10 maja 2018 r., sygn. akt KIO 783/18.
Odwołujący zauważył, że wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp
oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma
charakteru rażąco niskiej. Stosownie do przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Odwołujący
przywołał wyrok KIO z dnia 27 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1148/18 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 2214/06. Dla obalenia
powstałego domniemania nie wystarczy złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych (zob. np. wyrok KIO z dnia 17 października 2016 sygn. akt KIO
1851/16, wyrok KIO z dnia 10 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2017/16). Wyjaśnienia powinny
być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę
tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie
mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 ustawy Pzp mówi
o dowodach na ich potwierdzenie. W przypadku, kiedy wezwanie dotyczy ceny oferty,
wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny, bowiem to wykonawca
wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym
stanie faktyczny
m powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska.
Istotne jest, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego. Celem składanych
wyjaśnień jest bowiem stworzenie u zamawiającego podstaw do stwierdzenia, że podejrzenie
dotyczące rażąco niskiej oferty było nieuzasadnione. Na konieczność przedstawienia
szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko
do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny, ale również do przedstawienia dowodów na
ich popa
rcie tak, aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia.
Prawo zamówień publicznych nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany
jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty.
Każdy wykonawca ma obowiązek złożyć profesjonalne i kompletne wyjaśnienia sposobu
kalkulacji ceny oraz załączyć dowody dotyczące elementów ceny mających wpływ na jej
wysokość w terminie wskazanym w wezwaniu. W ocenie Odwołującego w pełni uzasadnione
jest podejrzenie,
że przedstawione przez Pestokil wyjaśnienia zawierają niekompletne
informacje w zakresie kalkulacji ceny i jej składowych, poddanych weryfikacji przez
Zamawiającego. Dodatkowo w pełni uzasadnione jest podejrzenie, że Przystępujący nie
załączył wiarygodnych dowodów lub w ogóle pominął dowody potwierdzające jego
wyjaśnienia.
Odwołujący stwierdził, że dokonując oceny wyjaśnień dotyczących ceny uznać należy, że
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez jego
niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Pestokil mimo tego, że wykonawca ten nie udowodnił,
że cena przez niego zaoferowana nie jest ceną rażąco niską.
W uzasadnieniu postawionego
z ostrożności procesowej zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Pestokil w sytuacji gdy oferta ww. wykonawcy nie odpowiada SIWZ
, Odwołujący
podał, że mając na uwadze zarzuty i żądania oraz argumentację przedstawioną powyżej,
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zauważył również, że uwzględnienie przez Zamawiającego całości zarzutów
niniejszego odwołania, stosownie do art. 186 ust. 2 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy,
umożliwi usunięcie występującej wady postępowania, a KIO będzie uprawniona do umorzenia
postępowania odwoławczego. Zamawiający, zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp,
nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Zasadne byłoby więc
uwzględnienie zarzutów niniejszego odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi
na odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie.
Pismem z dnia 26 czerwca 2020 r.
, które wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 29 czerwca
2020 r.,
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której uwzględnił odwołanie w zakresie
części 2, stwierdzając, że po szczegółowej analizie złożonych wyjaśnień uznał, że w
wyjaśnieniach z dnia 29.02.2020 r. faktycznie, wykonawca Pestokil nie złożył wyjaśnień w
zakresie deratyzacji skupiając się na wyliczeniach dotyczących dezynsekcji. Tym samym, o ile
nie zostanie wniesiony sprzeciw w zakresie uwzględnienia w tym zakresie odwołania,
Zamawiający na podstawie art. 186 ust. 4 a ustawy Pzp wniósł o nierozpatrywanie zarzutów
dotyczących części 2 przedmiotu zamówienia. W przypadku wniesienia sprzeciwu
Zamawiający wniósł o obciążenie przystępującego kosztami postępowania, o ile odwołanie
zostanie uwzględnione z uwagi na potwierdzenie się zarzutów w stosunku do części 2
przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie części 1 ze względu
na bezzasadność postawionych zarzutów. W uzasadnieniu swojego stanowiska w tym
zakresie,
Zamawiający podał m.in., że w dniu 10 marca 2020 r. otrzymał kopię odwołania na
czynność zaniechania ujawnienia pytań jakie zamawiający wystosował do wykonawcy Pestokil
Sp. z o.o.,
zaniechanie odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz trzech identycznych
zarzutów jak w niniejszym odwołaniu, złożonych z ostrożności procesowej dotyczących
odrzucenia oferty.
Zamawiający uznał za słuszne stanowisko, że brak przekazania zapytania
jakie wystosował do wykonawcy oraz brak przekazania wyjaśnień w zakresie, w jakim nie
zawierają one informacji stanowiących informacje handlowe i organizacyjne był
nieuzasadniony.
Tym samym uwzględnił odwołanie w całości. W wyniku ponownej analizy
złożonych wyjaśnień, w tym mając na uwadze zasadę równego traktowania wykonawców oraz
stanowisko obu wy
konawców, w tym stanowisko Odwołującego co do tego jaki zakres
informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, zaciemniając wartości jakie nie są znane
powszechnie i stanowią element indywidulanych kalkulacji wykonawców przekazał złożone
wyjaśnienia. Zamawiający chcąc również zachować zasadę równego traktowania wszystkich
wykonawców unieważnił pierwotną czynność wyboru i dokonał jej ponownie po przekazaniu
złożonych wyjaśnień. W wyniku ponownej czynności wyboru Odwołujący pismem z dnia 20
kwietnia 2020 wniósł kolejne odwołanie, zarzucając Zamawiającemu zarzuty wskazujące, że
zasada równego traktowania wykonawców jest również przez Odwołującego traktowana jako
naczelna zasada udzielania zamówień publicznych. Zamawiający stwierdził, że dokonując
oceny stanu fak
tycznego, w tym złożonych w postępowaniu wyjaśnień przez podmiot, który
złożył ofertę najkorzystniejszą oraz przez Odwołującego, który był również wezwany do
złożenia wyjaśnień uznał, że złożone wyjaśnienia w pełni wyjaśniają i udowadniają, że
wykonawca Pe
stokil gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. W
postępowaniu zostały złożone dwie oferty, których wartości do porównania były zbliżone do
siebie. Wartość oferty wynikała z formularza cenowego, gdzie należało dokonać przeliczenia
matematyczneg
o ceny netto za 1 m2 świadczonej usługi przez szacunkową powierzchnię
wskazaną przez Zamawiającego. Tak więc jedyną podstawą do ewentualnego podważania
ceny ofertowej winno być zakwestionowanie wartości ceny wykonywania usługi za 1 m2
świadczonej usługi.
Z
amawiający podniósł, że odwołanie w żaden sposób nie uzasadnia podniesionych
zarzutów, oparte zostało tylko i wyłącznie na ogólnikach, a wręcz sprowadza się do
przeklejenia wyrwany
ch z. kontekstu części orzeczeń wydanych w innych sprawach, które
odnoszą się do kwestii utajania, uzasadniania utajniania itp., jednakże cytowane, orzeczenia
nie
odnoszą się do stanu faktycznego, który za każdym razem i również w tym przypadku jest
stanem indywidulanym.
Indywidualność stanu faktycznego sprowadza się do tego z jakim
przedmiotem zamówienia mamy do czynienia i jakie elementy są konieczne i niezbędne do
tego, aby przedmiot zamówienia wykonać należycie. Przedmiotem zamówienia jest
wykonywanie usługi dezynsekcji realizowanych w ilości i częstotliwości wg rzeczywistych
potrzeb Zamawiającego, z zaznaczeniem minimalnej ilości w roku (§ 1 ust. 1 istotnych dla
stron postanowień jakie zostaną wprowadzone do treści zawieranej umów. Z dalszych
postanowie
ń przyszłej umowy wynika, że ilości podane w formularzu cenowym są ilościami
szacunkowymi i
służyły zamawiającemu jedynie dla celów porównania złożonych ofert. W
tabeli stanowiącej formularz cenowy zostały podane powierzchnie budynków wraz z ilością
wykonywania usługi, które są wartościami dla celów zbudowania ceny niezbędnej do
porównania ofert. Zgodnie z § 4 ust. 1 wykonawca zobowiązał się do wykonywania usług w
pomieszczeniach każdorazowo wskazanych przez Zamawiającego oraz na powierzchni przez
niego wyznaczonej.
Mając na uwadze powyższe wartością najistotniejszą, znaną
Odwołującemu od dnia otwarcia ofert jest cena usługi na 1 m2 wykonywanej usługi,
szacowana powierzchnia -
wartość znana, szacowana krotność — wartość znana, preparat
jakim wykonawca zmierza realizować usługę - informacja znana, bowiem ujęta w ofercie i
nieutajniona. Wszystkie te informacje, najważniejsze dla ewentualnego podważenia ceny czy
treści oferty wynikają z treści oferty. Tym samym, gdyby Odwołujący posiadał faktycznie
jakiekolwiek argumenty czy to w kwestii istnienia rażąco niskiej ceny, czy odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp to już z treści samej oferty powinien był dokonać
stosownych wyliczeń i wykazać, że w ogóle mamy do czynienia z ceną rażąco niską.
Natomiast
Odwołujący zbudował swoje odwołanie na ogólnikach, wyrwanych z kontekstu
ogólnych sformułowaniach dotyczących definiowania rażąco niskiej ceny, jej wyjaśniania i
przeprowadzania dowodów, etc. Odwołujący wszystkie swoje zarzuty opiera na zasadzie
równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze tę zasadę Zamawiający równio
potraktował wszystkich wykonawców, w pierwszej kolejności nie ujawniając złożonych
wyjaśnień, a następnie odtajniając jedynie treści bez szczegółowych wartości liczbowych
dotyczących wynagrodzenia miesięcznego pracowników, szacowanych kosztów dojazdu, diet
pracowników czy kosztów ich noclegów, opierając się bezwzględnie na zasadzie równego
traktowania wykonawców, uznając bowiem, że szczegółowe dane liczbowe nie muszą, a
wręcz nie mogą być ujawniane i to nie jest kwestia podmiotu, które je utajnia tylko uznania, że
w obu przypadkach są to informacje gospodarcze i organizacyjne każdego z podmiotów.
Zam
awiający zauważył, że Odwołujący twierdzi, że wyjaśnienia i dowody załączane do
składanych wyjaśnień są tajemnicą handlową przedsiębiorstwa w jego przypadku, natomiast
kwestionuje utajnienie takich samych informacji u innego wykonawcy.
Nie jest tak, że
Odwołujący posiada jakieś szczególnie uwarunkowania organizacyjne, logistyczne czy
jakiekolwiek know
how na świadczenie usługi dezynsekcji, która to usługa polega na
„opryskiwaniu” pomieszczeń w których znajdują się pluskwy czy inne insekty. Nie jest również
tak, jak twierdzi O
dwołujący, że ilość stron uzasadnienia w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa powoduje, że dana informacja staje się tajemnicą. To nie obszerność
złożonych wyjaśnień tylko wartość merytoryczna stanowi podstawy do stwierdzenia, czy
Z
amawiający może mieć pewność jakości wykonanej usługi. W tym konkretnym przypadku
jakość wykonanej usługi jest równa preparatom stosownym do dezynsekcji. To że Odwołujący
zawarł wyjaśnienia na 15 stronach, z czego 2,5 strony to wyliczenia, z czego jeszcze 1 strona
to powtórzenie tego co już jest w ofercie (ilość metrów i cena jednostkowa), a pozostałych 12,5
stron to ogólne twierdzenia lub przepisane fragmenty orzeczeń, zacytowany przepis art. 11
uznk, nie
powoduje, że zawartość merytoryczna złożonych wyjaśnień staje się tajemnicą, a
dokładnie ta sama zawartość merytoryczna w innym przypadku tajemnicą nie jest. Prawdą
jest, że wykonawca wybrany napisał swoje uzasadnienie na jedną stronę, ale Zamawiający po
zapoznaniu się z treścią złożonych wyjaśnień w sferze merytorycznej, tj., w zakresie
dokonanych wyliczeń i wskazania konkretnych kwot np. kosztu wynagrodzenia pracowników,
kosztu zakupu środków do dezynsekcji uznał, że zarówno w jednym jak i w drugim przypadku
żaden z podmiotów konkurencyjnych nie posiada dostępu do tej wiedzy, a więc obaj mieli
prawo do utajnienia tych informacji.
Koszt wynagrodzenia pracowników bez wątpienia jest
informacją niejawną nie tylko w oparciu o przepisy ustawy o zachowaniu uczciwej konkurencji,
ale również w oparciu o przepisy kodeksu pracy. Nie ujawnia się takich informacji publicznie,
a pracodawca ma obowiązek do udzielenia wszystkich informacji (w tym o zarobkach) w
przypadku postępowania sądowego. Dzieje się tak na żądanie organów ścigania, wymiaru
sprawiedliwości, organów podatkowych, PIP-u i ZUS-u. Tak więc nie treść uzasadnienia
zawarta w piśmie a przepisy prawa stanowią o tajemnicy. Bez wątpienia informacja ta stanowi
tajemnicę i nie jest konieczne pisanie uzasadnienia w tej kwestii, bowiem okoliczności
niesporne nie wymagają przeprowadzania dowodu. Podkreślić należy, że porównując
wyjaśnienia obu podmiotów są one niemalże identyczne, skoro zatem Odwołujący składając
wyjaśnienia uznaje, że wynagrodzenie pracowników, koszty eksploatacji samochodu czy cena
środków niezbędnych do świadczenia usługi stanowią tajemnicę, to dokładnie te same
informacje stanowią tajemnicę dla innych podmiotów. Zamawiający podkreślił, że złożenie
odwołania ogólnego, bez nawet próby postawienia zarzutu rażąco niskiej ceny podczas, gdy
znana jest wartość 1 m2 wykonywanej usługi, a jedynie podpieranie się ogólnikami, w zakresie
tego, że wyjaśnienia powinny być odtajnione nie może podlegać ochronie prawnej. Gdyby
Odwołujący posiadał jakiekolwiek zarzuty merytoryczne w stosunku do wybranej oferty
zawarłby w odwołaniu konkretne zarzuty w stosunku do treści oferty, czego zdaniem
Zamawiającego nie uczynił. Nie postawiono żadnych zarzutów odnoszących się do art. 89
ustawy Pzp,
a to właśnie ten artykuł odpowiada, za zakwestionowanie prawidłowości
dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej w świetle art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Następnie Zamawiający podniósł, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
naruszeniem art. 8 ust.1, 2 i 3 ustawy Pzp
nie podlega prawu do zaskarżenia. Tym bardziej,
że poprzez czynność faktyczną tj. utajnienie własnych wyjaśnień Odwołujący potwierdza
prawo dla innych wykonawców do utajnienia wyjaśnień oraz prawo dla Zamawiającego do ich
nieodtajniania. Skoro zdaniem samego O
dwołującego informacje te stanowią tajemnicę, to
zarzut ten jest całkowicie bezzasadny. Brak ujawnienia konkretnych wartości nie stanowi
naruszenia zasady jawności, w tym w szczególności, gdy Odwołujący nie podważa, że
możliwe jest prawidłowe wykonanie usługi za cenę wskazaną w treści oferty. W żadnym
miejscu odwołania nie ma bowiem stwierdzenia, że cena 0,38 zł za 1 m2 dokonywania oprysku
jest ceną nierynkową nieadekwatną do przedmiotu zamówienia, czy, że za tę cenę nie da się
wykonać należycie przedmiotu zamówienia. Tym bardziej, że jak pokazuje rynek, usługi te nie
drożeją, sam bowiem Odwołujący w roku 2019 zaoferował świadczenie usługi za kwotę 0,66
zł za 1 m2 (tym samym preparatem), a obecnie tę samą usługę zaoferował za 0,46 zł. Mając
na uwadze powyższe nie jest uzasadnieniem do uwzględnienia odwołania samo stwierdzenie,
że Wykonawca nie wykazał wszystkich przesłanek do uznania, iż informacje mają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa, tym bardziej, że nie podlega to zaskarżeniu. Odwołujący nie
zgłaszał zastrzeżeń co do gospodarczej wartości informacji, wskazując jedynie, iż istotą
zarzutu jest niedostateczne uzasadnienie utajnienia wyjaśnień RNC. Odwołujący nie odnosił
się zatem do samych informacji jako takich (w znacznej części ujawnionych. Nie odnosi, że
także do tego, że sam zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa własne wyjaśnienia złożone
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
, co zdaniem Zamawiającego ma istotny wpływ dla
stawianych za
rzutów. Zamawiający oświadczył, że dokonał wszystkich czynności w
postępowaniu w sposób nienaruszający zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców decydując o odtajnieniu jedynie w części wyjaśnień. Mniej obszerne
uzasadnienie nie oznacz
a, jego braku czy też tego, że badanie zasadności uznania informacji
za tajemnicę przedsiębiorstwa ogranicza się wyłącznie do weryfikacji tej części wyjaśnień, z
pominięciem merytorycznej wartości informacji. Zamawiający bowiem oceniał wyjaśnienia jako
całość.
Zamawiający nie zgodził się z koniecznością składania dowodów na podjęcie działań, czy
wdrożenie jakiś szczególnych procedur co do prawa utajnienia, stwierdzając, że to nie
procedury, a przepisy o tym d
ecydują. Tym bardziej, że Odwołujący w piśmie wskazuje na
umowy o zachowaniu poufności, a sam takich dokumentów również nie przedstawia, jego
uzasadnienie w zakresie rzekomych procedur sprowadza się do tego, że pisze o zahasłowaniu
komputerów w firmie, co jest absolutnie bez znaczenia, bowiem usługi nie wykonuje się z
wykorzystaniem
sprzętu komputerowego. Wyjaśnienia składane przez Odwołującego są
zdaniem Z
amawiającego ogólnikami składanymi w każdym postępowaniu, o czym świadczą,
pomyłki w tekście w zakresie publikatorów przepisów (str. 8) co oznacza, że Odwołujący robi
„kopiuj -wklej” w każdym postępowaniu. Jedynym elementem indywidualnym jest ilość metrów
wykonywanej usługi. Tak też Zamawiający ocenił obydwa wyjaśnienia skupiając się na treści
merytorycznej,
a nie czytaniu orzeczeń.
Następnie Zamawiający zauważył, że Odwołujący pomimo otrzymania wyjaśnień poza
wartościami liczbowymi, które w zasadniczej części znał, bo wynikały one z treści oferty, w
ogóle nie odniósł się do rażąco niskiej ceny, nie dlatego, że jak twierdzi nie zna ich treści, ale
jedynie
dlatego, że zdaniem Zamawiającego niniejsze odwołanie miało na celu jednie
uniemożliwianie zawarcia umowy z uwagi na brak takiej możliwości do czasu ostatecznego
rozstrzygnięcia odwołania. Zdaniem Zamawiającego ograniczanie odwołania wyłącznie do
strony f
ormalnej skuteczności zastrzeżenia informacji, bez odniesienia się do zakresu
wyjaśnień (z którymi Odwołujący mógł się w zasadniczej części zapoznać), które dotyczyły
wyłącznie założeń przyjętych do kalkulacji ceny ofertowej, jest działaniem nieprawidłowym i
służy jedynie obstrukcji postępowania. Ponadto, aby twierdzić, że Zamawiający był
zobowiązany do odtajnienia wyjaśnień w szerszym zakresie niż to uczynił, Odwołujący
powinien był wykazać, że część wyjaśnień z jaką zapoznał się pozwalała przyjąć, iż pozostałe
dane również nie miały wartości gospodarczej. Brak wniosków w tym zakresie oznacza
zdaniem Zamawiającego, że Odwołujący faktycznie nie miał podstaw do podważenia
zasadności utrzymania klauzuli tajności.
Również zarzut podniesiony z ostrożności przez Odwołującego tj. naruszenie art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez nieprawidłową ocenę złożonych
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zdaniem Zamawiającego jest bezzasadny. Odwołujący
zasadniczo oparł ten zarzut na wytknięciu braku załączenia do wyjaśnień dowodów, co miało
decydować o niedostatecznej treści wyjaśnień, podczas gdy w jego wyjaśnieniach jako
dowody załączono referencje i certyfikaty, które świadczą o posiadanym doświadczaniu i
kompetencjach a nie kalkulacji ceny i
nie były brane pod uwagę. W żadnym miejscu złożonego
odwołania nie wskazano, że stawka świadczenia usługi jest niewystarczająca, chociaż
Odwołujący posiadał w tym zakresie wszelkie dane, którymi są minimalne wynagrodzenie za
pracę, wielkość koniecznych do wykonania usługi powierzchni krotność, oraz preparat.
Odnosząc się do braku dowodów Zamawiający stwierdził, że podziela stanowisko Sądów
Powszechnych o braku bezwzględnego obowiązku załączania dowodów i konieczności
indywidualnej oceny złożonych wyjaśnień. Jak już zostało wskazane zamawiający wezwał do
złożenia wyjaśnień jedynie ze względu na rozbieżność od szacunkowej wartości zamówienia,
która to wartość z uwagi na odmienną praktykę udzielania zamówień publicznych przez domy
studenckie, a nie w ramach za
mówienia realizowanego w ramach budżetu administracji
Centralnej PW było wartością wyższą, niż - jak się okazało - realna wartość wynikająca z cen
rynkowych.
Adekwatnym dla takiej konstrukcji zarzutu rażąco niskiej ceny jest wyrok Sądu
Okręgowego w Szczecinie z 3 lipca 2015 r. (sygn. VIII Ga 184/15), gdzie Sąd uznał, że KIO
nie podała z jakich konkretnie przyczyn cena oferty najkorzystniejszej jest rażąco niska,
skupiając się na brakach w wyjaśnieniach. Sąd wskazał, iż ocena wysokości ceny, jej rażącego
zan
iżenia nie może być dokonywana w oderwaniu od cen innych oferentów. Zamawiający
może odrzucić ofertę, jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień, a jeżeli zostaną złożone to może
je ocenić. Dopiero w razie stwierdzenia, że wyjaśnienia są niespójne, nierzetelne, aktualizuje
się po stronie zamawiającego uprawnienie do odrzucenia oferty. Samo wskazanie, że
zamawiający dokonuje oceny wyjaśnień wraz z dowodami nie oznacza, że oferent ma
obowiązek w każdym przypadku złożyć dowody. Oferent ma obowiązek jedynie wyjaśnienia,
a to zamawiający ma dokonać oceny czy wyjaśnienia wykazują, czy zaoferowana cena jest
rażąco niska. Wyjaśnienia mogą opierać się chociażby o przedstawienie wyliczeń, powołanie
się na źródła danych. Dalej w ocenie Sądu, nieprawidłowym było rozumowanie Izby, skoro
wniosek o tym, że zamawiający powinien odrzucić ofertę wywiedziono stąd, że zaniechanie
przedstawienia dowodów skutkuje automatycznie uznaniem, że wykonawca nie wykazał, aby
jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. Poleganie na literalnym brzmieniu przepisu,
interpretowanie go w sposób dosłowny, oderwany od jego celu sprzeciwia się celowi ustawy.
Przenosząc powyższe na stan sprawy wynikający z zakresu zarzutu ograniczonego przez do
zakwestionowania wyjaśnień wyłącznie z uwagi na brak dowodów należało wskazać, iż
formułowany wniosek prowadziłby do wypaczenia celu, dla którego prowadzone jest
postępowanie wyjaśniające, czyli ustalenia, czy zaoferowana cena pozwala na wykonanie
przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy. W reasumpcji dokonanych wywodów Sąd
stwierdził: Skoro Odwołujący w ogóle nie kwestionował wysokości ceny skupiając się
wyłącznie na brakach dowodowych, argumentacja ta nie mogła prowadzić z automatu do
uznania, iż cena oferty jest rażąco niską.
Następnie Zamawiający stwierdził, że całkowicie bezzasadny jest zarzut zaniechania
odrzucenia oferty na podstawi art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Ewentualnie jedynym zarzutem w
tym zakresie mogłoby być stwierdzenie, że zaoferowane preparaty nie spełniają oczekiwań
Z
amawiającego. Takich zarzutów nie ma, w związku z czym zarzut ten nie został w żaden
sposób prawidłowo postawiony i uzasadniony.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w
prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie.
Odwołanie w części 2, z uwagi na jego uwzględnienie w tej części przez Zamawiającego,
podlega umorzeniu wobec uwzględnienia odwołania w odniesieniu do tej części i braku
zgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego. W związku z tym w pkt 2 sentencji wyroku
postanowiono o umorzeniu postępowania w tym zakresie.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO jak i uchwałą Sądu
Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17, dotyczącą problematyki
wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, odwołanie uznać należy za dopuszczalne. W ww.
uchwale w odpowiedzi na
zapytanie prawne: „Czy w pojęciu "wybór najkorzystniejszej oferty"
z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164, z późń. zm.) mieści się prawo wniesienia odwołania od
wybo
ru najkorzystniejszej oferty, którego wadliwość polega na zaniechaniu odrzucenia oferty
podlegającej odrzuceniu?" Sąd Najwyższy udzielił następującej odpowiedzi: ,.Zarzuty
odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
PZP mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, któn/ złożył ofertę wybrana
przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu."
Identyczne stanowisko Sąd Najwyższy wyraził w uchwale z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt
III CZP 56/17. Ponadto, za wyrokiem Izby z dnia 10 maja 2018 r., sygn. akt: KIO 783/18,
Odwołujący wskazał, że: „w świetle obecnej linii orzeczniczej Izby uwzględniającej stanowisko
sadów okręgowych oraz Sądu Najwyższego, w postępowaniach o wartości zamówienia
poniżej tzw. progów unijnych należy dopuścić możliwość wnoszenia odwołań na zaniechanie
ujawnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie ze
stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w uchwale z 17 listopada 2017 r. sygn. akt III
CZP 58/17, wybór najkorzystniejszej oferty nie może być utożsamiany z ostatnią czynnością
w sekwencji następujących po sobie działań zamawiającego, lecz winien uwzględniać
czynności badania i oceny ofert złożonych przez wszystkich wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego. Jak stwierdził Sąd Najwyższy, wyliczenie przez
ustawodawcę w art. 180 ust 2 p.z.p. czynności zamawiającego podlegających
zakwestionowaniu odwołaniem nie musi oznaczać istotnego ograniczenia dostępności
odwołania jako środka prawnego w sprawach o udzielenie zamówień podprogowych,
niewątpliwie natomiast porządkuje przebieg tych postępowań i przez to usprawnia je, gdyż
osoby zamierzające zakwestionować działania zamawiającego korzystają z uprawnień do
wniesienia odwołania w odniesieniu do czynności finalizujących pewne etapy postępowania.
Ocena czynności zamykających takie etapy postępowania przed zamawiającym jako
legalnych bądź nielegalnych wymaga jednak uwzględniania działań i zaniechań
zamawiającego, które zadecydowały o ostatecznym kształcie czynności będącej w świetle art.
180 ust. 2 p.z.p. samodzielnym przedmiotem zaskarżenia w odwołaniu. Przyjmując powyższe
stanowisko Sądu Najwyższego należy dojść do wniosku, że uzyskanie dostępu do
dokumentów, informacji, wyjaśnień, przedstawionych zamawiającemu przez innych
wykonawców, bywa jedyną możliwością zakwestionowania prawidłowości wyboru oferty
konkurencyjnego wykonawcy, a odmowa ujawnienia niezasadnie zastrzeżonych informacji
może w konsekwencji prowadzić do utrzymania się wadliwego wyboru oferty
najkorzystniejszej." Identyczne stanowisko Izba wyraziła m.in. w wyroku z 22 lutego 2018 r.,
sygn. akt KIO 272/18.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w
zakresie części 1, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, w tym odwołanie nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał
zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu,
które wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zostało wykazane, że w
analizowanej sprawie kwestionowane czynności Zamawiającego w odniesieniu do części 1
zamówienia nie zostały w pełnym zakresie wykonane zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu.
W związku z tym wniesienie odwołania należy uznać za dopuszczalne i podlegające
merytorycznemu rozpatrzeniu.
Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał m.in., że złożył ofertę, którą Zamawiający winien byt ocenić jako najkorzystniejszą. W
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść
szkodę, bowiem w świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert oferta
Odwołującego znajduje się na drugim miejscu w rankingu ofert, za ofertą wykonawcy Pestokil.
Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich
wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej
czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji Odwołujący mógłby się
zapoznać z wyjaśnieniami dotyczącymi wyliczenia ceny złożonymi Zamawiającemu i m.in.
sprawdzić, czy wykonawca Pestokil faktycznie wykazał w nich, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Odwołujący zyskałby zatem realną możliwość sprawdzenia, czy
Zamawiający dokonał prawidłowego badania oferty wykonawcy Pestokil, w szczególności czy
nie zaniechał jej odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny lub nieudzielenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny. W tym celu niezbędne jest jednak zapoznanie się przez
Odwołującego z pełną treścią wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny złożonych
Zamawiającemu. Dzięki temu Odwołujący będzie rzeczywiście mógł zakwestionować wybór
oferty wykonawcy Pestokii jako najkorzystniejszej oferty. Poprzez zaniechanie powyższych
czynności oraz dokonanie wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy
Pzp Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na
uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w
wyniku jego realizacji (lucrum cessans).
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna
przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany
pozyska
niem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania, które miałoby wpływ na wynik postępowania, mógłby liczyć na udzielenie
zamówienia.
Następnie Izba ustaliła:
Przedmiotem zamówienia w części 1 jest świadczenie usług dezynsekcji w Domach
Studenckich Politechniki Warszawskiej.
W dniu 20 marca 2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania ujawnienia
pytań jakie Zamawiający wystosował do wykonawcy Pestokil w wezwaniu do wyjaśnień RNC,
zaniechania odtajnienia
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
wykonawcę Pestokil, zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny tego wykonawcy,
oraz z ostrożności: zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na
niewystarczające wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, na niezgodność z SIWZ i na zaniechanie
wyboru oferty Odwołującego. Zarzuty podniesione w tym odwołaniu zostały uwzględnione
przez Zamawiającego w całości, w związku z czym Krajowa Izba Odwoławcza
postanowieniem z 5 marca 2018 r. w sprawie sygn. akt KIO 510/20
umorzyła postępowanie
odwoławcze.
W dniu 15 kwietnia 2020 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego zawiadomienie o
odtajnieniu informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie treści wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp złożonych przez wykonawcę Pestokil. Z pisma datowanego 9 kwietnia 2020 r.
wynika, że Zamawiający odtajnił i przekazał Odwołującemu:
1) tr
eść wezwania wykonawcy Pestokil, ze wskazaniem na art. 90 ust. 1 jako podstawę
wystąpienia o wyjaśnienia i przytoczeniem tego przepisu z jednoczesnym zaznaczeniem,
że następuje to z uwagi na to, że cena oferty wykonawcy Pestokil jest o ponad 30% niższa
od wartości zamówienia brutto ustalonej przez Zamawiającego;
2)
treść wyjaśnień wykonawcy Pestokil po odtajnieniu informacji, które nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyniąc
to w ten sposób, że została ujawniona:
a)
treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzona przez
wyko
nawcę Pestokil,
b)
treść kalkulacji kosztów, z tym, że treść przedstawiająca opisowo elementy kalkulacji
oraz kwota zysku została przedstawiona w pełnym zakresie, natomiast wielkości
liczbowe zostały zaczernione, nadto zostały przekazane informacje wskazujące, że
wyjaśnienia dotyczą:
-
kosztów osobowych, z wyspecyfikowaniem poszczególnych kosztów pracodawcy,
-
zakładanego kosztu roboczogodzin/dni do wykonania zabiegów planowanych oraz
interwencyjnych, w tym m.in. całkowity koszt wynagrodzeń w trakcie trwania umowy,
-
zakładanego kosztu preparatów do dezynsekcji planowych i interwencyjnych, w tym m.in.
całkowity koszt preparatów do dezynsekcji planowych i interwencyjnych,
- k
osztów dojazdu, ze wskazaniem m.in. ponad 40 obiektów na terenie Warszawy, gdzie
są świadczone usługi przez techników Pestokil, przy czym w części odnoszącej się do
obiektów publicznych - ujawnionych, a w pozostałym zakresie - zaciemnionych, wraz z
informacjami
m.in., że w związku z dużą ilością serwisowanych obiektów koszty
dojazdu rozkładają się na wszystkie obiekty, które są serwisowane w danym miesiącu,
ilością i kosztem dojazdów,
- amortyzacji
pojazdów,
- koszt
ów zakwaterowania,
- diet.
Zostały także ujawnione pozostałe informacje przedstawione w wyjaśnieniach przez
wykonawcę Pestokil, w tym odnoszące się do preferencyjnych cen zakupu środków oraz
akcesoriów do dezynsekcji, informacja, że oferta zakłada wynagrodzenie dla pracowników
zgodn
ie z ustawą Pzp w wysokości co najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę wraz
z kosztami pracy oraz koszty delegacji, dowozu pracowników, a także dowody, przy czym
referencj
e zostały ujawnione, natomiast certyfikaty i faktury zostały zaczernione.
Jak wynika z informacji z dnia 17 kwietnia 2020 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Pestokil jako najkorzystniejszej w obu
częściach zamówienia.
Pismem z dnia 27 lutego 2020 r., w odpowiedzi na wystąpienie Odwołującego,
Zamawiający przekazał Odwołującemu kopie dokumentów z oferty Pestokil, w tym
Formularz cenowy
– Załącznik nr 2 do SIWZ, zawierający dane:
1)
Ilość planowanych dezynsekcji w skali 12 miesięcy dla podanych lokalizacji
(poszczególnych Domów Studenckich),
2)
Szacunkową powierzchnię do dezynsekcji,
3)
Nazwę zastosowanego preparatu,
4)
Cenę za 1 m2,
5)
Wartość netto,
6)
Stawkę VAT,
7)
Kwotę VAT,
8)
Wartość brutto dezynsekcji w obiektach w skali 12 miesięcy
9)
Łączną cenę oferty.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie w części 1 nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba może uwzględnić odwołanie,
jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp j
eżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8,
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu
negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2)określenia
warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6)wyboru
najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z ust. 3 ww. przepisu
odwołanie powinno wskazywać
czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z
przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Jak słusznie zauważył Odwołujący zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty,
o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp mogą obejmować także zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie
odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu (por. m.in. uchwała Sądu Najwyższego
z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 56/17).
W związku z powyższym w sytuacji, gdy w analizowanej sprawie zastosowanie znajduje
art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zarzut
y odwołania winny być poddane kontroli przez Izbę z
uwzględnieniem prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty.
Na wstępie zauważenia wymaga, że zarzuty odwołania zostały postawione w taki sposób,
że każdy z nich dotyczy naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, a więc podstawowych
zasad udzielania zamówień publicznych, z podaniem w każdym z zarzutów innych przepisów,
w związku z którymi to naruszenie jest podnoszone.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Ust. 3
natomiast stanowi:
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
Obaj wykonawcy tj. wykonawca Pestokil oraz Odwołujący zastrzegli poufność złożonych
na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jak zauważył Zamawiający w
warstwie merytorycznej uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
wyjaśnieniach przedstawionych przez tych wykonawców było zbliżone. Zamawiający, czemu
Odwołujący nie zaprzeczył, na równych zasadach udostępnił wykonawcom informacje zawarte
w ich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, uznając, że w części podlegają one ujawnieniu,
natomiast w części, która może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, nie podlegają
ujawnieniu.
Z tych względów nie można przyjąć, że zostały naruszone w szczególności zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Każdy z wykonawców na takich
samych zasadach mógł się zapoznać z wyjaśnieniami drugiego wykonawcy i mógł
skontrolować ofertę konkurenta.
W sprawie nie zostało w prawidłowy sposób podniesione i wykazane przez Odwołującego
aby zamówienie zostało udzielone wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu.
Odwołujący wprawdzie wskazuje na wstępie, że odwołanie jest wnoszone od dokonania
wyboru oferty wykonawcy Petrokil
, jednakże precyzując zarzuty oraz uzasadnienie odwołania
Odwołujący nie przedstawił okoliczności faktycznych, wskazujących na to, że wybór oferty
tego
wykonawcy naruszał podane przez niego przepisy ustawy.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że posiadane przez Odwołującego informacje,
były wystarczające to tego, aby - jeśli uważał, że oferta wykonawcy Pestokil podlega
odrzuceniu z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę lub jest niezgodna z SIWZ – podnieść
taki zarzut. Zauważenia wymaga, że przez zarzut nie rozumie się jedynie podania podstawy
prawnej, lecz przede wszystkim podanie okoliczności faktycznych, które miałyby wskazywać
na naruszenie danego przepisu ustawy.
Z
akres odtajnionych przez Zamawiającego i udostępnionych Odwołującemu informacji
pozwalał na postawienie już w rozpatrywanym przez Izbę odwołaniu zarzutów wskazujących
jego zdanie
m na to, że Zamawiający wadliwie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez wykonawcę Pestokil, co oznacza, że nieujawnienie wszystkich informacji, w
szczególności wielkości liczbowych zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, nie
zamyka
ło Odwołującemu drogi do kwestionowania np. zaniechania Zamawiającego
odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Zostało wykazane, że Odwołujący dysponował istotnymi
informacjami dotyc
zącymi sposobu kalkulacji ceny wykonawcy Pestokil, znał elementy, które
składały się na kalkulację ceny oferty tego wykonawcy, bowiem te informacje zostały
odtajnione przez Zamawiającego. Nie znał poszczególnych wielkości liczbowych podanych w
wyjaśnieniach, czy faktur zakupu, ale znając wielkości składające się na cenę oferty
wykonawcy Pestolik podane w Formularzu cenowym tego wykonawcy oraz zna
jąc
zastosowany preparat
oraz specyfikę realizacji zamówienia, dysponował niezbędnymi
informacjami, które, pozwalały na postawienie, i co najmniej uprawdopodobnienie, takich
zarzutów.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko Zamawiającego, że dysponując informacjami
dotyczącymi: ceny jednostkowej usługi za m2, powierzchni dezynsekcji, krotności usług oraz
elementów, jakie wykonawca Pestokil uwzględnił w swojej kalkulacji ceny, w tym w
szczególności informacji, że zatrudnia na umowę o pracę 2 techników, a także znając kwotę
minimalnego wynagrodzenia pracowników, bez znajomości danych liczbowych
przedstawionych w wyjaśnieniach tj. konkretnego wynagrodzenia, jakie otrzymują pracownicy
(którzy zostali wymienieni z imienia i nazwiska w wykazie osób złożonym przez wykonawcę
Pestokil), znając realia wykonywania zamówienia i jego specyfikę, znając treść wyjaśnień
rażąco niskiej ceny co do ich zakresu, wiedząc, jaki zysk na danym zamówieniu przewidział
ten wykonawca, mógł i powinien, jeśli uważał, że cena zaoferowana przez wykonawcę
Pestokil, jest nierealistyczna,
oderwana od warunków rynkowych, podnieść ten zarzut.
Tymczasem Odwołujący mając wystarczające dane nie zakwestionował oferty tego
wykonawcy, jako oferty nie
wiarygodnej dla wykonania przedmiotu zamówienia,
niepozwalającej wykonawcy na należyte wykonanie zamówienia bez straty, nie podjął się
podważenia możliwości osiągnięcia na zamówieniu znanego mu zysku założonego przez
wykonawcę Petrokil
W odwołaniu Odwołujący przywołał wprawdzie z ostrożności procesowej art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp
, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
w związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp,
które stanowią: 2.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy. 3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
jednakże
nie wykazał okoliczności faktycznych, które miałyby budować taki zarzut. Odwołujący podniósł
wprawdzie argument złożenia przez wykonawcę Petrokil niewystarczających wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, jednakże nie wskazał w jakim zakresie są one w jego ocenie
niewystarczające, tj. jakich niezbędnych elementów w tej kalkulacji brakuje, chociaż znany był
mu zakres wyjaśnień tj. znał wszystkie czynniki, jakie wykonawca Petrokil uwzględnił w swojej
kalkulacji ceny. To, że nie znał wielkości liczbowych przypisanych znaczącej liczbie tych
elementów, nie mogło przeszkadzać w wykazywaniu ewentualnych braków w zawartości
wyjaśnień, nie stało bowiem na przeszkodzie wykazaniu dlaczego te wyjaśnienia w jego
ocenie nie są wyczerpujące, jakich koniecznych elementów nie zawierają.
Odwołujący także z ostrożności wskazał na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Pestokil z uwagi na jej niezgodność z SIWZ, jednakże
odwołanie nie zawiera merytorycznych argumentów w tym zakresie. Odwołujący nie
przedstawi
ł uzasadnienia na tę okoliczność. W tym zakresie zauważenia wymaga, że
Odwołujący nie zakwestionował użytego przez wykonawcę Petrokil znanego mu preparatu,
który z uwagi na specyfikę zamówienia ma kluczowe znaczenie dla oceny wykonania
zamówienia zgodnie z SIWZ, podnosząc jedynie na rozprawie kwestię, iż nie jest wiadomo, w
jakim stos
unku będzie rozcieńczany, podczas gdy, jak stwierdził Zamawiający, czemu
Odwołujący nie zaprzeczył, sposób rozcieńczania tego preparatu, określa producent w karcie
produktu, a nie wykonawca.
Odwołujący nie wykazał, ani nie uprawdopodobnił, aby dla
skuteczn
ego zakwestionowania oferty wykonawcy Petrokil niezbędne były również wszystkie
nieujawnione mu dane liczbowe zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny tego
wykonawcy.
Odwołujący wskazał także na naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi:
Z
ama
wiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jednakże również w tym zakresie nie podał
okoliczności faktycznych koniecznych dla skonstruowania zarzutu. Nie jest kwestionowane
przez Odwołującego, że oferta Petrokil zajmuje pierwszą pozycję w rankingu ofert.
Treść odwołania wskazuje, że podstawowym zarzutem stawianym przez Odwołującego
jest to, że mimo uwzględnienia jego poprzedniego odwołania, Zamawiający nie udostępnił mu
całej treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, zaczerniając większość liczb
przedstawionych w tych wyjaśnieniach i w związku z tym koncentruje się na wykazaniu
wadliwego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Petrokil.
Zgodzić się należy z Odwołującym, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Petrokil jest
ogólnikowe. Zauważyć także należy, że zasadą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest jego jawn
ość, a zatem wyłączenie tej jawności, jako wyjątek od zasady, winno
następować w szczególnie uzasadnionych sytuacjach i przy wykazaniu tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę. Skutkiem braku wykazania przez wykonawcę tajemnicy
przedsiębiorstwa jest bowiem odtajnienie informacji.
W analizowanym postępowaniu wykonawca Petrokil w całości objął tajemnicą
przedsiębiorstwa składane wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a zatem przejawił wolę
zachowania w poufności tych wyjaśnień, wskazał, że zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk stanowią
one tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże nie wykazał wszystkich przesłanek określonych w
tym przepisie, chociaż powinien to uczynić. Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp: N
ie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert
lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.(…)
Jak zostało wykazane w postępowaniu, Zamawiający ocenił skuteczność poczynionego
zastrzeżenia otrzymanych wyjaśnień opierając się na własnej ocenie, które z treści wyjaśnień
mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawców i podjął decyzję o ich częściowym
utrzymaniu
w poufności, a w pozostałym zakresie o ich odtajnieniu. Zamawiający w części
pozwalającej na kwestionowanie wyboru najkorzystniejszej oferty ujawnił treść wyjaśnień, przy
czym ucz
ynił to na takich samych zasadach w odniesieniu do obydwu wykonawców.
Odwołujący nie skorzystał jednak z tej możliwości i nie wniósł zarzutów, na które winno się
składać nie tylko samo podanie przepisu ustawy Pzp (niezależnie od ww. formy takiego
przedstawienia),
ale przede wszystkim podanie okoliczności faktycznych, które mogłyby
wskazywać na wypełnienie się przesłanek odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Petrokil.
Odwołujący, mając ww. udostępnione mu informacje niezbędne dla oceny w zakresie
chara
kteru ceny oferty, tj. czy wypełnia ona kryteria uznania jej za rażąco niską, oraz wiedzę
w przedmiocie zamówienia, nie zakwestionował tej ceny, jako rażąco niskiej. Należy zatem
uznać, iż nie budziła ona jego zastrzeżeń, że nie uznawał, że cena oferty tego wykonawcy jest
nierealistyczna. Skoro cena oferty
za przedmiot zamówienia nie została wskazana przez
Odwołującego jako rażąco niska, i skoro w kalkulacji kosztów zostały uwzględnione wszystkie
elementy, na co wskazuje brak przedstawienia argumentacji w o
dwołaniu odnośnie tego jakich
informacji wyjaśnienia nie zawierają, chociaż powinny zawierać, to wielkości liczbowe
przypisane do tych elementów kalkulacji, same w sobie, nie mogą wpływać na zmianę tej
oceny. Poziom zysku założonego przez wykonawcę Petrokil jest Odwołującemu znany.
Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania (chociaż w okolicznościach sprawy było to
możliwe), że przy znanej mu ilości i powierzchni dezynsekcji w trakcie trwania umowy i
znanemu mu faktowi zatrudnienia dwóch techników na umowę o pracę oraz wiedzy w zakresie
zastosowanego, znanego mu preparatu, nie jest możliwe wykonanie zamówienia za cenę, jaką
zawiera oferta Petrokil. Nadto O
dwołujący nie tylko nie podniósł zarzutów wskazujących na
istnienie jego zdaniem podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Petrokil, ale też nie wykazał
lub
nie uprawdopodobnił, że dopiero w razie udostępnienia mu danych liczbowych
odnoszących się do ujawnionych mu poszczególnych pozycji wyjaśnień rażąco niskiej ceny
oferty wykonawcy Pestokil mogłoby nastąpić wykazanie, że zaoferowana cena nie pozwala na
należyte wykonanie zamówienia bez straty, bądź wykazanie przez niego, że oferta tego
wykonawcy podlega odrzuceniu z uwag
i na jej sprzeczność z SIWZ.
Zauważenia wymaga, iż wbrew stanowisku Odwołującego, informacje np. dotyczące
nazwy dostawcy czy kwot zakupu,
wynagrodzenia i jego pochodnych dwóch techników,
sposób organizacji pracy, nazwy partnerów handlowych i oferowane przez nich ceny, umowy
z podmiotami prywatnymi,
nieodtajnione przez Zamawiającego w wyniku uwzględnienia
odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w myśl art. 186 ust. 2 ustawy Pzp,
obiektywnie mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Dokonanie częściowego odtajnienia
wyjaśnień jest nową czynnością Zamawiającego, a jak zostało to podniesione powyżej, dla jej
skutecznego
podważenia z uwagi na brak pełnego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przez
wykonawcę, konieczne było wykazanie przez Odwołującego braku możliwości postawienia
prawidłowych zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty wykonawcy Pestokil. To
jednak nie nastąpiło.
W podsumowaniu, należy ponownie stwierdzić, iż udostępnione Odwołującemu informacje
dotyczące oferty wykonawcy Pestokil i wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są wystarczające dla
prawidłowego postawienia zarzutów podważających wybór oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej.
Brak ujawnienia pozostałych informacji zawartych w wyjaśnieniach
(zaczernionych pr
zez Zamawiającego) nie pozbawiał zatem Odwołującego możliwości
zakwestionowania tej czynności Zamawiającego, co ma szczególne znaczenie z uwagi na to,
że postępowanie jest o wartości podprogowej i w związku z tym ma do niego zastosowanie
art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z tym, w okolicznościach rozpatrywanej sprawy, brak sformułowania
prawidłowych zarzutów, pomimo istnienia takich możliwości, w ocenie Izby nie może
skutkować daniem wykonawcy kolejnej szansy na podważanie czynności Zamawiającego w
postaci wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołanie winno być bowiem wnoszone w terminie
określonym w ustawie Pzp i spełniać wymogi przewidziane w ustawie.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach p
ostępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
- Sygn. akt KIO 608/20 z dnia 2020-07-16
- Sygn. akt KIO 638/20 z dnia 2020-07-13
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 882/20 z dnia 2020-07-09
