KIO 823/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę NBQ Sp.
z o.o. z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez 109 Szpital Wojskowy
z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Szczecinie,

przy udziale wykonawcy
Portico Project Management Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
w sprawie o sygn. akt: KIO 823/20 po stronie
Zamawiającego,

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym:
1.1. przyznanie ofercie Odwołującego w kryterium oceny ofert „jakość, organizacja
i system
zarządzania inwestycją” maksymalnej liczby punktów;
1.2.
wezwanie wykonawcy Portico Project Management Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k.
z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do uzupełnienia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo
– kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub
zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed
upływem terminu składania ofert;
1.3. ujawnienie złożonego przez wykonawcę Portico Project Management Sp. z o.o.
i Wspólnicy Sp. k. z siedzibą w Warszawie wykazu osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia z wyłączeniem danych dotyczących imienia
i nazwiska.
2. Pozostałe zarzuty odwołania oddala.

3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 3/5 oraz Odwołującego
w części 2/5 i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 18 795 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą
koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kosztów noclegu
(zakwaterowania);
3.2
. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 277 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy dwieście siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dn
ia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ……………………………..

Sygn. akt: KIO 823/20

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
usługę pełnienia funkcji Inżyniera kontraktu dla modernizacji
rozbudowy i doposażenia 109 Szpitala Wojskowego SP ZOZ w Szczecinie – etap I (znak
postępowania: RPoZP 32/2019).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 stycznia 2020 r. pod numerem 2020/S 019-041895.

W dniu 16 kwietnia 2020 r. wykonawca
NBQ Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie [dalej
„Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp - poprzez ich
nieprawidłowe zastosowanie, przejawiające się w dokonaniu nieprawidłowej i niezgodnej ze
SIWZ oceny oferty NBQ w zakresie kryterium jakość - pomimo, że oferta Odwołującego,
w rozpatrywanym kryterium -
spełniała wszystkie szczegółowe wymagania SIWZ,
a Zamawiający nie przewidział dodatkowych warunków dla zróżnicowania punktacji
przyznawanej za poszczególne elementy metodologii, przyznana zatem ofercie Odwołującego
się punktacja jest zaniżona;
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12,13,16
ustawy Pzp -
poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie przejawiające się w dokonaniu
nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego w zakresie kryterium doświadczenia (dot.
technologa medycznego) -
pomimo, że oferta Wykonawcy odpowiadała wymaganiom SIWZ,
Odwołujący wskazał osobę spełniającą warunki i kryteria ustalone przez Zamawiającego
w zakresie doświadczenia takiej osoby, a nadto wyprowadzony przez Zamawiającego
warunek konieczności rozdzielenie funkcji nie stanowił warunku obowiązującego na etapie
oceny ofert -
przez co oferta Odwołującego się uzyskała w sposób nieuprawiony mniejszą ilość
punktów niż to wynikało z postanowień SIWZ;
3. art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp -
poprzez ich nieprawidłowe
zastosowanie przejawiające się uznaniem, że wyłoniony w ramach postępowania wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej
i finansowej, tj. posiadania umowę ubezpieczenia odpowiedzialności OC w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, podczas gdy
z przedłożonego przez Portico Project Managment Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. z siedzibą

w Warszawie
[dalej „Portico”] dokumentu polisy OC wynika, iż zawarta przez tego wykonawcę
umowa nie obejmuje wymaganego przez Zamawiającego i wyraźnie wskazanego w SIWZ
ryzyka zwi
ązanego z rozliczaniem inwestycji - co z kolei skutkowało brakiem wykluczenia
Portico z udziału w postępowaniu oraz nieodrzuceniem oferty tego wykonawcy, jako
wykonawcy podlegającego wykluczeniu;
4. art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp -
poprzez ich nieprawidłowe
zastosowanie przejawiające się uznaniem, że wyłoniony w ramach niniejszego postępowania
w
ykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej
i finansowej, tj. posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż 500.000,00
zł podczas, gdy przedłożone przez Portico zaświadczenie bankowe wskazuje, iż wykonawca
ten nie spełnia określonych przez Zamawiającego w SIWZ warunków w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej co do zasady, co z kolei skutkowało brakiem wykluczenia Portico z
udziału w postępowaniu oraz nieodrzuceniem oferty tego wykonawcy, jako wykonawcy
podlegającego wykluczeniu;
5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 1 i 5 ustawy Pzp -
polegające na jego nieprawidłowym
zastosowaniu przejawiające się uznaniem, że oferta wykonawcy Portico jest ofertą
najkorzystniejszą, oferta zaś złożona przez NBQ Sp. z o.o. jest ofertą mniej korzystną,
podczas, gdy prawidłowo dokonana ocena ofert odpowiadająca zasadom oceny oferty
wynikającym z ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości co do tego, że oferta NBQ
Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą;
6. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1010,
z późn. zm.), [dalej „uznk”] oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez ich nieprawidłowe
zastosowanie polegające na nieuzasadnionym przyjęciu, że informacje zastrzeżone przez
Portico, tj. wykaz
personelu oraz sporządzona zgodnie z SIWZ metodologia wykonania
przedmiotu zamówienia, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i w ślad za tym zaniechanie
udostępnienia przedmiotowych dokumentów Odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do
naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania,
a także utrudnia Odwołującemu się udział w postępowaniu, pozbawiając go faktycznej
możliwości weryfikacji poprawności oferty złożonej przez wyłonionego wykonawcę oraz
skuteczne skorzystanie z przysługujących mu środków ochrony prawnej.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2. uchylenie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej;
3. nakazanie Z
amawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

4. nakazanie Zamawiającemu odtajnienie;
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się zwrotu kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa procesowego - według spisu przedstawionego na rozprawie, wraz
z dowodami potwierdzającymi poniesienie tych kosztów.

W zakresie zarzutu 1. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonując oceny ofert,
w tym w szczególności oferty Odwołującego naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się w nieprzyznaniu
Odwołującemu odpowiedniej liczby punktów, zaniżaniu ilości otrzymanych punktów, a także
niekonsekwencję przyznawania punktów w zakresie tych samych parametrów przewidzianych
w tzw.
dokumencie metodologii, w kryterium „jakość” opisanych na podstawie wytycznych
przedstawionych w SIWZ.
Odwołujący przywołał brzmienie rozdziału XXI pkt 3 SIWZ. Uzasadniał, iż w ocenie
Odwołującego, Zamawiający w SIWZ przewidział zero - jedynkowy sposób punktacji
wymaganego dokumentu w ramach jego poszcz
ególnych elementów. Zamawiający bowiem
wskazał liczbę punktów maksymalną i minimalną „zero” - jeśli dany element nie zostanie przez
Wykonawcy w ww. dokumencie ujęty. Zauważyć należy, iż w zakresie kryterium jakość
Zamawiający bardzo szczegółowo opisał wymagane przez siebie elementy tzw. metodologii,
bez jednoczesnego wskazania ewentualnych zasad oceniania poszczególnych jego
elementów.
Wskazał, iż z protokołu posiedzenia komisji oceniającej oferty oraz z załączonych do
tego protokołu formularzy oceny ofert dokonanej przez poszczególnych członków komisji
wynika, że przedłożony przez NBQ dokument posiada wszystkie wymienione w SIWZ
elementy. Świadczy o tym przyznanie ofercie Odwołującego się określonej liczby punktów
(większej niż zero) za wszystkie przewidziane przez Zamawiającego elementy dokumentu.
Powinien zatem w kryterium jakość uzyskać maksymalną ilość punktów. Tymczasem, oferta
Odwołującego nie uzyskała maksymalnej ilości punktów, przy czym ani SIWZ ani tym bardziej
formularz ofert nie daje podstaw dla ustalenia dlaczego -
poszczególne elementy dokumentu
złożonego przez NBQ uzyskały określoną ilość punktów, w miejsce maksymalnej.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie
o udzielenie zamówienia na podstawie SIWZ, czyli dokumentu, w którym określa swoje
wymagania i potrzeby, w szczególności opisuje kryteria, którymi będzie się kierował przy
wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Zgodnie z pzp
kryteria powinny być opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie
informacji przedstawionych przez wykonawców. Z istoty kryteriów oceny ofert wynika
dodatkowo, że mają one prowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej (zob. art. 91 ust. 1 w

zw.
z
art.
2
pkt
5
ustawy
Pzp),
wobec
czego przyznawanie punktów
w poszczególnych kryteriach musi być wyrazem stwierdzenia konkretnej przewagi oferty
najwyżej w danym kryterium ocenionej nad pozostałymi, przy czym przewaga ta ma być
obiektywna i weryfikowalna. Przyznawanie bowiem punktacji w
ramach kryteriów oceny ofert
nie może prowadzić do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i zachwiania
pomiędzy nimi uczciwej konkurencji.
Odwołujący przywołał również fragmenty orzeczenia KIO sygn. akt: 2178/17 z dnia
27 października 2017 r. oraz KIO sygn. akt 2045/17 z dnia 18 października 2017 r. dotyczące
sposobu i określenia kryteriów oceny ofert.
W ocenie Odwołującego nie ma wątpliwości co do tego, że dokonana przez
Zamawiającego ocena oferty NBQ Sp. z o.o. pozostaje w sprzeczności zarówno
z przepisami prawa, jak i postanowieniami SIWZ.
W zakresie przedmiotowego zarzutu
podniósł także, iż zgodnie z SIWZ Zamawiający
przewidział, że oceny w zakresie kryterium jakość dokona dwóch członków Komisji,
tymczasem z załączonych do protokołu posiedzenia komisji załączników wynika, że każdy
z członków tej komisji dokonał oceny ofert złożonych w ramach niniejszego postępowania.
W ocenie Odwołującego się dokonana przez Zamawiającego ocena narusza wskazane
w ramach niniejszego zarzutu przepisy Pzp.
Odno
śnie zarzutu 2. Odwołujący przywołał brzmienie rozdziału XIII pkt 2.2 lit. j) oraz
rozdziału XXI pkt 2 lit. c) SIWZ. Wskazał, że Zamawiający nie wprowadził innych warunków,
kryteriów lub opisu wymagań od których uzależnia przyznanie punktacji w ramach kryterium
„doświadczenie” w zakresie funkcji technologa medycznego (poza wskazanymi w rozdziale
XXI pkt 2 lit. c) SIWZ).
Odwołujący podał, że w ofercie złożonej dnia 28 lutego 2020 r. w ramach tabeli nr 5
wskazał na stanowisku p. U. T. do pełnienia funkcji zarówno w zakresie technologa
medycznego, jak i kierownika zespołu weryfikacji dokumentów. Wskazana przez
odwołującego się osoba spełniała zarówno określone przez Zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu, jak i warunki dodatkowe - w ramach obu funkcji - umożliwiające zdobycie
Odwołującemu się maksymalnej ilości punktów w ramach oceny ofert w zakresie kryterium
„doświadczenie”, o których mowa w rozdziale XXI pkt 2 lit c i d SIWZ.
Pismem z dnia 13 marca 2020 r. w ramach pkt 8 wezwania Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i informacji w zakresie wyżej wskazanym.
W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że zgodnie z SIWZ, w tym zgodnie ze
wzorem umowy, Zamawiający nie dopuszcza możliwości łączenia więcej niż jednej funkcji
przez jedną osobę spełniającą jednocześnie więcej niż jedno z wymagań podanych w SIWZ.
Taki zapis Zamawiający zawarł w §6 ust. 2 wzoru umowy stanowiącym załącznik nr 10 do
SIWZ.

W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący się wskazał, że w postanowieniach SIWZ
Za
mawiający nie zastrzegł, że nie dopuszcza możliwości łączenia więcej niż jednej funkcji
przez jedną osobę spełniającą jednocześnie więcej niż jedno z wymagań podanych w SIWZ,
na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący podkreślił, że takie zastrzeżenie
znajduje się wyłącznie w zapisach umowy - załącznik nr 10 do SIWZ. Odwołujący wskazał, że
w jego ocenie przedmiotowe zastrzeżenie obowiązuje Wykonawcę od podpisania umowy.
W związku z wezwaniem Odwołujący się na stanowisko technologa medycznego
wskazał p. K. D., której doświadczenie było analogiczne, jak p. U. T. . Panią U. T. wskazał jako
kierownika z
espołu weryfikacji dokumentacji projektowej.
Dokonując oceny oferty Odwołującego się Zamawiający wskazał, iż wykonawca nie
uzyskał punktacji w omawianym zakresie, bowiem zgodnie z zapisami SIWZ doświadczenie
zespołu Inżyniera Kontraktu stanowiło kryterium badania ofert pod względem jakościowym,
a zgodnie z orzecznictwem przyjmuje się, że dokumenty mające charakter jakościowy mają
cechy oferty i nie podlegają uzupełnieniu. Dalej Zamawiający wskazał, że Odwołujący się
pierwotnie w ramach warunków udziału w postępowaniu wskazał osobę, która miała pełnić
dwojaką funkcję, co nie było dopuszczalne zapisami SIWZ tym samym doświadczenie tej
osoby nie mogło stać się przedmiotem oceny w ramach kryterium dla dwóch ocenianych
f
unkcji. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący na wezwanie wskazał nową osobę, przy czym
Zamawiający nie wziął pod uwagę tej osoby przy ocenie ofert, przyznając
w tym zakresie ofercie Odwołującego się zero punktów.
Takie stanowisko Zamawiającego zostało wskazane w ramach pisma z dnia 10
kwietnia 2020
r. skierowanego do Odwołującego się w odpowiedzi na wezwanie do wskazania
uzasadnienia punktacji przyznanej jego ofercie.
Odwołujący kwestionował zgodność z prawem oceny Zamawiającego dokonanej
w powyższym zakresie. Wskazał, iż Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie
o udzielenie zamówienia na podstawie SIWZ, czyli dokumentu, w którym określa swoje
wym
agania i potrzeby, w szczególności opisuje kryteria, którymi będzie się kierował przy
wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Zgodnie z PZP
kryteria powinny być opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie
informacji przedstawionych przez wykonawców. Kryteriów oceny ofert wykonawca nie może
się domyślać, podejrzewać lub wnioskować z zapisów SIWZ. Odwołujący przywołał również
orzecznictwo KIO dotyczące problematyki kryteriów oceny ofert.
W ocenie Odw
ołującego się Zamawiający dokonując oceny ofert zastosował wymóg,
którego nie przewidział w SIWZ w ramach kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wskazał, iż nie kwestionuje, że zapisy umowy stanowiącej integralną część
SIWZ
są dla wykonawców wiążące, jednakże postanowienia umowy dotyczą warunków
wykonywania umowy, a więc ich przestrzeganie aktualizuje się dla wykonawców dopiero z

chwilą podpisania tej umowy. Nie można w ocenie Odwołującego przenosić warunków
związanych z realizacją przedmiotu umowy po wyborze oferty najkorzystniejszej - a do tego
etapu
realizacji
zamówienia
odnosi
się
umowa
-
na
warunki
udziału
w postępowaniu lub tym bardziej kryteria oceny ofert. Takie działanie Zamawiającego jest
działaniem naruszającym nie tylko przepisy art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1 i art. 91 ust. 2d ale także
art. 36 ust. 1 pkt 12,13,16 ustawy Pzp,
które to przepisy w ramach odrębnych zapisów SIWZ
kreują poszczególne elementy postępowania. Etapy oceny oferty i wykonywania zamówienia
nie są tożsame i nie aktualizują się w tym samym momencie. Tak jest chociażby z
obowiązkiem zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wykonawca przystępując do
postępowania zna warunki określone przez Zamawiającego w zakresie realizacji zamówienia
i akceptuje je już na etapie ogłaszania przetargu, jednakże obowiązki te aktualizują się dla
w
ykonawcy dopiero z chwilą podpisania umowy.
Odwołujący wskazał, iż rozumienie zapisów SIWZ w sposób prezentowany przez
Odwołującego się nie było w ramach niniejszego postępowania rozumieniem odosobnionym.
Zwraca
ł uwagę, iż ECM Group Polska z siedzibą w Warszawie złożyła ofertę, w której osoba
Kierownika Zespołu pokrywała się z osobą Inspektora Nadzoru Inwestorskiego branży
konstrukcyjno -
budowlanej oraz osoba technologa medycznego z osobą Kierownika Zespołu
weryfikacji dokumentacji. Nawet zatem w przypadku nie podzielenia argumentacji
Odwołującego się co do zastosowania w ramach kryteriów oceny ofert wymogu
niewskazanego w SIWZ, niewątpliwym jest, że Zamawiający nie ustalił tych kryteriów
w sposób jasny, przejrzysty i zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. To zaś samo
w sobie czyni czynność Zamawiającego niezgodną z PZP. Zapisy SIWZ w takim wypadku i
ich
nieprecyzyjność winny obciążać Zamawiającego, a nie wykonawcę co z kolei skutkuje
koniecznością przyjęcia, że Zamawiający nie przewidział w SIWZ warunku którym posłużył się
przy ocenie ofert w
ramach kryterium „doświadczenia” a oferta wykonawcy winna uzyskać
maksymalną ilość punktów w ramach kryterium „doświadczenie” w zakresie technologa
medycznego.
W przedmio
cie zarzutu 3. Odwołujący przywołał brzmienie rozdziału XIII pkt 2.1 tiret
pierwsze oraz rozdziału XIV pkt 12 SIWZ. Uzasadniał, że mając tak skonstruowane warunki
postanowienia SIWZ w ramach omawianego warunku Zamawiający wyraźnie wskazał ryzyka
od jakich
w związku z działalnością wykonawca ma posiadać ubezpieczenie. Portico
przedłożyło do oferty polisę OC, z której wynika, że ryzyko w zakresie rozliczania inwestycji
nie zostało uwzględnione. Innymi słowy, polisa wyłonionego w przetargu wykonawcy nie
spełnia warunków określonych w SIWZ, bowiem wykonawca ten nie posiada ubezpieczenia
OC w zakresie rozliczania inwestycji.
Wskazał, iż z przedłożonego dokumentu polisy wynika, że ubezpieczoną działalnością
wykonawcy jest działalność Konsultingu Inżynieryjno - Technicznego, zwana dalej działalność

konsultingowa.
Działalność konsultingowa przy tym jest terminem zdefiniowanym w
przedłożonej polisie OC. Z definicji tego terminu wynika, że działalność konsultingowa nie jest
równoważna zakresem działalności Inżyniera Kontraktu/Inwestora Zastępczego. O tym
świadczy użycie zwrotu „w tym w ramach pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu”.
Dalej z przedłożonego dokumentu polisy wynika, że działalność konsultingowa
obejmuje wyłącznie wskazane w polisie obszary, definiowane jako odrębne ryzyka. Polisa
wskazuje 11 obszarów działalności konsultingowej przy czym żaden z nich nie obejmuje
swoim zakresem rozliczania finansowego inwestycji.
Odwołujący zauważył, iż przedłożona przez Odwołującego się polisa OC zawiera
w swej treści wskazanie, że jej zakresem objęte są usługi w zakresie zarządzania finansami
projektu. Okoliczność ta potwierdza, że ryzyko ubezpieczeniowe związane z nadzorem nad
rozliczaniem inwestycji jest odrębnym ryzykiem ubezpieczeniowym i musi zostać wyraźnie
w polisie przewidziane. Brak wymienienia takiego ryzyka je
st w ocenie Odwołującego
jednoznaczne z nieobjęciem go zawartą umową OC.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający winien był uznać, że wykonawca nie spełnił
określonych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu, co zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp winno
skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania, a dalej odrzuceniem
oferty Portico, zgodnie z art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Podniósł dalej, iż nawet w przypadku niepodzielania podglądu Odwołującego się co do
konieczności wykluczenia Portico z postępowania, z uwagi na niespełnienie warunków udziału
w postępowaniu nie ma wątpliwości co do tego, że przedłożona przez Portico polisa OC nie
wskazuje w sposób jednoznaczny, że jej zakresem objęty jest nadzór finansowy nad
inwestycją, czego Zamawiający wyraźnie w SIWZ zażądał. Podkreślenia w tym miejscu
wymaga fakt, iż Zamawiający nie może domniemywać spełnienia warunków przez
wykonawcę, czy dokonywać w tym zakresie subiektywnej interpretacji przedłożonych
dokumentów. Warunki udziału w postępowaniu winny być wykazane w sposób obiektywny
i niezaprzeczalny, czego w niniejszym postępowaniu zabrakło. Niewątpliwym w ocenie
Odwołującego się jest, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający, nawet jeżeli nie podziela
poglądu co do wykluczenia Portico, winien był wezwać go do uzupełnienia oferty lub co
najmniej złożenia wyjaśnień. Brak aktywności Zamawiającego w tym zakresie stanowi
naruszenie art. 26 ust. 1 i 3, ewentualnie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.

W zakresie zarzutu 4. Odwołujący przywołał brzmienie rozdziału XIII pkt 2.1 tiret drugie
oraz rozdziału XIV pkt 11 SIWZ. Wskazał, że wykonawca Portico złożył ofertę, do której
załączył zaświadczenie z banku Santander. Zaświadczenie wystawione zostało przez bank
dnia 29 stycznia 2020 r. W zaświadczeniu w ramach każdego z instrumentów wskazany został
stan środków finansowych aktualny na dzień 24 stycznia 2020 r. Zgodnie

z rozdziałem XIX ust. 1 SIWZ Zamawiający ustalił termin składania ofert na dzień 28 lutego
2020 r.
Wskazał, iż przywołany powyżej zapis SIWZ (rozdział XIV pkt 11) jest zgodny z §2 ust.
2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz.U. 2016, poz. 1126, z późn. zm.). Przedmiotowe zapisy SIWZ
i rozporządzenia nie pozostawiają żadnych wątpliwości co do tego, że dokument
potwierdzający spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej
wykonawcy musi potwi
erdzać tę sytuację na dzień nie wcześniejszy niż miesiąc przez
upływem terminu składania ofert. Podkreślał, iż decydujące znaczenie w tym zakresie należy
nadać dacie potwierdzającej sytuację finansową wykonawcy, a nie dacie wystawienia
dokumentu taką sytuację potwierdzającą.
W związku z powyższym wykonawca zobowiązany był do przedłożenia dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunków w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej na dzień
nie później niż 28 stycznia 2020 r. Tymczasem przedłożony w toku postępowania dokument
potwierdza tę sytuację odnośnie Portico na dzień 24 stycznia 2020 r., co jest niezgodne z
warunkami udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający winien był uznać, że wykonawca nie spełnił
określonych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu, co zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp winno sk
utkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, a dalej odrzuceniem
oferty Portico, zgodnie z art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż nawet w przypadku niepodzielania podglądu Odwołującego się
co do konieczności wykluczenia Portico z postępowania, z uwagi na niespełnienie warunków
udziału w postępowaniu nie ma wątpliwości co do tego, że przedłożone przez Portico
zaświadczenie bankowe nie wskazuje spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu.
Niewątpliwym
zatem
w
ocenie
Odwołującego
się
jest,
iż
w niniejszym postępowaniu Zamawiający, nawet przy nie podzieleniu poglądu co do
wykluczenia Portico i odrzucenia oferty, winien był wezwać go do uzupełnienia oferty. Brak
aktywności Zamawiającego w tym zakresie stanowi naruszenie art. 26 ust. 1 i 3, ewentualnie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego Odwołujący się wskazał dodatkowo, iż z zaświadczenia
bankowego złożonego przez Portico wynika, że:
1.
saldo na pierwszym rachunku bieżącym na dzień 24 stycznia 2020 r. razem z kredytem to
kwota 182.142,60 zł;
2.
saldo na drugim rachunku bieżącym na dzień 24 stycznia 2020r. to kwota 608,99 zł;
3.
zdolność kredytowa tego wykonawcy jest na poziomie 700.000,00 zł z czego 517.857,40 zł
zostało już przez tego wykonawcę wykorzystane - realna zdolność kredytowa zatem tego

wykonawcy jest na poziomie 182.142,60 zł (jest to zatem potwierdzenie, że kwota na rachunku
bieżącym - pkt 1 niniejszego zaświadczenia jest kwotą łącznych środków finansowych jakimi
rzeczywiście dysponuje Wykonawca – Portico);
4. w
ykonawcy przysługuje multilinia wyłącznie na gwarancje, które nie są rozpatrywane
w kategoriach „środków finansowych, którymi Wykonawca dysponuje” ani „zdolnością
kredytową”.
W ocenie Odwołującego się nie ma wątpliwości co do tego, że zdolność kredytową
wykonawcy należy rozumieć, jako zdolność do pozyskania kredytu w wysokości
umożliwiającej sfinansowanie zamówienia. Nie może to być zdolność rozumiana jako
możliwość uzyskania gwarancji bankowych (linia gwarancyjna). Tym samym wykazanie się
posiadaniem linii gwarancyjnej nie może być utożsamiane z posiadaniem określonej zdolności
kredytowej. Dalej, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 13 kwietnia 2016 r., sygn. akt 468/16 -
zdolność kredytową ocenia się niejako na przyszłość, tj. w stosunku do kredytów, które dopiero
mają zostać udzielone. Natomiast kredyty udzielone już wcześniej tę zdolność co najwyżej
zmniejszają, gdyż mieszczą się po stronie pasywów wykonawcy jako jego zadłużenie.
Zdolność kredytowa musi być zdolnością realną, aktualną na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie zdolnością na dzień przyznawania kredytu.
Zresztą sam przepis rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wskazuje,
że „aktualność” oceny zdolności kredytowej to jedynie miesiąc przed upływem terminu
składania ofert. Nie ma wątpliwości zatem, że zdolności kredytowej nie można obliczać,
według maksymalnej kwoty kredytu w rachunku bieżącym.
W powyższym zakresie Odwołujący wezwał Zamawiającego do uchylenia niezgodnej
z ustaw
ą Pzp czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający pismem z dnia
15 kwietnia 2020
r. wskazał, iż w jego ocenie zdolność kredytowa Portico została wykazana,
bowiem z załączonego zaświadczenia wynika, że Portico posiada kredyt w wysokości
700.000,00
zł oraz korzysta z multilini na kwotę 750.000,00 zł czyli w wysokości większej niż
wymagania określone w SIWZ. Zdaniem Zamawiającego przedłożone zaświadczenie
bankowe jest zgodne z SIWZ i potwierdza
spełnienie przez Portico warunków udziału
w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego się, stanowisko Zamawiającego narusza przepisy Pzp w tym
w
szczególności art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 ustawy Pzp. Nie ma bowiem
wątpliwości co do tego, że wyłoniony przez Zamawiającego wykonawca, na dzień złożenia
oferty nie posiadał już zdolności kredytowej w tym zakresie na kwotę 700.000,00 zł, jak to
wynika z zaświadczenia, lecz jedynie na kwotę 182.142,60 zł - tym samym wyłoniony
wykonawca nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Oceny w tym zakresie nie zmienia
wzięta pod uwagę przez Zamawiającego okoliczność przyznania multilinii.

O
dwołujący podniósł, iż z zaświadczenia Santander Bank nie wynika na jakich
warunkach multilinia została udzielona, w tym w szczególności czy korzystanie z jednego
z instrumentów finansowych skutkuje modyfikacją prawa do skorzystania z drugiego
instrumentu
tzn. czy wykorzystanie środków w ramach jednej umowy obniża zdolność
i prawo Wykonawcy do korzystania z drugiego instrumentu. Interpretowanie zatem przez
Zamawiającego, w powołaniu na orzecznictwo KIO, odnoszące się do innego stanu
faktycznego, jest niezasadne.
Nawet bowiem w przypadku nie
podzielenia poglądu Odwołującego się co do istnienia
przesłanek do wykluczenia Portico z postępowania, nie ma wątpliwości co do tego, że
Zamawiający nie może domniemywać spełnienia warunków przez wykonawcę, czy
dokonywa
ć w tym zakresie subiektywnej interpretacji przedłożonych dokumentów. Warunki
udziału w postępowaniu winny być wykazane w sposób obiektywny i niezaprzeczalny, czego
w niniejszym postępowaniu zabrakło. Niewątpliwym w ocenie Odwołującego się jest, iż
załączone przez Portico zaświadczenie nie potwierdza w sposób jednoznaczny spełniania
przez tego wykonawcę udziału w postępowaniu, co obliguje Zamawiającego do wezwania
wykonawcy do uzupełnienia oferty lub co najmniej złożenia wyjaśnień. Brak aktywności
Zamawiającego w tym zakresie stanowi naruszenie art. 26 ust. 1 i 3, ewentualnie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp.
Następnie odnośnie zarzutu 5. Odwołujący wskazał, że z uwagi na zasadność
podniesionych w niniejszym odwołaniu zastrzeżeń co do oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przez Portico oraz co do niezgodnej z SIWZ oceny ofert, czynność
Zamawiającego polegająca na uznaniu, że oferta wykonawcy Portico jest ofertą
najkorzystniejszą, oferta zaś złożona przez NBQ Sp. z o.o. jest ofertą mniej korzystną jest
czynnością naruszającą przepis art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 1 i 5 ustawy Pzp. Brak
narus
zenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w ramach zarzutów określonych
w pkt 1-
4 i 6 odwołania skutkowałoby dokonaniem prawidłowej oceny ofert odpowiadającej
zasadom oceny oferty wynikającym z ustawy Pzp i doprowadziłoby do wyłonienia oferty
Odwołującego się jako oferty najkorzystniejszej.
W zakresie zarzutu 6. Odwołujący podał, iż wezwał Zamawiającego do udostępnienia
wykazu osób, którymi Portico będzie posługiwało się przy realizacji zamówienia oraz do
udostępnienia przedłożonej przez ww. wykonawcę metodologii celem zweryfikowania
zasadności oceny dokonanej przez Zamawiającego oraz prawidłowości oceny spełniania
przez ww. wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na
wezwanie Odwołującego się wskazał, iż informacje te i dokumenty zostały zastrzeżone przez
Portico jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze stanowisko Zamawiającego Odwołujący się wskazał, iż z uwagi na
odmowę udostępniania wymienionych wyżej dokumentów nie jest w stanie sfomułować

zarzutów dalej idących niż wskazane w niniejszym odwołaniu. Odwołujący się bowiem nie ma
dostępu do utajnionych informacji związanych z oceną oferty Portico w ramach pozacenowego
kryterium
oceny
ofert
i
pod
kątem
spełnienia
warunków
udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Dopiero po rozstrzygnięciu
przez Izbę zarzutów dotyczących niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
i odtajnieniu przez Zamawiaj
ącego informacji nieskutecznie zastrzeżonych, Odwołujący
będzie w stanie zapoznać się z okolicznościami faktycznymi mogącymi stanowić podstawę
nowych zarzutów i ocenić, czy na ich podstawie zasadne jest wnoszenie odwołania. Wymóg,
aby Odwołujący wyprzedzająco formułował zarzuty, nie znając okoliczności faktycznych
leżących u ich podstaw, byłby nie do pogodzenia z podstawowym zasadami ustanowienia
środków odwoławczych w przepisach Pzp. W celu realizacji uprawnień procesowych
Odwołującego konieczne jest więc nakazanie przez Izbę Zamawiającemu unieważnienia
wyboru oferty najkorzystniejszej, także w przypadku uwzględnienia odwołania jedynie
w zakresie zarzutu zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Portico, jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Uwzględnienie tego zarzutu może więc mieć zdaniem
Odwołującego wpływ na wynik postępowania, niezależnie od zasadności innych poniesionych
w ramach niniejszego odwołania zarzutów.

Uzasadniał, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest, co do zasady,
jawne. Przepis P
zp dający wykonawcy prawo zastrzeżenia pewnych informacji zawartych w
ofercie za tajemnicę przedsiębiorstwa, jest wyjątkiem od tej zasady, a co za tym idzie powinien
on być stosowany tylko w wyjątkowych i uzasadnionych okolicznościach (wyrok KIO z dnia 11
sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1535/14).
Obowiązkiem Zamawiającego - w toku udzielania zamówienia - jest zweryfikowanie,
czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę rzeczywiście posiadają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. uznk (uchwała SN z dnia 21 października 2005 r.,
III CZP 74/05).
W ocenie Od
wołującego się Zamawiający nie wywiązał się z tego obowiązku,
przyjmując za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy bez żadnych dowodów w tym zakresie oraz
bez wykazania przez Po
rtico, że złożona w ramach postępowania metodologia oraz wykaz
osób mają jakąkolwiek wartość gospodarczą.
Odwołujący zauważył, iż dane personalne osób wskazywanych w ramach niniejszego
postępowania będą informacjami jawnymi na etapie realizacji przedmiotu zamówienia nie tylko
dla wykonawców, ale także dla każdej osoby, która o udostępnienie takich danych
zawnioskuje.
Podniósł, iż Portico komponuje zespół osobowy na potrzeby niniejszego postępowania
-
informacje zatem w tym zakresie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa choćby już tylko z
tego powodu, że tajemnica jest wartością chronioną przez cały czas, a nie tylko na etapie od

dnia złożenia oferty do zawarcia umowy (wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO
879/16).
Analogicznie do oceny utajnien
ia informacji co do wykazu osób ocenić należy
utajnienie tzw. metodologii działania, która przez każdego z wykonawców stworzona była na
potrzeby niniejszego postępowania w sposób celowany. Przypomnieć należy, iż treść tego
dokumentu w sposób wyjątkowo szczegółowy wskazywała SIWZ, w niektórych miejscach
nawet ze sposobem prezentacji treści. Każdy z Wykonawców przystępujący do przetargu
dokumenty dotyczące sposobu i jakości wykonania zamówienia sporządzał w sposób
celowany na potrzeby niniejszego przetargu. Z
awartość tego dokumentu co do zasady
odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia bez żadnych innowacyjnych i autorskich ze strony
Wykonawców rozwiązań, bowiem Zamawiający wymagał, aby dokument ten w pełni był
zgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Brak jest zatem zupełnie podstaw dla objęcia tego
dokumentu tajemnicą przedsiębiorstw, w szczególności jedynie na podstawie zastrzeżenia
takiej tajemnicy przez wykonawcę składającego taki dokument.
W końcu Odwołujący podniósł, iż zastrzeżone przez Portico informacje odnoszą się do
kryterium oceny ofert, co oznacza, że dotyczą kluczowej sfery postępowania, mającej
bezpośrednie przełożenie na wybór oferty najkorzystniejszej i potencjalnie sferę skuteczności
środków ochrony prawnej, czyli fundamentalnej reguły zamówień publicznych. Utajnienie
kluczowych elementów oferty pozbawia pozostałych wykonawców możliwości weryfikacji
prawidłowości innych ofert. Konkurenci mają prawo zweryfikować personel pozostałych
wykonawców, żeby ustalić, czy odpowiada to wymogom Zamawiającego i czy ten prawidłowo
przyznał punkty. Potwierdziła to Izba w wyroku z dnia 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt 1697/15
(dodatkowo KIO 860/19).
W związku z powyższym, działanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu
odtajnienia i udostępnienia oferty Portico w zakresie dotyczącym doświadczenia zespołu
Inżyniera Kontraktu podlegającego ocenie zarówno w ramach warunków udziału
w postępowaniu jaki i w ramach kryteriów oceny ofert oraz dokumentu pn. „Organizacja
i system zarządzania kontraktem”, jest czynnością Zamawiającego sprzeczną z przepisami
P
zp i jako taka powinna zostać uchylona.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 kwietnia 2020 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
W zakresie zarzutu 1. Zamawiający wskazał, iż jednoznacznie określił w SIWZ sposób
dokonania oceny w zakresie kryterium jakości. Zgodnie z opisem zawartym w SIWZ
Zamawiający dokonywał oceny przedłożonych przez Oferentów dokumentów pn. „Organizacja
i system zarządzania kontraktem” w poszczególnych, wskazanych w SIWZ kryteriach
dotyczących jakości zarządzania projektem przez Oferentów. Każde z kryteriów,

w zależności od jego przyjętej wagi dla jakości całego przedsięwzięcia, posiadało określoną
ilość punktów, przyjętą w zakresie widełek 0 pkt (Oferent nie przedstawił organizacji systemu
zarządzania kontraktem w danym elemencie) do max ilości punktów (w sytuacji gdy Oferent
przedstawił dane zagadnienie jakościowe i zarządzania w sposób kompletny, spójny, czytelny
i potwierdzający ujęcie pełnego zakresu działań Inżyniera). Liczba maksymalnych do
uzyskania punktów w tym kryterium wynosiła 320 pkt, a punktacja była przeprowadzana
niezależnie przez merytorycznych członków komisji w oparciu o przedłożone przez Oferentów
dokumenty zawarte w dokumentacji „Organizacji i systemu zarządzania kontraktem”. Każdy z
członków niezależnie oceniał dla poszczególnych elementów zarządzania kontraktem,
określonych w SIWZ i w ramach ustanowionych tam widełek punktowych, dokumenty
przedstawione przez każdego z Oferentów. Ocena poszczególnych ofert została wyliczona
jako
średnia
z
ocen
poszczególnych
członków
Komisji,
zgodnie
z zapisami SIWZ i określiła liczbę punktów uzyskanych przez każdego z Oferentów.
Opis poszczególnych elementów wraz z punktacją zawarty w SIWZ określa
konieczność przedstawienia odpowiednich procedur, procesów, struktur organizacji projektu z
przedstawieniem zakresów odpowiedzialności, kompetencji i zależności, ze szczególnym
uwzględnieniem istotnej roli Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego.
Całkowicie błędna jest swobodna interpretacja zapisów SIWZ przez NBQ Sp. z o.o.,
określająca sposób przyznawania punktacji w kryterium jakości w systemie zero-jedynkowym
tzn. 0 pkt
za nie przedłożenie dokumentu do danego ocenianego elementu i maksymalną
liczbę punktów za przedłożenie dokumentów w tym zakresie. Taki sposób punktacji nie
odpowiadałby ani wagowo przyjętym poszczególnym kryterium cząstkowym w ilości punktów
(przyjętymi w odniesieniu do wpływu danego zakresu zarządzania na całość przedsięwzięcia)
ani nie odp
owiadałby jakiejkolwiek ocenie kryterium jakości. Zamawiający dokonywał tu oceny
merytorycznej, biorąc pod uwagę wszystkie dokumenty przedłożone przez Oferentów w
wymaganym dokumencie, w tym opis procedur wraz z wykazaniem efektów końcowych
działań, udział uczestników procesów w tym Zamawiającego i Inżyniera Kontraktu, wzory
stosowanych dokumentów, plan procesu i zarządzania poszczególnymi zadaniami i
elementami, spójność dokumentów itd. Każda z ofert punktowana była merytorycznie dla
każdego z kryteriów zgodnie z zasadami oceny jakości, nie jak sugeruje odwołujący się, ilości.
Opisywane przez Oferentów procedury znacząco różniły się merytorycznie oraz stopniem
opisu działań Inżyniera dla realizacji poszczególnych elementów kryteriów jakości zadania
inwestyc
yjnego, co zostało odzwierciedlone w ilościach przyznawanych punktów
cząstkowych. Oferent, który opisał dane zagadnienie w sposób jasny, kompletny, z podaniem
przebiegu procedur, określeniem dokumentów powstających w poszczególnych etapach,
zaangażowania poszczególnych stron procesu inwestycyjnego w zgodzie z założeniami SIWZ
i Umowy na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu, otrzymywał odpowiednio wyższą ilość

punktów cząstkowych od oferenta, który opisał ogólnie zagadnienie, bez określenia metod,
narzędzi, efektów czy zakresów odpowiedzialności poszczególnych uczestników, ze
szczególnym uwzględnieniem roli przypisanej Inżynierowi Kontraktu.
Zamawiający podniósł, że ocena była przeprowadzana przez członków komisji
niezależnie a ich wyniki indywidualne uśrednione zostały wyliczone jako średnia
z ocen jednostkowych do oceny końcowej oferentów, co pozwala na uniknięcie stronniczego
lub niesprawiedliwego punktowania poszczególnych oferentów. Oceny poszczególnych
członków komisji były indywidualne, ale ich wyniki potwierdzają całościową ocenę jakościową
przyjętego kryterium. Oferta NBQ Sp. z o.o. odbiegała tu od pozostałych ofert, uzyskując 11,86
pkt, odpowiednio przy 19,36 pkt (SMCE Europe) i 18,96 pkt (Portico Project Management). W
ogólnym podsumowaniu dokument przedstawiony przez NBQ Sp. z o.o. stanowił w znaczącej
części
kopię
zakresu
działań
Inżyniera
Kontraktu,
wskazanym
i opisanym przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SIWZ, stanowiącym Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia, określając w sposób bardzo ogólny co ma być wykonane (zakres
działanie) ale bez podania metodologii (jak zostanie to wykonane, jak zostanie to oceniane,
jakie dokumenty powstaną) oraz bez podziału zakresów odpowiedzialności pomiędzy
poszczególnych członków zespołu Inżyniera Kontraktu.
Z uwagi na stopień skomplikowania planowanej inwestycji, stanowiącej projekt
i budowę obiektu szpitalnego wraz z wyposażeniem, przy wykorzystaniu dotacji celowych
MON, kryterium oceny jakości działań Inżyniera Kontraktu zostało przez Zamawiającego
potra
ktowane jako bardzo istotne i zostały ocenione w sposób obiektywny w oparciu
o kryteria wskazane w SIWZ. Przyjęcie stanowiska odwołującego za prawidłowe, że kryterium
jakości ofert sprowadzone by zostało do oceny typu przedłożył/nie przedłożył, powodowało by
jedynie ocenę ilościową oferty w tym zakresie, która w żadnej mierze nie może być
potraktowana jako ocena jakości proponowanej usługi. Podnoszenie w odwołaniu takich
zastrzeżeń, potwierdza w ocenie Zamawiającego, że firma NBQ Sp. z o.o. przejawia brak
zrozumienia i profesjonalnego podejścia do jakości oferowanej usługi w ramach niniejszego
postępowania. Odwołujący błędnie interpretuje także zapisy SIWZ w zakresie sposobu oceny
kryterium
i
sposobu
przyznawania
punktów,
co
zostało
jasno
określone
w treści SIWZ i w taki sposób przeprowadzone przez Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że waga kryterium, w stopniu szczegółowości dla
poszczególnych ocenianych zagadnień wraz z przyporządkowaniem ilości punktów dla
poszczególnych zakresów oceny, została jasno i czytelnie opisana w SIWZ. W oparciu o te
kryteria ilości punktów zakresie ustanowionych widełek min-max Zamawiający dokonał oceny
poszczególnych ofert. Każdy z oferentów punktowany był w tym kryterium niezależnie, w
oparciu o złożone oferty przez merytorycznych członków komisji. Ocena była w pełni
obiektywna i weryfikowalna w oparciu o przyjęte kryteria punktowe. Chybiony jest zatem zarzut

nierównego traktowania oferentów, gdyż odwołujący się nie wykazał w żadnej mierze braku
obiektywności, mierzalności czy nierównego traktowania każdego z Oferentów czy naruszenia
zasad uczciwej konkurencji. Ocena O
dwołującego się sprowadza się do lakonicznego
stwierdzenia, że nie zgadza się z ilością przyznanych mu punktów, podczas gdy
przedstawiając w jakikolwiek sposób spełnienie zakresów oceny kryterium jakości powinien
on dostać maksymalną ilość punktów za samo przedstawienie zakresu, bez jego oceny
zgodnie z SIWZ.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie podnosił kwestii nieobiektywności
i sprzeczności z przepisami prawa przyjętego sposobu oceny ofert w kryterium jakości na
etapie postępowania, przed składaniem ofert, a podnosi je po dokonaniu oceny ofert nie
zgadzając się z oceną Zamawiającego. W istocie więc nie kwestionuje samego kryterium,
sposobu jego oceny w sposób zobiektywizowany, mierzalny i uwzględniający równe
traktowanie oferentów, ale samą ilość punktów przyznaną mu w ramach oceny ofert.
Odnośnie zarzutu 2. Zamawiający podał, że zarzut nie znajduje uzasadnienia.
Stosownie do zapisów SIWZ doświadczenie zespołu Inżyniera Kontraktu stanowiło kryterium
badania ofert pod względem jakościowym, a zgodnie z orzecznictwem przyjmuje się, że
dokumenty mające charakter jakościowy mają cechy oferty i nie podlegają uzupełnieniu.
Wykonawca pierwotnie w ramach warunku udziału w postępowaniu wskazał osobę, która
miała pełnić dwojaką funkcję, co nie było dopuszczalne zapisami SIWZ, tym samym
doświadczenie tej osoby nie mogło stać się przedmiotem oceny w ramach kryterium dla dwóch
ocenianych funkcji. Firma NBQ Sp. z o.o. została wezwana do uzupełnienia w/w dokumentów
jedynie w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca
uzupełnił dokument - wskazał nową osobę posiadającą wymagane uprawnienia przy czym
Zamawiający nie wziął tej osoby pod uwagę przy ocenie oferty z zastosowaniem ustalonych
w postępowaniu kryteriów oceny ofert, przyznając 0 pkt. Zamawiający uznał, że wykonawca
wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, jednakże nie uznał nowo wskazanej
osoby przy dokonywaniu oceny ofert z zastosowaniem ustalonego kryterium oceny ofert.
Zamawiający wskazał, że należy oddzielić od siebie dokumenty składane na
potwierdzenie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu od dokumentów
dotyczących kwalifikacji podmiotowej i tak samo należy odróżniać od siebie te dwie procedury,
tj. kwalifikację podmiotową wykonawców i kwalifikację przedmiotową ofert.
Na potwierdzenie ww. stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 5 września 2018 r. sygn.
akt: KIO 1688/18 oraz z 4 maja 2017 r. sygn. akt: 763/17.
Ocenie Za
mawiającego podlegały wyłącznie dokumenty, które zostały dołączone do
oferty. Ocena dodatkowego doświadczenia po uzupełnieniu naruszałaby fundamentalną
zasadę art. 7 ustawy Pzp.

W przedmiocie zarzutu 3. Zamawiający wskazał, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego
przedstawiona przez Portico polisa ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej zawiera
pełen zakres czynności Inżyniera Kontraktu określonych w SIWZ i wzorze umowy.
Poszczególne zakresy ochrony ubezpieczeniowej zostały zawarte w całej polisie
i nie mog
ą być zawężane jedynie do jej wycinkowego zakresu, jak to sugeruje Odwołujący.
Polisa, w ocenie Zamawiającego, obejmuje całość działań Inżyniera Kontraktu/lnwestora
Zastępczego wskazanego przez Zamawiającego. Nie ma tu znaczenia przyjęta nomenklatura
pojęcia „Inżynier Kontraktu”, bowiem funkcja ta określana jest różnorodnie,
w tym jako Inżynier Kontraktu, inwestor zastępczy, Project manager, itp. i w rzeczywistości
zakres realizowanych czynności określa jej rolę. Przedstawiona przez Portico polisa obejmuje
wszelkie zakresy uwzględnione przez Zamawiającego, tj. odpowiadające etapom
projektowym, przetargowym, realizacji robót we wszystkich fazach realizacji. Z uwagi na
niezdefiniowanie w przepisach prawa pojęcia „Inżynier Kontraktu” zawierane przez podmioty
p
olisy ubezpieczeniowe różnią się w tym zakresie znacząco w sposobie opisu bądź wykluczeń
poszczególnych zakresów usług, w zależności od zawartej polisy.
Przedłożona polisa firmy Portico nr 908210799087 zawiera, w ocenie Zamawiającego,
wszelkie
wymagane
elementy,
w
tym
szeroko
rozumiane
doradztwo
w zakresie projektów czy świadczenie usług konsultingu inżynieryjno-technicznego. Szeroko
rozumiane doradztwo czy konsulting obejmują szereg czynności, w tym także związanych
z rozliczeniami inwestycji, nadzorem n
ad budżetem inwestycji czy w inny sposób opisywany
przez poszczególne towarzystwa ubezpieczeniowe. Polisy w zakresie szkód nieobjętych
danym ubezpieczeniem zawierają raczej wykluczenia, jasno opisane w dokumentach.
Przedmiotowa polisa nie zawiera takich wy
kluczeń, potwierdza pełen zakres usługi objętych
pojęciem „Inżyniera Kontraktu” a działania finansowe nie muszą być w żaden sposób
wyodrębnione i kryją się z reguły pod pojęciami „doradztwo”, „analizy”, „ocena”. Przedmiotowa
polisa zawiera szereg takich cz
ynności, jak chociażby pkt 7 „czynności związane z
zakończeniem inwestycji budowlanych”, którym istotnym elementem jest zawsze rozliczenie
kontraktu czy pkt
10 „reprezentacja zlecającego w stosunkach zewnętrznych
w zakresie zagadnień inżynieryjnotechnicznych”, których istotną częścią w każdej inwestycji
są także kwestie czasowe i finansowe, oprócz jakościowych. Polisa nie zawęża nigdzie tego
pojęcia, nie zawiera wykluczeń w kwestiach finansowych i rozliczeń do przedstawionych
zakresów czynności.
Zamawiający podkreślił, że w postanowieniach dodatkowych (str. 4 polisy firmy
Portico) pkt 1 wprost zawiera zakres ochrony ubezpieczeniowej obejmujący „szkody wynikłe
w związku z przekroczeniem ustalonych kosztów, o ile stanowią one następstwo szkody
wynikłej z uchybienia Ubezpieczonego, objętej zakresem ubezpieczenia”. Zatem zakres
nadzoru nad budżetem i rozliczeniami inwestycji jest w przedmiotowej polisie wprost ujęty

w powyższym zapisie oraz zgodnie z zakresem ogólnym polisy nie posiadającej wyłączeń
w tym zakr
esie. Rozliczenia inwestycji stanowią zaledwie część całego procesu zarządzania
budżetem (ustalonymi kosztami inwestycji), zdefiniowanie zatem odpowiedzialności za
przekroczenie ustalonych kosztów w pełni obejmuje działania zatwierdzania płatności, odbioru
rzeczowo-
finansowego robót, rozliczeń, monitorowania kosztów itp. właściwych dla pełnienia
kompleksowej funkcji Inżyniera Kontraktu.
Zamawiający podniósł, że funkcja zarządzającego projektem/lnżyniera kontraktu jest
na tyle szeroką funkcją, obejmującą bardzo duże zakresy różnych czynności w prowadzeniu
inwestycji w imieniu Zamawiającego, że ich szczegółowe opisanie w dokumencie polisy jest
wręcz niemożliwe, stąd literalne wykluczenia w dokumentach polis.
W związku z powyższym, w ocenie Zamawiającego, oferent spełnia warunki
przedstawione w SIWZ w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Zamawiający wskazał na niekonsekwencję Odwołującego, który w przedstawionej
przez siebie polisie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zawodowej przez PZU S.A. nr
10088618001 zawiera właśnie wskazywane przez Zamawiającego wykluczenia, tj.
w zakresie pkt 8 Polisy w Klauzuli Nr 74 zawiera,
„PZU nie ponosi odpowiedzialności za
szkody:
3)
wynikłe z niedotrzymania lub przekroczenia ustalonych lub szacowanych kosztów,
6)
wynikłe w związku ze świadczeniem doradztwo inwestycyjnego; przy czym przez doradztwo
inwestycyjne należy rozumieć zobowiązanie do przygotowania i przedstawienia rekomendacji
dokonania określonej transakcji albo powstrzymania się od dokonania określonej transakcji”.
Powyższe zapisy oznaczają, że faktycznie polisa Odwołującego nie obejmuje właśnie
kwestii rozliczeń projektu, nadzoru nad budżetem, rozliczeń Wykonawców itp. czynności
wymaganych
przez Zamawiającego, które sam Odwołujący podnosi w niniejszym odwołaniu.
W zakresie zarzutu 4. Zamawiający wskazał, że wykonawca Portico przedstawił opinię
bankową, zgodnie z którą posiada kredyt na kwotę 700.000,00 zł oraz dodatkowo korzysta z
multilinii na kwotę 750.000,00 zł, czyli w wysokości większej niż wymagania określone przez
Zamawiającego. Zastrzeżenia odnośnie wydanej opinii dotyczą tylko fizycznych środków
finansowych jakie posiada obecnie Wykonawca. W oce
nie Zamawiającego opinia ta spełnia
warunki określone w SIWZ. Zamawiający podał, że celem złożenia opinii z banku w
postępowaniu przetargowym jest uzyskanie informacji o potencjalnej możliwości uzyskania
przez dany podmiot środków finansowych na wymaganym przez zamawiającego poziomie a
nie udzielenie konkretnego kredytu. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska
Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 9 marca 2017 r., sygn. akt KIO 352/17.
Odnosząc się do zarzutu 6. Zamawiający wskazał, że części oferty firmy Portico
stanowią część zastrzeżoną i zgodnie z przepisami ustawy Pzp nie mogą zostać udostępnione

podmiotom trzecim. Wykonawca Portico wyk
azał zasadność zastrzeżenia dokumentu
„Organizacja i system zarządzania kontraktem” oraz „Wykaz osób skierowanych do realizacji
zamówienia publicznego” wskazując, że Informacje zawarte w w/w dokumencie mają
charakter informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk
bowiem dokument ten prezentuje, wypracowane przez Wykonawcę w toku wieloletniej
działalności gospodarczej, sposoby efektywnej organizacji czasu pracy i zarządzania pracą
personelu przy wykonywaniu czynności objętych zamówieniem oraz dane co do struktury
organizacyjnej przedsiębiorstwa w ramach której zamówienie ma być wykonywane.
W dokumencie tym wskazano w szczególności sprofilowane na potrzeby
przedmiotowego zamówienia strukturę organizacji projektu oraz strukturę organizacji zespołu
Inżyniera Kontraktu, a także dostosowany harmonogram pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu
z zasadami jego uszczegóławiania.
Dokument zawiera także wykaz zidentyfikowanych na podstawie doświadczeń
Wykonawcy działań Inżyniera Kontraktu, które mają służyć sprawnemu nadzorowi nad
prowadzonymi pracami budowlanymi oraz szczegółowe informacje co do proponowanego
sposobu zarządzania Projektem, w tym autorskie rozwiązania w zakresie zarządzania
kosztami i ryzykami w toku realizacji nadzorowanych prac.
Powyższe informacje posiadają wartość gospodarczą w rozumieniu orzecznictwa
z zakresu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zamówień publicznych,
zgodnie z którym w szczególności „wartość gospodarcza przejawia się w tym, że taka
informacja m
oże być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na
zaosz
czędzenie określonych kosztów” - tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
6 listopada 2018 r. sygn. akt: KIO 2166/18.
Procedury zawarte w powyższym dokumencie stanowiły kryterium oceny ofert,
w znacznym stopniu decydującym o wyborze danej oferty przez Zamawiającego, co
potwierdza ich istotny charakter stanowiący know-how każdego z Oferentów.
Wskazane w w/w wykazie osób informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepi
sów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż podobnie jak
w odniesieniu do dokumentu „Organizacja i system zarządzania kontraktem” zawierają
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Wykonawca na potrzeby realizacji tego zamówienia, ale także na potrzeby realizacji
innych inwestycji dokonał bowiem indywidualnego doboru zespołu ekspertów, a informacja co
do składu osobowego tego zespołu to informacja o szczególnym potencjale ekonomicznym i
gospodarczym. Skompletowanie grupy osób o szczególnych i bardzo wysokich kwalifikacjach
w tak konkurencyjnej branży stanowi know-how Wykonawcy. Jednocześnie doświadczenie
oraz zdolności techniczne osób, które zdecydowały się na uczestniczenie w realizacji

zamówienia mają duży wpływ na pozycję wykonawcy także w przyszłych postępowaniach,
których liczba o podobnym charakterze i skali jest ograniczona.

Po przeprowadzeniu rozpraw
y z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 17 kwietnia 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Portico Project
Management Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 20 kwietnia 2020 r. po stronie
Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, informację
z otwarcia ofert,
ofertę wykonawcy Portico, ofertę wykonawcy NBQ, wezwanie skierowanie do
wykonawcy NBQ na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z dnia 13 marca 2020
r., wyjaśnienia
i uzupełnienia wykonawcy NBQ zawarte w piśmie z dnia 18 marca 2020 r. oraz zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 6 kwietnia 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 30 czerwca 2020 r.
Ponadto Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowód złożony przez
Przystępującego, tj. wyjaśnienia Ubezpieczyciela zawarte w korespondencji elektronicznej
z dnia 29 maja 2020 r.
Na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izba oddaliła wniosek Przystępującego
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu ubezpieczeń na okoliczność
wykazania
, że polisa ubezpieczeniowa przedstawiona przez Przystępującego odpowiada
wymogom wskazanym w SIWZ dotyczącym ryzyka związanego z rozliczeniem inwestycji

uznając, iż ww. dowód został powołany dla zwłoki. Zdaniem Izby zgromadzony w sprawie
materiał dowodowy był wystarczający dla rozstrzygnięcia spornej między Stronami
postępowania odwoławczego kwestii oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w art. 22 ust. 1b pkt 2 ustawy Pzp przez wykonawcę Portico.

Izba ustaliła, co następuje:

W rozdziale XIII pkt 2.1 SIWZ Zamawiający przewidział, że o udzielenie zamówienia
może ubiegać się Wykonawca, który w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykaże,
że:
-
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia, pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu/ Inwestora
Zastępczego wraz z nadzorem inwestorskim i nadzorem nad rozliczeniami inwestycji na kwotę
nie mniejszą niż 5.000.000,00 zł,
-
posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę nie mniejszą niż 500.000,00 zł.
Zgodnie z rozdziałem XIII SIWZ pkt 2.2 Zamawiający w ramach warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wymagał, aby Wykonawca
dysponował m.in.
- lit. b)
1 osobą (Kierownik Zespołu weryfikacji dokumentacji projektowej) posiadającą
uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności architektonicznej
oraz posiadającą doświadczenie zawodowe w zakresie zaprojektowania lub sprawdzania
projektu budynków określonych symbolem PKOB nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki
medycznej” (zgodnie z Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych wprowadzona
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (DzU.112.1316) dla co najmniej
dwóch budynków o kubaturze nie mniejszej niż 20.000m3;
- lit. j) -
1 osobą (technologiem medycznym) - projektantem posiadającym wykształcenie
wyższe i doświadczenie w projektowaniu (samodzielnym zaprojektowaniu) technologii
medycznej dla minimum 2 inwestycji obejmujących technologię szpitala, która dodatkowo na
swojej powierzchni zawierała sale operacyjne, lub osobę posiadającą wykształcenie wyższe
i co najmnie
j 2 letnie doświadczenie w nadzorowaniu inwestycji w zakresie technologii
medycznej przy minimum dwóch inwestycjach obejmujących technologię szpitala, która na
swojej powierzchni zawierała sale operacyjne.
Zgodnie z rozdziałem XIV pkt 11 i 12 SIWZ celem wykazania spełniania ww. warunków
udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany był do przedłożenia:
-
wykaz osób, które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia,

a także zakresu wykonywanych przez nie czynności – załącznik nr 5 do SIWZ;
-
informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie
nie wcześniejszym niż miesiąc przed upływem terminu składania ofert;
-
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie powadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (pełnienie
funkcji Inżyniera Kontraktu/Inwestora Zastępczego wraz z nadzorem inwestorskim i nadzorem
nad rozliczeniem inwestycji) na sumę gwarancyjną w wysokości minimum 5.000.000,00 zł.
Zgodnie z rozdziałem XXI SIWZ, kryteriami ofert w niniejszym postępowaniu były:
1) cena o wadze 60%, 2) doświadczenie zespołu Inżyniera Kontraktu o wadze 20% oraz
3) jakość, organizacja i system zarządzenia inwestycją o wadze 20%.
Zgodnie z punktem 2 lit. c ww. rozdziału Zamawiający przewidział dodatkowe
doświadczenie zawodowe Technologa medycznego - jako kryterium „Doświadczenie zespołu
Inżyniera Kontraktu”.
Zamawiający wskazał, że Wykonawca, który wskaże na stanowisko:
-
technologa medycznego legitymującego się doświadczeniem w pełnieniu tej funkcji przy:
1. 3 (trzech) zadaniach obejmujących budowę lub przebudowę obiektu szpitalnego mającego
w zakresie blok operacyjny wraz z ich wyposażeniem i oddaniem do użytkowania otrzyma 3
punkty,
2.
więcej niż 3 (trzech) zadaniach obejmujących budowę lub przebudowę obiektu szpitalnego
mającego w zakresie blok operacyjny wraz z ich wyposażeniem i oddaniem do użytkowania -
otrzyma w ramach oceny ofert 4 pkt.
Zamawiający określił warunki doświadczenia technologa medycznego punktowane
w ramach kryterium oceny oferty w ten sposób, że dodatkowe doświadczenie Technologa
medycznego wi
nno być nabyte (uzyskane) okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert. Potwierdzeniem posiadania przez Technologa medycznego dodatkowego
doświadczenia jest wykaz zadań inwestycyjnych zawierający wszystkie informacje (dane
wymienione w ta
beli), które pozwolą Zamawiającemu ocenić to doświadczenie (m.in. nazwa
i adres inwestycji, zakres robót, nazwa i adres zamawiającego, wartość zadania, terminy
realizacji, stan zaawansowania, itp.).
-
Kierownika Zespołu weryfikacji dokumentacji projektowej (Architekt) legitymującego się
p
ełnieniem funkcji projektanta lub weryfikatora dokumentacji projektowej przy:
1. 3 (trzech) zadaniach dla budowy lub przebudowy obiektu służby zdrowia otrzyma 3 punkty,
2.
więcej niż 3 (trzech) zadaniach dla budowy lub przebudowy obiektu służby zdrowia otrzyma
4 punkty.

Zamawiający wskazał, że dodatkowe doświadczenie Kierownika Zespołu weryfikacji
dokumentacji projektowej winno być nabyte (uzyskane) w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania ofert.
Potwierdzeniem posiadania przez Architekta dodatkowego doświadczenia jest wykaz
zadań inwestycyjnych zawierający wszystkie informacje (dane wymienione w tabeli powyżej),
które pozwolą Zamawiającemu ocenić to doświadczenie (m.in. nazwa i adres inwestycji,
z
akres robót, nazwa i adres zamawiającego, wartość zadania, terminy realizacji, stan
zaawansowania, itp.).
Z kolei zgodnie z pkt 3 ww. rozdziału, punktacja za kryterium „Jakość” (J) dokonana
będzie na podstawie oceny załączonego do oferty dokumentu pn. „Organizacja i system
zarządzania kontraktem”, w którym Wykonawca przedstawi organizację Zespołu Inżyniera
oraz organizację całego systemu zarządzania przedsięwzięciem inwestycyjnym w tym m.in.
wykaz proponowanych działań Inżyniera związanych z kontrolą jakości i postępu prac
projektowych i robót oraz kontrolą finansową przedsięwzięcia oraz zakres proponowanego
współdziałania ze stroną Zamawiającego. Dokument pn. „Organizacja i system zarządzania
kontraktem” powinien być wykonany w formie opisowej i w pełni zgodny z zapisami SIWZ.
Dalej, Zamawiający wskazał elementy wymagane i związaną z nimi punktację:
a) Wykonawca opisał sposób wykonania usługi Inżyniera, w tym wskazał podstawową
strukturę organizacyjną obejmującą wszystkie zakresy Nadzoru objęte SIWZ, tj. opis
podstawowych zakresów odpowiedzialności, kompetencji i zależności w formie schematu
i opisu - 20 pkt.
b) Wykonawca opisał sposób koordynacji realizacji inwestycji przez Kierownika Inżyniera - 10
pkt.
c) Wykonawca przedstawił harmonogram pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu - 10 pkt.
d) Wykonawca przedstawił opis sposobu zarządzania zespołem oraz dokumentami projektu -
10 pkt.
e) Wykonawca opisał proces rozwiązania potencjalnych ryzyk i zagrożeń dla właściwej
realizacji zadania ze wskazaniem stron odpowiedzialnych - 10 pkt.
f)
Wykonawca przedstawił sposób podziału odpowiedzialności między Zamawiającego
a Inżyniera - 10 pkt.
g)
Wykonawca określił i opisał sposób i zakres współpracy z Zamawiającym - 10 pkt.
h)
Wykonawca przedstawił procedury analizy dokumentacji przetargowej (SIWZ, pytania) - 20
pkt.
i)
Wykonawca przedstawił opis sposobu obiegu dokumentacji i dokumentów - 10 pkt.
j)
Wykonawca przedstawił wykaz proponowanych działań Inżyniera, związanych z kontrolą
jakości i postępu robót i kontrolą finansową przedsięwzięcia - 20 pkt.
k)
Wykonawca zaproponował i opisał procedury dotyczące:

•
Zapewnienia bezpieczeństwa na budowie w odniesieniu do charakteru i miejsca
realizacji inwestycji - 10 pkt
•
Planu zapewnienia jakości - 10 pkt.
•
Zatwierdzenia i przekazywania do realizacji dokumentacji projektowej - 10 pkt.
•
Zatwierdzenia i przekazania Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej - 10 pkt.
•
Weryfikacji i zatwierdzania podwykonawców robót - 10 pkt.
•
Zatwierdzenia do wbudowania materiałów i urządzeń - 10 pkt.
•
Pro
cedury inspekcji robót - 10 pkt.
•
Planowania i zarządzania harmonogramem rzeczowo-finansowym - 10 pkt.
•
Procedury płatności - 10 pkt.
•
Zmian projektowych i rozwiązywania kolizji - 10 pkt.
•
Procedury odbiorowej - 10 pkt.
•
Planu zarządzania ryzykiem (działania zapobiegawcze, działania minimalizujące ryzyko,
zadania przygotowawcze do minimalizowania skutków, opis metody informowania
Zamawiającego o występowaniu/pojawieniu się ryzyka) - 20 pkt.
•
Raportowania w odniesieniu do wymagań Zamawiającego - 10 pkt.
•
Wykonawc
a przedstawił dokument pn. „Organizacja i System Zarządzania Kontraktem”
w sposób kompletny, spójny i czytelny - 50 pkt.
P
odane ilości punktów są wartościami maksymalnymi dla oceny danego zagadnienia.
W przypadku braku wymaganego zakresu Wykonawca otrzyma 0
punktów. Sumaryczna,
maksymalna liczba punktów to 320. Dwóch merytorycznych członków Komisji na podstawie
indywidulanej oceny przyzna danemu elementowi punkty.
Zgodnie z § 6 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 10 do SIWZ), Inżynier Kontraktu do
realizacji
obowiązków umownych kieruje Personel wskazany w etapie postępowania
przetargowego, tj. Zespół składający się z …………..osób, wskazanych w załączniku nr …..
do SIWZ (wykaz osób). Zamawiający nie dopuszcza możliwość łączenia więcej niż jednej
funkcji przez je
dną osobę spełniającą jednocześnie więcej niż jedno z wymagań podanych
w SIWZ. Skład Zespołu:…..
Termin składania ofert upłynął w dniu 28 lutego 2020 r.

Wykonawca Portico wraz z ofertą złożył m.in.:
1.
zaświadczenie banku Santander Bank Polska S.A. z siedzibą we Wrocławiu z dnia
29 stycznia 2020 r.
stanowiące, że Portico posiada w Oddziale Banku w Warszawie rachunki
bankowe w tym:
 Rachunek bieżący o numerze (…) prowadzony w walucie PLN, na którym w okresie
od 01.06.2019 do 30.12.2019 r.
obroty z tytułu:
a) wpływów wyrażały się kwotą siedmiocyfrową,

b) wypływów wyrażały się kwotą siedmiocyfrową,
c) saldo dostępnych środków łącznie z kredytem w rachunku bieżącym na dzień
24.01.2020 r. wynosiło: 182 142,60 zł.
 Rachunek bieżący o numerze (…) prowadzony w walucie PLN, na którym w okresie
od 01.06.2019 do 30.12.2019 r. obroty z tytułu:
a) wpływów wyrażały się: brak,
b) wypływów wyrażały się: brak,
c) saldo na koniec dnia 24.01.2020 r. wynosiło: 608,99 zł.
 Rachunek VAT o numerze (…) prowadzony w walucie PLN, na którym w okresie od
01.06.2019 do 30.12.2019 r. obroty z tytułu:
a) wpływów wyrażały się: brak,
b) wypływów wyrażały się: brak,
c) saldo na koniec dnia 24.01.2020 r. wynosiło: 33 824,05 zł.

Ponadto w ww. zaświadczeniu stwierdzono, że Portico korzysta z usług kredytowych
w zakresie finansowania działalności gospodarczej:
1. kredyt w rachunku na podstawie umowy nr (….) z dnia 2.06.2015 r. wraz z późniejszymi
zmianami:
 Kwota kredytu 700 000,00 PLN
 Data spłaty 04.09.2020
 Saldo zadłużenia na dzień 24.01.2020: 517 857,40 PLN
2. Multilinii na podstawie umowy nr (…) z dnia 03.10.2019 r. w ramach której Klient może
korzystać z:
 Limitu na Gwarancje
 Kwota limitu 750 000,00 PLN
 Okres dostępności 05.09.2021
 Dzień wygaśnięcia 05.09.2022
Zobowiązania z tytułu gwarancji – saldo 172 200 zł, data otwarcia gwarancji 2017 – 07 – 05,
termin ważności gwarancji 2020 – 01 – 30.

Jednocześnie wskazano, iż „powyższe zaświadczenie wydaje się na prośbę Klienta,
według stanu na dzień 24.01.2020 r.”.
2. polisę OC nr 908210799087, z której wynika, iż przedmiotem ubezpieczenia jest m.in.
pełnienie funkcji Bankowego Inspektora Nadzoru/Project Monitora oraz świadczenie usług
Konsultingu Inżynieryjno – Technicznego w tym w ramach pełnienia funkcji Inżyniera
Kontraktu/Inwestora Zastępczego. Dalej wskazano, iż Konsulting Inżynieryjno – Techniczny
obejmuje wyłącznie:

1) przeprowadzanie studiów i analiz inżynieryjno – technicznych poprzedzających inwestycje
budowlane, analizy typu techniczne due diligence działek i obiektów budowlanych,
2) czynności związane z fazą przygotowawczą inwestycji budowlanych w tym pomoc
w uzyskiwaniu stosowanych decyzji i pozwoleń oraz ocena i analiza ofert dotyczących
inwestycji budowlanych na rzecz zlecającego,
3) doradztwo i
czynności związane z przygotowaniem przetargów w zakresie inwestycji
budowlanych,
4) nadzór techniczny w tym czynności inspektora nadzoru inwestorskiego oraz koordynowanie
czynności inspektorów nadzoru inwestorskiego,
5) asysta i pomoc techniczna,
6) koordynacja inwestycji budowlanej,
7) czynności związane z zakończeniem inwestycji budowlanych, w tym pomoc w uzyskaniu
stosownych decyzji i pozwoleń, doradztwo w zakresie komercjalizacji powierzchni biurowych i
handlowych oraz uczestnictwo w procesie odbioru o
biektów,
8) szkolenie personelu,
9) doradztwo w zakresie projektów dotyczących wyposażenia obiektów i ocena wyposażenia
obiektów,
10) reprezentacja zlecającego w stosunkach zewnętrznych w zakresie zagadnień inżynieryjno
– technicznych,
11) czynności rozjemcze pomiędzy zlecającym usługi a jego kontrahentami w kwestiach
powstałych na tle inwestycji budowlanej oraz analizy oraz obsługa roszczeń w aspekcie
technicznym.

Jednocześnie w ww. polisie (pkt 1 strona 4) wskazano, iż „ochrona ubezpieczeniowa
obejmuje
szkody wynikłe w związku z przekroczeniem ustalonych kosztów, o ile stanowią one
następstwo szkody wynikłej z uchybienia Ubezpieczonego, objętej zakresem ubezpieczenia.
Wyłączenie § 3 ust. 1 pkt 2) klauzuli Odpowiedzialność cywilna architektów, projektantów i
osób wykonujących zawody techniczne C dotyczy przekroczenia ustalonych kosztów jako
takich.”
3.
dokument „Organizacja i system zarządzania kontraktem” oraz „Wykaz osób, skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego”, które wykonawca zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Ww. dokumenty nie zostały odtajnione przez Zamawiającego.

Ponadto Odwołujący złożył wraz z ofertą wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę
do realizacji zamówienia publicznego (załącznik nr 5 do SIWZ), w którym na stanowisko
Kierownika Zespołu weryfikacji dokumentacji projektowej oraz Technologa medycznego
wskazał p. U. T. . W ww. wykazie wykonawca podał również dodatkowe realizacje, w których
doświadczenie zdobyła ww. osoba punktowane w ramach kryterium pozacenowego -
„Doświadczenie zespołu Inżyniera Kontraktu” odnoszącego się do doświadczenia

zawodowego Technologa medycznego oraz Kierownika
Zespołu weryfikacji dokumentacji
projektowej.

Pismem z dnia 13 marca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów m.in. w zakresie wykazania się
dysponowaniem:
-
1 osobą (Kierownik Zespołu weryfikacji dokumentacji projektowej) posiadającą uprawnienia
budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności architektonicznej oraz
posiadającą doświadczenie zawodowe w zakresie zaprojektowania lub sprawdzania projektu
budynków określonych symbolem PKOB nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki
medycznej” (zgodnie z PKOB wprowadzoną rozporządzeniem RM z dnia 30 grudnia 1999 r.
Dz.U. 112.1316)
oraz
-
1 osobą (technologiem medycznym) – projektantem posiadającym wykształcenie wyższe
i doświadczenie w projektowaniu (samodzielnym zaprojektowaniu) technologii medycznej dla
minimum 2 inwestycji obejmujących technologię szpitala, która dodatkowo na swojej
powierzchni zawierała sale operacyjne, lub osobą posiadającą wykształcenie wyższe i co
najmniej 2 letnie
doświadczenie w nadzorowaniu inwestycji w zakresie technologii medycznej
przy minimum dwóch inwestycjach obejmujących technologię szpitala, która na swojej
powierzchni zawierała sale operacyjne.

Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w tabeli nr 5 w wykazie osób wskazał tylko 1
osobę - p. U. T. z zakresem czynności dwóch osób – zarówno jako technologa medycznego
oraz kierownika zespołu weryfikacji dokumentacji projektowej. Z kolei zgodnie
z zapisami SIWZ, w tym wzoru umowy, Zamawiający nie dopuszczał możliwości łączenia
więcej niż jednej funkcji przez jedną osobę spełniającą jednocześnie więcej niż jedno
z wymagań podanych w SIWZ.

W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 18 marca 2020 r.
wskazał, iż w postanowieniach SIWZ Zamawiający nie zastrzegł, że nie dopuszcza możliwości
łączenia więcej niż jednej funkcji przez jedną osobę spełniającą jednocześnie więcej niż jedno
z wymagań podanych w SIWZ, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Takie
zastrzeżenie znajduje się wyłącznie w zapisach umowy – załącznik nr 10 do SIWZ. W ocenie
Wykonawcy przedmiotowe zastrzeżenie obowiązuje Wykonawcę od podpisania umowy.

Wykonawca wskazał, iż z uwagi na wezwanie Zamawiającego zgłaszamy Panią U. T.
na stanowisko
Kierownika zespołu weryfikacji dokumentacji projektowej. Na stanowisko
technologa medycznego zaś wskazujemy p. K. D., która spełnia wymagania postawione przez
Zamawiającego w SIWZ. Jednocześnie Odwołujący przedłożył uzupełniony wykaz osób
(załącznik nr 5) w zakresie p. K. D. przedstawiając doświadczenie ww. osoby przy dwóch
inwestycjach w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

zdolności technicznej lub zawodowej oraz 4 dodatkowe realizacje punktowane w ramach
kryterium pozacenowego dotyczącego doświadczenia technologa medycznego.
W dniu 6 kwietnia 2020 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy
Portico, która otrzymała łącznie 85,83 pkt, w tym w kryterium: cena – 49,57 pkt, doświadczenie
zespołu Inżyniera Kontraktu – 17 pkt oraz jakość, organizacja i system zarządzenia inwestycją
– 19,36 pkt. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego z punktacją
75,86 pkt, z czego w zakresie ceny
– 60 pkt, doświadczenia zespołu Inżyniera Kontraktu – 4
pkt oraz jakość, organizacja i system zarządzenia inwestycją – 11,86 pkt.

Izba zważyła, co następuje:

Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91
ust. 2d ustawy Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie, przejawiające się w dokonaniu
nieprawidłowej i niezgodnej z SIWZ oceny oferty Odwołującego w kryterium jakość pomimo,
że oferta Odwołującego, w rozpatrywanym kryterium spełniała wszystkie szczegółowe
wymagania SIWZ, a Zamawiający nie przewidział dodatkowych warunków dla zróżnicowania
punktacji przyznawanej za poszczególne elementy metodologii, przyznana zatem ofercie
Odwołującego się punktacja jest zaniżona.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ust. 2 art. 91 ustawy Pzp określono otwarty katalog kryteriów oceny ofert, które winny być
związane z przedmiotem zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp,
zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający
sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Inaczej rzecz ujmując określony
przez zamawiającego sposób oceny ofert powinien być tak skonstruowany, aby wynik tej
oceny był dla wykonawców przewidywalny. Nadto kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć
właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub
finansowej (art. 91 ust. 3 ustawy Pzp). Stosownie zaś do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.

Jak wynika zatem z powyższego, celem kryteriów oceny ofert, dobieranych przez
zamawiającego dla konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, jest wybór oferty
najkorzystniejszej. Kryteria oceny ofert powinny też preferować rzeczy istotne dla
zamawiającego, uwzględniające jego potrzeby.
Izba wskazuje, iż opis sposobu oceny ofert kryterium pozacenowego pn. „jakość,
organizacja i system zarządzenia inwestycją” ocenianego na podstawie załączonego do oferty

dokumentu pn. „Organizacja i system zarządzania kontraktem” [dalej „metodologia”]
potwierdza
, że mamy do czynienia z kryterium jakościowym o charakterze ocennym.
Powyższe w żadnej mierze nie oznacza, że takie kryterium może być stosowane
w oderwaniu od obowiązujących przepisów i zasad ich stosowania określonych przez
Zamawiającego w SIWZ. W kontekście powyższego Izba wskazuje, iż nieprawidłowe było
działanie Zamawiającego polegające na dokonaniu oceny oferty Odwołującego w ramach ww.
kryte
rium przez trzech członków komisji, podczas gdy z treści SIWZ wynikało, że ocena taka
będzie dokonywana przez dwóch merytorycznych członków komisji na podstawie
indywidulanej oceny. Podkreślić trzeba, iż po upływie terminu składania ofert niedopuszczalne
j
est odstępowanie, czy też modyfikowanie zasad określonych przez Zamawiającego w
dokumentacji postępowania, w tym dotyczących sposobu oceny ofert. Przyjęcie odmiennego
stanowiska godziłoby w naczelne zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Izba wskazuje, iż słusznie wskazywał Odwołujący, iż w omawianym
kryterium oceny ofert
Zamawiający nie przewidział szczegółowych zasad przyznawania
punktów za poszczególne elementy metodologii. Z treści ww. kryterium wynikało jedynie, że
za opisanie/przedstawienie/zaproponowanie danego elementu metodologii wykonawca miał
otrzymać konkretną, tj. maksymalną ilość punktów. Izba wskazuje, iż gdyby nawet podzielić
stanowisko
Zamawiającego, iż z określenia „maksymalna” wartość dla danego zagadnienia
wynika, że wykonawca może otrzymać mniejszą liczbę punktów aniżeli maksymalna za
poszczególny element metodologii, to dostrzec należy, że z treści SIWZ nie wynikały żadne
reguły dotyczące gradacji punktów za poszczególne elementy składowe metodologii.
Zamawiający nie określił żadnych zasad dotyczących przyznania punktów za dany element
metodologii. Nie określił jakimi miernikami i wytycznymi będzie się kierował podczas oceny
metodologii. Nie opisał też jakie czynniki będą wpływać na obniżenie punktacji przewidzianej
za dany element.
Wskazać należy, iż brak jakichkolwiek wytycznych Zamawiającego w ww.
zakresie doprowadził do sytuacji dowolnej oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu
przez poszczególnych członków komisji przetargowej, uniemożliwiając wykonawcom
rzeczową polemikę w zakresie przyznanej punktacji.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego z treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie wynika, by w ramach oceny ofert w świetle kryterium dotyczącego jakości,
Zamawiający oceniał sposób ujęcia pełnego zakresu działań Inżyniera, tj. czy dane
zagadnienie zostało opisane w sposób kompletny, spójny, czytelny. Zamawiający nie określił,
że wyżej będzie punktowana oferta wykonawcy, który szczegółowo określił metody, narzędzia,
efekty czy zakres odpowiedzialności poszczególnych uczestników, z uwzględnieniem roli
przypisanej Inżynierowi Kontraktu. Powyższe stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w
odpowiedzi na odwołanie nie miało żadnego odzwierciedlenia w postanowieniach specyfikacji.

Tym samym nawet jeśli celem Zamawiającego był wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie z
ww. zasadami,
to winny one znaleźć odzwierciedlenie w treści SIWZ.
Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne, jak również że uchybienia
Zamawiającego wynikające z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia nie mogą
obciążać wykonawców, Izba nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, w tym
przyznanie ofercie Odwołującego w kryterium „jakość, organizacja
i system zarządzania inwestycją” maksymalnej liczby punktów. W okolicznościach
przedmiotowej sprawy nie było sporne, że wykonawca NBQ Sp. z o.o. złożył metodologię
zawierającą wszystkie przewidziane przez Zamawiającego elementy, zatem jego oferta winna
otrzymać w tym kryterium maksymalną liczbę punktów. W tym miejscu wskazać należy, iż
słusznie podnosił Przystępujący, że w sytuacji uznania przedmiotowego zarzutu za zasadny,
także oferta Portico winna otrzymać maksymalną liczbę punktów w ramach ww. kryterium,
bowiem metodologia
złożona przez wykonawcę zawierała wszystkie punktowane przez
Zamawiającego elementy. Powyższa reguła – w świetle zasady równego traktowania
wykonawców - winna zresztą znaleźć zastosowanie w odniesieniu do wszystkich ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu, o ile złożone metodologie zawierały wszystkie
punktowane elementy.
Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, że przeprowadzona przez Zamawiającego
czynność oceny oferty Odwołującego była wadliwa, gdyż Zamawiający ocenił ofertę
wyko
nawcy w sposób dowolny i niezgodny z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw.
z art. 91 ust. 2d w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12,13,16 ustawy Pzp poprze
z jego nieprawidłowe
zastosowanie przejawiające się w dokonaniu nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego
w zakresie kryterium doświadczenia (dotyczącego technologa medycznego) pomimo, że
oferta wykonawcy odpowiadała wymaganiom SIWZ, Odwołujący wskazał osobę spełniającą
warunki i kryteria ustalone przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia takiej osoby,
a nadto wyprowadzony przez Zamawiającego warunek konieczności rozdzielenia funkcji nie
stanowił warunku obowiązującego na etapie oceny ofert, przez co oferta Odwołującego się
uzyskała w sposób nieuprawiony mniejszą ilość punktów niż to wynikało z postanowień SIWZ.

Nie było sporu między Stronami, iż w pierwotnie złożonym przez Odwołującego
wykazie osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia (załącznik nr 5 do
SIWZ) na stanowisko technologa medycznego oraz kierownika zespołu weryfikacji
dokumentacji projektowej została wskazana ta sama osoba – p. U. T. . Doświadczenie osób
wskazanych
na
ww.
stanowiska
było
dodatkowo
punktowane
w r
amach pozacenowego kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia zespołu Inżyniera
Kontraktu.

W zakresie przedmiotowego zarzutu podzieliła stanowisko prezentowane przez
Zamawiającego. Za bez znaczenia w okolicznościach niniejszej sprawy Izba uznała
rozw
ażania Odwołującego dotyczące wskazywanego przez Zamawiającego warunku
rozdzielenia funkcji przez jedną osobę spełniającą jednocześnie więcej niż jedno z wymagań
podanych w SIWZ.

Skoro Odwołujący zastosował się do wezwania Zamawiającego z dnia 13 marca 2020
r. wystosowanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia dokumentów
w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału
kadrowego w zakresie kierownika z
espołu weryfikacji dokumentacji projektowej oraz
technologa medycznego
i wskazał na stanowisko technologa medycznego p. K. D. – nową
osobę, a na stanowisko kierownika zespołu weryfikacji projektu p. U. T., to na obecnym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia zbędne są rozważania w przedmiocie zasadności
wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób, które legły u podstaw decyzji
Zamawiającego. Wskazać należy, iż jeżeli wykonawca NBQ nie zgadzał się z ww. czynnością
Zamawiającego, to mógł skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej
określonych w Dziale VI ustawy Pzp.

Konsekwencj
ą dokonanej przez Odwołującego zmiany treści wykazu osób,
skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie osób dedykowanych na stanowisko
technologa medycznego oraz
kierownika zespołu weryfikacji dokumentacji projektowej,
których doświadczenie było punktowane także w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert
było to, iż Zamawiający nie mógł wziąć pod uwagę podczas oceny oferty Odwołującego
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko technologa medycznego. Tym samym
czynność Zamawiającego polegająca na nieprzyznaniu ofercie Odwołującego punktów
w kryterium
doświadczenia zespołu Inżyniera Kontraktu w zakresie technologa medycznego
była prawidłowa.

W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że w sytuacji, gdy doświadczenie danej osoby jest
oceniane w ramach kryteriów oceny ofert, to nie może być ono przedmiotem modyfikacji czy
uzupełnienia po upływie terminu składania ofert. Taka sytuacja stanowiłaby bowiem
niedopuszczalną po upływie terminu składania ofert zmianę treści oferty.

Wobec powyższego Izba uznała, iż przedmiotowy zarzut nie zasługiwał na
uwzględnienie.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22
ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie przejawiające się
uznaniem, że wyłoniony w ramach postępowania wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiada umowę

ubezpieczenia odpowiedzialności OC w zakresie prowadzonej działalności związanej
z
przedmiotem zamówienia, podczas gdy z przedłożonego przez Portico dokumentu polisy OC
wynika, iż zawarta przez tego wykonawcę umowa nie obejmuje wymaganego przez
Zamawiającego i wyraźnie wskazanego w SIWZ ryzyka związanego z rozliczaniem inwestycji,
co z k
olei skutkowało brakiem wykluczenia Portico z udziału w postępowaniu oraz
nieodrzuceniem oferty tego wykonawcy, jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu.

Osią sporu w zakresie ww. zarzutu było to, czy przedłożona przez wykonawcę Portico
polisa ubezpieczen
ia odpowiedzialności cywilnej obejmowała nadzór nad rozliczeniami
inwestycji, zgodnie z wymogami Zamawiającego wynikającymi z rozdziału XIII pkt 2.1 tiret
pierwsze SIWZ.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyk
lucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia. Zgodnie zaś z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
W zakresie przedmiotowego zarzutu Izba uznała, iż Odwołujący nie udźwignął ciężaru
dowodowego, o którym mowa w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. W szczególności Izba wskazuje,
że Odwołujący nie odniósł się do przedłożonej przez Przystępującego korespondencji
elektronicznej z
TUiR Warta z dnia 29 maja 2020 r., z której wynika, iż przedmiotem ochrony
ubezpieczeniowej objęto funkcję Project Monitora, która w powszechnym rozumieniu dotyczy
m.in. kontroli kosztów i rozliczania inwestycji budowlanych. Jak wynika z ww. wiadomości
elektronicznej, w ramach tej funkcji, tj. funkcji Bankowego Inspektora Nadzoru/Project
Monitora ochroną ubezpieczeniową na warunkach zawartych w polisie objęte są typowe dla
tej funkcji czynności polegające na monitorowaniu w imieniu instytucji finansującej projekt
przebiegu inwestycji oraz wydatkowania środków finansowych i sporządzaniu stosownych
raportów w tym zakresie. Powyższe twierdzenia wykonawcy Portico, poparte stosowną
korespondencją elektroniczną, nie zostały odparte przez Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że Odwołujący nie podważył treści
złożonej przez Przystępującego polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wystawionej
przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A., z której wynika, że
przedmiotem ubezpieczonej działalności jest m.in. pełnienie funkcji Bankowego Inspektora
Nadzoru/Project Monitora w rozumieniu wskazanym powyżej. W konsekwencji Izba nie
znalazła podstaw do nakazania Zamawiającemu wezwania wykonawcy Portico do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, tj. pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu/Inwestora Zastępczego wraz

z nadzorem inwestorskim i nadzorem nad rozliczeniami inwestycji na kwotę nie mniejszą niż
5.000.000,00 zł.
Z uwagi na powyższe okoliczności Izba nie uwzględniła ww. zarzutu.

Za uzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22
ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie przejawiające się uznaniem,
że wyłoniony w ramach niniejszego postępowania wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiada środki finansowe lub
zdolność kredytową nie mniejszą niż 500.000,00 zł podczas, gdy przedłożone przez Portico
zaświadczenie bankowe wskazuje, iż wykonawca ten nie spełnia określonych przez
Zamawiającego w SIWZ warunków w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej co do
zasady, co z kolei skutkowało brakiem wykluczenia Portico z udziału w postępowaniu oraz
nieodrzuceniem oferty tego wykonawcy, jako w
ykonawcy podlegającego wykluczeniu.
Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać
informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W tym miejscu wskazać należy, iż treść ww.
przepisu Zamawiający wiernie odzwierciedlił w postanowieniu punktu 11 rozdziału XIV SIWZ.
Z powyższego przepisu w sposób jednoznaczny wynika, że informacja banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej winna potwierdzać wysokość posiadanych
przez wykonawcę środków lub zdolność kredytową wykonawcy w okresie nie wcześniejszym
niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Inaczej rzecz biorąc, data wystawienia
ww. dokumentu ma znaczenie wtórne, o ile dokument złożony przez wykonawcę w sposób
nie
budzący wątpliwości potwierdza, że w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed
upływem terminu składania ofert wykonawca posiada wymagane przez zamawiającego środki
lub zdolność kredytową. Wbrew argumentom Zamawiającego podnoszonym w toku rozprawy
omawiany przepis nie wskazuje na datę „wystawienia” informacji banku lub kasy
oszczędnościowo – kredytowej.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na okoliczności faktyczne rozpoznawanej
przez Izbę sprawy wskazać należy, iż z treści złożonej przez Portico informacji banku z dnia
29 stycznia 2020 r. - z
końcowej części dokumentu - jednoznacznie wynika, iż „powyższe
zaświadczenie wydaje się na prośbę Klienta, według stanu na dzień 24.01.2020 r.” Skoro
zatem termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu 28 lutego 2020 r., to

złożona przez Portico informacja banku nie potwierdzała wysokości posiadanych przez
wykonawcę środków lub zdolności kredytowej wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż
1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
Ponadto wskazać należy, iż treść złożonej przez Portico informacji banku nie
potwierdza, że wykonawca w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu
składania ofert posiadał środki w kwocie nie mniejszej niż 500 000 zł. Omawiany dokument
nie potwierdza również wprost, że wykonawca w zakreślonym przez przepisy prawa okresie
posiadał zdolność kredytową na kwotę nie mniejszą niż 500 000 zł. Okoliczność, iż wykonawca
korzysta już z kredytu w kwocie 700 000 zł, wykorzystanego do kwoty 517 857,40 zł, nie
oznacza, że wykonawca Portico w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem
terminu składania ofert znajdował się w sytuacji, w której potencjalnie uzyskałby środki
finansowe na wymaganym przez Zamawiającego poziomie. Słusznie podnosił Zamawiający,
że celem złożenia opinii banku w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest uzyskanie
informacji o potencjalnej możliwości uzyskania przez dany podmiot środków finansowych w
kwocie wymaganej przez Zamawiającego. Ze złożonej przez wykonawcę Portico informacji
banku nie można jednak takich informacji wyczytać, w szczególności takich wniosków nie
można wyciągnąć z okoliczności dysponowania przez wykonawcę kredytem w kwocie 700 000
zł, którego udzielenie co najwyżej obniża potencjalną zdolność kredytową wykonawcy. Wbrew
twierdzeniom Przystępującego z treści złożonego zaświadczenia banku z dnia 29 stycznia
2020 r. nie wynika, że linia kredytowa na rachunku bieżącym o numerze 28 1910 (…) jest
odnawialna oraz że limit w wysokości 700 000 zł ma stały poziom.
Co się z kolei tyczy przysługującej wykonawcy Portico multilinii na gwarancje
w kwocie limitu 750
000 zł (zobowiązania z tytułu gwarancji w kwocie 172 200 zł) wskazać
należy, iż Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby zdolność kredytowa
wykonawcy
nie mogła być rozumiana jako możliwość uzyskania linii gwarancyjnej. Dostrzec
należy, iż przyznanie linii gwarancyjnej w drodze umowy między wykonawcą a bankiem
poprzedzone jest oceną zdolności kredytowej klienta. Tym samym przyznanie linii
gwarancyjnej po
twierdza, że klient banku posiada zdolność do spłaty danego produktu
kredytowego w kwocie wynikającej z limitu. Rację miał jednak Odwołujący, że z treści
złożonego przez wykonawcę Portico zaświadczenia banku nie wynika na jakich warunkach
multilinia gwaran
cyjna została udzielona, w tym czy skorzystanie z jednego z instrumentów
finansowych wpływa na modyfikację prawa do skorzystania z drugiego instrumentu. Co więcej,
mając na uwadze, iż zaświadczenie zostało wydane na dzień 24 stycznia 2020 r., nie sposób
wy
kluczyć, iż w okresie między datą wystawienia zaświadczenia, tj. 29 stycznia 2020 r. a datą
24 stycznia 2020 r.,
nie doszło do pomniejszenia limitu na gwarancje o kolejne zobowiązanie.
Powyższe kwestie winny być przedmiotem ewentualnych wyjaśnień Zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba nie nakazała Zamawiającemu wezwania wykonawcy do

złożenia wyjaśnień w odnośnym zakresie, jako że i ten produkt kredytowy był oceniany przez
bank na dzień 24 stycznia 2020 r., zatem w okresie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed
upływem terminu składania ofert.
Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, że z uwagi na to, iż złożona przez Portico
informacja
banku nie odpowiadała obowiązującym przepisom, tj. § 2 ust. 2 pkt 3
rozporządzenia w sprawie rodzajów oraz zważywszy na okoliczność, iż Zamawiający
dotychczas nie wzywał ww. wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
rzeczonego
dokumentu,
zasadnym
było nakazanie Zamawiającemu wezwania
Przystępującego do uzupełnienia ww. dokumentu celem wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1b pkt 2 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz w zw.
z art. 11 ust. 2 uznk oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie
polegające na nieuzasadnionym przyjęciu, że informacje zastrzeżone przez Portico, tj. wykaz
personelu oraz sporządzona zgodnie z SIWZ metodologia wykonania przedmiotu zamówienia,
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i w ślad za tym zaniechanie udostępnienia
przedmiotowych dokumentów Odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia
naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania, a także
utrudnia Odwołującemu się udział w postępowaniu, pozbawiając go faktycznej możliwości
weryfikacji poprawności oferty złożonej przez wyłonionego wykonawcę oraz skuteczne
skorzystanie z przysługujących mu środków ochrony prawnej Izba uznała za zasadny.
Izba wskazuje, iż art. 8 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania
zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie
(art. 8 ust. 2 ustawy Pzp).
Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który
stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,
że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.

Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
określa również moment, w którym wykonawca
obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych
w ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert.
W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych
w
nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić

należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek
w postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez
wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania
wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.

Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei
obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej
analizy. Zdaniem
Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku
KIO z dnia 2 gru
dnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO 2288/19, iż użyte w art. 8
ust. 3 ustawy Pzp przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie
„oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”.
Nie uleg
a również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie,
sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje
spełniają określone w tym przepisie przesłanki.

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany
jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku
łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, obciąża wykonawcę
zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego
z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności.

W ocenie Izby dokonując analizy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dotyczącego metodologii oraz wykazu osób, skierowanych do realizacji
zamówienia wykonawca Portico nie sprostał ciężarowi wykazania przesłanek określonych
w art. 11 ust. 2 uznk.

Izba wskazuje, iż Przystępujący nie wykazał jakie działania zostały podjęte celem
zachowania zastrze
żonych informacji w poufności. Z przepisu art. 11 ust. 2 uznk wynika, iż
podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi, przy zachowaniu
należytej staranności, ma podjąć działania w celu utrzymania ich w poufności.
Z ww. przepisu, jak i z treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie wynika, iż wykonawca obowiązany
jest wykazać zamawiającemu wszystkie stosowane środki gwarantujące poufność, ale takie,
które stanowią realną gwarancję utrzymania danych informacji w poufności.

Wykonawca Portico wykazując ww. przesłankę w zakresie obu dokumentów wskazał
jedynie,
że „wszystkie dane objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa przechowywane
są w siedzibie Wykonawcy w niedostępnych dla osób niepowołanych pomieszczeniach i
nośnikach informacji oraz posiadają stosowne zabezpieczenia przed ich ujawnianiem”.
Ponadto
odnośnie zastrzeżenia metodologii wykonawca Portico wskazał, że „podjął działania
w celu zachowania w/w informacji w poufności, w szczególności przez ograniczenie, zgodnie
z wewnętrzną polityką ochrony poufności, kręgu osób posiadających do nich dostęp do osób
zarządzających
spółką
Wykonawcy
oraz
osób
zaangażowanych
w przygotowanie i realizację poszczególnych projektów.” Z kolei w zakresie zastrzeżenia
wykazu osób wykonawca Portico dodał, że „w umowach z osobami, które wyraziły zgodę na
udział w realizacji zamówienia zastrzeżono wprost, fakt zawarcia umowy oraz jej szczegółowe
dane, w tym skierowanie osób do pracy”.

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że wykonawca nie załączył do
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa żadnych dowodów. Wykonawca
Portico
nie podał także w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa brzmienia
stosowanych klauzul umownych, w tym w umo
wach zawartych z osobami, które wyraziły
zgodę na udział w realizacji zamówienia. Na tej podstawie nie sposób stwierdzić, czy zostały
one przewidziane, a jeśli tak to jaka była ich treść oraz jakie były sankcje za ich naruszenie.
Brak jest również informacji, czy wykonawca zastosował w umowach z ww. podmiotami
klauzule o zachowaniu poufności informacji. Przystępujący nie przedstawił choćby stosownych
fragmentów obowiązujących w jego przedsiębiorstwie polityk ochrony poufności danych, na
które się powoływał. Nie wiadomo także, jakie stosowne zabezpieczenia przed ujawnianiem
zastrzeżonych dokumentów miał na względzie wykonawca Portico.
W świetle ww. okoliczności nie sposób uznać, że Przystępujący opisał i wykazał
metody oraz podejmowane przez niego środki w celu zachowania określonych informacji jako
poufnych. Powyższe zaniechania Przystępującego uniemożliwiły ustalenie, czy środki
stosowane przez Przystępującego są skuteczne i rzeczywiście mogły być uznane za
wystarczające do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.
Dalej Izba wskazuje, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie
tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej.

Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny
czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów. Zgodnie z zasadą jawności wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne,
w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami
zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć
wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego
w
ykonawcę informacji jest niewystarczające.

W odniesieniu do zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa ww. dokumentów
wykonawca Portico nie wykazał również przesłanki dotyczącej „wartości gospodarczej”
zastrzeżonych danych.
W zakresie wykazu osób Przystępujący powoływał się na praktykę „przejmowania”
pracowników i współpracowników o wysokich kompetencjach oraz że skompletowanie grupy
osób o szczególnych kwalifikacjach stanowi know – how wykonawcy w przedmiotowej branży.
Ponadto wskazał, że dokonał indywidualnego doboru zespołu ekspertów oraz że
doświadczenie i zdolności techniczne osób mają duży wpływ na pozycję wykonawcy
w przyszłych postępowaniach.
Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że podnoszona przez Przystępującego
teza
o
istnieniu
pra
ktyki
przejmowania
personelu
przez
konkurencję
nie została w żaden sposób udowodniona. Jeżeli wykonawca Portico wywodził podstawy do
zastrzeżenia informacji dotyczących personelu, którym dysponuje, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa z ryzyka podkupienia tego personelu, to nie powinien poprzestać na
powołaniu się na tę okoliczność, lecz wykazać, że takie ryzyko faktycznie występuje - wyjaśnić
czy
w
ogóle
zetknął
się
z
taką
praktyką,
jakiej
liczby
osób
w jego firmie to dotyczyło (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 863/17).
Co więcej, wykonawca Portico w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
winien wykazać, czy doświadczenie i wykształcenie osób skierowanych do realizacji
zamówienia miało charakter unikalny, wyjątkowo specjalistyczny, usprawiedliwiający
przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób, czy istotnie
ograniczona na rynku jest liczba osób z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego.
Za zbyt ogólne Izba uznała stanowisko Portico, który podnosił, że doświadczenie i zdolności
techniczne osób, które zdecydowały się na udział w realizacji zamówienia mają duży wpływ
na pozycję wykonawcy w przyszłych postępowaniach. Z powyższego nie wynika jakie

konkretnie doświadczenie i zdolności techniczne i których osób wykonawca miał na względzie,
przez co nie można odnieść się do ewentualnego ich wpływu na pozycję wykonawcy na rynku.

Z uwagi na powyższe, Izba zgodnie z żądaniem Odwołującego doprecyzowanym
podczas rozprawy,
nakazała Zamawiającemu ujawnienie złożonego przez wykonawcę Portico
wykazu osób z wyłączeniem imion i nazwisk personelu.

Przechodząc następnie do wartości gospodarczej zastrzeżonej przez Portico
metodologii wskazać należy, iż uzasadnienie przedstawione przez wykonawcę sprowadzało
się w istocie do zdobytego przez wykonawcę doświadczenia w zakresie efektywnej organizacji
czasu pracy i zarządzania pracą personelu, efektywnych, oszczędnych metod zarządzania
personelem oraz realizacji projektów, która to wiedza przekłada się na możliwość
zastosowania atrakcyjnych kosztów wykonania usług przez wykonawcę, a jej ujawnienie
naraża wykonawcę na wymierne straty kosztowe wynikające z utraty przewagi konkurencyjnej.
W ocenie Izby uzasadnienie wykonawcy w ww. zakresie b
yło na tyle ogólne, że mogłoby
znaleźć zastosowanie niemalże w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wskazywanie
na
know
–
how
wykonawcy
oraz
budowanie
pozycji
i konkurencyjności na rynku, nie przesądza per se o wartości gospodarczej zastrzeżonych
danych, zwłaszcza gdy stwierdzenie takie pozbawione jest szerszego wywodu myślowego.
Izba wskazuje, iż nie nakazała Zamawiającemu odtajnienia metodologii złożonej przez
Portico, mimo
że wykonawca nie wykazał, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w
art. 11 ust. 2 uznk z uwagi na okoliczność, iż ewentualne odtajnienie ww. dokumentu nie
miałoby wpływu na wynik przedmiotowego postępowania. Jak już wskazano powyżej,
wadliwość opisu sposobu oceny ofert w ramach kryterium „jakość, organizacja
i system
zarządzania inwestycją” winna skutkować przyznaniem maksymalnej liczby punktów
ofertom tych wykonawców, którzy złożyli metodologię zawierającą wszystkie punktowane
elementy. Skoro zatem wykonawca Portico złożył kompletny dokument, co potwierdza
zarówno treść metodologii oraz dokonana przez Zamawiającego ocena tego dokumentu, to
winien otrzymać maksymalną liczbę punktów w ww. kryterium, a jego ewentualne ujawnienie
nie mogłoby wpłynąć na zmianę punktacji oferty wykonawcy Portico w ww. kryterium.

W konsekwe
ncji powyższego Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art.
91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Portico.

M
ając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

W przedmiotowej sprawie
Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie.
Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 3/5 (zarzut zawarty w punkcie 1, 4 oraz 6 petitum
odwołania – w zakresie wykazu osób, skierowanych do realizacji zamówienia oraz w części a)

i bezzasadne w
pozostałej części 2/5. Kosztami postępowania obciążono zatem
Zamawiającego w części 3/5 oraz Odwołującego w części 2/5. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł, koszty
poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie
3
600 zł, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł oraz koszty noclegu w kwocie
178 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18
795 zł tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa oraz noclegu (15 000 zł + 3 600 zł + 17 zł + 178 zł), tymczasem odpowiadał
za nie do wysokości 7 518 zł (18 795 zł x 2/5). Wobec powyższego Izba zasądziła od
Zamaw
iającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 277 zł stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r.
poz. 972).

Przewodniczący: ……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
Sygn. akt KIO 608/20 z dnia 2020-07-16
Sygn. akt KIO 638/20 z dnia 2020-07-13
Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
Sygn. akt KIO 882/20 z dnia 2020-07-09

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie