rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-06
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-06
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 820/20
KIO 820/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę: D. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G. z
siedzibą w Prabutach;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miejską Iława;
przy udziale wykonawców: Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego EKO Sp. z o. o.
z
siedzibą w Iławie oraz Wielobranżowego Zakładu Usługowo-Produkcyjnego SPOMER
Sp. z o.o. z siedzibą w Iławie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego;
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę: D. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G. z
siedzibą w Prabutach;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miejską Iława;
przy udziale wykonawców: Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego EKO Sp. z o. o.
z
siedzibą w Iławie oraz Wielobranżowego Zakładu Usługowo-Produkcyjnego SPOMER
Sp. z o.o. z siedzibą w Iławie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego;
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 11 840 zł 94 gr (słownie: jedenaście tysięcy
osiemset czterdzieści złotych i 94 grosze) obciąża wykonawcę: D. G. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G. z siedzibą w
Prabutach, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: D. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze
D. G.
z siedzibą w Prabutach, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy: D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G. z siedzibą w Prabutach na rzecz
zamawiającego: Gminy Miejskiej Iława kwotę 4 340 zł 94 gr (słownie: cztery
tysiące trzysta czterdzieści złotych dziewięćdziesiąt cztery grosze), stanowiącą
uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz koszty noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 820/20
UZASADNIENIE
Gmina Miejska Iława (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Utrzymanie
i konserwację terenów zieleni miejskiej na obszarze miasta Iławy - sektory I, II, III, IV”
z podziałem na cztery części; znak sprawy: ZP.271.4.2020 (dalej „postępowanie” lub
„zamówienie”).
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 19 lutego 2020 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
514171-N-2020.
W dniu 15 kwietnia
2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawcę: D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
OAZA Usługi Ogrodnicze D. G. z siedzibą w Prabutach (dalej „odwołujący” lub „Oaza”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 4 i art. 182 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, wzn
iósł odwołanie od czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających
na
odrzuceniu oferty odwołującego, oznaczonej nr 3. Podstawą odwołania była czynność
zamawiającego dokonana 10 kwietnia 2020 r. W tym dniu zamawiający zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu jego oferty w postępowaniu na realizację części 1, 2 i 3
zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów:
1. art. 23 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz.
797 ze zm.) -
dalej „ustawa o odpadach”, poprzez jego błędne zastosowanie
i w konsekwencji odrzucenie jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy
ustawa o odpadach nie będzie miała do niniejszej spawy zastosowania;
2.
z ostrożności, błędną wykładnię art. 23 ust. 2 pkt 6 ustawy o odpadach w zw. z art. 3 ust.
1 pkt 32 i 42 tej ustawy przez błędne przyjęcie, że odwołujący nie jest wytwórcą odpadów
i w konsekwencji zastosowanie będzie miał art. 23 ust. 1 odnoszący się do zbierania
odpadów, podczas gdy w rozumieniu ustawy o odpadach jest wytwórcą odpadów i nie
zbiera odpadów, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że jego oferta jest ofertą
zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy
oferta nie była za niska w stosunku do pozostałych składanych ofert;
3.
art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez nieudostępnienie odwołującemu wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę: Wielobranżowy Zakład Usługowo-Produkcyjny i Handlowy Spomer Sp.
z
o.o. z siedzibą w Iławie (dalej „przystępujący” lub „Spomer”) z uwagi na fakt,
że wykonawca zastrzegł, że te wyjaśnienia objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas
gdy takie zastrzeżenie powinno pojawić się najpóźniej na etapie składania oferty wraz
z dowodem, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorcy, a skoro takiego
zastrzeżenia ani dowodu nie było, zamawiający miał obowiązek udostępnić odwołującemu
złożone wyjaśnienia.
W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1.
unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez
odwołującego;
2.
nakazanie zamawiającemu udostępnienia odwołującemu wyjaśnień złożonych przez
Spomer;
a w przypadku, gdyby
zamawiający przed wydaniem orzeczenia w niniejszej sprawie
zawarł umowę z wykonawcą, wniósł o:
3.
unieważnienie umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych, uzasad
niających wniesienie odwołania.
Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty w postępowaniu, którą
złożył dla części 1, 2 i 3 zamawiający wskazał, że proponowana przez niego cena jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a to z uwagi na fakt, że nie przewidział w ofercie
konieczności utylizacji odpadów. Jak podniósł zamawiający, na odwołującym ciążył
obowiązek, zgodnie z art. 23 ust. 2 pkt 6 ustawy o odpadach, polegający na konieczności
przewidzenia w ofercie kosztów utylizacji odpadów, bowiem urobek z koszenia będzie
pozyskiwany nie z nieruchomości odwołującego, a z nieruchomości należącej do
zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że argumentacja zamawiającego opiera się na błędnym
rozumieniu przepisów ustawy o odpadach. Po pierwsze, zamawiający wzywał kilkakrotnie
do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ustawy Pzp. Na wyjaśnienia odwołujący
odpowiadał, co zresztą zamawiający przyznał w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty.
Ponadto odwołujący w wyjaśnieniach wskazywał, że wytworzony urobek z koszenia zostanie
przeznaczony na kompostownik dla rolników. W jego ocenie, złożone wyjaśnienia były
rzetelne, obszerne i wyjaśniały poszczególne pozycje oferty, tym samym zamawiający nie miał
podstaw do uznania, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu.
Odwołujący nie zgadza się ponadto ze stanowiskiem zamawiającego, że ustawa o
odpadach ma do niego zastosowanie. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 6 ustawy o odpadach
przepisów tej ustawy nie stosuje się do biomasy w postaci innych, niebędących
niebezpiecznymi, naturalnych substancji pochodzących z produkcji rolniczej lub leśnej
- wykorzystywanej w rolnictwie,
leśnictwie lub do produkcji energii z takiej biomasy za pomocą
procesów lub metod, które nie są szkodliwe dla środowiska ani nie stanowią zagrożenia dla
życia i zdrowia ludzi. W konsekwencji odwołujący prawidłowo nie ujął w swojej ofercie kosztów
utylizacji. Wszak skoro urobek po koszeniu będzie przeznaczany na cele rolnicze
tj. na kompostownik, ustawa o odpadach nie ma zastosowania
. Błędnie więc, z powodu błędnej
wykładni przepisów, zamawiający odrzucił jego ofertę złożoną dla części 1, 2 i 3 zamówienia.
Ponadto, z ostrożności odwołujący wskazał, że nawet gdyby ustawa o odpadach miała
do niego zastosowanie, zgodnie z art. 23 ust. 2
pkt 6 ustawy o odpadach zakazuje się zbierania
poza miejscem wytwarzania odpadów zielonych. Zbieraniem zaś, w rozumieniu art. 3 ust. 1
pkt 34 ustawy o odpadach,
jest gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc
przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru
i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe
magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b. cytowanej ustawy. Wytwórcą odpadów
jest zaś, w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 32 ustawy o odpadach każdy, którego działalność lub
bytowanie powoduje powstawanie odpadów (pierwotny wytwórca odpadów), oraz każdy, kto
przeprowadza wstępną obróbkę, mieszanie lub inne działania powodujące zmianę charakteru
lub składu tych odpadów; wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia usług
w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz
sprzątania, konserwacji i napraw jest podmiot, który świadczy usługę, chyba że umowa
o świadczenie usługi stanowi inaczej.
Zatem, w
rozumieniu ustawy o odpadach, na którą powołuje się zamawiający,
to
odwołujący jestem wytwórcą odpadów zielonych (urobku po koszeniu), albowiem ani SIWZ
ani ogłoszenie nie zawierały informacji, że to zamawiający będzie wytwórcą odpadów
zielonych. W konsekwencji, brak jest podstaw do przyjęcia, że umowa z wykonawcą
zawierałaby postanowienie umowne, że zamawiający będzie wytwórcą odpadów, skoro jest
to postanowienie istotne, od którego zależna jest wartość zamówienia, zatem musiałoby się
to
znaleźć w SIWZ. Stąd też błędnie rozumienie przepisów ustawy o odpadach przez
z
amawiającego, doprowadziło do błędnej decyzji o uznaniu oferty odwołującego za ofertę
zawierającą rażąco niską cenę, a w konsekwencji do odrzucenia oferty.
Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp,
odwołujący podniósł, że pismem z 9 kwietnia 2020 r. zamawiający błędnie
i z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp odmówił odwołującemu udostępnienia wyjaśnień
złożonych przez Spomer z uwagi na fakt, że wykonawca zastrzegł, że te wyjaśnienia objęte
są tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Natomiast, zgodnie z ust. 3 ww. przepisu
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert
lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Spomer nie wskazał najpóźniej w ofercie, aby jakiekolwiek dane ujawniane w toku
postępowania były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, ani tym bardziej nie wykazał, aby te
informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Postępowanie co do zasady jest jawne
i
odwołujący ma prawo uzyskać informacje co do wyjaśnień złożonych przez Spomer.
Wykonawca nie ma prawa powoływać się na rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa, której
istnienia nie wykazał.
Zamawiający, w dniu 15 kwietnia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art.
185 ust. 1 ustawy Pzp, o w
niesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia.
Do
p
ostępowania odwoławczego przystąpili, w dniu 17 kwietnia wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe EKO Sp. z o. o. z siedzibą w Iławie oraz
Wielobranżowy Zakład Usługowo-Produkcyjny SPOMER Sp. z o.o. z siedzibą w Iławie,
zgłaszając swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 1 lipca 2020 r.
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Przystępujący Spomer, w dniu 1 lipca 2020 r., złożył do akt sprawy pismo procesowe,
w którym zaprezentował swoje stanowisko.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego, treścią korespondencji
prowadzonej pomiędzy zamawiającym a odwołującym w przedmiocie rażąco niskiej
ceny,
po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, stanowiskiem
przystępującego Spomer, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
i
uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwie
rdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
złożył ofertę w postępowaniu na zadania 1, 2 i 3 i ubiega się o zamówienie. Jego oferta została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi
na
to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przypadku
uwzględnienia niniejszego odwołania oferta odwołującego zostanie poddana ocenie, a tym
samym odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej
w postępowaniu przez odwołującego, treści korespondencji prowadzonej pomiędzy
zamawiającym a odwołującym w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Izba dopuściła i poddała
ocenie dowody wnioskowane przez
zamawiającego i przystępującego Spomer, złożone na
rozprawie przez
zamawiającego i załączone do pisma procesowego przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu
nieograniczonego, zgodnie z przepisami ustawy Pzp
na usługi utrzymania i konserwacji
terenów zieleni miejskiej na obszarze miasta Iławy. Zgodnie z pkt III SIWZ - Opis przedmiotu
zamówienia zamówienie zostało podzielone na cztery części, natomiast szczegółowy zakres
usługi opisano we wzorach umów, wraz załącznikami dla poszczególnych części zamówienia.
Wzory umów stanowią załączniki nr 7a, 7b, 7c i 7d do SIWZ. Zakres czynności, które wykonać
winien wykonawca dla części 1, 2 i 3, których dotyczy odwołanie opisano w pkt III, ppkt 2:
Przedmiot zamówienia obejmuje cztery części : 1) Część 1 - sektor I - Centrum obejmuje
bieżące utrzymanie i konserwację terenów zieleni w zakresie: a) koszenia terenów zieleni oraz
grabienia liści, b) odchwaszczania trawników, c) pielęgnacji krzewów i żywopłotów,
d) usuwania odrostów korzeniowych z drzew, e) nasadzeń roślin jednorocznych i cebulowych,
f) bieżącej pielęgnacji bylin, różanek, pnączy, g) bieżącej pielęgnacji kwietników sezonowych,
h) oczyszczania terenów zieleni z zanieczyszczeń, i) opróżnianiu koszy miejskich na odpadki,
j) utrzymania por
ządku na placach zabaw, k) wymiany piasku w piaskownicach,
l) oczyszczania ciągów pieszo-rowerowych, chodników, placów i innych powierzchni
utwardzonych na obszarze objętym zamówieniem, m) utrzymania elementów małej
architektury (ławki, kosze na śmieci, donice, fontanny, pergole, trejaże), n) oczyszczania
z zanieczyszczeń brzegów jeziora Mały Jeziorak, o) szczegółowy wykaz obowiązków zawiera
załączniki nr 1 do wzoru/projektu umowy dla części 1 - sektor I – Centrum, p) obszar objęty
zamówieniem przedstawiono w załączniku nr 2 do wzoru/projektu dla części 1 - sektor I
– Centrum; 2) Część 2 - sektor II - Północ obejmuje bieżące utrzymanie i konserwację terenów
zieleni w zakresie: a) koszenia terenów zieleni oraz grabienia liści, b) pielęgnacji krzewów
i żywopłotów, c) usuwania odrostów korzeniowych z drzew, d) nasadzeń roślin jednorocznych
i cebulowych, e) bieżącej pielęgnacji bylin, różanek, f) bieżącej pielęgnacji kwietników
sezonowych, g) oczyszczania terenów zieleni z zanieczyszczeń, h) opróżnianiu koszy
miejskich na odpadki, i) utrzymania porządku na placach zabaw, j) wymiany piasku
w piaskownicach, k) oczyszczania ciągów pieszo-rowerowych, chodników, placów i innych
powierzchni utwardzonych na obszarze objętym zamówieniem, l) oczyszczenia
z zanieczysz
czeń brzegów oczka wodnego przy ul. Ostródzkiej, m) oczyszczanie tzw.
„Młynówki”, n) szczegółowy wykaz obowiązków zawiera załącznik nr 1 do wzoru/projektu
umowy dla części 2 - sektor II - Północ, o) obszar objęty zamówieniem i lokalizację terenów
zieleni p
rzedstawiono w załącznikach nr 2a, 2b, 2c i 3 do wzoru/projektu umowy dla części 2
- sektor II -
Północ, p) wykaz terenów zieleni do utrzymania zawiera załącznik nr 3 do
wzoru/projektu umowy dla części 2 - sektor II – Północ, q) wykaz ciągów do utrzymania zawiera
załącznik nr 4 do wzoru/projektu umowy dla części 2 - sektor II – Północ; 3) Część 3 - sektor
III -
Południe obejmuje bieżące utrzymanie i konserwację terenów zieleni w zakresie: a)
koszenia terenów zieleni oraz grabienia liści, b) pielęgnacji krzewów i żywopłotów, c) usuwania
odrostów korzeniowych z drzew, d) nasadzeń roślin jednorocznych i cebulowych, e) bieżącej
pielęgnacji bylin, różanek, f) bieżącej pielęgnacji kwietników sezonowych, g) oczyszczania
terenów zieleni z zanieczyszczeń, h) opróżnianiu koszy miejskich na odpadki, i) utrzymania
porządku na placach zabaw, j) wymiany piasku w piaskownicach, k) oczyszczania ciągów
pieszo-
rowerowych, chodników, placów i innych powierzchni utwardzonych na obszarze
objętym zamówieniem, l) oczyszczenia z zanieczyszczeń brzegów oczka wodnego przy
ul. Gdańskiej, m) szczegółowy wykaz obowiązków zawiera załącznik nr 1 do wzoru/projektu
umowy dla części 3 - sektor III - Południe, n) obszar objęty zamówieniem i lokalizację terenów
zieleni przedstawiono w załącznikach nr 2a, 2b i 3 do wzoru/projektu umowy dla części 3
- sektor III -
Południe, o) wykaz terenów zieleni do utrzymania zawiera załącznik nr 3
do wzoru/projektu umowy dla części 3 - sektor III – Południe, p) wykaz ciągów do utrzymania
zawiera załącznik nr 4 do wzoru/projektu umowy dla części 3 - sektor III – Południe.
Ponadto, w pkt
III ppkt 5 zamawiający zaznaczył, że wszystkie pozyskane odpady
należy zagospodarować zgodnie z zapisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
(Dz.U.2019.701 t.j.) -
nie jest wymagane posiadanie zezwolenia na zbieranie odpadów
z terenu miasta Iławy.
Ponadto, jak ustaliła Izba, zamawiający w pkt XIII SIWZ - Opis sposobu obliczania ceny
oferty (dotyczy wszystkich części) przewidział, że: 1. Wykonawca określi cenę za wszystkie
elementy zamówienia, niezbędne do zrealizowania zamówienia w danej części zamówienia.
2. Cena ofertowa dla sektora (części) I, II, III, IV: 1) Cena podana w ofercie powinna
obejmowa
ć wszystkie koszty i składniki związane z kompleksowym wykonaniem zamówienia
w tym m.in. koszty ubezpieczania OC, koszty wywozu i utylizacji odpadów i śmieci
do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych, wszystkie podatki i inne
koszty, które będą opłacane przez Wykonawcę w ramach umowy, wszelkie inne wydatki
związane z realizacją zadania, w tym między innymi koszty ewentualnych odszkodowań, opłat
itp. 2) Cena za prace określone: - w sektorze (części) I w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr
1a tabela l.p. 1-5, -
w sektorze (części) II w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr 1b tabela l.p.
2, 8-10, 14-19, -
w sektorze (części) III w pkt 1 formularza ofertowego wzór 1c tabela l.p. 3,
10-12, 17-22, -
w sektorze (części) IV w pkt 1 formularza ofertowego wzór 1d tabela l.p. 1-11
jest ceną ryczałtową, w związku z czym strony nie mogą zmienić ceny wykonania zamówienia
przedstawionej w formularzu ofe
rtowym wzór nr 1a, 1b, 1c, 1d bez względu na faktyczny
zakres prac niezbędny do wykonania przedmiotu zamówienia. Musi ona zawierać wszelkie
koszty niezbędne do zrealizowania pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. 3) Cena za
prace określone: - w sektorze (części) I w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr 1a tabela l.p.
6-7, -
w sektorze (części) II w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr 1b l.p. 1, 3-7, 11-13, 20-21,
-
w sektorze (części) III w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr 1c tabela l.p. 1-2, 4-9, 13-16,
23-24, -
w sektorze (części) IV w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr 1d tabela l.p. 12-15 jest
ceną umowną i wykonawca otrzyma wynagrodzenie za faktycznie wykonane prace. 3.
Wykonawca zobowiązany jest przewidzieć wszelkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę
zamówienia i ująć je w cenie oferty, a tym samym należy przewidzieć cały przebieg realizacji
usługi, a wszystkie utrudnienia wynikające z warunków realizacji Wykonawca winien
uwzględnić w podanej cenie ofertowej. 4. Cenę oferty (wartość brutto oferty) należy wyliczyć
zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2018.2174
z późn. zm.). 5. Wykonawcy mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczpospolitej Polskiej, którzy nie mają obowiązku naliczania i odprowadzania podatku
od towarów i usług, dla zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
uwzględniają w cenie oferty podatek, który ma obowiązek zapłacić zamawiający. 6. Jeżeli
parametr miejsca tysięcznego jest poniżej 5 to parametr setny zaokrągla się w dół, jeżeli
parametr miejsca tysięcznego jest 5 i powyżej to parametr setny zaokrągla się w górę. Przy
wyliczaniu wartości cen poszczególnych elementów należy ograniczyć się do dwóch miejsc
po przecinku na każdym etapie wyliczenia ceny. 7. Ostateczną cenę oferty stanowi suma
podana w formularzu cenowym. 8. Upusty ofe
rowane przez wykonawcę muszą być zawarte
w cenach jednostkowych. 9. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia może zwrócić się do każdego wykonawcy
o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Zamawiający zastrzega sobie prawo żądania od każdego wykonawcy
kompletnego kosztorysu ofertowego od Wykonawc
ów, których oferty mogą zawierać rażąco
niską cenę. 10. Wszystkie podatki, cła i inne koszty, które będą opłacane przez Wykonawcę
w ramach umowy, powinny być doliczone do stawek, cen i ostatecznej ceny oferty złożonej
przez wykonawcę. Zastosowanie przez wykonawcę stawki podatku VAT od towarów i usług
niezgodnego z przepisami ustawy o podatku o towarów i usług oraz podatku akcyzowego jest
równoznaczne z błędnym obliczeniem ceny i skutkuje odrzuceniem oferty ( art. 89 ust.1 pkt 6
ustawy Pzp). 11. Koszty odwiedzenia miejsca realizacji umowy poniesie Wykonawca.
12. Należy przewidzieć cały przebieg realizacji usługi, a wszystkie utrudnienia wynikające
z warunków realizacji Wykonawca winien uwzględnić w podanej cenie ofertowej.
13. Określona w ten sposób cena oferty służyć będzie wyłącznie do porównania ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty. Rozliczenia za realizację zamówienia będą prowadzone
na podstawie obmiarów i cen jednostkowych. 14. Przy obliczaniu wynagrodzenia należy
uwzględnić przepisy Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2018 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2019 r. (Dz.U. 2018 poz. 1794) 15. Jeżeli w postępowaniu złożona będzie oferta,
której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie
z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy
do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć
zgodnie z tymi przepisami. W takim przypadku Wykonawca, składając ofertę, jest zobligowany
poinformować zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania
u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru / usługi, których
dostawa / świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez
kwoty podatku.
Jednocześnie, na podstawie akt sprawy, Izba ustaliła, że zamawiający trzykrotnie
wzywał odwołującego do złożenia wyjaśnień, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Po raz
pierwszy pismem z 12 marca 2020 r. wezwał między innymi do złożenia wyjaśnień w zakresie
dotyczącym elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w zakresie
wykonania usługi koszenia trawy. Zamawiający wskazał, że cena na poziomie 0,06 zł/m
2
nie
została skalkulowana prawidłowo, ponieważ w cenie za ten element wykonawca miał
obowiązek uwzględnić: koszt zatrudnienia pracownika, koszt koszenia kosiarka spalinową,
kosą spalinową, oraz ręczne dokaszanie miejsc przy krawężnikach, obrzeżach, lampach,
znakach drogowych. Ponadto na koszt ceny jednostkowej wpływają: amortyzacja sprzętu,
zakup paliwa, załadunek z transportem urobku, utylizacja urobku (której koszt za 1 kilogram
w RIPOK wynosi 0,32 zł.). W związku z powyższym zamawiający, zwrócił się do odwołującego
o przedstawienie szczegółowych wyliczeń oraz przedstawienie dowodów, potwierdzających
prawdziwość i prawidłowość kalkulacji kosztów, w szczególności kosztów nakładu pracy przy
uwzględnieniu przepisów Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r.
w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2020 r. (Dz.U.
2019.1778), ilości pracowników, sprzętu oraz kosztów wywozu
(transportu oraz opłaty za przyjęcie odpadów) odpadów do Regionalnej Instalacji
Przetwarzania Odpadów Komunalnych, a także wyjaśnienie, jakie szczególne okoliczności
sprzyjające wykonawcy spowodowały obniżenie kosztów w tej, oraz innych kwestionowanych
prz
ez zamawiającego pozycjach.
Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień na 16 marca 2020 r. Wyjaśnienia
wykonawcy, złożone na wezwanie, w dalszym ciągu budziły wątpliwości zamawiającego,
z powyższych powodów wezwał on ponownie odwołującego do złożenia wyjaśnień. W piśmie
wskazał między innymi, że wykonawca w zakresie części 2 w pozycji 1 - koszenie trawy odniósł
się do kosztów utylizacji. Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie szczegółowo tego zakresu,
m.in.: osobiste wykorzystanie urobku, przekazani
e osobie fizycznej urobku. Zamawiający
dopytuje, czy wykonawca lub osoba, której chce przekazać urobek posiada stosowne,
wymagane prawem, zgody/pozwolenia/decyzje w zakresie zagospodarowania bioodpadów
we własnym zakresie. Jeśli tak, proszę o dołączenie dowodów.
Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień na dzień 24 marca 2020 r.
Wykonawca Oaza złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że w zakresie zagospodarowania
bioodpadów, zgodnie z ustawą o odpadach posiadacz/ wytwórca odpadów oraz osoby
fizyczn
e, prowadzące kompostownie na potrzeby własne nie potrzebują zgody, pozwolenia ani
decyzji.
W świetle uzyskanych wyjaśnień zamawiający doszedł do wniosku, że istotnym jest
ustalić, czy wykonawca w pozostałych częściach zamierza w ten sam sposób realizować
zadanie, z powyższych powodów pismem z 7 kwietnia 2020 r. wezwał do złożenia wyjaśnień,
zada
jąc następujące pytanie: Wykonawca wyjaśnił, że w części 2 zamierza kompostować
odpady. Zamawiający dopytuje co wykonawca zamierza zrobić z urobkiem w pozostałych
częściach: tj. części 1 oraz części 3.”
Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień na dzień 8 kwietnia 2020 r.
Odwołujący udzielił odpowiedzi wyjaśniając, że wykonawca w pozostałych częściach również
zagospodaruje urobek w sposób, w jaki opisał dla części 2 tzn. „na miarę swoich możliwości
wykorzysta osobiście, a nadwyżkę przekaże osobie fizycznej celem wykorzystania np.
w kompostowniku”.
Zamawiający 10 kwietnia 2020 r. poinformował wykonawców o odrzuceniu ofert
w postępowaniu, oznaczonych nr 3 i 4, w tym złożonej przez odwołującego. W uzasadnieniu
faktycznym odrzucenia oferty wykonawcy Oaza
wskazał, że wykonawcy zobowiązani byli ująć
wszelkie koszty związane z kompostowaniem w pozycji 1 formularza ofertowego. Odwołujący
w swoim wyjaśnieniu z 7 kwietnia 2020 r. oświadczył, iż wszystkie części postępowania,
na które złożył oferty tj. część 1, 2 i 3, skalkulował w oparciu o te same składowe cen
jednostkowych przyjmując, iż urobek wykorzysta osobiście, a nadwyżkę przekaże osobie
fizycznej w celu kompostowania, co nie wygeneruje kosztów. Zamawiający zauważył,
iż wykonawca jako przedsiębiorca powinien zagospodarować bioodpady zgodnie z ustawą
o odpadach. Tymczasem, przy obliczaniu ceny jednostkowej za koszenie trawy przewidział
oszczędności, które miało mu generować kompostowanie we własnym zakresie. Działając
jednak zgodnie z prawem,
należało w tej pozycji uwzględnić utylizację pokosu, w zakładzie
unieszkodliwiania odpadów na poziomie ok. 250,00 zł. netto/ tona. Należy dodatkowo mieć
na uwadze, że kompostowaniu będzie podlegać nie tylko pokos trawy, ale i masa zielona
z pielęgnacji krzewów w skupinach, żywopłotach, różankach, pielenia, czy utylizacji nasadzeń
sezonowych po ich usunięciu z rabat, a także grabienia liści. Wobec czego bezkosztowa
utylizacja,
skalkulowana w tych pozycjach zaniżyła ceny jednostkowe. Z uwagi na to, że koszt
utyliza
cji urobku z koszenia oraz innych opadów zielonych jest istotnymi składnikiem
cenotwórczym przy zadaniu polegającym na utrzymaniu terenów zieleni, oraz działając
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy Oaza z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w części 1, 2, 3.
Ponadto, Izba ustaliła, że wykonawca Oaza, zwrócił się do zamawiającego pismem
z 7 kwietnia 2020 r., o udostępnienie wyjaśnień złożonych przez wykonawców
w postępowaniu, dotyczących wyliczenia ceny w złożonych ofertach. Zamawiający, pismem
z 9 kwietnia 2020 r. odmówił odwołującemu udostępnienia wyjaśnień złożonych przez
przystępującego Spomer argumentując, iż ten zastrzegł w złożonym piśmie, że informacje tam
zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Od
wołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że jego oferta jest ofertą zawierającą
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy oferta nie była
za niska w stosunku do pozostałych składanych ofert. Odwołujący argumentował, że łączna
cena za realizację zamówienia nie odbiega od cen pozostałych wykonawców, którzy ubiegali
się o udzielenie zamówienia, nie można zatem uznać, że zaproponowana przez wykonawcę
cena jest rażąco niska, czyli znacząco odbiegająca od cen rynkowych i wskazująca na fakt
wykonywania zamówienia poniżej kosztów.
W tym miejscu skład orzekający zwraca uwagę, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1
ustawy Pzp
, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego,
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Obowiązek wezwania do wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp zachodzi,
gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie
z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, chyba
że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie
z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto, zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
N
ależy jednak podkreślić, że zamawiający może wezwać wykonawcę również w każdej
innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu, a nawet jedynie ich istotne części składowe
budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny
ustawowy limit lub też cena oferty nie odbiega od cen zaproponowanych przez innych
wykonawców.
W zakresie
tego, jakie elementy zamówienia można uznać za istotne ważne
jest jedynie, aby owe
części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia (przy
wynagrodzeniu ryczałtowym) albo, jeśli są to istotne części zamówienia, które stanowią
przedmio
t odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowym).
Przenosząc powyższe rozważania na okoliczności niniejszej sprawy stwierdzić należy,
że w sytuacji gdy zamawiający uznał, że dany element ceny oferty odwołującego, budzi jego
wątpliwości, albowiem wskazana kwota 0,06 zł/m
2
za koszenie
trawy nie uwzględnia wyceny
wszystkich czynności składających się na tą usługę, stwierdzić należy, że miał on prawo
wezwać wykonawcę do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Co więcej, w toku
prowadzonego
postępowania wyjaśniającego, po stronie zamawiającego zrodziły się również
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w SIWZ oraz wynikającymi z odrębnych przepisów (w tym przypadku ustawy
o odpadach). Z
amawiający zatem wyjaśniał kwestie, czy odwołujący ujął w cenie oferty,
w wymienionej powyżej pozycji, koszty wynikające z konieczności wzięcia pod uwagę
wymagań wynikających z przepisów ustawy o odpadach w postaci utylizacji urobku
z koszenia trawy oraz innych odpadow
zielonych. Jak wskazywał na rozprawie zamawiający,
przewiduje on do ścięcia w ramach zamówienia około 40.5 ha trawnika, co zostało również
wskazane w treści SIWZ. W konsekwencji ilość urobku, która powstanie z tej powierzchni
to około 15 ton na 1 ha (z jednego metra koszenia powstaje od 1,5 kg do 2 kg trawy). Stanowi
to niewątpliwie istotny koszt dla wykonawcy, z uwagi na to, że koszt zagospodarowania jednej
tony odpadów o kodzie 20 02 01 (odpady ulegające biodegradacji) waha się od 150,00 zł. do
250,00 zł. za tonę. W rezultacie, jak wyliczył zamawiający, koszty utylizacji przekładają się w
dużej części na łączną cenę oferty, stanowią one bowiem około 15% wartości zamówienia.
Nie ulega zatem wątpliwości, że zamawiający był uprawniony do wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień. Bezsporne jest również, że wykonawca Oaza na zadane
pytania odnośnie kwestii zagospodarowania odpadów wyjaśnił, że odpady z koszenia na miarę
swoich możliwości wykorzysta osobiście, a nadwyżkę przekaże osobie fizycznej celem
wykorzystania np. w kompostowniku. Istotą sporu w niniejszej sprawie jest zatem kwestia czy
odwołujący, zgodnie z przepisami ustawy o odpadach oraz mając na uwadze zapisy SIWZ,
uprawniony był do przyjęcia, że koszty te może pominąć lub ustalić je na poziomie
nieznacznym,
wobec przyjętego przez niego sposobu realizacji zamówienia.
Na powyższe pytanie należy odpowiedzieć przecząco. Odwołujący jest przedsiębiorcą,
a zatem wbrew jego twierdzeniom zawartym w odwołaniu, znajdą wobec niego zastosowanie
przepisy art 23
ust. 2 pkt 6 ustawy o odpadach, które zakazują zbierania poza miejscem
wytwarzania bioodpadów stanowiących odpady komunalne. W konsekwencji, powinien on
zagospodarować bioodpady zgodnie z ustawą o odpadach i koszty z tym związane uwzględnić
w cenie oferty, we wskazanych pozycjach.
Wykonawca Oaza tymczasem, przy obliczaniu ceny jednostkowej za koszenie trawy
przewidział oszczędności, które miało mu generować kompostowanie we własnym zakresie.
W ocenie Izby założenia, jakie przyjął odwołujący, były nieuprawnione. Zgodnie bowiem z art.
27 ust. 8 ustawy o odpadach tylko osoba fizyczna i jednostka organizacyjna, niebędące
przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi i tylko takie rodzaje odpadów, za pomocą takich
metod odzysku, określonych w przepisach wydanych na podstawie ust. 10, i w takich ilościach,
które mogą bezpiecznie wykorzystać na potrzeby własne. W takim przypadku nie jest
wymagane: zezwolenie na przetwarzanie odpadów (art. 45 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpadach)
wpis do rejestru BDO (art.
51 ust. 2 pkt 1 ustawy o odpadach); prowadzenia ewidencji odpadów
(art. 66 ust. 4 pkt 2 ustawy o odpadach);
składanie rocznych sprawozdań (art. 75 ust. 1 pkt 1
ustawy o odpadach). Z kolei zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia
10 listopada 2
015 r. w sprawie listy rodzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki
organizacyjne niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne,
oraz dopuszczalnych metod ich odzysku (Dz.U. z 2016 r., poz. 93) do wykorzystania
w przydomowy
ch kompostownikach dopuszcza się możliwość wykorzystania wyłącznie
własnych odpadów - wytworzonych przez osobę fizyczną lub jednostkę organizacyjną
niebędącą przedsiębiorcą, która dokonuje ich kompostowania. Ponadto, w załączniku
do powyższego rozporządzenia, w poz. 51 wymieniono Odpady ulegające biodegradacji (kod
20 02 01) opisując, że mogą być one wykorzystywane w przydomowych kompostownikach
(dopuszcza się możliwość wykorzystania własnych odpadów - wytworzonych przez osobę
fizyczną lub jednostkę organizacyjną niebędącą przedsiębiorą, która dokonuje ich
kompostowania). W punkcie dotyczącym ilości odpadów możliwych do przyjęcia w ciągu roku
stwierdzono, że: „Nie dopuszcza się możliwości przyjmowania odpadów o kodzie 20 02 01
-
Odpady ulegające biodegradacji w celu wykorzystania w przydomowych kompostownikach”.
Wykonawca jest przedsiębiorcą, wobec powyższego przepisy cytowanego rozporządzenie nie
mają wobec niego zastosowania, a zatem kompostowanie na potrzeby własne w przypadku
realizacji zamówienia, byłoby niezgodne z obowiązującymi przepisami.
Bez znaczenia, dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest, a co nie było kwestionowane
przez zamawiającego, że w świetle przepisów ustawy o odpadach odwołujący jest wytwórcą
odpadów. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 32 ustawy o odpadach wytwórcą odpadów jest każdy,
którego działalność lub bytowanie powoduje powstawanie odpadów, oraz każdy kto
przeprowadza wstępną obróbkę, mieszanie lub inne działania powodujące zmianę charakteru
lub składu tych odpadów, z kolei wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia
usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń
oraz sprzątania, konserwacji i napraw jest podmiot, który świadczy powyższe usługi, chyba że
umowa o świadczenie usługi stanowi inaczej. Ponieważ odwołujący nie jest osobą fizyczną,
ale przedsiębiorcą, który urobek z koszenia będzie pozyskiwał nie ze swojej nieruchomości,
lec
z z nieruchomości zamawiającego - przesądza to, iż nie może on poddać tych odpadów
odzyskowi.
W
konsekwencji uznać należy, iż wykonawca Oaza nie mógł kompostować urobku
w sposób wskazany w złożonych przez niego wyjaśnieniach. Zgodnie z przepisami ustawy
o odpadach i instrukcj
ą zawartą w SIWZ, w której zamawiający wielokrotnie podkreślał,
że wykonawcy winni w swojej ofercie uwzględnić wymagania wynikające z przepisów ustawy
o odpadach (
w punkcie III ppkt 5 zamawiający zaznaczył, że wszystkie pozyskane odpady
należy zagospodarować zgodnie z zapisami ustawy o odpadach; zgodnie z pkt XIII SIWZ
-
Opis sposobu obliczania ceny oferty (dotyczy wszystkich części) przewidział, że cena
ofertowa dla sektora (części) I, II, III, IV powinna obejmować wszystkie koszty i składniki
związane z kompleksowym wykonaniem zamówienia w tym m.in. koszty wywozu i utylizacji
odpadów i śmieci do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych) nie ulega
wątpliwości, że należało w tej pozycji uwzględnić utylizację pokosu w zakładzie
unieszkodliwi
ania odpadów. Koszty te pominął odwołujący w swojej ofercie. Biorąc pod uwagę,
że kompostowaniu w tym postępowaniu podlegać będzie oprócz pokosu trawy, również masa
zielona z pielęgnacji krzewów w skupinach, żywopłotach, różankach, pielenia, czy utylizacji
nasadzeń sezonowych po ich usunięciu z rabat, a także grabienia liści, uznać należy, że
przewidywana przez odwołującego bezkosztowa utylizacja skalkulowana w tych pozycjach
zaniżyła ceny jednostkowe. Złożone wyjaśnienia potwierdziły także w konsekwencji,
że świadczenie przedmiotowej usługi będzie niezgodne z wyżej cytowanymi przepisami
ustawy o odpadach.
W zakresie w jakim odwołujący podnosił zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
przez nieudostępnienie odwołującemu wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Spomer
z uwagi na fakt, że wykonawca zastrzegł, że te wyjaśnienia objęte są tajemnicą
przedsiębiorstwa, podczas gdy takie zastrzeżenie powinno pojawić się najpóźniej na etapie
składania oferty wraz z dowodem, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorcy,
a skoro takiego zastrzeżenia ani dowodu nie było, zamawiający miał obowiązek udostępnić
odwołującemu złożone wyjaśnienia - Izba uznała, że zarzut ten nie podlega rozpoznaniu.
Dotyczy on bowiem
zaniechania czynności, na które odwołanie nie przysługuje zgodnie
z przepisem art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem jeżeli wartość zamówienia
jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału
w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru
najkorzystniejszej oferty. Zaniechanie udostępnienia wykonawcy części oferty innego
wykonawcy (jak również dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego) w związku
z zastrzeżeniem zawartych w niej (nich) informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa nie zostało zawarte przez ustawodawcę w katalogu określonym w art. 180
ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z uchwałami podjętymi przez Sąd Najwyższy w dniu 17 listopada 2017 r.
po rozpoznaniu zagadnienia prawnego w sprawach o sygn. akt III CZP 56/17 oraz III CZP
58/17: „Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust.
2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U.
z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy,
który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która
powinna podlegać odrzuceniu”. W ocenie Izby za uzasadnione należy zatem przyjąć
stanowisko, iż na gruncie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w ramach pojęcia wyboru
najkorzystniejszej oferty, powinno się uwzględnić także te czynności lub zaniechania
dokonania czynności, które w sposób bezpośredni wpływają na wybór określonej oferty jako
najkorzystniejszej w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zarówno
bowiem zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, jak i zaniechanie odrzucenia takiej oferty, w sposób bezpośredni kształtuje
treść czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Gdyby bowiem zamawiający nie dopuścił się
ww. zaniechań, oferta innego wykonawcy zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
W konsekwencji decyzje zamawiającego co do stwierdzenia braku występowania przesłanek
wykluczenia oferty wykonawcy wybranej jako najkorzystniejsza lub braku przesłanek
odrzucenia takiej oferty -
stanowią składowe czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Z kolei
zaniechanie udostępnienia wykonawcy części oferty innego wykonawcy (dotyczy
to również pozostałych dokumentów, jak to ma miejsce w tym przypadku wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny w ofercie) nie stanowi elementu składowego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w rozumieniu tego pojęcia, jakie zostało ukształtowane przez orzecznictwo.
Skutki zaniechania dokonania tej czynności nie warunkują bezpośrednio decyzji
zamawiającego w zakresie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, który bez względu
na odwołania składane przez wykonawców i podnoszone przez nich zarzuty obowiązany jest
prowadzić postępowanie zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zaniechanie udostępnienia części
oferty wykonawcy (oraz pozostałych dokumentów) w związku z zastrzeżeniem przez niego
określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie ma bezpośredniego
wpływu na samą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Ww. zaniechanie kształtuje
natomiast sytuację „procesową” innych wykonawców (konkurentów) w odniesieniu
do możliwości stawianych zarzutów, jak i ich zakresu. Jest rzeczą oczywistą (gdyż należy
to do istoty regulacji dotyczących środków ochrony prawnej), iż odwołania wnoszone przez
wykonawców w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego niejednokrotnie
skutkują zmianą decyzji zamawiających w ramach czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Powyższe nie jest jednak wystarczające do uznania, iż decyzje podjęte przez zamawiającego
w odniesieniu do udos
tępniania ofert stanowią składowe czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, z uwagi na jedynie pośredni związek, jaki pomiędzy nimi występuje.
Należy również nadmienić, że ewentualne przyjęcie dopuszczalności wniesienia
odwołania na zaniechanie udostępnienia części bezzasadnie zastrzeżonej oferty innego
wykonawcy
w postępowaniach o wartości niższej od tzw. progu unijnego, oznaczałoby również
konieczność przyznania wykonawcy, co do którego oferty zamawiający podjął decyzję o jej
”odtajnieniu”, prawa do wniesienia odwołania na taką czynność, czego również nie sposób
zakwalifikować jako odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ust. 1
ustawy Pzp, jako nie dotyczący jednej z czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp,
nie podlegał rozpoznaniu na podstawie stosowanego odpowiednio art. 189 ust. 2 pkt 6
w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pob
ierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 11 840 zł 94 gr (słownie: jedenaście tysięcy
osiemset czterdzieści złotych i 94 grosze) obciąża wykonawcę: D. G. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G. z siedzibą w
Prabutach, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: D. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze
D. G.
z siedzibą w Prabutach, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy: D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G. z siedzibą w Prabutach na rzecz
zamawiającego: Gminy Miejskiej Iława kwotę 4 340 zł 94 gr (słownie: cztery
tysiące trzysta czterdzieści złotych dziewięćdziesiąt cztery grosze), stanowiącą
uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz koszty noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 820/20
UZASADNIENIE
Gmina Miejska Iława (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Utrzymanie
i konserwację terenów zieleni miejskiej na obszarze miasta Iławy - sektory I, II, III, IV”
z podziałem na cztery części; znak sprawy: ZP.271.4.2020 (dalej „postępowanie” lub
„zamówienie”).
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 19 lutego 2020 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
514171-N-2020.
W dniu 15 kwietnia
2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawcę: D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
OAZA Usługi Ogrodnicze D. G. z siedzibą w Prabutach (dalej „odwołujący” lub „Oaza”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 4 i art. 182 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, wzn
iósł odwołanie od czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających
na
odrzuceniu oferty odwołującego, oznaczonej nr 3. Podstawą odwołania była czynność
zamawiającego dokonana 10 kwietnia 2020 r. W tym dniu zamawiający zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu jego oferty w postępowaniu na realizację części 1, 2 i 3
zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów:
1. art. 23 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz.
797 ze zm.) -
dalej „ustawa o odpadach”, poprzez jego błędne zastosowanie
i w konsekwencji odrzucenie jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy
ustawa o odpadach nie będzie miała do niniejszej spawy zastosowania;
2.
z ostrożności, błędną wykładnię art. 23 ust. 2 pkt 6 ustawy o odpadach w zw. z art. 3 ust.
1 pkt 32 i 42 tej ustawy przez błędne przyjęcie, że odwołujący nie jest wytwórcą odpadów
i w konsekwencji zastosowanie będzie miał art. 23 ust. 1 odnoszący się do zbierania
odpadów, podczas gdy w rozumieniu ustawy o odpadach jest wytwórcą odpadów i nie
zbiera odpadów, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że jego oferta jest ofertą
zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy
oferta nie była za niska w stosunku do pozostałych składanych ofert;
3.
art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez nieudostępnienie odwołującemu wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę: Wielobranżowy Zakład Usługowo-Produkcyjny i Handlowy Spomer Sp.
z
o.o. z siedzibą w Iławie (dalej „przystępujący” lub „Spomer”) z uwagi na fakt,
że wykonawca zastrzegł, że te wyjaśnienia objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas
gdy takie zastrzeżenie powinno pojawić się najpóźniej na etapie składania oferty wraz
z dowodem, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorcy, a skoro takiego
zastrzeżenia ani dowodu nie było, zamawiający miał obowiązek udostępnić odwołującemu
złożone wyjaśnienia.
W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1.
unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez
odwołującego;
2.
nakazanie zamawiającemu udostępnienia odwołującemu wyjaśnień złożonych przez
Spomer;
a w przypadku, gdyby
zamawiający przed wydaniem orzeczenia w niniejszej sprawie
zawarł umowę z wykonawcą, wniósł o:
3.
unieważnienie umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych, uzasad
niających wniesienie odwołania.
Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty w postępowaniu, którą
złożył dla części 1, 2 i 3 zamawiający wskazał, że proponowana przez niego cena jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a to z uwagi na fakt, że nie przewidział w ofercie
konieczności utylizacji odpadów. Jak podniósł zamawiający, na odwołującym ciążył
obowiązek, zgodnie z art. 23 ust. 2 pkt 6 ustawy o odpadach, polegający na konieczności
przewidzenia w ofercie kosztów utylizacji odpadów, bowiem urobek z koszenia będzie
pozyskiwany nie z nieruchomości odwołującego, a z nieruchomości należącej do
zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że argumentacja zamawiającego opiera się na błędnym
rozumieniu przepisów ustawy o odpadach. Po pierwsze, zamawiający wzywał kilkakrotnie
do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ustawy Pzp. Na wyjaśnienia odwołujący
odpowiadał, co zresztą zamawiający przyznał w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty.
Ponadto odwołujący w wyjaśnieniach wskazywał, że wytworzony urobek z koszenia zostanie
przeznaczony na kompostownik dla rolników. W jego ocenie, złożone wyjaśnienia były
rzetelne, obszerne i wyjaśniały poszczególne pozycje oferty, tym samym zamawiający nie miał
podstaw do uznania, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu.
Odwołujący nie zgadza się ponadto ze stanowiskiem zamawiającego, że ustawa o
odpadach ma do niego zastosowanie. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 6 ustawy o odpadach
przepisów tej ustawy nie stosuje się do biomasy w postaci innych, niebędących
niebezpiecznymi, naturalnych substancji pochodzących z produkcji rolniczej lub leśnej
- wykorzystywanej w rolnictwie,
leśnictwie lub do produkcji energii z takiej biomasy za pomocą
procesów lub metod, które nie są szkodliwe dla środowiska ani nie stanowią zagrożenia dla
życia i zdrowia ludzi. W konsekwencji odwołujący prawidłowo nie ujął w swojej ofercie kosztów
utylizacji. Wszak skoro urobek po koszeniu będzie przeznaczany na cele rolnicze
tj. na kompostownik, ustawa o odpadach nie ma zastosowania
. Błędnie więc, z powodu błędnej
wykładni przepisów, zamawiający odrzucił jego ofertę złożoną dla części 1, 2 i 3 zamówienia.
Ponadto, z ostrożności odwołujący wskazał, że nawet gdyby ustawa o odpadach miała
do niego zastosowanie, zgodnie z art. 23 ust. 2
pkt 6 ustawy o odpadach zakazuje się zbierania
poza miejscem wytwarzania odpadów zielonych. Zbieraniem zaś, w rozumieniu art. 3 ust. 1
pkt 34 ustawy o odpadach,
jest gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc
przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru
i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe
magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b. cytowanej ustawy. Wytwórcą odpadów
jest zaś, w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 32 ustawy o odpadach każdy, którego działalność lub
bytowanie powoduje powstawanie odpadów (pierwotny wytwórca odpadów), oraz każdy, kto
przeprowadza wstępną obróbkę, mieszanie lub inne działania powodujące zmianę charakteru
lub składu tych odpadów; wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia usług
w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz
sprzątania, konserwacji i napraw jest podmiot, który świadczy usługę, chyba że umowa
o świadczenie usługi stanowi inaczej.
Zatem, w
rozumieniu ustawy o odpadach, na którą powołuje się zamawiający,
to
odwołujący jestem wytwórcą odpadów zielonych (urobku po koszeniu), albowiem ani SIWZ
ani ogłoszenie nie zawierały informacji, że to zamawiający będzie wytwórcą odpadów
zielonych. W konsekwencji, brak jest podstaw do przyjęcia, że umowa z wykonawcą
zawierałaby postanowienie umowne, że zamawiający będzie wytwórcą odpadów, skoro jest
to postanowienie istotne, od którego zależna jest wartość zamówienia, zatem musiałoby się
to
znaleźć w SIWZ. Stąd też błędnie rozumienie przepisów ustawy o odpadach przez
z
amawiającego, doprowadziło do błędnej decyzji o uznaniu oferty odwołującego za ofertę
zawierającą rażąco niską cenę, a w konsekwencji do odrzucenia oferty.
Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp,
odwołujący podniósł, że pismem z 9 kwietnia 2020 r. zamawiający błędnie
i z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp odmówił odwołującemu udostępnienia wyjaśnień
złożonych przez Spomer z uwagi na fakt, że wykonawca zastrzegł, że te wyjaśnienia objęte
są tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Natomiast, zgodnie z ust. 3 ww. przepisu
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert
lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Spomer nie wskazał najpóźniej w ofercie, aby jakiekolwiek dane ujawniane w toku
postępowania były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, ani tym bardziej nie wykazał, aby te
informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Postępowanie co do zasady jest jawne
i
odwołujący ma prawo uzyskać informacje co do wyjaśnień złożonych przez Spomer.
Wykonawca nie ma prawa powoływać się na rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa, której
istnienia nie wykazał.
Zamawiający, w dniu 15 kwietnia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art.
185 ust. 1 ustawy Pzp, o w
niesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia.
Do
p
ostępowania odwoławczego przystąpili, w dniu 17 kwietnia wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe EKO Sp. z o. o. z siedzibą w Iławie oraz
Wielobranżowy Zakład Usługowo-Produkcyjny SPOMER Sp. z o.o. z siedzibą w Iławie,
zgłaszając swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 1 lipca 2020 r.
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Przystępujący Spomer, w dniu 1 lipca 2020 r., złożył do akt sprawy pismo procesowe,
w którym zaprezentował swoje stanowisko.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego, treścią korespondencji
prowadzonej pomiędzy zamawiającym a odwołującym w przedmiocie rażąco niskiej
ceny,
po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, stanowiskiem
przystępującego Spomer, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
i
uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwie
rdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
złożył ofertę w postępowaniu na zadania 1, 2 i 3 i ubiega się o zamówienie. Jego oferta została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi
na
to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przypadku
uwzględnienia niniejszego odwołania oferta odwołującego zostanie poddana ocenie, a tym
samym odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej
w postępowaniu przez odwołującego, treści korespondencji prowadzonej pomiędzy
zamawiającym a odwołującym w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Izba dopuściła i poddała
ocenie dowody wnioskowane przez
zamawiającego i przystępującego Spomer, złożone na
rozprawie przez
zamawiającego i załączone do pisma procesowego przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu
nieograniczonego, zgodnie z przepisami ustawy Pzp
na usługi utrzymania i konserwacji
terenów zieleni miejskiej na obszarze miasta Iławy. Zgodnie z pkt III SIWZ - Opis przedmiotu
zamówienia zamówienie zostało podzielone na cztery części, natomiast szczegółowy zakres
usługi opisano we wzorach umów, wraz załącznikami dla poszczególnych części zamówienia.
Wzory umów stanowią załączniki nr 7a, 7b, 7c i 7d do SIWZ. Zakres czynności, które wykonać
winien wykonawca dla części 1, 2 i 3, których dotyczy odwołanie opisano w pkt III, ppkt 2:
Przedmiot zamówienia obejmuje cztery części : 1) Część 1 - sektor I - Centrum obejmuje
bieżące utrzymanie i konserwację terenów zieleni w zakresie: a) koszenia terenów zieleni oraz
grabienia liści, b) odchwaszczania trawników, c) pielęgnacji krzewów i żywopłotów,
d) usuwania odrostów korzeniowych z drzew, e) nasadzeń roślin jednorocznych i cebulowych,
f) bieżącej pielęgnacji bylin, różanek, pnączy, g) bieżącej pielęgnacji kwietników sezonowych,
h) oczyszczania terenów zieleni z zanieczyszczeń, i) opróżnianiu koszy miejskich na odpadki,
j) utrzymania por
ządku na placach zabaw, k) wymiany piasku w piaskownicach,
l) oczyszczania ciągów pieszo-rowerowych, chodników, placów i innych powierzchni
utwardzonych na obszarze objętym zamówieniem, m) utrzymania elementów małej
architektury (ławki, kosze na śmieci, donice, fontanny, pergole, trejaże), n) oczyszczania
z zanieczyszczeń brzegów jeziora Mały Jeziorak, o) szczegółowy wykaz obowiązków zawiera
załączniki nr 1 do wzoru/projektu umowy dla części 1 - sektor I – Centrum, p) obszar objęty
zamówieniem przedstawiono w załączniku nr 2 do wzoru/projektu dla części 1 - sektor I
– Centrum; 2) Część 2 - sektor II - Północ obejmuje bieżące utrzymanie i konserwację terenów
zieleni w zakresie: a) koszenia terenów zieleni oraz grabienia liści, b) pielęgnacji krzewów
i żywopłotów, c) usuwania odrostów korzeniowych z drzew, d) nasadzeń roślin jednorocznych
i cebulowych, e) bieżącej pielęgnacji bylin, różanek, f) bieżącej pielęgnacji kwietników
sezonowych, g) oczyszczania terenów zieleni z zanieczyszczeń, h) opróżnianiu koszy
miejskich na odpadki, i) utrzymania porządku na placach zabaw, j) wymiany piasku
w piaskownicach, k) oczyszczania ciągów pieszo-rowerowych, chodników, placów i innych
powierzchni utwardzonych na obszarze objętym zamówieniem, l) oczyszczenia
z zanieczysz
czeń brzegów oczka wodnego przy ul. Ostródzkiej, m) oczyszczanie tzw.
„Młynówki”, n) szczegółowy wykaz obowiązków zawiera załącznik nr 1 do wzoru/projektu
umowy dla części 2 - sektor II - Północ, o) obszar objęty zamówieniem i lokalizację terenów
zieleni p
rzedstawiono w załącznikach nr 2a, 2b, 2c i 3 do wzoru/projektu umowy dla części 2
- sektor II -
Północ, p) wykaz terenów zieleni do utrzymania zawiera załącznik nr 3 do
wzoru/projektu umowy dla części 2 - sektor II – Północ, q) wykaz ciągów do utrzymania zawiera
załącznik nr 4 do wzoru/projektu umowy dla części 2 - sektor II – Północ; 3) Część 3 - sektor
III -
Południe obejmuje bieżące utrzymanie i konserwację terenów zieleni w zakresie: a)
koszenia terenów zieleni oraz grabienia liści, b) pielęgnacji krzewów i żywopłotów, c) usuwania
odrostów korzeniowych z drzew, d) nasadzeń roślin jednorocznych i cebulowych, e) bieżącej
pielęgnacji bylin, różanek, f) bieżącej pielęgnacji kwietników sezonowych, g) oczyszczania
terenów zieleni z zanieczyszczeń, h) opróżnianiu koszy miejskich na odpadki, i) utrzymania
porządku na placach zabaw, j) wymiany piasku w piaskownicach, k) oczyszczania ciągów
pieszo-
rowerowych, chodników, placów i innych powierzchni utwardzonych na obszarze
objętym zamówieniem, l) oczyszczenia z zanieczyszczeń brzegów oczka wodnego przy
ul. Gdańskiej, m) szczegółowy wykaz obowiązków zawiera załącznik nr 1 do wzoru/projektu
umowy dla części 3 - sektor III - Południe, n) obszar objęty zamówieniem i lokalizację terenów
zieleni przedstawiono w załącznikach nr 2a, 2b i 3 do wzoru/projektu umowy dla części 3
- sektor III -
Południe, o) wykaz terenów zieleni do utrzymania zawiera załącznik nr 3
do wzoru/projektu umowy dla części 3 - sektor III – Południe, p) wykaz ciągów do utrzymania
zawiera załącznik nr 4 do wzoru/projektu umowy dla części 3 - sektor III – Południe.
Ponadto, w pkt
III ppkt 5 zamawiający zaznaczył, że wszystkie pozyskane odpady
należy zagospodarować zgodnie z zapisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
(Dz.U.2019.701 t.j.) -
nie jest wymagane posiadanie zezwolenia na zbieranie odpadów
z terenu miasta Iławy.
Ponadto, jak ustaliła Izba, zamawiający w pkt XIII SIWZ - Opis sposobu obliczania ceny
oferty (dotyczy wszystkich części) przewidział, że: 1. Wykonawca określi cenę za wszystkie
elementy zamówienia, niezbędne do zrealizowania zamówienia w danej części zamówienia.
2. Cena ofertowa dla sektora (części) I, II, III, IV: 1) Cena podana w ofercie powinna
obejmowa
ć wszystkie koszty i składniki związane z kompleksowym wykonaniem zamówienia
w tym m.in. koszty ubezpieczania OC, koszty wywozu i utylizacji odpadów i śmieci
do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych, wszystkie podatki i inne
koszty, które będą opłacane przez Wykonawcę w ramach umowy, wszelkie inne wydatki
związane z realizacją zadania, w tym między innymi koszty ewentualnych odszkodowań, opłat
itp. 2) Cena za prace określone: - w sektorze (części) I w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr
1a tabela l.p. 1-5, -
w sektorze (części) II w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr 1b tabela l.p.
2, 8-10, 14-19, -
w sektorze (części) III w pkt 1 formularza ofertowego wzór 1c tabela l.p. 3,
10-12, 17-22, -
w sektorze (części) IV w pkt 1 formularza ofertowego wzór 1d tabela l.p. 1-11
jest ceną ryczałtową, w związku z czym strony nie mogą zmienić ceny wykonania zamówienia
przedstawionej w formularzu ofe
rtowym wzór nr 1a, 1b, 1c, 1d bez względu na faktyczny
zakres prac niezbędny do wykonania przedmiotu zamówienia. Musi ona zawierać wszelkie
koszty niezbędne do zrealizowania pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. 3) Cena za
prace określone: - w sektorze (części) I w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr 1a tabela l.p.
6-7, -
w sektorze (części) II w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr 1b l.p. 1, 3-7, 11-13, 20-21,
-
w sektorze (części) III w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr 1c tabela l.p. 1-2, 4-9, 13-16,
23-24, -
w sektorze (części) IV w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr 1d tabela l.p. 12-15 jest
ceną umowną i wykonawca otrzyma wynagrodzenie za faktycznie wykonane prace. 3.
Wykonawca zobowiązany jest przewidzieć wszelkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę
zamówienia i ująć je w cenie oferty, a tym samym należy przewidzieć cały przebieg realizacji
usługi, a wszystkie utrudnienia wynikające z warunków realizacji Wykonawca winien
uwzględnić w podanej cenie ofertowej. 4. Cenę oferty (wartość brutto oferty) należy wyliczyć
zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2018.2174
z późn. zm.). 5. Wykonawcy mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczpospolitej Polskiej, którzy nie mają obowiązku naliczania i odprowadzania podatku
od towarów i usług, dla zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
uwzględniają w cenie oferty podatek, który ma obowiązek zapłacić zamawiający. 6. Jeżeli
parametr miejsca tysięcznego jest poniżej 5 to parametr setny zaokrągla się w dół, jeżeli
parametr miejsca tysięcznego jest 5 i powyżej to parametr setny zaokrągla się w górę. Przy
wyliczaniu wartości cen poszczególnych elementów należy ograniczyć się do dwóch miejsc
po przecinku na każdym etapie wyliczenia ceny. 7. Ostateczną cenę oferty stanowi suma
podana w formularzu cenowym. 8. Upusty ofe
rowane przez wykonawcę muszą być zawarte
w cenach jednostkowych. 9. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia może zwrócić się do każdego wykonawcy
o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Zamawiający zastrzega sobie prawo żądania od każdego wykonawcy
kompletnego kosztorysu ofertowego od Wykonawc
ów, których oferty mogą zawierać rażąco
niską cenę. 10. Wszystkie podatki, cła i inne koszty, które będą opłacane przez Wykonawcę
w ramach umowy, powinny być doliczone do stawek, cen i ostatecznej ceny oferty złożonej
przez wykonawcę. Zastosowanie przez wykonawcę stawki podatku VAT od towarów i usług
niezgodnego z przepisami ustawy o podatku o towarów i usług oraz podatku akcyzowego jest
równoznaczne z błędnym obliczeniem ceny i skutkuje odrzuceniem oferty ( art. 89 ust.1 pkt 6
ustawy Pzp). 11. Koszty odwiedzenia miejsca realizacji umowy poniesie Wykonawca.
12. Należy przewidzieć cały przebieg realizacji usługi, a wszystkie utrudnienia wynikające
z warunków realizacji Wykonawca winien uwzględnić w podanej cenie ofertowej.
13. Określona w ten sposób cena oferty służyć będzie wyłącznie do porównania ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty. Rozliczenia za realizację zamówienia będą prowadzone
na podstawie obmiarów i cen jednostkowych. 14. Przy obliczaniu wynagrodzenia należy
uwzględnić przepisy Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2018 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2019 r. (Dz.U. 2018 poz. 1794) 15. Jeżeli w postępowaniu złożona będzie oferta,
której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie
z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy
do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć
zgodnie z tymi przepisami. W takim przypadku Wykonawca, składając ofertę, jest zobligowany
poinformować zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania
u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru / usługi, których
dostawa / świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez
kwoty podatku.
Jednocześnie, na podstawie akt sprawy, Izba ustaliła, że zamawiający trzykrotnie
wzywał odwołującego do złożenia wyjaśnień, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Po raz
pierwszy pismem z 12 marca 2020 r. wezwał między innymi do złożenia wyjaśnień w zakresie
dotyczącym elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w zakresie
wykonania usługi koszenia trawy. Zamawiający wskazał, że cena na poziomie 0,06 zł/m
2
nie
została skalkulowana prawidłowo, ponieważ w cenie za ten element wykonawca miał
obowiązek uwzględnić: koszt zatrudnienia pracownika, koszt koszenia kosiarka spalinową,
kosą spalinową, oraz ręczne dokaszanie miejsc przy krawężnikach, obrzeżach, lampach,
znakach drogowych. Ponadto na koszt ceny jednostkowej wpływają: amortyzacja sprzętu,
zakup paliwa, załadunek z transportem urobku, utylizacja urobku (której koszt za 1 kilogram
w RIPOK wynosi 0,32 zł.). W związku z powyższym zamawiający, zwrócił się do odwołującego
o przedstawienie szczegółowych wyliczeń oraz przedstawienie dowodów, potwierdzających
prawdziwość i prawidłowość kalkulacji kosztów, w szczególności kosztów nakładu pracy przy
uwzględnieniu przepisów Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r.
w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2020 r. (Dz.U.
2019.1778), ilości pracowników, sprzętu oraz kosztów wywozu
(transportu oraz opłaty za przyjęcie odpadów) odpadów do Regionalnej Instalacji
Przetwarzania Odpadów Komunalnych, a także wyjaśnienie, jakie szczególne okoliczności
sprzyjające wykonawcy spowodowały obniżenie kosztów w tej, oraz innych kwestionowanych
prz
ez zamawiającego pozycjach.
Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień na 16 marca 2020 r. Wyjaśnienia
wykonawcy, złożone na wezwanie, w dalszym ciągu budziły wątpliwości zamawiającego,
z powyższych powodów wezwał on ponownie odwołującego do złożenia wyjaśnień. W piśmie
wskazał między innymi, że wykonawca w zakresie części 2 w pozycji 1 - koszenie trawy odniósł
się do kosztów utylizacji. Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie szczegółowo tego zakresu,
m.in.: osobiste wykorzystanie urobku, przekazani
e osobie fizycznej urobku. Zamawiający
dopytuje, czy wykonawca lub osoba, której chce przekazać urobek posiada stosowne,
wymagane prawem, zgody/pozwolenia/decyzje w zakresie zagospodarowania bioodpadów
we własnym zakresie. Jeśli tak, proszę o dołączenie dowodów.
Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień na dzień 24 marca 2020 r.
Wykonawca Oaza złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że w zakresie zagospodarowania
bioodpadów, zgodnie z ustawą o odpadach posiadacz/ wytwórca odpadów oraz osoby
fizyczn
e, prowadzące kompostownie na potrzeby własne nie potrzebują zgody, pozwolenia ani
decyzji.
W świetle uzyskanych wyjaśnień zamawiający doszedł do wniosku, że istotnym jest
ustalić, czy wykonawca w pozostałych częściach zamierza w ten sam sposób realizować
zadanie, z powyższych powodów pismem z 7 kwietnia 2020 r. wezwał do złożenia wyjaśnień,
zada
jąc następujące pytanie: Wykonawca wyjaśnił, że w części 2 zamierza kompostować
odpady. Zamawiający dopytuje co wykonawca zamierza zrobić z urobkiem w pozostałych
częściach: tj. części 1 oraz części 3.”
Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień na dzień 8 kwietnia 2020 r.
Odwołujący udzielił odpowiedzi wyjaśniając, że wykonawca w pozostałych częściach również
zagospodaruje urobek w sposób, w jaki opisał dla części 2 tzn. „na miarę swoich możliwości
wykorzysta osobiście, a nadwyżkę przekaże osobie fizycznej celem wykorzystania np.
w kompostowniku”.
Zamawiający 10 kwietnia 2020 r. poinformował wykonawców o odrzuceniu ofert
w postępowaniu, oznaczonych nr 3 i 4, w tym złożonej przez odwołującego. W uzasadnieniu
faktycznym odrzucenia oferty wykonawcy Oaza
wskazał, że wykonawcy zobowiązani byli ująć
wszelkie koszty związane z kompostowaniem w pozycji 1 formularza ofertowego. Odwołujący
w swoim wyjaśnieniu z 7 kwietnia 2020 r. oświadczył, iż wszystkie części postępowania,
na które złożył oferty tj. część 1, 2 i 3, skalkulował w oparciu o te same składowe cen
jednostkowych przyjmując, iż urobek wykorzysta osobiście, a nadwyżkę przekaże osobie
fizycznej w celu kompostowania, co nie wygeneruje kosztów. Zamawiający zauważył,
iż wykonawca jako przedsiębiorca powinien zagospodarować bioodpady zgodnie z ustawą
o odpadach. Tymczasem, przy obliczaniu ceny jednostkowej za koszenie trawy przewidział
oszczędności, które miało mu generować kompostowanie we własnym zakresie. Działając
jednak zgodnie z prawem,
należało w tej pozycji uwzględnić utylizację pokosu, w zakładzie
unieszkodliwiania odpadów na poziomie ok. 250,00 zł. netto/ tona. Należy dodatkowo mieć
na uwadze, że kompostowaniu będzie podlegać nie tylko pokos trawy, ale i masa zielona
z pielęgnacji krzewów w skupinach, żywopłotach, różankach, pielenia, czy utylizacji nasadzeń
sezonowych po ich usunięciu z rabat, a także grabienia liści. Wobec czego bezkosztowa
utylizacja,
skalkulowana w tych pozycjach zaniżyła ceny jednostkowe. Z uwagi na to, że koszt
utyliza
cji urobku z koszenia oraz innych opadów zielonych jest istotnymi składnikiem
cenotwórczym przy zadaniu polegającym na utrzymaniu terenów zieleni, oraz działając
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy Oaza z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w części 1, 2, 3.
Ponadto, Izba ustaliła, że wykonawca Oaza, zwrócił się do zamawiającego pismem
z 7 kwietnia 2020 r., o udostępnienie wyjaśnień złożonych przez wykonawców
w postępowaniu, dotyczących wyliczenia ceny w złożonych ofertach. Zamawiający, pismem
z 9 kwietnia 2020 r. odmówił odwołującemu udostępnienia wyjaśnień złożonych przez
przystępującego Spomer argumentując, iż ten zastrzegł w złożonym piśmie, że informacje tam
zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Od
wołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że jego oferta jest ofertą zawierającą
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy oferta nie była
za niska w stosunku do pozostałych składanych ofert. Odwołujący argumentował, że łączna
cena za realizację zamówienia nie odbiega od cen pozostałych wykonawców, którzy ubiegali
się o udzielenie zamówienia, nie można zatem uznać, że zaproponowana przez wykonawcę
cena jest rażąco niska, czyli znacząco odbiegająca od cen rynkowych i wskazująca na fakt
wykonywania zamówienia poniżej kosztów.
W tym miejscu skład orzekający zwraca uwagę, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1
ustawy Pzp
, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego,
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Obowiązek wezwania do wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp zachodzi,
gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie
z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, chyba
że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie
z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto, zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
N
ależy jednak podkreślić, że zamawiający może wezwać wykonawcę również w każdej
innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu, a nawet jedynie ich istotne części składowe
budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny
ustawowy limit lub też cena oferty nie odbiega od cen zaproponowanych przez innych
wykonawców.
W zakresie
tego, jakie elementy zamówienia można uznać za istotne ważne
jest jedynie, aby owe
części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia (przy
wynagrodzeniu ryczałtowym) albo, jeśli są to istotne części zamówienia, które stanowią
przedmio
t odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowym).
Przenosząc powyższe rozważania na okoliczności niniejszej sprawy stwierdzić należy,
że w sytuacji gdy zamawiający uznał, że dany element ceny oferty odwołującego, budzi jego
wątpliwości, albowiem wskazana kwota 0,06 zł/m
2
za koszenie
trawy nie uwzględnia wyceny
wszystkich czynności składających się na tą usługę, stwierdzić należy, że miał on prawo
wezwać wykonawcę do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Co więcej, w toku
prowadzonego
postępowania wyjaśniającego, po stronie zamawiającego zrodziły się również
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w SIWZ oraz wynikającymi z odrębnych przepisów (w tym przypadku ustawy
o odpadach). Z
amawiający zatem wyjaśniał kwestie, czy odwołujący ujął w cenie oferty,
w wymienionej powyżej pozycji, koszty wynikające z konieczności wzięcia pod uwagę
wymagań wynikających z przepisów ustawy o odpadach w postaci utylizacji urobku
z koszenia trawy oraz innych odpadow
zielonych. Jak wskazywał na rozprawie zamawiający,
przewiduje on do ścięcia w ramach zamówienia około 40.5 ha trawnika, co zostało również
wskazane w treści SIWZ. W konsekwencji ilość urobku, która powstanie z tej powierzchni
to około 15 ton na 1 ha (z jednego metra koszenia powstaje od 1,5 kg do 2 kg trawy). Stanowi
to niewątpliwie istotny koszt dla wykonawcy, z uwagi na to, że koszt zagospodarowania jednej
tony odpadów o kodzie 20 02 01 (odpady ulegające biodegradacji) waha się od 150,00 zł. do
250,00 zł. za tonę. W rezultacie, jak wyliczył zamawiający, koszty utylizacji przekładają się w
dużej części na łączną cenę oferty, stanowią one bowiem około 15% wartości zamówienia.
Nie ulega zatem wątpliwości, że zamawiający był uprawniony do wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień. Bezsporne jest również, że wykonawca Oaza na zadane
pytania odnośnie kwestii zagospodarowania odpadów wyjaśnił, że odpady z koszenia na miarę
swoich możliwości wykorzysta osobiście, a nadwyżkę przekaże osobie fizycznej celem
wykorzystania np. w kompostowniku. Istotą sporu w niniejszej sprawie jest zatem kwestia czy
odwołujący, zgodnie z przepisami ustawy o odpadach oraz mając na uwadze zapisy SIWZ,
uprawniony był do przyjęcia, że koszty te może pominąć lub ustalić je na poziomie
nieznacznym,
wobec przyjętego przez niego sposobu realizacji zamówienia.
Na powyższe pytanie należy odpowiedzieć przecząco. Odwołujący jest przedsiębiorcą,
a zatem wbrew jego twierdzeniom zawartym w odwołaniu, znajdą wobec niego zastosowanie
przepisy art 23
ust. 2 pkt 6 ustawy o odpadach, które zakazują zbierania poza miejscem
wytwarzania bioodpadów stanowiących odpady komunalne. W konsekwencji, powinien on
zagospodarować bioodpady zgodnie z ustawą o odpadach i koszty z tym związane uwzględnić
w cenie oferty, we wskazanych pozycjach.
Wykonawca Oaza tymczasem, przy obliczaniu ceny jednostkowej za koszenie trawy
przewidział oszczędności, które miało mu generować kompostowanie we własnym zakresie.
W ocenie Izby założenia, jakie przyjął odwołujący, były nieuprawnione. Zgodnie bowiem z art.
27 ust. 8 ustawy o odpadach tylko osoba fizyczna i jednostka organizacyjna, niebędące
przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi i tylko takie rodzaje odpadów, za pomocą takich
metod odzysku, określonych w przepisach wydanych na podstawie ust. 10, i w takich ilościach,
które mogą bezpiecznie wykorzystać na potrzeby własne. W takim przypadku nie jest
wymagane: zezwolenie na przetwarzanie odpadów (art. 45 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpadach)
wpis do rejestru BDO (art.
51 ust. 2 pkt 1 ustawy o odpadach); prowadzenia ewidencji odpadów
(art. 66 ust. 4 pkt 2 ustawy o odpadach);
składanie rocznych sprawozdań (art. 75 ust. 1 pkt 1
ustawy o odpadach). Z kolei zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia
10 listopada 2
015 r. w sprawie listy rodzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki
organizacyjne niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne,
oraz dopuszczalnych metod ich odzysku (Dz.U. z 2016 r., poz. 93) do wykorzystania
w przydomowy
ch kompostownikach dopuszcza się możliwość wykorzystania wyłącznie
własnych odpadów - wytworzonych przez osobę fizyczną lub jednostkę organizacyjną
niebędącą przedsiębiorcą, która dokonuje ich kompostowania. Ponadto, w załączniku
do powyższego rozporządzenia, w poz. 51 wymieniono Odpady ulegające biodegradacji (kod
20 02 01) opisując, że mogą być one wykorzystywane w przydomowych kompostownikach
(dopuszcza się możliwość wykorzystania własnych odpadów - wytworzonych przez osobę
fizyczną lub jednostkę organizacyjną niebędącą przedsiębiorą, która dokonuje ich
kompostowania). W punkcie dotyczącym ilości odpadów możliwych do przyjęcia w ciągu roku
stwierdzono, że: „Nie dopuszcza się możliwości przyjmowania odpadów o kodzie 20 02 01
-
Odpady ulegające biodegradacji w celu wykorzystania w przydomowych kompostownikach”.
Wykonawca jest przedsiębiorcą, wobec powyższego przepisy cytowanego rozporządzenie nie
mają wobec niego zastosowania, a zatem kompostowanie na potrzeby własne w przypadku
realizacji zamówienia, byłoby niezgodne z obowiązującymi przepisami.
Bez znaczenia, dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest, a co nie było kwestionowane
przez zamawiającego, że w świetle przepisów ustawy o odpadach odwołujący jest wytwórcą
odpadów. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 32 ustawy o odpadach wytwórcą odpadów jest każdy,
którego działalność lub bytowanie powoduje powstawanie odpadów, oraz każdy kto
przeprowadza wstępną obróbkę, mieszanie lub inne działania powodujące zmianę charakteru
lub składu tych odpadów, z kolei wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia
usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń
oraz sprzątania, konserwacji i napraw jest podmiot, który świadczy powyższe usługi, chyba że
umowa o świadczenie usługi stanowi inaczej. Ponieważ odwołujący nie jest osobą fizyczną,
ale przedsiębiorcą, który urobek z koszenia będzie pozyskiwał nie ze swojej nieruchomości,
lec
z z nieruchomości zamawiającego - przesądza to, iż nie może on poddać tych odpadów
odzyskowi.
W
konsekwencji uznać należy, iż wykonawca Oaza nie mógł kompostować urobku
w sposób wskazany w złożonych przez niego wyjaśnieniach. Zgodnie z przepisami ustawy
o odpadach i instrukcj
ą zawartą w SIWZ, w której zamawiający wielokrotnie podkreślał,
że wykonawcy winni w swojej ofercie uwzględnić wymagania wynikające z przepisów ustawy
o odpadach (
w punkcie III ppkt 5 zamawiający zaznaczył, że wszystkie pozyskane odpady
należy zagospodarować zgodnie z zapisami ustawy o odpadach; zgodnie z pkt XIII SIWZ
-
Opis sposobu obliczania ceny oferty (dotyczy wszystkich części) przewidział, że cena
ofertowa dla sektora (części) I, II, III, IV powinna obejmować wszystkie koszty i składniki
związane z kompleksowym wykonaniem zamówienia w tym m.in. koszty wywozu i utylizacji
odpadów i śmieci do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych) nie ulega
wątpliwości, że należało w tej pozycji uwzględnić utylizację pokosu w zakładzie
unieszkodliwi
ania odpadów. Koszty te pominął odwołujący w swojej ofercie. Biorąc pod uwagę,
że kompostowaniu w tym postępowaniu podlegać będzie oprócz pokosu trawy, również masa
zielona z pielęgnacji krzewów w skupinach, żywopłotach, różankach, pielenia, czy utylizacji
nasadzeń sezonowych po ich usunięciu z rabat, a także grabienia liści, uznać należy, że
przewidywana przez odwołującego bezkosztowa utylizacja skalkulowana w tych pozycjach
zaniżyła ceny jednostkowe. Złożone wyjaśnienia potwierdziły także w konsekwencji,
że świadczenie przedmiotowej usługi będzie niezgodne z wyżej cytowanymi przepisami
ustawy o odpadach.
W zakresie w jakim odwołujący podnosił zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
przez nieudostępnienie odwołującemu wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Spomer
z uwagi na fakt, że wykonawca zastrzegł, że te wyjaśnienia objęte są tajemnicą
przedsiębiorstwa, podczas gdy takie zastrzeżenie powinno pojawić się najpóźniej na etapie
składania oferty wraz z dowodem, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorcy,
a skoro takiego zastrzeżenia ani dowodu nie było, zamawiający miał obowiązek udostępnić
odwołującemu złożone wyjaśnienia - Izba uznała, że zarzut ten nie podlega rozpoznaniu.
Dotyczy on bowiem
zaniechania czynności, na które odwołanie nie przysługuje zgodnie
z przepisem art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem jeżeli wartość zamówienia
jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału
w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru
najkorzystniejszej oferty. Zaniechanie udostępnienia wykonawcy części oferty innego
wykonawcy (jak również dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego) w związku
z zastrzeżeniem zawartych w niej (nich) informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa nie zostało zawarte przez ustawodawcę w katalogu określonym w art. 180
ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z uchwałami podjętymi przez Sąd Najwyższy w dniu 17 listopada 2017 r.
po rozpoznaniu zagadnienia prawnego w sprawach o sygn. akt III CZP 56/17 oraz III CZP
58/17: „Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust.
2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U.
z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy,
który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która
powinna podlegać odrzuceniu”. W ocenie Izby za uzasadnione należy zatem przyjąć
stanowisko, iż na gruncie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w ramach pojęcia wyboru
najkorzystniejszej oferty, powinno się uwzględnić także te czynności lub zaniechania
dokonania czynności, które w sposób bezpośredni wpływają na wybór określonej oferty jako
najkorzystniejszej w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zarówno
bowiem zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, jak i zaniechanie odrzucenia takiej oferty, w sposób bezpośredni kształtuje
treść czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Gdyby bowiem zamawiający nie dopuścił się
ww. zaniechań, oferta innego wykonawcy zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
W konsekwencji decyzje zamawiającego co do stwierdzenia braku występowania przesłanek
wykluczenia oferty wykonawcy wybranej jako najkorzystniejsza lub braku przesłanek
odrzucenia takiej oferty -
stanowią składowe czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Z kolei
zaniechanie udostępnienia wykonawcy części oferty innego wykonawcy (dotyczy
to również pozostałych dokumentów, jak to ma miejsce w tym przypadku wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny w ofercie) nie stanowi elementu składowego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w rozumieniu tego pojęcia, jakie zostało ukształtowane przez orzecznictwo.
Skutki zaniechania dokonania tej czynności nie warunkują bezpośrednio decyzji
zamawiającego w zakresie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, który bez względu
na odwołania składane przez wykonawców i podnoszone przez nich zarzuty obowiązany jest
prowadzić postępowanie zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zaniechanie udostępnienia części
oferty wykonawcy (oraz pozostałych dokumentów) w związku z zastrzeżeniem przez niego
określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie ma bezpośredniego
wpływu na samą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Ww. zaniechanie kształtuje
natomiast sytuację „procesową” innych wykonawców (konkurentów) w odniesieniu
do możliwości stawianych zarzutów, jak i ich zakresu. Jest rzeczą oczywistą (gdyż należy
to do istoty regulacji dotyczących środków ochrony prawnej), iż odwołania wnoszone przez
wykonawców w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego niejednokrotnie
skutkują zmianą decyzji zamawiających w ramach czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Powyższe nie jest jednak wystarczające do uznania, iż decyzje podjęte przez zamawiającego
w odniesieniu do udos
tępniania ofert stanowią składowe czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, z uwagi na jedynie pośredni związek, jaki pomiędzy nimi występuje.
Należy również nadmienić, że ewentualne przyjęcie dopuszczalności wniesienia
odwołania na zaniechanie udostępnienia części bezzasadnie zastrzeżonej oferty innego
wykonawcy
w postępowaniach o wartości niższej od tzw. progu unijnego, oznaczałoby również
konieczność przyznania wykonawcy, co do którego oferty zamawiający podjął decyzję o jej
”odtajnieniu”, prawa do wniesienia odwołania na taką czynność, czego również nie sposób
zakwalifikować jako odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ust. 1
ustawy Pzp, jako nie dotyczący jednej z czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp,
nie podlegał rozpoznaniu na podstawie stosowanego odpowiednio art. 189 ust. 2 pkt 6
w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pob
ierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
- Sygn. akt KIO 608/20 z dnia 2020-07-16
- Sygn. akt KIO 638/20 z dnia 2020-07-13
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 765/20 z dnia 2020-07-09
