rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-06
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-06
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 796/20
KIO 796/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2020 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Zakład
Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F. z siedzibą w Ozimku w postępowaniu
prowadzonym przez
Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie
Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Zakład
Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F. z siedzibą w Ozimku w postępowaniu
prowadzonym przez
Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Państwowemu Gospodarstwu
Wodnemu Wody Polskie z
siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego Zakładu Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F. z siedzibą w
Ozimku
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody
Polskie z
siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie
z
siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Zakładu Usług Hydrotechniczno-
Melioracyjnych W. F.
z siedzibą w Ozimku kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysi
ęcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez
odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 796/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie,
w imieniu którego działa Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa, rozbudowa wału
przeciwpowodziowego rzeki Odry przy miejskiej oczyszczalni ścieków w miejscowości
Kędzierzyn – Koźle – etap I”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 26 lutego 2020 r. pod numerem 516865-N-2020. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa
Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 14 kwietnia 2020 r. wykonawca
Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych
W. F.
z siedzibą w Ozimku (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę,
podczas gdy złożone przez Odwołującego, konkretne, jasne i spójne oraz adekwatne do
przedmiotu zamówienia wyjaśnienia jednoznacznie potwierdzają, iż zaoferowana cena nie
jest rażąco niska w stosunku do opisanego w SIWZ przedmiotu zamówienia;
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 31 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przerzucanie na
Odwołującego negatywnych skutków niejasnego i niespójnego opisu przedmiotu
zamówienia, w tym braku jednoznacznych odesłań pomiędzy przedmiarem robót
a
specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia jego oferty oraz powtórzenia czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
Uzasadniając pierwszy z ww. zarzutów Odwołujący wskazał, że złożonych przez niego
wyjaśnień została dokonana w sposób powierzchowny i tendencyjny. Odwołujący złożył ofertę
zgodną z SIWZ, podkreślił, że istotne dla niego było określenie niskich, ale realnych stawek
cen jednostkowych dla każdej pozycji przedmiaru robót, ponieważ rzeczywiste wynagrodzenie
będzie zależeć od faktycznie wykonanego zakresu robót, obmierzonego w Specyfikacjach
Technicznych (wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy). Odwołujący powołał się na pkt
18.2 SIWZ, podnosząc, że w postanowieniu tym nie ma mowy o normach i normatywach
wynikających z KNR, KNNR przywołanych w przedmiarze robót, podobnie jak w pkt 18.3, 18.4
i 18.7 SIWZ. W ocenie Odwołującego wykonawcy mieli prawo indywidualnie kalkulować ceny
jednostkowe poszczególnych pozycji kosztorysowych, posiadających indywidualny opis
i wyliczenie, jednost
kę miary oraz ilość. Dodał, że znaczna część pozycji przedmiaru ma opis
w istotny sposób różniący się od przypisanego KNR-om czy innym normom (opis został przez
Zamawiającego zmodyfikowany), jako przykład omówił poz. 18 i poz. 4. Podkreślił, że
Zamawiający nie precyzował nakładów na wykonanie określonej ilości danego elementu robót.
Załączył jako dowody karty katalogowe KNR, KNNR.
W odniesieniu do kwestionowanej w informacji o
odrzuceniu poz. 5, Odwołujący wskazał
m.in., iż zarówno w opisie tej pozycji kosztorysowej w przedmiarze robót załączonym do SIWZ,
jak i w katalogach norm nie występuje materiał, wobec czego Odwołujący nie mógł zmniejszyć
nakładów dla M (materiału). W pkt 9.2 ST.02.00 (s. 55-56) brak jest wskazania, co obejmuje
cena jednostkowa pozyc
ji przedmiarowej nr 5 ani nawet robót podobnych. Ponadto
Odwołujący zauważył, że Zamawiający dokonał dużej modyfikacji opisu elementu robót
w
przedmiarze w stosunku do opisu wynikającego z KNNR, tym samym nie może żądać by
nakłady pracy były zgodne z KNNR. Wyjaśnił, że z zgodnie z opisem pozycji kosztorysowej nr
5 element robót jaki należy wykonać to „Usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) za
pomocą spycharek .... - w ilości 3000,0 m2. norma obejmuje przemieszczenie ziemi roślinnej
na odległość do 30m…” Tymczasem zgodnie z KNNR 1 0113-01+ KNNR 01013-02 opis
elementu robót brzmi : „Usunięcie warstwy ziemi urodzajnej ( humusu) za pomocą spycharek
... na odległość 40m, a nakłady pracy dotyczą jednostki obmiarowej jaką jest jednostka
objętości m3, a nie jak wymagał w przedmiarze Zamawiający jednostka powierzchni m2.
Dodał, że przywołany katalog norm odnosi się do pracy tylko i wyłącznie spycharki o mocy
100KM, a przedmiar robót nie wskazywał mocy spycharki (Odwołujący wyjaśnił w tym miejscu
założenia przyjęte w kosztorysie szczegółowym). Odwołujący wskazał także, że w
wyjaśnieniach RNC Zamawiający otrzymał dowody, że przejęte przez Odwołującego stawki R
i S nie są stawkami z rażąco niskimi cenami oraz zauważył, że wartość tej pozycji nie ma
istotnego wpływu na wysokość zaoferowanej ceny.
W odniesieniu do poz. 6 Odwołujący podniósł, iż pkt 9.2 ST.02.00 (s. 55-56) nie
wskazuje, co obejmuje cena jednostkowa przedmiotowej pozycji przedmiarowej ani nawet
r
obót podobnych. Ponadto zgodnie z opisem elementu robót poz. Nr 6 przedmiaru robót
czynnością jaką należy wykonać są „Roboty ziemne wykonywane koparkami chwytakowymi
o
poj. łyżki 0,6m3 w gr. kat. ( kat. gr. I-IV) w ziemi uprzednio zmagazynowanej w hałdach -
humus
” - z treści przywołanego opisu elementu robót ( pozycji kosztorysowej) zdaniem
Odwołującego wynika, że wszystkie elementy robót wykonywane są mechanicznie, bez
udziału robocizny. Wynagrodzenie obsługi sprzętu ujęte jest w cenie sprzętu, tym samym nie
można mówić o pominięciu pracy ludzi w wycenie. Odwołujący dodał, że Zamawiający dokonał
modyfikacji opisu elementu robót względem opisu elementu robót wg KNNR 1 co wpływa na
rozbieżności pomiędzy wyceną Zamawiającego, a wyceną wykonawców. Zgodnie
z prz
ywołanym w pozycji kosztorysu nr 6 - KNNR l 0207-03 uzupełnionym KNNR 1 0208-02
element jaki należy wykonać to „Roboty ziemne wykonywane koparkami chwytakowymi
o
pojemności chwytaka 1,2 m3 w gruntach kategorii I-III z transportem urobku.” Zamawiający
zmienił rodzaj naczynia roboczego koparki (chwytak - łyżka); zmienił pojemność naczynia
roboczego (wg opisu w
przedmiarze 0,6m3; wg opisu katalogu l,2m3); zmienił kategorię gruntu
(wg opisu w przedmiarze I - IV - wg opisu katalogu I-III). M
ając na uwadze fakt dokonanej
przez Zamawiającego modyfikacji opisu pozycji kosztorysu nr 6 względem opisu i norm
wynikających z przywołanych norm KNNR 1, w ocenie Odwołującego Zamawiający nie może
wymagać, by wykonawca stosował wynikające z KNNR rodzaje i nakłady norm pracy, a nie
wynikające z opisu elementu robót wymaganego przedmiarem robót. Tym samym nie można
mówić o „braku robocizny”, gdyż robocizna zgodnie z opisem niniejszej pozycji nie występuje.
Odwołujący dodał, że wartość przedmiotowej pozycji w kosztorysie ofertowym Odwołującego
nie ma istotnego wpływu na wysokość zaoferowanej ceny.
W zakresie poz. 8 Odwołujący wskazał, iż pkt 9.2 ST.02.00 (s. 55-56) nie wskazuje, co
obejmuje cena jednostkowa przedmiotowej pozycji przedmiarowej ani nawet robót podobnych.
Zgodni
e z opisem elementu robót poz. Nr 8 przedmiaru robót czynnością jaką należy wykonać
są „Roboty ziemne wykonywane koparkami chwytakowymi o poj. łyżki 0,6m3 w gr. kat. (kat.
gr. I-
IV) w ziemi uprzednio zmagazynowanej w hałdach – humus” - z treści przywołanego opisu
elementu robót (pozycji kosztorysowej) jednoznacznie wynika, że wszystkie elementy robót
wykonywane są mechanicznie bez udziału robocizny (wynagrodzenie obsługi sprzętu ujęte
jest w cenie sprzętu - kalkulacje podobne przedłożono Zamawiającemu w ramach odpowiedzi
na wezwania). Tym samym nie można mówić o „braku robocizny” w dokonanej przez
Odwołującego wycenie. Również co do tej pozycji, w ocenie Odwołującego, Zamawiający
dokonał modyfikacji opisu elementu robót względem opisu elementu robót wg KNNR 1 co
wpływa na rozbieżności między wyceną Zamawiającego, a wyceną wykonawców. Zgodnie
z
przywołanym w pozycji kosztorysu nr 8 - KNNR 1 0207-03 uzupełnionym KNNR 1 0208-02
element jaki należy wykonać to „Roboty ziemne wykonywane koparkami chwytakowymi
o
pojemności chwytaka 1,2 m3 w gruntach kategorii l-III z transportem urobku”. Zamawiający
zmienił rodzaj naczynia roboczego koparki (chwytak - łyżka); zmienił pojemność naczynia
roboczego (wg opisu w przedmiarze 0,6m3 ; wg opisu katalogu l,2m3); zmienił kategorię gruntu
(wg opisu w przedmiarze I - IV - wg opisu katalogu I-III)
Mając na uwadze fakt dokonanej
przez Zamawiającego modyfikacji opisu pozycji kosztorysu nr 8 względem opisu i norm
wynikających z przywołanych norm KNNR 1 Zamawiający nie może wymagać by wykonawca
stosował wynikające z KNNR rodzaje i nakłady norm pracy, a nie wynikające z opisu elementu
robót wymaganego przedmiarem robót. Zdaniem Odwołującego nie można mówić o braku
robocizny w pozycji nr 8, gdyż robocizna zgodnie z opisem niniejszej pozycji nie występuje.
Odwołujący dodał, że wartość przedmiotowej pozycji w kosztorysie ofertowym Odwołującego
nie ma istotnego wpływu na wysokość zaoferowanej ceny.
W odniesieniu do poz. 12, Odwołujący podniósł, iż w pkt 9.2.4 Specyfikacji Technicznej
ST.02.00 (s. 55-
56) wskazano ogólną zawartość ceny 1m2 nawierzchni z elementów
prefabrykowanych:
„obejmuje: prace pomiarowe i roboty przygotowawcze, oznakowanie robót,
dostarczenie materiałów, przygotowanie podłoża (ewentualne wykonanie podsypki), ułożenie
płyt z wypełnieniem spoin, wykonanie robót wykończeniowych, przeprowadzenie pomiarów
i
badań laboratoryjnych wymaganych w specyfikacji technicznej”. Brak jest ścisłej korelacji
pomiędzy przedmiarem robót oraz ich opisem zawartym w ST. Zamawiający w żadnym
punkcie i zapisie SIWZ nie wymagał i nie narzucał sposobu kalkulowania cen w oparciu
o
nakłady pracy ludzi, sprzętu i materiałów wynikające z katalogów norm KNR, tym samym
Zamawiający nie ma prawa na etapie oceny ofert wymagać, by wykonawcy kalkulowali
i s
tosowali nakłady normowe. Zamawiający opisując elementy robót w przedmiarze robót
określił rodzaj i zakres czynności, jaka ma być wykonana nie narzucając nakładów pracy. Tak
sprecyzowane wymagania Zamawiającego nie mogą uprawniać Zamawiającego do
ingerowan
ia w kalkulację nakładów pracy, niezależnie czy będzie ona określona za pomocą
nakładów bezpośrednich, czy też przy zastosowaniu współczynników zmniejszających do
nakładów normowych oraz być podstawą do stwierdzenia, że zastosowany współczynnik czy
nakład jest rażąco niski, a tym bardziej nieuprawniony. W ocenie Odwołującego zastosowanie
współczynnika zmniejszającego dla R i S w przedmiotowej pozycji kosztorysowej było jak
najbardziej uzasadnione, m.in. dlatego, że w kolejnej pozycji kosztorysu (pozycji nr 13)
Zamawiający sam zakłada, że ilość płyt z rozbiórki wyniesie 85% lub 81%. Czyli sam
Zamawiający zakłada, że 15-19% powierzchni płyt ulegnie zniszczeniu. Tym samym ich
rozbiórka będzie łatwiejsza, gdyż będzie polegała na zwykłym wykopie gruzu i załadunku go
na środki transportu - co samo w sobie uprawniało wykonawców do zastosowania
współczynników zmniejszających dla rozbiórki płyt drogowych z drogi tymczasowej.
Odwołujący dodał, że wartość przedmiotowej pozycji w kosztorysie ofertowym Odwołującego
ma jed
ynie marginalny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
W odniesieniu do poz. 14, Odwołujący podniósł, iż w pkt 9.2 Specyfikacji Technicznej
ST.02.00 (s. 55-56) brak jest wskazania, co obejmuje cena jednostkowa przedmiotowej pozycji
przedmiarowej, ani nawet r
obót podobnych, zatem Zamawiający pozostawił wykonawcom
pełną swobodę w wycenie tej pozycji kosztorysu ofertowego. Zgodnie z opisem elementu robót
poz. 14 przedmiaru robót czynnością jaką należy wykonać są; „Roboty ziemne wykonywane
koparkami chwytakowymi
o poj. łyżki 0,6m3 w gr. kat. (kat. gr. I-IV) W ziemi uprzednio
zmagazynowanej w hałdach – humus”- z treści przywołanego opisu elementu robót wynika,
że wszystkie elementy robót wykonywane są mechanicznie bez udziału robocizny
(wynagrodzenie obsługi sprzętu ujęte jest w cenie sprzętu - kalkulacje podobne przedłożono
Zamawiającemu w ramach odpowiedzi na wezwania). Tym samym nie można mówić o „braku
robocizny
” w wycenie. Odwołujący podniósł także, że Zamawiający dokonał modyfikacji opisu
elementu robót względem opisu elementu robót wg KNNR 1, co wpływa na rozbieżności
pomiędzy wyceną Zamawiającego, a wyceną wykonawców. Zgodnie z przywołanym w pozycji
kosztorysu nr 6 - KNNR 1 0207-
03 uzupełnionym KNNR 1 0208-02 element jaki należy
wykonać to „Roboty ziemne wykonywane koparkami chwytakowymi o pojemności chwytaka
l,2m3 w gruntach kategorii I-III z transportem urobku
.” Zamawiający zmienił rodzaj naczynia
roboczego koparki (chwytak -
łyżka); zmienił pojemność naczynia roboczego (wg opisu
w
przedmiarze 0,6m3 ; wg opisu katalogu 1,2m3); zmienił kategorię gruntu (wg opisu
w przedmiarze I - IV - wg opisu katalogu I-III).
Mając na uwadze fakt dokonanej przez
Zamawiającego modyfikacji opisu pozycji kosztorysu nr 14 względem opisu i norm
wynikających z przywołanych norm KNNR 1, w ocenie Odwołującego Zamawiający nie może
wymagać, by wykonawca stosował wynikające z KNNR rodzaje i nakłady norm pracy, a nie
wynikające z opisu elementu robót wymaganego przedmiarem robót. Tym samym nie można
mówić o „braku robocizny w pozycji nr 14”, gdyż robocizna zgodnie z opisem niniejszej pozycji
nie występuje, a modyfikacje Zamawiającego pozwalają na indywidualne wyceny
wykonawców. Odwołujący dodał, że wartość przedmiotowej pozycji w kosztorysie ofertowym
Odwołującego nie ma istotnego wpływu na wysokość zaoferowanej ceny.
W zakresie poz. 18 Odwołujący podniósł, iż pkt 9.2 Specyfikacji Technicznej ST.02.00
(s. 55-56) nie wskazuje, co obejmuje cena jednostkowa przedmiotowej pozycji przedmiarowej
(podano jedynie co zawiera cena wycinki 1 szt. drzewa, cena karczowania 1 szt. samego pnia,
cena karczowania korzeni krzaków 1 ha oraz cena oczyszczenia terenu z pozostałości po
wykarczowaniu 1 m
2
). Odwołujący zauważył, że w pkt 3.3 Specyfikacji Technicznej ST.02.00
(s. 46) jako sprzęt do wykonania likwidacji, zabezpieczenia drzew i robót towarzyszących
dopuszczono m.in.
piły ręczne. Zamawiający opisując pozycję 18 przedmiaru robót przywołał
katalog norm KNR 2-21 0104-
06, który to określa nakłady pracy na „Odmładzanie starych
drzew
”, a nie na przycinanie konarów drzew na długości wału. Zgodnie z przedmiotową tablicą,
wyszczególnienie robót zawiera: „Prześwietlenie koron drzew z zasmarowaniem ran smołą
sadowniczą. Wycięcie suchych i połamanych gałęzi. Przestawienie drabin. Zebranie odpadów
w stosy.
Katalog ten nie zawiera nakładów pracy sprzętu, którego to brak w wycenie zarzucił
Odwołującemu Zamawiający. Zdaniem Odwołującego nie wiadomo na jakiej podstawie
Zamawiający stwierdza, że taki sprzęt winien być odrębnie wyceniony (pił ręcznych, podobnie
jak młotków, kielni itp. nie wycenia się jako sprzętu uznając iż są one sprzętem niezużywalnym
w
normalnych warunkach, zaś koszty ich bieżącej eksploatacji są pomijalne). Odwołujący
podniósł ponadto, że zgodnie z opisem pozycji w przedmiarze robót prace należy wykonać
„wraz z transportem odpadów drzewnych”. Ze względu na brak nakładów pracy sprzętu
w katalogu i pozycji
Odwołujący miał prawo przyjąć, że nakłady na transport odpadów
drzewnych zmieszczą się w kosztach pośrednich. Tym samym nie sposób twierdzić, jak czyni
to Zamawiający, że cena i wartość w pozycji 18 jest rażąco niska. Odwołujący dodał, że
w
artość przedmiotowej pozycji w kosztorysie ofertowym nie ma istotnego wpływu na wysokość
zaoferowanej ceny.
W odniesieniu do poz. 37 Odwołujący podniósł, iż Zamawiający numerem „ST 03.00”
oznaczył cztery różne specyfikacje techniczne (por. wykaz na s. 29), a w części 1.5 Przedmiaru
robót przywołuje dwie ST o nr 03.00, nie wskazując która z nich - czy też obie są odpowiednie
dla danej pozycji przedmiaru robót. W odniesieniu do poz. 37 przedmiaru robót zastosowanie
może mieć Specyfikacja Techniczna o potrójnej numeracji „03.00.00 05.00.00 06.00.00”
zamieszczona na s. 58 i nast. (por. pkt 1.3 przedmiotowej Specyfikacji Technicznej na s. 59)
lub Specyfikacja Techniczna „03.00.00 Roboty ziemne - NASYPY” zamieszczona na s. 76
i nast.. Tym niemniej, ani w pkt 9.
2 Specyfikacji Technicznej „03.00.00 05.00.00 06.00.00” (s.
65), ani w pkt 9.2 Specyfikacji Technicznej „03.00.00 Roboty ziemne - nasypy” (s. 83) nie
wskazano co obejmuje cena jednostkowa przedmiotowej pozycji przedmiarowej, bądź robót
podobnych.
Odwołujący podniósł, iż pozycja 37 przedmiaru robót w żadnym miejscu swojego
opisu nie wskazuje na konieczność wykonywania pracy przez robotników, nie wiadomo zatem
na jakiej podstawie Odwołujący miał kalkulować tę robociznę. Odwołujący podkreślił, że
w
złożonych wyjaśnieniach zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, Odwołujący złożył
Zamawiającemu szczegółową kalkulację pozycji kosztorysu nr 37, której to kalkulacji
Zamawiający nie podważył. W świetle argumentacji prezentowanej w uzasadnieniu decyzji
o odrzuceniu oferty w ocenie
Odwołującego, można mieć wątpliwość, czy Zamawiający
w
ogóle zapoznał się z tą szczegółową kalkulacją.
W zakresie poz. 43 Odwołujący również wskazał, że Zamawiający numerem „ST 03.00”
oznaczył cztery różne specyfikacje techniczne (por. wykaz na s. 29), a w części 1.5 Przedmiaru
robót przywołuje dwie ST o nr 03.00, nie wskazując która z nich - czy też obie są odpowiednie
dla danej pozycji przedmiaru robót. Ani w pkt 9.2 Specyfikacji Technicznej „03.00.00 05.00.00
06.00.00” (s. 65), ani w pkt 9.2 Specyfikacji Technicznej „03.00.00 Roboty ziemne - nasypy”
(s. 83) nie wskazano co obejmuje cena jednostkowa przedmiotowej pozycji przedmiarowej,
ani nawet robót podobnych. Odwołujący dodał, że Zamawiający w żadnym punkcie i zapisie
SIWZ nie wymagał i nie narzucał sposobu kalkulowania cen w oparciu o nakłady pracy ludzi,
sprzętu i materiałów wynikające z katalogów norm KNR. Zdaniem Odwołującego Zamawiający
sam dokonuje adaptacji w znany tyko sobie sposób nakładów pracy ludzi, sprzętu i materiałów,
gdyż w żadnym z dokumentów przetargowych nie ma tzw. kosztorysu nakładczego
zawierającego wymagane przez zamawiającego nakłady pracy ludzi, sprzętu czy materiałów.
Czyli Zamawiający dobór nakładów robocizny i sprzętu oraz ich wielkość (ilość) pozostawił
wykonawcom. Ponadto
Odwołujący odniósł się do wysokości współczynnika, brak którego
Zamawiający podnosi zgodnie z KNNR 1, oraz wskazał na wartość przyjętych przez niego
kosztów pośrednich.
W odniesieniu do poz. 47, Odwołujący również wskazał, iż Zamawiający numerem „ST
03.00” oznaczył cztery różne specyfikacje techniczne (por. wykaz na s. 29), a w części 1.5
Przedmiaru robót przywołuje dwie ST o nr 03.00, nie wskazując która z nich - czy też obie są
odpowiednie dla danej pozycji przedmiaru robót. Ani w pkt 9.2 Specyfikacji Technicznej
„03.00.00 05.00.00 06.00.00” (s. 65), ani w pkt 9.2 Specyfikacji Technicznej „03.00.00 Roboty
ziemne -
nasypy” (s. 83), które mogą mieć zastosowanie, nie wskazano co obejmuje cena
jednostkowa przedmiotowej pozycji prz
edmiarowej, ani nawet robót podobnych. Dodał, że
Zamawiający w żadnym punkcie i zapisie SIWZ nie wymagał i nie narzucał sposobu
kalkulowania cen w oparciu o nakłady pracy ludzi, sprzętu i materiałów wynikające z katalogów
norm KNR
. Wskazał, iż Zamawiający jako podstawę podaje KNNR 1 0409-08 z.sz.2.2.2.9911-
01 analogia -
nie uszczegółowiając czego dotyczy niniejsza analogia przy wycenie, czy jest to
współczynnik, czy też nakłady podstawowe pracy sprzęty i ludzi. To po raz kolejny pokazuje,
że Zamawiający nie wymagał stosowania nakładów pracy wynikających z KNR itp. i wycenę
pozycji pozostawił wykonawcom. Zamawiający sam dokonuje adaptacji w znany tyko sobie
sposób nakładów pracy ludzi, sprzętu i materiałów, gdyż w żadnym z dokumentów
przetargowych nie ma tzw.
kosztorysu nakładczego zawierającego wymagane przez
zamawiającego nakłady pracy ludzi, sprzętu czy materiałów. Zamawiający pozostawił zatem
wykonawcom dobór nakładów robocizny i sprzętu oraz ich wielkość (ilość). Zamawiający
opisując elementy robót w przedmiarze robót określił tylko rodzaj i zakres czynności jaka ma
być wykonana, nie narzucając nakładów pracy.
W zakresie poz. 54 Odwołujący podniósł podobne argumenty, wskazując, że w pkt 9 pkt
3 Specyfikacji Technicznej nie wskazano co obejmuje cena jednostkowa przedmiotowej
pozycji przedmiarowej, ani nawet robót podobnych (na s. 94 jest mowa o wyłącznie o cenie
jednostkowej 1 m
3
wykonanego umocnienia kamiennego i 1 m
2
ubezpieczenia płytami
ażurowymi). Przyjęta przez Odwołującego w kosztorysie ofertowym oraz kosztorysie
szczegółowym ilość jednostek rozliczeniowych maty bentonitowej (Odwołujący podał liczbę
jednostek)
jest zgodna z ilością jaką Zamawiający określił w przedmiarze robót. Odwołujący
wskazał, iż jak wynika z kosztorysu szczegółowego nakład ilościowy bentomaty przyjęty
w
ofercie Odwołującego jest zgodny z nakładem normowym (Odwołujący wskazał nakład
ilościowy). Dodał także, że przyjęty do oferty koszt 1m
2
maty bentonitowej jest wielokrotnie
wyższy od ceny dostawcy, która to cena została wykazana Zamawiającemu (wskazał na
załącznik nr 2 do wyjaśnień z dnia 2.04.2020 r.).
W odniesieniu do poz. 58 Odwołujący również wskazał, iż w pkt 9 pkt 3 ww. Specyfikacji
Technicznej nie wskazano co obejmuje cena jednostkowa przedmiotowej pozycji
przedmiarowej (na s. 69 jest
mowa o wyłącznie o cenie jednostkowej 1 m
2
usunięcia warstwy
humusu).
Odwołujący ponownie wskazał, że Zamawiający w żadnym punkcie i zapisie SIWZ
nie wymagał i nie narzucał sposobu kalkulowania cen w oparciu o nakłady pracy ludzi, sprzętu
i mate
riałów wynikające z katalogów norm KNR itp. tym samym Zamawiający nie ma prawa
na etapie oceny ofert wymagać by wykonawcy tak kalkulowali i stosowali nakłady normowe.
Opieranie się wyłącznie na nakładach norm pracy zawartych w KNR pozbawiałoby
wykonawców możliwości indywidualnego kalkulowania cen w oparciu o posiadany własny
potencjał sprzętowy, często odmiennej wydajności niż wydajność sprzętu przyjęta do ustalenia
nakładów pracy w KNR z uwzględnieniem istotnego czynnika, jakim jest doświadczenie
operatorów pracujących na tym sprzęcie. Odwołujący, opierając się na swoim wieloletnim
doświadczeniu przy wykonywaniu robót podobnych zastosował opracowany przez siebie
współczynnik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący dodał, że wartość
przedmiotowej pozycji w kosztorysie ofertowym Odwołującego ma jedynie marginalny wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny.
Odnosząc się do pkt II wskazanego w informacji o odrzuceniu, Odwołujący wskazał, iż
poza wskazanymi przez Zamawiającego przykładowymi zastrzeżeniami do kosztorysu
szczegółowego, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego posługuje się
wyłącznie określeniami o bardzo wysokim stopniu ogólności, z którymi polemizować można
jedynie na tym samym poziomie niekonk
retności. Nie wiadomo bowiem, jakie jeszcze
założenia poczynione przez Odwołującego są w ocenie Zamawiającego „niewiarygodne
i nierealne
.” Analogiczny zarzut można by postawić względem ustalonej przez Zamawiającego
szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT - jest ona aż o 17 % wyższa
od ceny najdroższej oferty w postępowaniu oraz o 28,8 % wyższa od średniej arytmetycznej
spośród pięciu złożonych ofert. Odwołujący powołał się także na wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10. Jego zdaniem
bezpodstawne jest ponadto
twierdzenie Zamawiającego, iż Odwołujący dopuścił się
„manipulowania w nakładach jednostkowych dla R, M i S”. Zgodnie z logiką prezentowaną
przez Zamawiającego, Odwołujący powinien zaprzestać posługiwania się nowocześniejszym
i bardziej wydajnym sprzętem (S) niż przewidziane w opracowaniach typu KNR, nie
oszczędzać materiałów (M) tylko bez kontroli właścicielskiej pozwalać trwonić je zgodnie z tzw.
normatywami oraz dla każdej maszynogodziny sprzętu „na wszelki wypadek” doliczać także
asystę minimum jednego robotnika (R) z przysłowiową łopatą - mimo, iż nic takiego nie wynika
ze szczegółowych zapisów zawartych w odnośnych Specyfikacjach Technicznych. Zdaniem
Odwołującego nie wiadomo także na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że „treść wyjaśnień
nie może zostać uznana za wystarczającą”, skoro jak się wydaje analiza złożonych wyjaśnień
była wybiórcza, ograniczająca się do analizy kosztorysu szczegółowego. Odwołujący
podkreślił, że przykładem bardzo pobieżnej lektury wyjaśnień Odwołującego są zastrzeżenia
Zamawiającego odnośnie poz. 37 kosztorysu szczegółowego, dla której to pozycji Odwołujący
przedłożył opracowaną indywidualnie jako rozwiązanie równoważne dla norm KNR kalkulację
szczegółową, uwzględniającą wprost wynagrodzenie dla personelu obsługi sprzętu.
Odwołujący wyraził swoje wątpliwości, czy Zamawiający w ogóle zapoznał się z tym
dokumentem.
Uzasadniając drugi z podniesionych zarzutów, Odwołujący wskazał, iż w wezwaniu
z
dnia 31 marca 2020 r. Zamawiający nie wskazał, iż żądany kosztorys szczegółowy będzie
jedynym wyłącznym dokumentem analizowanym na okoliczność rażąco niskiej ceny oferty
Odwołującego, tym bardziej, iż cena ofertowa miała zostać obliczona wyłącznie
w uproszczonym
kosztorysie
ofertowym.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający
w
przedmiarze robót dokonał adaptacji w znany tyko sobie sposób przewidzianych w KNR
nakładów pracy ludzi, sprzętu i materiałów, gdyż w żadnym z dokumentów przetargowych nie
ma tzw.
kosztorysu nakładczego zawierającego wymagane przez zamawiającego nakłady
pracy ludzi, sprzętu czy materiałów. Nie byłoby w tym nic nagannego, gdyby nie to, że
negatywnymi skutkami takich założeń Zamawiający usiłuje obciążyć wyłącznie Odwołującego.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający zarzucając Odwołującemu rażąco niską cenę oferty
powołuje się na rzekome zaniżenia czy też „manipulacje” w nakładach jednostkowych dla R,
M, S, podczas gdy dla znacznej większości zakwestionowanych pozycji przedmiaru robót,
tru
dno odnaleźć właściwą ST, nie mówiąc już o precyzyjnym zakresie opisu danej pozycji robót
w konkretnym punkcie adekwatnej ST
. Odwołujący powołał się na § 6 ust. 1 rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-
użytkowego, zgodnie z którym przedmiar robót powinien zawierać
zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej
ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem podstaw ustalających
szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek przedmiarowych robót
podstawowych.
Wskazał także na § 10 ust. 2 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym ilości
jednostek miary podane w przedmiarze powinny być wyliczone na podstawie rysunków
w dokumentacji projektowej,
wyłącznie w sposób zgodny z zasadami podanymi
w
specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. W ocenie
Odwołującego skoro Zamawiający nie wprowadził tzw. kosztorysu nakładczego i dopuścił by
każdy z wykonawców wyceniał zakres robót zgodnie z przyjętą przez siebie interpretacją
dokumentacji projektowej oraz Specyfikacji Technicznych, nie może obecnie czynić
skutecznego zarzutu z ewentualnego niestosowania się do nieznanych nikomu poza samym
Zamawiającym „właściwym” wartościom R, M oraz S dla poszczególnych pozycji Przedmiaru
Robót. Odwołujący powołał się także na wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO
652/19. Odwołujący zaznaczył także, iż takie działanie Zamawiającego stoi w sprzeczności
z
zasadami finansów publicznych, w tym wyrażoną w art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 27
sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 869 ze zm.), zasadą
nakazującą dokonywanie wydatków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.
Zamawiający na posiedzeniu w dniu 1 lipca 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie Zamawiający omówił stan faktyczny,
przywołując treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty oraz treść odwołania, przedstawił
rozważania teoretyczne i poglądy orzecznictwa w zakresie kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej
oraz obowiązków wykonawcy na etapie wyjaśniania tej ceny, jak i przywołał treść wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego. W odniesieniu do zarzutów odwołania Zamawiający wskazał,
i
ż w dniu 17 kwietnia 2020 r. dokonał weryfikacji szczegółowego kosztorysu ofertowego
Odwołującego na bazie cen wskazanych w ofercie Odwołującego. Analiza ta wykazała, że
poprawna oferta Odwołującego, przy założeniu wytkniętych mu błędów i pominięć, winna
z
amknąć się w kwocie 2 260 846,59 zł brutto, a zatem oferta Odwołującego została zaniżona
o kwotę 664 195, 61 zł brutto. Gdyby nie powyższe oferta Odwołującego nie byłaby
najkorzystniejsza. Zamawiający załączył jako dowód zweryfikowany kosztorys. Wskazał także,
że orzeczenie o sygn. akt KIO 652/19 przywołane przez Odwołującego jest nieadekwatne.
Ponadto podniósł, iż podważanie przez Odwołującego postanowień SIWZ jest
niedopuszczalne na obecnym etapie
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba
ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba uznała, iż Odwołujący, który skarży czynność odrzucenia własnej oferty, wykazał
interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym
naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
prz
ez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
informacji z otwarcia ofert, oferty
Odwołującego wraz z załącznikami, wezwań i złożonych
przez
Odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, informacji z dnia 9 kwietnia 2020 r.
o
odrzuceniu oferty Odwołującego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również
stanowiska i
oświadczenia Stron złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 1 lipca 2020 roku.
Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody
z
dokumentów załączonych do odwołania (karty KNR, KNNR), dokumentów złożonych przez
Odwołującego na rozprawie (dotyczących realizacji przez Odwołującego robót o podobnym
zakresie oraz wyciągu z SIWZ z postępowania prowadzonego przez Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Poznaniu), jak i załączonego do odpowiedzi na odwołanie
zweryfikowanego przez Zamawiającego kosztorysu szczegółowego Odwołującego.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 5 SIWZ Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia, który stanowią roboty
budowlane polegające na realizacji I etapu inwestycji pn. „Budowa, rozbudowa wału
przeciwpowodziowego rzeki Odry przy miejskiej
oczyszczalni ścieków w miejscowości
Kędzierzyn – Koźle.”
Zgodnie z pkt 17.4 SIWZ ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz kosztorys
ofertowy. W pkt 18 SIWZ zawarto opis sposobu obliczenia ceny oferty. Wskazano m.in., iż:
cena ofertowa powinna być obliczona na podstawie kosztorysu ofertowego (pkt. 18.2);
kosztorys należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności
wyszczególnionych pozycji. Wykonawca określi ceny jednostkowe oraz wartości robót
netto dla wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysie (pkt 18.3);
wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie
opisane pozycje (pkt. 18.5);
zaoferowana cena powinna uwzględniać wszystkie koszty niezbędne do wykonania
przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ (pkt 18.7);
w przypadku gdy wykonawca nie ujmie w kosztorysie ofertowym wszystkich pozycji
zgodnie z zamieszczonym przedmiarem, oferta taka zostanie odrzucona (pkt. 18.8).
W części III SIWZ zawarto m.in. specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót,
z
kolei część IV stanowił przedmiar robót. W przedmiarze tym Zamawiający zawarł w kolumnie
„Opis i wyliczenia” dane opisujące zakres przedmiotowy poszczególnych pozycji przedmiaru.
W
przedmiarze znajdowała się także kolumna zatytułowana „Podstawa”, w której odwołano
się do poszczególnych tablic KNR i KNNR oraz kolumna „nr specyfikacji technicznej”
odsyłająca do tych specyfikacji.
W postępowaniu wpłynęło 5 ofert, w tym oferta Odwołującego. Zamawiający w toku
postępowania dwukrotnie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
(ponowne wezwanie było uzasadnione faktem, że Zamawiający błędnie w pierwszym
wezwaniu wskazał stosunek procentowy ceny oferty Odwołującego do średniej arytmetycznej
ofert). Zamawiający w wezwaniach wymagał złożenia wyjaśnień, w tym szczegółowego
kosztorysu zawierającego wyszczególnienie materiałów, sprzętu oraz robocizny.
W odpowiedzi na pierwsze wezwanie
Odwołujący odniósł się do kwestii wyliczenia przez
Zamawiającego średniej arytmetycznej, jak również złożył wyjaśnienia przedkładając
przykładowe dowody kosztowe i kalkulacje, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
W odpowiedzi na drugie wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami (w tym
oferty dostawców, kalkulacje indywidualne i kosztorys szczegółowy), które częściowo objęte
zostały tajemnicą przedsiębiorstwa, podobnie jak załączone do nich dowody.
Zamawiający w dniu 9 kwietnia 2020 r. zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W treści tego zawiadomienia wskazano,
iż w wyniku analizy szczegółowego kosztorysu załączonego przez Odwołującego do wyjaśnień
z dnia 2 kwietnia 2020 r. ustalono, iż:
1)
przedstawione zestawienie materiałów i sprzętu nie zawiera ilości maszyno-godzin oraz
ilości poszczególnych materiałów i ilości roboczogodzin całego kosztorysu, tj. przykładowo
dla wybranych pozycji kosztorysu:
w poz. nr 5 nie uwzględniono nakładów przewidzianych w tablicach KNNR 1 0113-01
dla robocizny i sprzętu (nakłady powinny być sumowane dla obu tablic KNNR 1 0113-
01 + KNNR 1 0113-
02), co powoduje zmniejszenie nakładów dla R i M dla całej pozycji;
w poz. nr 6 brak robocizny (pomięto prace ludzi);
w poz. nr 8 brak robocizny (pomięto prace ludzi);
w poz. nr 12 zastosowano współczynnik zmniejszający dla R i S, co powoduje
nieuprawnione zmniejszenie wartości całej pozycji;
w poz. nr 14 brak robocizny (pomięto prace ludzi);
w poz. nr 18 brak sprzętu do wykonania robót (poz. pomniejszona o wynagrodzenie za
sprzęt);
w poz. nr 37 brak robocizny (pomięto prace ludzi);
w poz. nr 43 nie zastosowano współczynnika zwiększającego przez co zaniżono
wartość pozycji;
w poz. nr 47 zastosowano nieprawidłowy współczynnik zwiększający dla R i S co
powoduje zaniżenie wartości pozycji;
w poz. nr 54 nieprawidłowo przyjęto ilość maty betonitowej ułożonej na skarpie, a tym
samym zaniżono wartość pozycji;
w poz. nr 58 zaniżono normę dla sprzętu znacznie obniżając wartość poz.
2)
cena oferty została skalkulowana na podstawie niewiarygodnych i nierealnych założeń,
niedopuszczalne jest manipulowanie w nakładach jednostkowych dla R, M i S.
Zamawiający dodał, że treść wyjaśnień Odwołującego nie może zostać uznana za
wystarczającą, a zaoferowana cena - za umożliwiającą prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia. Pozostała treść zawiadomienia stanowiła ogólne rozważania z odwołaniem się
do stanowiska Prezesa UZP i orzecznictwa Izby.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne
oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, iż w postępowaniu odwoławczym Izba
bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych
przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia oferty tego wykonawcy (ewentualnie
zaniechania jej odrzucenia), p
rzedmiotem odwołania może być bowiem wyłącznie czynność
lub zaniechanie zamawiającego. Zatem rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało
ustalenia, czy na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do uznania, że
cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska. Po drugie podkreślenia wymaga,
że Izba dokonuje weryfikacji prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego poprzez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego
wskazanego przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Sporządzenie
takiego uzasadnienia jest obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących
czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które
zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena
dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza
uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia
powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na
poszukiwaniu i
domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego.
Dlatego
też duże znaczenie dla rozstrzygnięcia miał fakt, że uzasadnienie
przedstawione przez Zamawiającego w sposób bardzo lakoniczny i szczątkowy wyjaśniało
przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego. Znaczną jego część stanowił opis stanu
faktycznego
, który sam w sobie uzasadnienia merytorycznego nie stanowi. Zamawiający
wywiódł jedynie, że przedstawione w szczegółowym kosztorysie zestawienie materiałów
i s
przętu nie zawiera ilości maszynogodzin, ilości poszczególnych materiałów i roboczogodzin
(
wskazując przykładowe pozycje), czego jednak w ogóle nie uzasadnił. W szczególności
Zamawiający nie wyjaśnił na jakiej podstawie dokonał oceny, że w poszczególnych pozycjach
kosztorysu znalazły się błędne wyliczenia i z czego te błędy miałyby wynikać. Zamawiający
poprzestał na wskazaniu, że zestawienie „nie zawiera ilości maszynogodzin, materiału czy
roboczogodzin całego kosztorysu” nie tłumacząc, co powinno zostać przez Odwołującego
uwzględnione w wycenie i na jakiej podstawie. Wskazując przykładowe pozycje, w których
stwierdzono uchybienia, Zamawiający posłużył się jedynie lakonicznymi i gołosłownymi
twierdzeniami, nie
wyjaśniając dlaczego określone nakłady czy współczynniki winny być
zastosowane podczas wyceny i z czego to wywodzi. Jedynie w zakresie jednej z pozycji
podanych jako przykład (poz. nr 5) Zamawiający zawarł odesłanie do tablic KNNR, po czym
wnioskować można, że to właśnie na podstawie porównania kosztorysu szczegółowego
z
tablicami KNR, KNNR wymienionymi w przedmiarze robót, Zamawiający powziął
przekonanie o nieprawidłowościach w kosztorysie Odwołującego. Są to jednak wyłącznie
przypuszczenia, bowiem okoliczność ta z treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty
jednoznacznie nie wynika.
Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego Odwołujący powinien był
uwzględnić w konkretnych pozycjach kosztorysu konkretne nakłady przewidziane w ww.
katalogach
, nie przeprowadził także żadnej analizy porównawczej w stosunku do przyjętych
przez Odwołującego podstaw wyceny a podstaw, które zdaniem Zamawiającego były
obowiązujące i do których Odwołujący miałby się nie zastosować.
Również stanowisko Zamawiającego o tym, że cena została skalkulowana na podstawie
niewiarygodn
ych i nierealnych założeń nie zostało w ogóle uzasadnione, podobnie jak
konkluzja, że „treść wyjaśnień nie może być uznana za wystarczającą, a zaoferowana cena
za umożliwiającą prawidłowe wykonanie”, do której Zamawiający doszedł „biorąc pod uwagę
wartość przedmiotu zamówienia, ceny innych ofert, jak również wiedze i doświadczenie oraz
rozeznanie warunków rynkowych, jakimi dysponuje Zamawiający”. Z powyższego
stwierdzenia nie wynika żadna konstruktywna, merytoryczna argumentacja. Zamawiający nie
podjął nawet próby wyjaśnienia powodów, dla których uznał wyjaśnienia Odwołującego za
niewystarczające, nie wyjaśnił dlaczego oferta Odwołującego miałaby zostać oparta na
nierealnych założeniach, nie odniósł się nawet szczątkowo do treści wyjaśnień rażąco niskiej
ce
ny złożonych przez Odwołującego ani kalkulacji i dowodów załączonych na ich poparcie.
Słusznie Odwołujący podnosił na rozprawie, że można mieć uzasadnione wątpliwości czy
Zamawiający w ogóle wnikliwie przeanalizował treść wyjaśnień, skoro jako przykłady błędów
w kosztorysie
szczegółowym Odwołującego Zamawiający wskazał pozycje, których kalkulacje
Odwołujący szczegółowo omówił w ramach wyjaśnień i na potwierdzenie których złożył
dowody (jak np. poz. 37).
Do treści przedstawionych wyjaśnień, kalkulacji i dowodów,
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego w ogóle nie referował,
a
zamiast tego odwołał się jedynie do abstrakcyjnych na gruncie przedmiotowego przypadku
poglądów orzecznictwa.
Kolejną okolicznością, która miała duże znaczenie dla rozstrzygnięcia, była bierność
Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym. Izba podkreśla, że postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, co oznacza, że spór toczą strony
oraz uczestnicy postępowania i to oni mają obowiązek wykazywania dowodów, z których
wywodzą określone skutki prawne. Zasada kontradyktoryjności znajduje swoje
odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z
których wywodzą skutki prawne. Jakkolwiek obowiązek dowodzenia, że cena przedstawiona
w ofercie nie jest rażąco niska został nałożony na wykonawcę, którego oferty zarzut dotyczy
(co wynika z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp), to jednak - z uwagi na
wspomnianą
kontradyktoryjn
ość postępowania odwoławczego – obowiązuje w nim podstawowa zasada, że
każdy uczestnik sporu ma obowiązek, w celu poparcia swoich twierdzeń bądź też odparcia
twierdzeń strony przeciwnej, przedstawiać stosowną argumentację i dowody. Dopiero
zestawienie argumentacji i
dowodów przedstawionych przez strony służy za podstawę
merytorycznego
rozstrzygnięcia w sprawie. W konsekwencji w ocenie Izby, w sytuacji gdy
Odwołujący przedstawił w odwołaniu szczegółową argumentację kwestionującą zasadność
decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę, to
Zamawiający stanął przed koniecznością odparcia twierdzeń Odwołującego i wykazania
bezzasadności tej argumentacji, a zarazem prawidłowości podjętej w postepowaniu
o
udzielenie zamówienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Bierność
Zamawiającego siłą rzeczy musi znaleźć przełożenie na negatywne konsekwencje procesowe
dla Zamawiającego. Oddalenie odwołania w sytuacji, w której Odwołujący z dochowaniem
n
ależytej staranności przedstawił stosunkowo obszerną argumentację celem wykazania
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie jego
oferty, a Zamawiający zaprezentował postawę bierną, nie próbując przedstawić jakiejkolwiek
kontrargumentacji, niewątpliwie prowadziłoby do zachwiania równowagi stron w postępowaniu
odwoławczym.
Właśnie taki stan faktyczny miał miejsce w przedmiotowej sprawie. Zamawiający
w odpow
iedzi na odwołanie w ogóle nie odniósł się do zarzutów odwołania, w tym
w
szczególności do dokładnie omówionych przez Odwołującego konkretnych pozycji
kosztorysu Odwołującego, których wycenę zakwestionowano w zawiadomieniu o odrzuceniu
jego oferty
. Treść odpowiedzi na odwołanie sprowadzę się de facto do obszernego opisu stanu
faktycznego,
w tym korespondencji wymienianej przez Zamawiającego i Odwołującego
w
zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz odwołania do wywodów ogólnych dotyczących
proces
u badania rażąco niskiej ceny w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
(strony 1-
22 odpowiedzi na odwołanie). Jedyna merytoryczna argumentacja została
przedstawiona na ostatniej, 23 stronie
pisma Zamawiającego, ogranicza się ona jednak
wyłącznie do lakonicznego stwierdzenia, że Zamawiający zweryfikował szczegółowy
kosztorys na bazie cen wskazanych przez Odwołującego i w efekcie stwierdził, że cena oferty
Odwołującego została zaniżona o ponad 664 tys. zł oraz przedstawienia zweryfikowanego
szczeg
ółowego kosztorysu Odwołującego. Argumentacji takiej nie wskazano jednak
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
, a kosztorys został przez Zamawiającego zweryfikowany
już po wniesieniu odwołania (17 kwietnia 2020 r.), wobec czego powoływanie się obecnie
przez Zamawiającego na te okoliczności stanowi doprecyzowanie podstaw faktycznych
odrzucenia oferty Odwołującego, a jako takie przez Izbę nie może być wzięte pod uwagę.
Zamawiający zresztą załączonego do odpowiedzi na odwołanie zweryfikowanego kosztorysu
nawet n
ie omówił ani w treści pisma, ani na rozprawie.
Dodać należy, że prezentowane przez Zamawiającego na rozprawie stanowisko również
było zdawkowe. Zamawiający nawet nie podjął próby odniesienia się do argumentacji
przedstawionej w
odwołaniu w zakresie poszczególnych pozycji kosztorysu, w których błędy
wytknięto Odwołującemu w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty. Zamawiający, pomimo
szczegółowej argumentacji zawartej w odwołaniu i zaprezentowanej przez Odwołującego na
rozprawie,
nie wyjaśnił także dlaczego wykonawcy mieliby mieć obowiązek bezwzględnego
oparcia wyceny na katalogach KNR, KNNR
i z których postanowień SIWZ obowiązek ten
miałby wynikać. Zamawiający ani w odpowiedzi na odwołanie ani na rozprawie nie
przeprowadził także żadnej analizy porównawczej w stosunku do przyjętych przez
Odwołującego podstaw wyceny a podstaw, które zdaniem Zamawiającego były obowiązujące
i do których Odwołujący miałby się nie zastosować. Zamawiający nie odniósł się także do
argumentacji Odwołującego wskazującej na istnienie rozbieżności pomiędzy opisem danej
pozycji przedmiarowej a opisem konkretnej tablicy KNR
, poprzestając na konstatacji, że
Odwołujący nie kwestionował treści SIWZ.
Niezależnie od powyższego, Izba przyznała rację Odwołującemu, iż treść SIWZ nie
odsyłała do katalogów KNR, KNNR jako do podstawy dokonywania wyceny. Decydujące
znaczenie dla dokonanej oceny
mają tutaj postanowienia Rozdziału 18 SIWZ odnoszące się
do opisu sposobu obliczenia ceny. Wynika z nich jedynie, że cena ofertowa powinna być
obliczona na podstawie kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji uproszczonej według
kolejności wyszczególnionych pozycji (por. pkt 18.2 i 18.3). w pkt 18.5 SIWZ Zamawiający
wymagał, aby wykonawca obliczając cenę oferty uwzględnił wszystkie pozycje, przy czym
z
pkt 18.8 można wywieść, że chodziło tutaj o pozycje wskazane w przedmiarze robót, zgodnie
bowiem z tym postanowieniem „w przypadku, gdy wykonawca nie ujmie w kosztorysie
ofertowym wszystkich pozycji zgodnie z zamieszczonym przedmiarem
robót, oferta taka
zostanie odrzucona.” Z Rozdziału 18 SIWZ wynika zatem, że Zamawiający odsyła do
załączonego do SIWZ przedmiaru robót wyłącznie w zakresie odnoszącym się do
konieczności uwzględnienia w kosztorysie ofertowym wszystkich opisanych w przedmiarze
pozycji. Okoliczność zaś, że Odwołujący ujął w kosztorysie ofertowym wszystkie wymagane
pozycje nie była przedmiotem sporu. Zamawiający nie zawarł w SIWZ postanowień, które
regulowałyby rolę wskazanych w przedmiarze katalogów KNR i KNNR w procesie wyceny.
Przede wszystkim zaś nie wskazał, że ich stosowanie jako podstawy normatywnej przy
kalkulacji cen jednostkowych robót jest obligatoryjne.
Izba zwraca uwagę, że aktualnie obowiązujące przepisy nie wprowadzają obowiązku
dokonania wyceny kosztorysu ofertowego w przypadku robót budowlanych w oparciu
o konkretne normy
nakładów rzeczowych. Zgodnie z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury w
sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno
-
użytkowego z dnia 2 września 2004 r. (t.j. z 2013 r. poz. 1129) dla każdej pozycji przedmiaru
robót należy podać kod pozycji przedmiaru, określony zgodnie z ustaloną indywidualnie
systematyką robót lub na podstawie wskazanych publikacji zawierających kosztorysowe
normy nakładów rzeczowych. Z powyższego wynika, że katalogi zawierające normy nakładów
rzeczowych jak KNR, KNNR, etc.
mogą występować w przedmiarze robót jedynie jako tzw.
kod pozycji przedmiaru.
Znajduje to oparcie także w literaturze, gdzie wskazuje się, iż „Kod
pozycji przedmiaru
określany jest zgodnie z ustaloną indywidualnie systematyką robót lub na
podstawie wskazanych publikacji zawierających kosztorysowe normy nakładów rzeczowych
(tzw. katalogi, najczęściej KNR-y). W przypadku zastosowania kodów pozycji na podstawie
katalogów, podane co do katalogów informacje należy traktować jedynie jako przyjęty sposób
określenia kodu pozycji, a nie narzuconą podstawę bazową obliczenia ceny.” (tak M. Jaworska
[w:] J. Pieróg (red.), Zamówienia publiczne. Akty wykonawcze. Komentarz, Warszawa 2015,
wyd. C.H. Beck). Jak wskazuje s
ię w orzecznictwie katalogi nakładów rzeczowych nie mają
jako takie statusu powszechnie obowiązujących i obligujących normatywów służących
wyliczeniu wartości robót budowlanych, o ile zachowano w ofercie prawidłowy opis
wykonywanych robót (por. m.in. wyrok KIO z dnia 26 maja 2010 r. sygn. akt KIO 845/10).
Kluczową rolę w ocenie znaczenia wskazanych w przedmiarze podstaw w postaci
poszczególnych norm nakładów rzeczowych (KNR, KNNR, etc.) dla procesu wyceny oferty ma
to, jaki charakter tym katalogom przypisał Zamawiający w SIWZ. Skoro Zamawiający - jak
wskazano powyżej – roli przedmiotowych katalogów nie doprecyzował, to nie sposób obarczać
teraz Odwołującego negatywnymi konsekwencjami, które z tego wynikają, skoro obowiązek
stosowania jako podstaw
obliczenia ceny katalogów KNR, KNNR, etc. nie wynika
z
obowiązujących przepisów, a Zamawiający nawet nie podjął próby wytłumaczenia, która
konkretnie treść SIWZ czy jej załączników miałaby przewidywać taki obowiązek. Zamawiający
nie przedstawił także jakiejkolwiek dalszej argumentacji mającej uzasadniać nierealność ceny
przyjętej przez Odwołującego, który nie oparł się w pełni na tych katalogach, lecz na podanym
w przedmiarze opisie pozycji i wyliczeniach. Prezentowane na rozprawie przez
Zamawiającego stanowisko, jakoby inny wykonawcy mieli „zastosować się do przedmiaru” jest
o tyle nieuzasadnione
, że z akt sprawy wynika, iż od tych wykonawców Zamawiający nie
wymagał złożenia kosztorysów szczegółowych. Jedyny wykonawca, który poza Odwołującym
był wzywany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w przeciwieństwie do
Odwołującego, nie został wezwany do złożenia szczegółowego kosztorysu. Zamawiający nie
powołał się na jakiekolwiek dokumenty zgromadzone w toku postępowania o udzielenie
zamówienia, które potwierdzałyby jego twierdzenia.
Za bezzasadne
Izba uznała także stanowisko Zamawiającego o tym, że argumentacja
Odwołującego podważa postanowienia SIWZ, co na tym etapie jest niedopuszczalne.
Jakkolwiek rację ma Zamawiający, że termin na wniesienie odwołania wobec treści
postanowień SIWZ już dawno upłynął, niemniej w ocenie Izby Odwołujący odnosząc się do
niejasności funkcjonujących w jego ocenie na gruncie postanowień SIWZ nie kwestionuje
treści tych postanowień, lecz przywołuje je po to, aby wykazać dlaczego dokonał wyceny,
w
taki a nie inny sposób i dlaczego jego zdaniem Zamawiający nie ma racji odwołując się
w
treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego do nakładów wynikających
z
katalogów KNR i KNNR. Powoływanie się na okoliczność, że wskazany w przedmiarze
w
kolumnie „Opis i wyliczenia” opis zakresu robót ujętych w danej pozycji przedmiaru nie
odpowiada opisowi wynikającemu z katalogów KNR i KNNR wskazanych jako kod pozycji
przedmiaru, bynajmniej nie świadczy o próbie podważenia tych postanowień, lecz stanowi
argumentację służącą wykazaniu, że wycena dokonana przez Odwołującego jest wycena
realną, opartą na opisie robót, jakie mają zostać wykonane. Jakkolwiek Odwołujący faktycznie
wdaje się w polemikę na temat niezgodności pomiędzy treścią przedmiaru a treścią
specyfikacji technicznych, co można byłoby uznać za działanie spóźnione, to w ocenie Izby
istotą zarzutu oznaczonego nr 2 jest okoliczność, że Zamawiający dokonał oceny oferty
Odwołującego i jej odrzucenia odnosząc się do założeń, które nie znajdują oparcia w treści
SIWZ. Świadczy o tym m.in. odniesienie zawarte na str. 14 odwołania, gdzie wskazano, iż
Zamawiający przyjął sobie tylko znane założenia wynikające z przewidzianych w KNR
nakładów, a negatywnymi skutkami takich założeń usiłuje obciążyć Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, iż podjęta przez Zamawiającego czynność
odrzucenia oferty Odwołującego naruszała art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 7
ust. 1 ustawy Pzp
, a Zamawiający powinien powtórzyć czynność badania i oceny ofert
z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Jedynie uzupełniająco należy wskazać, że nawet jeśli, na podstawie analizy
szczegółowego kosztorysu złożonego w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Zamawiający
doszedł do przekonania, że Odwołujący nie dokonał wyceny w sposób zgodny z założeniami
wymaganymi przez Zamawiającego, to decydując się na odrzucenie oferty Odwołującego
Zamawiający powinien był precyzyjnie wyjaśnić, jakie przyczyny legły u podstaw jego decyzji
i co było powodem uznania, że wycena wynikająca z kosztorysu nie spełnia tych przyjętych
przez Zamawiającego założeń. Wiąże się to z koniecznością wytłumaczenia dlaczego te
właśnie założenia powinny być uwzględnione w kalkulacji i z czego to wynika. Zamawiający
mając wątpliwości w zakresie wyceny wynikającej z kosztorysu szczegółowego, przed
odrzuceniem oferty, mógł także rozważyć ewentualnie wezwanie Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie konkretnych pozycji kosztorysu szczegółowego, jako że treść
pierwotnych wezwań miała charakter ogólny i nie wskazywała na konieczność odniesienia się
do konkretnych pozycji kosztorysu, które mogły wzbudzać wątpliwości Zamawiającego. Na
marginesie Izba wskazuje, że na to ogólne wezwanie Odwołujący udzielił wyjaśnień
stosunkowo obszernych, popartych kalkulacjami i dowodami w zakresie tych pozycji, które
w
jego ocenie miały istotne znaczenie dla wyceny i tych, które w jego ocenie mogły wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego, tymczasem – jak już wskazano powyżej - Zamawiający do treści
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i do załączonych do nich kalkulacji i dowodów, w ogóle się nie
odniósł (ani w zawiadomieniu o odrzuceniu, ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie).
Ocena
ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy o finansach
publicznych
, na którą powołał się Odwołujący w końcowym fragmencie odwołania, nie leży
w
kognicji Izby, jako organu właściwego do rozpoznawania odwołań wnoszonych
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego rolą jest weryfikacja zgodności działań
i
zaniechań Zamawiającego z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji nie była ona
przedmiotem rozstrzygnięcia.
W tym stanie rzeczy Izba
uznała zarzuty odwołania za zasadne i na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Państwowemu Gospodarstwu
Wodnemu Wody Polskie z
siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego Zakładu Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F. z siedzibą w
Ozimku
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody
Polskie z
siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie
z
siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Zakładu Usług Hydrotechniczno-
Melioracyjnych W. F.
z siedzibą w Ozimku kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysi
ęcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez
odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 796/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie,
w imieniu którego działa Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa, rozbudowa wału
przeciwpowodziowego rzeki Odry przy miejskiej oczyszczalni ścieków w miejscowości
Kędzierzyn – Koźle – etap I”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 26 lutego 2020 r. pod numerem 516865-N-2020. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa
Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 14 kwietnia 2020 r. wykonawca
Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych
W. F.
z siedzibą w Ozimku (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę,
podczas gdy złożone przez Odwołującego, konkretne, jasne i spójne oraz adekwatne do
przedmiotu zamówienia wyjaśnienia jednoznacznie potwierdzają, iż zaoferowana cena nie
jest rażąco niska w stosunku do opisanego w SIWZ przedmiotu zamówienia;
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 31 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przerzucanie na
Odwołującego negatywnych skutków niejasnego i niespójnego opisu przedmiotu
zamówienia, w tym braku jednoznacznych odesłań pomiędzy przedmiarem robót
a
specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia jego oferty oraz powtórzenia czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
Uzasadniając pierwszy z ww. zarzutów Odwołujący wskazał, że złożonych przez niego
wyjaśnień została dokonana w sposób powierzchowny i tendencyjny. Odwołujący złożył ofertę
zgodną z SIWZ, podkreślił, że istotne dla niego było określenie niskich, ale realnych stawek
cen jednostkowych dla każdej pozycji przedmiaru robót, ponieważ rzeczywiste wynagrodzenie
będzie zależeć od faktycznie wykonanego zakresu robót, obmierzonego w Specyfikacjach
Technicznych (wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy). Odwołujący powołał się na pkt
18.2 SIWZ, podnosząc, że w postanowieniu tym nie ma mowy o normach i normatywach
wynikających z KNR, KNNR przywołanych w przedmiarze robót, podobnie jak w pkt 18.3, 18.4
i 18.7 SIWZ. W ocenie Odwołującego wykonawcy mieli prawo indywidualnie kalkulować ceny
jednostkowe poszczególnych pozycji kosztorysowych, posiadających indywidualny opis
i wyliczenie, jednost
kę miary oraz ilość. Dodał, że znaczna część pozycji przedmiaru ma opis
w istotny sposób różniący się od przypisanego KNR-om czy innym normom (opis został przez
Zamawiającego zmodyfikowany), jako przykład omówił poz. 18 i poz. 4. Podkreślił, że
Zamawiający nie precyzował nakładów na wykonanie określonej ilości danego elementu robót.
Załączył jako dowody karty katalogowe KNR, KNNR.
W odniesieniu do kwestionowanej w informacji o
odrzuceniu poz. 5, Odwołujący wskazał
m.in., iż zarówno w opisie tej pozycji kosztorysowej w przedmiarze robót załączonym do SIWZ,
jak i w katalogach norm nie występuje materiał, wobec czego Odwołujący nie mógł zmniejszyć
nakładów dla M (materiału). W pkt 9.2 ST.02.00 (s. 55-56) brak jest wskazania, co obejmuje
cena jednostkowa pozyc
ji przedmiarowej nr 5 ani nawet robót podobnych. Ponadto
Odwołujący zauważył, że Zamawiający dokonał dużej modyfikacji opisu elementu robót
w
przedmiarze w stosunku do opisu wynikającego z KNNR, tym samym nie może żądać by
nakłady pracy były zgodne z KNNR. Wyjaśnił, że z zgodnie z opisem pozycji kosztorysowej nr
5 element robót jaki należy wykonać to „Usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) za
pomocą spycharek .... - w ilości 3000,0 m2. norma obejmuje przemieszczenie ziemi roślinnej
na odległość do 30m…” Tymczasem zgodnie z KNNR 1 0113-01+ KNNR 01013-02 opis
elementu robót brzmi : „Usunięcie warstwy ziemi urodzajnej ( humusu) za pomocą spycharek
... na odległość 40m, a nakłady pracy dotyczą jednostki obmiarowej jaką jest jednostka
objętości m3, a nie jak wymagał w przedmiarze Zamawiający jednostka powierzchni m2.
Dodał, że przywołany katalog norm odnosi się do pracy tylko i wyłącznie spycharki o mocy
100KM, a przedmiar robót nie wskazywał mocy spycharki (Odwołujący wyjaśnił w tym miejscu
założenia przyjęte w kosztorysie szczegółowym). Odwołujący wskazał także, że w
wyjaśnieniach RNC Zamawiający otrzymał dowody, że przejęte przez Odwołującego stawki R
i S nie są stawkami z rażąco niskimi cenami oraz zauważył, że wartość tej pozycji nie ma
istotnego wpływu na wysokość zaoferowanej ceny.
W odniesieniu do poz. 6 Odwołujący podniósł, iż pkt 9.2 ST.02.00 (s. 55-56) nie
wskazuje, co obejmuje cena jednostkowa przedmiotowej pozycji przedmiarowej ani nawet
r
obót podobnych. Ponadto zgodnie z opisem elementu robót poz. Nr 6 przedmiaru robót
czynnością jaką należy wykonać są „Roboty ziemne wykonywane koparkami chwytakowymi
o
poj. łyżki 0,6m3 w gr. kat. ( kat. gr. I-IV) w ziemi uprzednio zmagazynowanej w hałdach -
humus
” - z treści przywołanego opisu elementu robót ( pozycji kosztorysowej) zdaniem
Odwołującego wynika, że wszystkie elementy robót wykonywane są mechanicznie, bez
udziału robocizny. Wynagrodzenie obsługi sprzętu ujęte jest w cenie sprzętu, tym samym nie
można mówić o pominięciu pracy ludzi w wycenie. Odwołujący dodał, że Zamawiający dokonał
modyfikacji opisu elementu robót względem opisu elementu robót wg KNNR 1 co wpływa na
rozbieżności pomiędzy wyceną Zamawiającego, a wyceną wykonawców. Zgodnie
z prz
ywołanym w pozycji kosztorysu nr 6 - KNNR l 0207-03 uzupełnionym KNNR 1 0208-02
element jaki należy wykonać to „Roboty ziemne wykonywane koparkami chwytakowymi
o
pojemności chwytaka 1,2 m3 w gruntach kategorii I-III z transportem urobku.” Zamawiający
zmienił rodzaj naczynia roboczego koparki (chwytak - łyżka); zmienił pojemność naczynia
roboczego (wg opisu w
przedmiarze 0,6m3; wg opisu katalogu l,2m3); zmienił kategorię gruntu
(wg opisu w przedmiarze I - IV - wg opisu katalogu I-III). M
ając na uwadze fakt dokonanej
przez Zamawiającego modyfikacji opisu pozycji kosztorysu nr 6 względem opisu i norm
wynikających z przywołanych norm KNNR 1, w ocenie Odwołującego Zamawiający nie może
wymagać, by wykonawca stosował wynikające z KNNR rodzaje i nakłady norm pracy, a nie
wynikające z opisu elementu robót wymaganego przedmiarem robót. Tym samym nie można
mówić o „braku robocizny”, gdyż robocizna zgodnie z opisem niniejszej pozycji nie występuje.
Odwołujący dodał, że wartość przedmiotowej pozycji w kosztorysie ofertowym Odwołującego
nie ma istotnego wpływu na wysokość zaoferowanej ceny.
W zakresie poz. 8 Odwołujący wskazał, iż pkt 9.2 ST.02.00 (s. 55-56) nie wskazuje, co
obejmuje cena jednostkowa przedmiotowej pozycji przedmiarowej ani nawet robót podobnych.
Zgodni
e z opisem elementu robót poz. Nr 8 przedmiaru robót czynnością jaką należy wykonać
są „Roboty ziemne wykonywane koparkami chwytakowymi o poj. łyżki 0,6m3 w gr. kat. (kat.
gr. I-
IV) w ziemi uprzednio zmagazynowanej w hałdach – humus” - z treści przywołanego opisu
elementu robót (pozycji kosztorysowej) jednoznacznie wynika, że wszystkie elementy robót
wykonywane są mechanicznie bez udziału robocizny (wynagrodzenie obsługi sprzętu ujęte
jest w cenie sprzętu - kalkulacje podobne przedłożono Zamawiającemu w ramach odpowiedzi
na wezwania). Tym samym nie można mówić o „braku robocizny” w dokonanej przez
Odwołującego wycenie. Również co do tej pozycji, w ocenie Odwołującego, Zamawiający
dokonał modyfikacji opisu elementu robót względem opisu elementu robót wg KNNR 1 co
wpływa na rozbieżności między wyceną Zamawiającego, a wyceną wykonawców. Zgodnie
z
przywołanym w pozycji kosztorysu nr 8 - KNNR 1 0207-03 uzupełnionym KNNR 1 0208-02
element jaki należy wykonać to „Roboty ziemne wykonywane koparkami chwytakowymi
o
pojemności chwytaka 1,2 m3 w gruntach kategorii l-III z transportem urobku”. Zamawiający
zmienił rodzaj naczynia roboczego koparki (chwytak - łyżka); zmienił pojemność naczynia
roboczego (wg opisu w przedmiarze 0,6m3 ; wg opisu katalogu l,2m3); zmienił kategorię gruntu
(wg opisu w przedmiarze I - IV - wg opisu katalogu I-III)
Mając na uwadze fakt dokonanej
przez Zamawiającego modyfikacji opisu pozycji kosztorysu nr 8 względem opisu i norm
wynikających z przywołanych norm KNNR 1 Zamawiający nie może wymagać by wykonawca
stosował wynikające z KNNR rodzaje i nakłady norm pracy, a nie wynikające z opisu elementu
robót wymaganego przedmiarem robót. Zdaniem Odwołującego nie można mówić o braku
robocizny w pozycji nr 8, gdyż robocizna zgodnie z opisem niniejszej pozycji nie występuje.
Odwołujący dodał, że wartość przedmiotowej pozycji w kosztorysie ofertowym Odwołującego
nie ma istotnego wpływu na wysokość zaoferowanej ceny.
W odniesieniu do poz. 12, Odwołujący podniósł, iż w pkt 9.2.4 Specyfikacji Technicznej
ST.02.00 (s. 55-
56) wskazano ogólną zawartość ceny 1m2 nawierzchni z elementów
prefabrykowanych:
„obejmuje: prace pomiarowe i roboty przygotowawcze, oznakowanie robót,
dostarczenie materiałów, przygotowanie podłoża (ewentualne wykonanie podsypki), ułożenie
płyt z wypełnieniem spoin, wykonanie robót wykończeniowych, przeprowadzenie pomiarów
i
badań laboratoryjnych wymaganych w specyfikacji technicznej”. Brak jest ścisłej korelacji
pomiędzy przedmiarem robót oraz ich opisem zawartym w ST. Zamawiający w żadnym
punkcie i zapisie SIWZ nie wymagał i nie narzucał sposobu kalkulowania cen w oparciu
o
nakłady pracy ludzi, sprzętu i materiałów wynikające z katalogów norm KNR, tym samym
Zamawiający nie ma prawa na etapie oceny ofert wymagać, by wykonawcy kalkulowali
i s
tosowali nakłady normowe. Zamawiający opisując elementy robót w przedmiarze robót
określił rodzaj i zakres czynności, jaka ma być wykonana nie narzucając nakładów pracy. Tak
sprecyzowane wymagania Zamawiającego nie mogą uprawniać Zamawiającego do
ingerowan
ia w kalkulację nakładów pracy, niezależnie czy będzie ona określona za pomocą
nakładów bezpośrednich, czy też przy zastosowaniu współczynników zmniejszających do
nakładów normowych oraz być podstawą do stwierdzenia, że zastosowany współczynnik czy
nakład jest rażąco niski, a tym bardziej nieuprawniony. W ocenie Odwołującego zastosowanie
współczynnika zmniejszającego dla R i S w przedmiotowej pozycji kosztorysowej było jak
najbardziej uzasadnione, m.in. dlatego, że w kolejnej pozycji kosztorysu (pozycji nr 13)
Zamawiający sam zakłada, że ilość płyt z rozbiórki wyniesie 85% lub 81%. Czyli sam
Zamawiający zakłada, że 15-19% powierzchni płyt ulegnie zniszczeniu. Tym samym ich
rozbiórka będzie łatwiejsza, gdyż będzie polegała na zwykłym wykopie gruzu i załadunku go
na środki transportu - co samo w sobie uprawniało wykonawców do zastosowania
współczynników zmniejszających dla rozbiórki płyt drogowych z drogi tymczasowej.
Odwołujący dodał, że wartość przedmiotowej pozycji w kosztorysie ofertowym Odwołującego
ma jed
ynie marginalny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
W odniesieniu do poz. 14, Odwołujący podniósł, iż w pkt 9.2 Specyfikacji Technicznej
ST.02.00 (s. 55-56) brak jest wskazania, co obejmuje cena jednostkowa przedmiotowej pozycji
przedmiarowej, ani nawet r
obót podobnych, zatem Zamawiający pozostawił wykonawcom
pełną swobodę w wycenie tej pozycji kosztorysu ofertowego. Zgodnie z opisem elementu robót
poz. 14 przedmiaru robót czynnością jaką należy wykonać są; „Roboty ziemne wykonywane
koparkami chwytakowymi
o poj. łyżki 0,6m3 w gr. kat. (kat. gr. I-IV) W ziemi uprzednio
zmagazynowanej w hałdach – humus”- z treści przywołanego opisu elementu robót wynika,
że wszystkie elementy robót wykonywane są mechanicznie bez udziału robocizny
(wynagrodzenie obsługi sprzętu ujęte jest w cenie sprzętu - kalkulacje podobne przedłożono
Zamawiającemu w ramach odpowiedzi na wezwania). Tym samym nie można mówić o „braku
robocizny
” w wycenie. Odwołujący podniósł także, że Zamawiający dokonał modyfikacji opisu
elementu robót względem opisu elementu robót wg KNNR 1, co wpływa na rozbieżności
pomiędzy wyceną Zamawiającego, a wyceną wykonawców. Zgodnie z przywołanym w pozycji
kosztorysu nr 6 - KNNR 1 0207-
03 uzupełnionym KNNR 1 0208-02 element jaki należy
wykonać to „Roboty ziemne wykonywane koparkami chwytakowymi o pojemności chwytaka
l,2m3 w gruntach kategorii I-III z transportem urobku
.” Zamawiający zmienił rodzaj naczynia
roboczego koparki (chwytak -
łyżka); zmienił pojemność naczynia roboczego (wg opisu
w
przedmiarze 0,6m3 ; wg opisu katalogu 1,2m3); zmienił kategorię gruntu (wg opisu
w przedmiarze I - IV - wg opisu katalogu I-III).
Mając na uwadze fakt dokonanej przez
Zamawiającego modyfikacji opisu pozycji kosztorysu nr 14 względem opisu i norm
wynikających z przywołanych norm KNNR 1, w ocenie Odwołującego Zamawiający nie może
wymagać, by wykonawca stosował wynikające z KNNR rodzaje i nakłady norm pracy, a nie
wynikające z opisu elementu robót wymaganego przedmiarem robót. Tym samym nie można
mówić o „braku robocizny w pozycji nr 14”, gdyż robocizna zgodnie z opisem niniejszej pozycji
nie występuje, a modyfikacje Zamawiającego pozwalają na indywidualne wyceny
wykonawców. Odwołujący dodał, że wartość przedmiotowej pozycji w kosztorysie ofertowym
Odwołującego nie ma istotnego wpływu na wysokość zaoferowanej ceny.
W zakresie poz. 18 Odwołujący podniósł, iż pkt 9.2 Specyfikacji Technicznej ST.02.00
(s. 55-56) nie wskazuje, co obejmuje cena jednostkowa przedmiotowej pozycji przedmiarowej
(podano jedynie co zawiera cena wycinki 1 szt. drzewa, cena karczowania 1 szt. samego pnia,
cena karczowania korzeni krzaków 1 ha oraz cena oczyszczenia terenu z pozostałości po
wykarczowaniu 1 m
2
). Odwołujący zauważył, że w pkt 3.3 Specyfikacji Technicznej ST.02.00
(s. 46) jako sprzęt do wykonania likwidacji, zabezpieczenia drzew i robót towarzyszących
dopuszczono m.in.
piły ręczne. Zamawiający opisując pozycję 18 przedmiaru robót przywołał
katalog norm KNR 2-21 0104-
06, który to określa nakłady pracy na „Odmładzanie starych
drzew
”, a nie na przycinanie konarów drzew na długości wału. Zgodnie z przedmiotową tablicą,
wyszczególnienie robót zawiera: „Prześwietlenie koron drzew z zasmarowaniem ran smołą
sadowniczą. Wycięcie suchych i połamanych gałęzi. Przestawienie drabin. Zebranie odpadów
w stosy.
Katalog ten nie zawiera nakładów pracy sprzętu, którego to brak w wycenie zarzucił
Odwołującemu Zamawiający. Zdaniem Odwołującego nie wiadomo na jakiej podstawie
Zamawiający stwierdza, że taki sprzęt winien być odrębnie wyceniony (pił ręcznych, podobnie
jak młotków, kielni itp. nie wycenia się jako sprzętu uznając iż są one sprzętem niezużywalnym
w
normalnych warunkach, zaś koszty ich bieżącej eksploatacji są pomijalne). Odwołujący
podniósł ponadto, że zgodnie z opisem pozycji w przedmiarze robót prace należy wykonać
„wraz z transportem odpadów drzewnych”. Ze względu na brak nakładów pracy sprzętu
w katalogu i pozycji
Odwołujący miał prawo przyjąć, że nakłady na transport odpadów
drzewnych zmieszczą się w kosztach pośrednich. Tym samym nie sposób twierdzić, jak czyni
to Zamawiający, że cena i wartość w pozycji 18 jest rażąco niska. Odwołujący dodał, że
w
artość przedmiotowej pozycji w kosztorysie ofertowym nie ma istotnego wpływu na wysokość
zaoferowanej ceny.
W odniesieniu do poz. 37 Odwołujący podniósł, iż Zamawiający numerem „ST 03.00”
oznaczył cztery różne specyfikacje techniczne (por. wykaz na s. 29), a w części 1.5 Przedmiaru
robót przywołuje dwie ST o nr 03.00, nie wskazując która z nich - czy też obie są odpowiednie
dla danej pozycji przedmiaru robót. W odniesieniu do poz. 37 przedmiaru robót zastosowanie
może mieć Specyfikacja Techniczna o potrójnej numeracji „03.00.00 05.00.00 06.00.00”
zamieszczona na s. 58 i nast. (por. pkt 1.3 przedmiotowej Specyfikacji Technicznej na s. 59)
lub Specyfikacja Techniczna „03.00.00 Roboty ziemne - NASYPY” zamieszczona na s. 76
i nast.. Tym niemniej, ani w pkt 9.
2 Specyfikacji Technicznej „03.00.00 05.00.00 06.00.00” (s.
65), ani w pkt 9.2 Specyfikacji Technicznej „03.00.00 Roboty ziemne - nasypy” (s. 83) nie
wskazano co obejmuje cena jednostkowa przedmiotowej pozycji przedmiarowej, bądź robót
podobnych.
Odwołujący podniósł, iż pozycja 37 przedmiaru robót w żadnym miejscu swojego
opisu nie wskazuje na konieczność wykonywania pracy przez robotników, nie wiadomo zatem
na jakiej podstawie Odwołujący miał kalkulować tę robociznę. Odwołujący podkreślił, że
w
złożonych wyjaśnieniach zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, Odwołujący złożył
Zamawiającemu szczegółową kalkulację pozycji kosztorysu nr 37, której to kalkulacji
Zamawiający nie podważył. W świetle argumentacji prezentowanej w uzasadnieniu decyzji
o odrzuceniu oferty w ocenie
Odwołującego, można mieć wątpliwość, czy Zamawiający
w
ogóle zapoznał się z tą szczegółową kalkulacją.
W zakresie poz. 43 Odwołujący również wskazał, że Zamawiający numerem „ST 03.00”
oznaczył cztery różne specyfikacje techniczne (por. wykaz na s. 29), a w części 1.5 Przedmiaru
robót przywołuje dwie ST o nr 03.00, nie wskazując która z nich - czy też obie są odpowiednie
dla danej pozycji przedmiaru robót. Ani w pkt 9.2 Specyfikacji Technicznej „03.00.00 05.00.00
06.00.00” (s. 65), ani w pkt 9.2 Specyfikacji Technicznej „03.00.00 Roboty ziemne - nasypy”
(s. 83) nie wskazano co obejmuje cena jednostkowa przedmiotowej pozycji przedmiarowej,
ani nawet robót podobnych. Odwołujący dodał, że Zamawiający w żadnym punkcie i zapisie
SIWZ nie wymagał i nie narzucał sposobu kalkulowania cen w oparciu o nakłady pracy ludzi,
sprzętu i materiałów wynikające z katalogów norm KNR. Zdaniem Odwołującego Zamawiający
sam dokonuje adaptacji w znany tyko sobie sposób nakładów pracy ludzi, sprzętu i materiałów,
gdyż w żadnym z dokumentów przetargowych nie ma tzw. kosztorysu nakładczego
zawierającego wymagane przez zamawiającego nakłady pracy ludzi, sprzętu czy materiałów.
Czyli Zamawiający dobór nakładów robocizny i sprzętu oraz ich wielkość (ilość) pozostawił
wykonawcom. Ponadto
Odwołujący odniósł się do wysokości współczynnika, brak którego
Zamawiający podnosi zgodnie z KNNR 1, oraz wskazał na wartość przyjętych przez niego
kosztów pośrednich.
W odniesieniu do poz. 47, Odwołujący również wskazał, iż Zamawiający numerem „ST
03.00” oznaczył cztery różne specyfikacje techniczne (por. wykaz na s. 29), a w części 1.5
Przedmiaru robót przywołuje dwie ST o nr 03.00, nie wskazując która z nich - czy też obie są
odpowiednie dla danej pozycji przedmiaru robót. Ani w pkt 9.2 Specyfikacji Technicznej
„03.00.00 05.00.00 06.00.00” (s. 65), ani w pkt 9.2 Specyfikacji Technicznej „03.00.00 Roboty
ziemne -
nasypy” (s. 83), które mogą mieć zastosowanie, nie wskazano co obejmuje cena
jednostkowa przedmiotowej pozycji prz
edmiarowej, ani nawet robót podobnych. Dodał, że
Zamawiający w żadnym punkcie i zapisie SIWZ nie wymagał i nie narzucał sposobu
kalkulowania cen w oparciu o nakłady pracy ludzi, sprzętu i materiałów wynikające z katalogów
norm KNR
. Wskazał, iż Zamawiający jako podstawę podaje KNNR 1 0409-08 z.sz.2.2.2.9911-
01 analogia -
nie uszczegółowiając czego dotyczy niniejsza analogia przy wycenie, czy jest to
współczynnik, czy też nakłady podstawowe pracy sprzęty i ludzi. To po raz kolejny pokazuje,
że Zamawiający nie wymagał stosowania nakładów pracy wynikających z KNR itp. i wycenę
pozycji pozostawił wykonawcom. Zamawiający sam dokonuje adaptacji w znany tyko sobie
sposób nakładów pracy ludzi, sprzętu i materiałów, gdyż w żadnym z dokumentów
przetargowych nie ma tzw.
kosztorysu nakładczego zawierającego wymagane przez
zamawiającego nakłady pracy ludzi, sprzętu czy materiałów. Zamawiający pozostawił zatem
wykonawcom dobór nakładów robocizny i sprzętu oraz ich wielkość (ilość). Zamawiający
opisując elementy robót w przedmiarze robót określił tylko rodzaj i zakres czynności jaka ma
być wykonana, nie narzucając nakładów pracy.
W zakresie poz. 54 Odwołujący podniósł podobne argumenty, wskazując, że w pkt 9 pkt
3 Specyfikacji Technicznej nie wskazano co obejmuje cena jednostkowa przedmiotowej
pozycji przedmiarowej, ani nawet robót podobnych (na s. 94 jest mowa o wyłącznie o cenie
jednostkowej 1 m
3
wykonanego umocnienia kamiennego i 1 m
2
ubezpieczenia płytami
ażurowymi). Przyjęta przez Odwołującego w kosztorysie ofertowym oraz kosztorysie
szczegółowym ilość jednostek rozliczeniowych maty bentonitowej (Odwołujący podał liczbę
jednostek)
jest zgodna z ilością jaką Zamawiający określił w przedmiarze robót. Odwołujący
wskazał, iż jak wynika z kosztorysu szczegółowego nakład ilościowy bentomaty przyjęty
w
ofercie Odwołującego jest zgodny z nakładem normowym (Odwołujący wskazał nakład
ilościowy). Dodał także, że przyjęty do oferty koszt 1m
2
maty bentonitowej jest wielokrotnie
wyższy od ceny dostawcy, która to cena została wykazana Zamawiającemu (wskazał na
załącznik nr 2 do wyjaśnień z dnia 2.04.2020 r.).
W odniesieniu do poz. 58 Odwołujący również wskazał, iż w pkt 9 pkt 3 ww. Specyfikacji
Technicznej nie wskazano co obejmuje cena jednostkowa przedmiotowej pozycji
przedmiarowej (na s. 69 jest
mowa o wyłącznie o cenie jednostkowej 1 m
2
usunięcia warstwy
humusu).
Odwołujący ponownie wskazał, że Zamawiający w żadnym punkcie i zapisie SIWZ
nie wymagał i nie narzucał sposobu kalkulowania cen w oparciu o nakłady pracy ludzi, sprzętu
i mate
riałów wynikające z katalogów norm KNR itp. tym samym Zamawiający nie ma prawa
na etapie oceny ofert wymagać by wykonawcy tak kalkulowali i stosowali nakłady normowe.
Opieranie się wyłącznie na nakładach norm pracy zawartych w KNR pozbawiałoby
wykonawców możliwości indywidualnego kalkulowania cen w oparciu o posiadany własny
potencjał sprzętowy, często odmiennej wydajności niż wydajność sprzętu przyjęta do ustalenia
nakładów pracy w KNR z uwzględnieniem istotnego czynnika, jakim jest doświadczenie
operatorów pracujących na tym sprzęcie. Odwołujący, opierając się na swoim wieloletnim
doświadczeniu przy wykonywaniu robót podobnych zastosował opracowany przez siebie
współczynnik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący dodał, że wartość
przedmiotowej pozycji w kosztorysie ofertowym Odwołującego ma jedynie marginalny wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny.
Odnosząc się do pkt II wskazanego w informacji o odrzuceniu, Odwołujący wskazał, iż
poza wskazanymi przez Zamawiającego przykładowymi zastrzeżeniami do kosztorysu
szczegółowego, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego posługuje się
wyłącznie określeniami o bardzo wysokim stopniu ogólności, z którymi polemizować można
jedynie na tym samym poziomie niekonk
retności. Nie wiadomo bowiem, jakie jeszcze
założenia poczynione przez Odwołującego są w ocenie Zamawiającego „niewiarygodne
i nierealne
.” Analogiczny zarzut można by postawić względem ustalonej przez Zamawiającego
szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT - jest ona aż o 17 % wyższa
od ceny najdroższej oferty w postępowaniu oraz o 28,8 % wyższa od średniej arytmetycznej
spośród pięciu złożonych ofert. Odwołujący powołał się także na wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10. Jego zdaniem
bezpodstawne jest ponadto
twierdzenie Zamawiającego, iż Odwołujący dopuścił się
„manipulowania w nakładach jednostkowych dla R, M i S”. Zgodnie z logiką prezentowaną
przez Zamawiającego, Odwołujący powinien zaprzestać posługiwania się nowocześniejszym
i bardziej wydajnym sprzętem (S) niż przewidziane w opracowaniach typu KNR, nie
oszczędzać materiałów (M) tylko bez kontroli właścicielskiej pozwalać trwonić je zgodnie z tzw.
normatywami oraz dla każdej maszynogodziny sprzętu „na wszelki wypadek” doliczać także
asystę minimum jednego robotnika (R) z przysłowiową łopatą - mimo, iż nic takiego nie wynika
ze szczegółowych zapisów zawartych w odnośnych Specyfikacjach Technicznych. Zdaniem
Odwołującego nie wiadomo także na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że „treść wyjaśnień
nie może zostać uznana za wystarczającą”, skoro jak się wydaje analiza złożonych wyjaśnień
była wybiórcza, ograniczająca się do analizy kosztorysu szczegółowego. Odwołujący
podkreślił, że przykładem bardzo pobieżnej lektury wyjaśnień Odwołującego są zastrzeżenia
Zamawiającego odnośnie poz. 37 kosztorysu szczegółowego, dla której to pozycji Odwołujący
przedłożył opracowaną indywidualnie jako rozwiązanie równoważne dla norm KNR kalkulację
szczegółową, uwzględniającą wprost wynagrodzenie dla personelu obsługi sprzętu.
Odwołujący wyraził swoje wątpliwości, czy Zamawiający w ogóle zapoznał się z tym
dokumentem.
Uzasadniając drugi z podniesionych zarzutów, Odwołujący wskazał, iż w wezwaniu
z
dnia 31 marca 2020 r. Zamawiający nie wskazał, iż żądany kosztorys szczegółowy będzie
jedynym wyłącznym dokumentem analizowanym na okoliczność rażąco niskiej ceny oferty
Odwołującego, tym bardziej, iż cena ofertowa miała zostać obliczona wyłącznie
w uproszczonym
kosztorysie
ofertowym.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający
w
przedmiarze robót dokonał adaptacji w znany tyko sobie sposób przewidzianych w KNR
nakładów pracy ludzi, sprzętu i materiałów, gdyż w żadnym z dokumentów przetargowych nie
ma tzw.
kosztorysu nakładczego zawierającego wymagane przez zamawiającego nakłady
pracy ludzi, sprzętu czy materiałów. Nie byłoby w tym nic nagannego, gdyby nie to, że
negatywnymi skutkami takich założeń Zamawiający usiłuje obciążyć wyłącznie Odwołującego.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający zarzucając Odwołującemu rażąco niską cenę oferty
powołuje się na rzekome zaniżenia czy też „manipulacje” w nakładach jednostkowych dla R,
M, S, podczas gdy dla znacznej większości zakwestionowanych pozycji przedmiaru robót,
tru
dno odnaleźć właściwą ST, nie mówiąc już o precyzyjnym zakresie opisu danej pozycji robót
w konkretnym punkcie adekwatnej ST
. Odwołujący powołał się na § 6 ust. 1 rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-
użytkowego, zgodnie z którym przedmiar robót powinien zawierać
zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej
ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem podstaw ustalających
szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek przedmiarowych robót
podstawowych.
Wskazał także na § 10 ust. 2 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym ilości
jednostek miary podane w przedmiarze powinny być wyliczone na podstawie rysunków
w dokumentacji projektowej,
wyłącznie w sposób zgodny z zasadami podanymi
w
specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. W ocenie
Odwołującego skoro Zamawiający nie wprowadził tzw. kosztorysu nakładczego i dopuścił by
każdy z wykonawców wyceniał zakres robót zgodnie z przyjętą przez siebie interpretacją
dokumentacji projektowej oraz Specyfikacji Technicznych, nie może obecnie czynić
skutecznego zarzutu z ewentualnego niestosowania się do nieznanych nikomu poza samym
Zamawiającym „właściwym” wartościom R, M oraz S dla poszczególnych pozycji Przedmiaru
Robót. Odwołujący powołał się także na wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO
652/19. Odwołujący zaznaczył także, iż takie działanie Zamawiającego stoi w sprzeczności
z
zasadami finansów publicznych, w tym wyrażoną w art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 27
sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 869 ze zm.), zasadą
nakazującą dokonywanie wydatków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.
Zamawiający na posiedzeniu w dniu 1 lipca 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie Zamawiający omówił stan faktyczny,
przywołując treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty oraz treść odwołania, przedstawił
rozważania teoretyczne i poglądy orzecznictwa w zakresie kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej
oraz obowiązków wykonawcy na etapie wyjaśniania tej ceny, jak i przywołał treść wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego. W odniesieniu do zarzutów odwołania Zamawiający wskazał,
i
ż w dniu 17 kwietnia 2020 r. dokonał weryfikacji szczegółowego kosztorysu ofertowego
Odwołującego na bazie cen wskazanych w ofercie Odwołującego. Analiza ta wykazała, że
poprawna oferta Odwołującego, przy założeniu wytkniętych mu błędów i pominięć, winna
z
amknąć się w kwocie 2 260 846,59 zł brutto, a zatem oferta Odwołującego została zaniżona
o kwotę 664 195, 61 zł brutto. Gdyby nie powyższe oferta Odwołującego nie byłaby
najkorzystniejsza. Zamawiający załączył jako dowód zweryfikowany kosztorys. Wskazał także,
że orzeczenie o sygn. akt KIO 652/19 przywołane przez Odwołującego jest nieadekwatne.
Ponadto podniósł, iż podważanie przez Odwołującego postanowień SIWZ jest
niedopuszczalne na obecnym etapie
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba
ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba uznała, iż Odwołujący, który skarży czynność odrzucenia własnej oferty, wykazał
interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym
naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
prz
ez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
informacji z otwarcia ofert, oferty
Odwołującego wraz z załącznikami, wezwań i złożonych
przez
Odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, informacji z dnia 9 kwietnia 2020 r.
o
odrzuceniu oferty Odwołującego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również
stanowiska i
oświadczenia Stron złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 1 lipca 2020 roku.
Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody
z
dokumentów załączonych do odwołania (karty KNR, KNNR), dokumentów złożonych przez
Odwołującego na rozprawie (dotyczących realizacji przez Odwołującego robót o podobnym
zakresie oraz wyciągu z SIWZ z postępowania prowadzonego przez Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Poznaniu), jak i załączonego do odpowiedzi na odwołanie
zweryfikowanego przez Zamawiającego kosztorysu szczegółowego Odwołującego.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 5 SIWZ Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia, który stanowią roboty
budowlane polegające na realizacji I etapu inwestycji pn. „Budowa, rozbudowa wału
przeciwpowodziowego rzeki Odry przy miejskiej
oczyszczalni ścieków w miejscowości
Kędzierzyn – Koźle.”
Zgodnie z pkt 17.4 SIWZ ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz kosztorys
ofertowy. W pkt 18 SIWZ zawarto opis sposobu obliczenia ceny oferty. Wskazano m.in., iż:
cena ofertowa powinna być obliczona na podstawie kosztorysu ofertowego (pkt. 18.2);
kosztorys należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności
wyszczególnionych pozycji. Wykonawca określi ceny jednostkowe oraz wartości robót
netto dla wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysie (pkt 18.3);
wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie
opisane pozycje (pkt. 18.5);
zaoferowana cena powinna uwzględniać wszystkie koszty niezbędne do wykonania
przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ (pkt 18.7);
w przypadku gdy wykonawca nie ujmie w kosztorysie ofertowym wszystkich pozycji
zgodnie z zamieszczonym przedmiarem, oferta taka zostanie odrzucona (pkt. 18.8).
W części III SIWZ zawarto m.in. specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót,
z
kolei część IV stanowił przedmiar robót. W przedmiarze tym Zamawiający zawarł w kolumnie
„Opis i wyliczenia” dane opisujące zakres przedmiotowy poszczególnych pozycji przedmiaru.
W
przedmiarze znajdowała się także kolumna zatytułowana „Podstawa”, w której odwołano
się do poszczególnych tablic KNR i KNNR oraz kolumna „nr specyfikacji technicznej”
odsyłająca do tych specyfikacji.
W postępowaniu wpłynęło 5 ofert, w tym oferta Odwołującego. Zamawiający w toku
postępowania dwukrotnie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
(ponowne wezwanie było uzasadnione faktem, że Zamawiający błędnie w pierwszym
wezwaniu wskazał stosunek procentowy ceny oferty Odwołującego do średniej arytmetycznej
ofert). Zamawiający w wezwaniach wymagał złożenia wyjaśnień, w tym szczegółowego
kosztorysu zawierającego wyszczególnienie materiałów, sprzętu oraz robocizny.
W odpowiedzi na pierwsze wezwanie
Odwołujący odniósł się do kwestii wyliczenia przez
Zamawiającego średniej arytmetycznej, jak również złożył wyjaśnienia przedkładając
przykładowe dowody kosztowe i kalkulacje, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
W odpowiedzi na drugie wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami (w tym
oferty dostawców, kalkulacje indywidualne i kosztorys szczegółowy), które częściowo objęte
zostały tajemnicą przedsiębiorstwa, podobnie jak załączone do nich dowody.
Zamawiający w dniu 9 kwietnia 2020 r. zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W treści tego zawiadomienia wskazano,
iż w wyniku analizy szczegółowego kosztorysu załączonego przez Odwołującego do wyjaśnień
z dnia 2 kwietnia 2020 r. ustalono, iż:
1)
przedstawione zestawienie materiałów i sprzętu nie zawiera ilości maszyno-godzin oraz
ilości poszczególnych materiałów i ilości roboczogodzin całego kosztorysu, tj. przykładowo
dla wybranych pozycji kosztorysu:
w poz. nr 5 nie uwzględniono nakładów przewidzianych w tablicach KNNR 1 0113-01
dla robocizny i sprzętu (nakłady powinny być sumowane dla obu tablic KNNR 1 0113-
01 + KNNR 1 0113-
02), co powoduje zmniejszenie nakładów dla R i M dla całej pozycji;
w poz. nr 6 brak robocizny (pomięto prace ludzi);
w poz. nr 8 brak robocizny (pomięto prace ludzi);
w poz. nr 12 zastosowano współczynnik zmniejszający dla R i S, co powoduje
nieuprawnione zmniejszenie wartości całej pozycji;
w poz. nr 14 brak robocizny (pomięto prace ludzi);
w poz. nr 18 brak sprzętu do wykonania robót (poz. pomniejszona o wynagrodzenie za
sprzęt);
w poz. nr 37 brak robocizny (pomięto prace ludzi);
w poz. nr 43 nie zastosowano współczynnika zwiększającego przez co zaniżono
wartość pozycji;
w poz. nr 47 zastosowano nieprawidłowy współczynnik zwiększający dla R i S co
powoduje zaniżenie wartości pozycji;
w poz. nr 54 nieprawidłowo przyjęto ilość maty betonitowej ułożonej na skarpie, a tym
samym zaniżono wartość pozycji;
w poz. nr 58 zaniżono normę dla sprzętu znacznie obniżając wartość poz.
2)
cena oferty została skalkulowana na podstawie niewiarygodnych i nierealnych założeń,
niedopuszczalne jest manipulowanie w nakładach jednostkowych dla R, M i S.
Zamawiający dodał, że treść wyjaśnień Odwołującego nie może zostać uznana za
wystarczającą, a zaoferowana cena - za umożliwiającą prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia. Pozostała treść zawiadomienia stanowiła ogólne rozważania z odwołaniem się
do stanowiska Prezesa UZP i orzecznictwa Izby.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne
oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, iż w postępowaniu odwoławczym Izba
bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych
przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia oferty tego wykonawcy (ewentualnie
zaniechania jej odrzucenia), p
rzedmiotem odwołania może być bowiem wyłącznie czynność
lub zaniechanie zamawiającego. Zatem rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało
ustalenia, czy na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do uznania, że
cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska. Po drugie podkreślenia wymaga,
że Izba dokonuje weryfikacji prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego poprzez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego
wskazanego przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Sporządzenie
takiego uzasadnienia jest obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących
czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które
zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena
dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza
uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia
powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na
poszukiwaniu i
domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego.
Dlatego
też duże znaczenie dla rozstrzygnięcia miał fakt, że uzasadnienie
przedstawione przez Zamawiającego w sposób bardzo lakoniczny i szczątkowy wyjaśniało
przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego. Znaczną jego część stanowił opis stanu
faktycznego
, który sam w sobie uzasadnienia merytorycznego nie stanowi. Zamawiający
wywiódł jedynie, że przedstawione w szczegółowym kosztorysie zestawienie materiałów
i s
przętu nie zawiera ilości maszynogodzin, ilości poszczególnych materiałów i roboczogodzin
(
wskazując przykładowe pozycje), czego jednak w ogóle nie uzasadnił. W szczególności
Zamawiający nie wyjaśnił na jakiej podstawie dokonał oceny, że w poszczególnych pozycjach
kosztorysu znalazły się błędne wyliczenia i z czego te błędy miałyby wynikać. Zamawiający
poprzestał na wskazaniu, że zestawienie „nie zawiera ilości maszynogodzin, materiału czy
roboczogodzin całego kosztorysu” nie tłumacząc, co powinno zostać przez Odwołującego
uwzględnione w wycenie i na jakiej podstawie. Wskazując przykładowe pozycje, w których
stwierdzono uchybienia, Zamawiający posłużył się jedynie lakonicznymi i gołosłownymi
twierdzeniami, nie
wyjaśniając dlaczego określone nakłady czy współczynniki winny być
zastosowane podczas wyceny i z czego to wywodzi. Jedynie w zakresie jednej z pozycji
podanych jako przykład (poz. nr 5) Zamawiający zawarł odesłanie do tablic KNNR, po czym
wnioskować można, że to właśnie na podstawie porównania kosztorysu szczegółowego
z
tablicami KNR, KNNR wymienionymi w przedmiarze robót, Zamawiający powziął
przekonanie o nieprawidłowościach w kosztorysie Odwołującego. Są to jednak wyłącznie
przypuszczenia, bowiem okoliczność ta z treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty
jednoznacznie nie wynika.
Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego Odwołujący powinien był
uwzględnić w konkretnych pozycjach kosztorysu konkretne nakłady przewidziane w ww.
katalogach
, nie przeprowadził także żadnej analizy porównawczej w stosunku do przyjętych
przez Odwołującego podstaw wyceny a podstaw, które zdaniem Zamawiającego były
obowiązujące i do których Odwołujący miałby się nie zastosować.
Również stanowisko Zamawiającego o tym, że cena została skalkulowana na podstawie
niewiarygodn
ych i nierealnych założeń nie zostało w ogóle uzasadnione, podobnie jak
konkluzja, że „treść wyjaśnień nie może być uznana za wystarczającą, a zaoferowana cena
za umożliwiającą prawidłowe wykonanie”, do której Zamawiający doszedł „biorąc pod uwagę
wartość przedmiotu zamówienia, ceny innych ofert, jak również wiedze i doświadczenie oraz
rozeznanie warunków rynkowych, jakimi dysponuje Zamawiający”. Z powyższego
stwierdzenia nie wynika żadna konstruktywna, merytoryczna argumentacja. Zamawiający nie
podjął nawet próby wyjaśnienia powodów, dla których uznał wyjaśnienia Odwołującego za
niewystarczające, nie wyjaśnił dlaczego oferta Odwołującego miałaby zostać oparta na
nierealnych założeniach, nie odniósł się nawet szczątkowo do treści wyjaśnień rażąco niskiej
ce
ny złożonych przez Odwołującego ani kalkulacji i dowodów załączonych na ich poparcie.
Słusznie Odwołujący podnosił na rozprawie, że można mieć uzasadnione wątpliwości czy
Zamawiający w ogóle wnikliwie przeanalizował treść wyjaśnień, skoro jako przykłady błędów
w kosztorysie
szczegółowym Odwołującego Zamawiający wskazał pozycje, których kalkulacje
Odwołujący szczegółowo omówił w ramach wyjaśnień i na potwierdzenie których złożył
dowody (jak np. poz. 37).
Do treści przedstawionych wyjaśnień, kalkulacji i dowodów,
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego w ogóle nie referował,
a
zamiast tego odwołał się jedynie do abstrakcyjnych na gruncie przedmiotowego przypadku
poglądów orzecznictwa.
Kolejną okolicznością, która miała duże znaczenie dla rozstrzygnięcia, była bierność
Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym. Izba podkreśla, że postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, co oznacza, że spór toczą strony
oraz uczestnicy postępowania i to oni mają obowiązek wykazywania dowodów, z których
wywodzą określone skutki prawne. Zasada kontradyktoryjności znajduje swoje
odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z
których wywodzą skutki prawne. Jakkolwiek obowiązek dowodzenia, że cena przedstawiona
w ofercie nie jest rażąco niska został nałożony na wykonawcę, którego oferty zarzut dotyczy
(co wynika z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp), to jednak - z uwagi na
wspomnianą
kontradyktoryjn
ość postępowania odwoławczego – obowiązuje w nim podstawowa zasada, że
każdy uczestnik sporu ma obowiązek, w celu poparcia swoich twierdzeń bądź też odparcia
twierdzeń strony przeciwnej, przedstawiać stosowną argumentację i dowody. Dopiero
zestawienie argumentacji i
dowodów przedstawionych przez strony służy za podstawę
merytorycznego
rozstrzygnięcia w sprawie. W konsekwencji w ocenie Izby, w sytuacji gdy
Odwołujący przedstawił w odwołaniu szczegółową argumentację kwestionującą zasadność
decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę, to
Zamawiający stanął przed koniecznością odparcia twierdzeń Odwołującego i wykazania
bezzasadności tej argumentacji, a zarazem prawidłowości podjętej w postepowaniu
o
udzielenie zamówienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Bierność
Zamawiającego siłą rzeczy musi znaleźć przełożenie na negatywne konsekwencje procesowe
dla Zamawiającego. Oddalenie odwołania w sytuacji, w której Odwołujący z dochowaniem
n
ależytej staranności przedstawił stosunkowo obszerną argumentację celem wykazania
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie jego
oferty, a Zamawiający zaprezentował postawę bierną, nie próbując przedstawić jakiejkolwiek
kontrargumentacji, niewątpliwie prowadziłoby do zachwiania równowagi stron w postępowaniu
odwoławczym.
Właśnie taki stan faktyczny miał miejsce w przedmiotowej sprawie. Zamawiający
w odpow
iedzi na odwołanie w ogóle nie odniósł się do zarzutów odwołania, w tym
w
szczególności do dokładnie omówionych przez Odwołującego konkretnych pozycji
kosztorysu Odwołującego, których wycenę zakwestionowano w zawiadomieniu o odrzuceniu
jego oferty
. Treść odpowiedzi na odwołanie sprowadzę się de facto do obszernego opisu stanu
faktycznego,
w tym korespondencji wymienianej przez Zamawiającego i Odwołującego
w
zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz odwołania do wywodów ogólnych dotyczących
proces
u badania rażąco niskiej ceny w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
(strony 1-
22 odpowiedzi na odwołanie). Jedyna merytoryczna argumentacja została
przedstawiona na ostatniej, 23 stronie
pisma Zamawiającego, ogranicza się ona jednak
wyłącznie do lakonicznego stwierdzenia, że Zamawiający zweryfikował szczegółowy
kosztorys na bazie cen wskazanych przez Odwołującego i w efekcie stwierdził, że cena oferty
Odwołującego została zaniżona o ponad 664 tys. zł oraz przedstawienia zweryfikowanego
szczeg
ółowego kosztorysu Odwołującego. Argumentacji takiej nie wskazano jednak
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
, a kosztorys został przez Zamawiającego zweryfikowany
już po wniesieniu odwołania (17 kwietnia 2020 r.), wobec czego powoływanie się obecnie
przez Zamawiającego na te okoliczności stanowi doprecyzowanie podstaw faktycznych
odrzucenia oferty Odwołującego, a jako takie przez Izbę nie może być wzięte pod uwagę.
Zamawiający zresztą załączonego do odpowiedzi na odwołanie zweryfikowanego kosztorysu
nawet n
ie omówił ani w treści pisma, ani na rozprawie.
Dodać należy, że prezentowane przez Zamawiającego na rozprawie stanowisko również
było zdawkowe. Zamawiający nawet nie podjął próby odniesienia się do argumentacji
przedstawionej w
odwołaniu w zakresie poszczególnych pozycji kosztorysu, w których błędy
wytknięto Odwołującemu w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty. Zamawiający, pomimo
szczegółowej argumentacji zawartej w odwołaniu i zaprezentowanej przez Odwołującego na
rozprawie,
nie wyjaśnił także dlaczego wykonawcy mieliby mieć obowiązek bezwzględnego
oparcia wyceny na katalogach KNR, KNNR
i z których postanowień SIWZ obowiązek ten
miałby wynikać. Zamawiający ani w odpowiedzi na odwołanie ani na rozprawie nie
przeprowadził także żadnej analizy porównawczej w stosunku do przyjętych przez
Odwołującego podstaw wyceny a podstaw, które zdaniem Zamawiającego były obowiązujące
i do których Odwołujący miałby się nie zastosować. Zamawiający nie odniósł się także do
argumentacji Odwołującego wskazującej na istnienie rozbieżności pomiędzy opisem danej
pozycji przedmiarowej a opisem konkretnej tablicy KNR
, poprzestając na konstatacji, że
Odwołujący nie kwestionował treści SIWZ.
Niezależnie od powyższego, Izba przyznała rację Odwołującemu, iż treść SIWZ nie
odsyłała do katalogów KNR, KNNR jako do podstawy dokonywania wyceny. Decydujące
znaczenie dla dokonanej oceny
mają tutaj postanowienia Rozdziału 18 SIWZ odnoszące się
do opisu sposobu obliczenia ceny. Wynika z nich jedynie, że cena ofertowa powinna być
obliczona na podstawie kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji uproszczonej według
kolejności wyszczególnionych pozycji (por. pkt 18.2 i 18.3). w pkt 18.5 SIWZ Zamawiający
wymagał, aby wykonawca obliczając cenę oferty uwzględnił wszystkie pozycje, przy czym
z
pkt 18.8 można wywieść, że chodziło tutaj o pozycje wskazane w przedmiarze robót, zgodnie
bowiem z tym postanowieniem „w przypadku, gdy wykonawca nie ujmie w kosztorysie
ofertowym wszystkich pozycji zgodnie z zamieszczonym przedmiarem
robót, oferta taka
zostanie odrzucona.” Z Rozdziału 18 SIWZ wynika zatem, że Zamawiający odsyła do
załączonego do SIWZ przedmiaru robót wyłącznie w zakresie odnoszącym się do
konieczności uwzględnienia w kosztorysie ofertowym wszystkich opisanych w przedmiarze
pozycji. Okoliczność zaś, że Odwołujący ujął w kosztorysie ofertowym wszystkie wymagane
pozycje nie była przedmiotem sporu. Zamawiający nie zawarł w SIWZ postanowień, które
regulowałyby rolę wskazanych w przedmiarze katalogów KNR i KNNR w procesie wyceny.
Przede wszystkim zaś nie wskazał, że ich stosowanie jako podstawy normatywnej przy
kalkulacji cen jednostkowych robót jest obligatoryjne.
Izba zwraca uwagę, że aktualnie obowiązujące przepisy nie wprowadzają obowiązku
dokonania wyceny kosztorysu ofertowego w przypadku robót budowlanych w oparciu
o konkretne normy
nakładów rzeczowych. Zgodnie z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury w
sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno
-
użytkowego z dnia 2 września 2004 r. (t.j. z 2013 r. poz. 1129) dla każdej pozycji przedmiaru
robót należy podać kod pozycji przedmiaru, określony zgodnie z ustaloną indywidualnie
systematyką robót lub na podstawie wskazanych publikacji zawierających kosztorysowe
normy nakładów rzeczowych. Z powyższego wynika, że katalogi zawierające normy nakładów
rzeczowych jak KNR, KNNR, etc.
mogą występować w przedmiarze robót jedynie jako tzw.
kod pozycji przedmiaru.
Znajduje to oparcie także w literaturze, gdzie wskazuje się, iż „Kod
pozycji przedmiaru
określany jest zgodnie z ustaloną indywidualnie systematyką robót lub na
podstawie wskazanych publikacji zawierających kosztorysowe normy nakładów rzeczowych
(tzw. katalogi, najczęściej KNR-y). W przypadku zastosowania kodów pozycji na podstawie
katalogów, podane co do katalogów informacje należy traktować jedynie jako przyjęty sposób
określenia kodu pozycji, a nie narzuconą podstawę bazową obliczenia ceny.” (tak M. Jaworska
[w:] J. Pieróg (red.), Zamówienia publiczne. Akty wykonawcze. Komentarz, Warszawa 2015,
wyd. C.H. Beck). Jak wskazuje s
ię w orzecznictwie katalogi nakładów rzeczowych nie mają
jako takie statusu powszechnie obowiązujących i obligujących normatywów służących
wyliczeniu wartości robót budowlanych, o ile zachowano w ofercie prawidłowy opis
wykonywanych robót (por. m.in. wyrok KIO z dnia 26 maja 2010 r. sygn. akt KIO 845/10).
Kluczową rolę w ocenie znaczenia wskazanych w przedmiarze podstaw w postaci
poszczególnych norm nakładów rzeczowych (KNR, KNNR, etc.) dla procesu wyceny oferty ma
to, jaki charakter tym katalogom przypisał Zamawiający w SIWZ. Skoro Zamawiający - jak
wskazano powyżej – roli przedmiotowych katalogów nie doprecyzował, to nie sposób obarczać
teraz Odwołującego negatywnymi konsekwencjami, które z tego wynikają, skoro obowiązek
stosowania jako podstaw
obliczenia ceny katalogów KNR, KNNR, etc. nie wynika
z
obowiązujących przepisów, a Zamawiający nawet nie podjął próby wytłumaczenia, która
konkretnie treść SIWZ czy jej załączników miałaby przewidywać taki obowiązek. Zamawiający
nie przedstawił także jakiejkolwiek dalszej argumentacji mającej uzasadniać nierealność ceny
przyjętej przez Odwołującego, który nie oparł się w pełni na tych katalogach, lecz na podanym
w przedmiarze opisie pozycji i wyliczeniach. Prezentowane na rozprawie przez
Zamawiającego stanowisko, jakoby inny wykonawcy mieli „zastosować się do przedmiaru” jest
o tyle nieuzasadnione
, że z akt sprawy wynika, iż od tych wykonawców Zamawiający nie
wymagał złożenia kosztorysów szczegółowych. Jedyny wykonawca, który poza Odwołującym
był wzywany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w przeciwieństwie do
Odwołującego, nie został wezwany do złożenia szczegółowego kosztorysu. Zamawiający nie
powołał się na jakiekolwiek dokumenty zgromadzone w toku postępowania o udzielenie
zamówienia, które potwierdzałyby jego twierdzenia.
Za bezzasadne
Izba uznała także stanowisko Zamawiającego o tym, że argumentacja
Odwołującego podważa postanowienia SIWZ, co na tym etapie jest niedopuszczalne.
Jakkolwiek rację ma Zamawiający, że termin na wniesienie odwołania wobec treści
postanowień SIWZ już dawno upłynął, niemniej w ocenie Izby Odwołujący odnosząc się do
niejasności funkcjonujących w jego ocenie na gruncie postanowień SIWZ nie kwestionuje
treści tych postanowień, lecz przywołuje je po to, aby wykazać dlaczego dokonał wyceny,
w
taki a nie inny sposób i dlaczego jego zdaniem Zamawiający nie ma racji odwołując się
w
treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego do nakładów wynikających
z
katalogów KNR i KNNR. Powoływanie się na okoliczność, że wskazany w przedmiarze
w
kolumnie „Opis i wyliczenia” opis zakresu robót ujętych w danej pozycji przedmiaru nie
odpowiada opisowi wynikającemu z katalogów KNR i KNNR wskazanych jako kod pozycji
przedmiaru, bynajmniej nie świadczy o próbie podważenia tych postanowień, lecz stanowi
argumentację służącą wykazaniu, że wycena dokonana przez Odwołującego jest wycena
realną, opartą na opisie robót, jakie mają zostać wykonane. Jakkolwiek Odwołujący faktycznie
wdaje się w polemikę na temat niezgodności pomiędzy treścią przedmiaru a treścią
specyfikacji technicznych, co można byłoby uznać za działanie spóźnione, to w ocenie Izby
istotą zarzutu oznaczonego nr 2 jest okoliczność, że Zamawiający dokonał oceny oferty
Odwołującego i jej odrzucenia odnosząc się do założeń, które nie znajdują oparcia w treści
SIWZ. Świadczy o tym m.in. odniesienie zawarte na str. 14 odwołania, gdzie wskazano, iż
Zamawiający przyjął sobie tylko znane założenia wynikające z przewidzianych w KNR
nakładów, a negatywnymi skutkami takich założeń usiłuje obciążyć Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, iż podjęta przez Zamawiającego czynność
odrzucenia oferty Odwołującego naruszała art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 7
ust. 1 ustawy Pzp
, a Zamawiający powinien powtórzyć czynność badania i oceny ofert
z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Jedynie uzupełniająco należy wskazać, że nawet jeśli, na podstawie analizy
szczegółowego kosztorysu złożonego w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Zamawiający
doszedł do przekonania, że Odwołujący nie dokonał wyceny w sposób zgodny z założeniami
wymaganymi przez Zamawiającego, to decydując się na odrzucenie oferty Odwołującego
Zamawiający powinien był precyzyjnie wyjaśnić, jakie przyczyny legły u podstaw jego decyzji
i co było powodem uznania, że wycena wynikająca z kosztorysu nie spełnia tych przyjętych
przez Zamawiającego założeń. Wiąże się to z koniecznością wytłumaczenia dlaczego te
właśnie założenia powinny być uwzględnione w kalkulacji i z czego to wynika. Zamawiający
mając wątpliwości w zakresie wyceny wynikającej z kosztorysu szczegółowego, przed
odrzuceniem oferty, mógł także rozważyć ewentualnie wezwanie Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie konkretnych pozycji kosztorysu szczegółowego, jako że treść
pierwotnych wezwań miała charakter ogólny i nie wskazywała na konieczność odniesienia się
do konkretnych pozycji kosztorysu, które mogły wzbudzać wątpliwości Zamawiającego. Na
marginesie Izba wskazuje, że na to ogólne wezwanie Odwołujący udzielił wyjaśnień
stosunkowo obszernych, popartych kalkulacjami i dowodami w zakresie tych pozycji, które
w
jego ocenie miały istotne znaczenie dla wyceny i tych, które w jego ocenie mogły wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego, tymczasem – jak już wskazano powyżej - Zamawiający do treści
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i do załączonych do nich kalkulacji i dowodów, w ogóle się nie
odniósł (ani w zawiadomieniu o odrzuceniu, ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie).
Ocena
ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy o finansach
publicznych
, na którą powołał się Odwołujący w końcowym fragmencie odwołania, nie leży
w
kognicji Izby, jako organu właściwego do rozpoznawania odwołań wnoszonych
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego rolą jest weryfikacja zgodności działań
i
zaniechań Zamawiającego z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji nie była ona
przedmiotem rozstrzygnięcia.
W tym stanie rzeczy Izba
uznała zarzuty odwołania za zasadne i na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 784/20 z dnia 2020-07-09
- Sygn. akt KIO 779/20 z dnia 2020-07-09
- Sygn. akt KIO 726/20 z dnia 2020-07-07
- Sygn. akt KIO 1042/20 z dnia 2020-07-07
