rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 744/20
KIO 744/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2020 roku
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2020 roku przez
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
(1) WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Kielnarowej oraz (2) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Jednostkę Wojskową Nr 4724
(JW Nr 4724) z siedzibą w Krakowie
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2020 roku przez
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
(1) WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Kielnarowej oraz (2) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Jednostkę Wojskową Nr 4724
(JW Nr 4724) z siedzibą w Krakowie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz
ponowienie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Jednostkę Wojskową Nr 4724
(JW Nr 4724) z siedzibą w Krakowie i:
A.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) WhyNotTravel
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
Spółka
komandytowa
z siedzibą w Kielnarowej oraz (2) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach tytułem wpisu od odwołania,
B.
zasądza od Zamawiającego - Jednostki Wojskowej Nr 4724 (JW Nr 4724)
z siedzibą w Krakowie na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: (1) WhyNotTravel Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowej oraz
(2)
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe
Bokka
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu
tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………...…………
Sygn. akt KIO 744/20
UZASADNIENIE
W dniu 6 kwietnia 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie
art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami, dalej jak „ustawa
Ustawy Pzp
”) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie –
konsorcjum w składzie: (1) WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowej oraz (2) Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Bokka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kielcach
, dalej jako „Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą: „Usługa rezerwacji, zakupu i dostawy biletów lotniczych na
zagraniczne
przewozy pasażerskie” prowadzi Zamawiający: Jednostka Wojskowa Nr 4724
(JW Nr 47
24) z siedzibą w Krakowie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 009-016851.
O
dwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
prawa:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez uznanie, iż złożenie oferty przez Ustawy Pzp
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
2)
art. 2 pkt 13 ustawy Pzp
poprzez uznanie, iż umowa zawarta pomiędzy
Zamawiającym, a Odwołującym nie byłaby umową odpłatną.
Odwołujący wnosiło nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2)
przeprowadzenia badania i oceny ofert w p
ostępowaniu z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Informację o odrzuceniu oferty Odwołujący otrzymał 27 marca 2020 r. Zatem zgodnie
z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
termin na wniesienie odwołania został zachowany.
Odwołanie zostało opłacone — został wniesiony wpis w wysokości 15.000 zł. Treść
odwołania została Zamawiającemu przekazana 6 kwietnia 2020 r.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż złożył ważną
ofertę w postępowaniu, która powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Tymczasem,
Zamawiający odrzucił tę ofertę. W przypadku uwzględnienia odwołania Zamawiający
unieważni tę czynność. W takiej sytuacji, prawdopodobnie Odwołujący uzyska zamówienie.
W wyniku czynności Zamawiającego Odwołujący poniósł szkodę wyrażającą się
w uni
emożliwieniu uzyskania i realizacji przez Odwołującego zamówienia.
W uzasadnieniu podniesiono, że zgodnie z informacją z otwarcia ofert z 5 marca
2020 r. kwota, którą Zamawiający ma zamiar przeznaczyć na realizację zamówienia to:
2 600 000
zł brutto. W postępowaniu złożono 3 oferty:
1)
TOP PODRÓŻE Sp. z o.o. za kwotę 2 160 216 zł;
2)
Konsorcjum WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. oraz Bokka S
p. z o.o. za kwotę 2 158 488
zł;
3)
PLL LOT S.A. za kwotę 2 116 800 zł.
Zdaniem
Odwołującego kwota podana przez Wykonawcę PLL LOT S.A. zawiera
błąd. Po przeprowadzeniu obliczeń matematycznych zgodnie z zasadami określonymi przez
Zamawiającego, cena zaoferowana przez Wykonawcę PLL LOT S.A. to 2 203 200 zł. Na tej
podstawie Odwołujący podnosi, iż złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu, która jest
jednak tylko o 1
748 zł tańsza od drugiej oferty i 15 480 zł tańsza od średniej ofert
w p
ostępowaniu. Oznacza to, że obie różnice wynoszą poniżej 1% wartości zamówienia.
27 marca 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż odrzucił jego ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
, gdyż zdaniem Zamawiającego „jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, utrudnia dostęp
do rynku, może prowadzić do sprzedaży poniżej kosztów. Ponadto Wykonawca rezygnując
z prowizji, która jest nazywana w jego branży «opłatą serwisową» dopuszcza się manipulacji
ceną powodując wyeliminowanie innych Wykonawców.” Zamawiający wyciąga takie, wnioski
na podstawie przeprowadzonego wywodu odnoszącego się do art. 2 ust. 13 ustawy Pzp.
Przedstawiona przez Zamawiającego argumentacja opiera się o błędne założenia, iż oferta
Odwołującego:
1)
Zawiera cenę poniżej kosztów wykonania zamówienia;
2)
Odbiega od standardów rynkowych;
3)
Nie zawiera wynagrodzenia Wykonawcy
Tymczasem 13 marca 2020 r.
Odwołujący złożył na wezwanie Zamawiającego
kompleksowe wyjaśnienia. Odwołujący podtrzymał wszystkie wyrażone w nich twierdzenia
i odnosi się w do ich treści.
W punktach od 22 do 56 Wyjaśnień przedstawiono wyliczenie kosztów realizacji
zamówienia, z którego jasno wynika, iż zamówienie będzie realizowane z zyskiem.
Prawdą jest, iż wysokość prowizji od linii lotniczych jest uzależniona od obrotu,
natomiast w przypadku
Odwołującego wysokość prowizji od systemów GDS jest
gwar
antowana (pkt 42 Wyjaśnień). Już sama prowizja od systemu GDS jest wystarczająca
na pok
rycie kosztów realizacji zamówienia, co jasno wynika z pkt 45 w związku z pkt 52
Wyjaśnień.
Jako załącznik nr 1 do Wyjaśnień przedstawiono 12 informacji z otwarcia ofert jasno
wskazujących na fakt, iż wycena dokonana przez Odwołującego mieści się w standardach
rynkowych. Kwestia ta została również podniesiona w pkt 19 wyjaśnień.
W pkt 18 Wyjaśnień wskazano, iż koszty sprzedaży biletu, czy przez linię lotniczą czy
przez Od
wołującego są już ujęte w cenie nominalnej biletu lotniczego.
Podając motywy odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający całkowicie pominął
przygotowaną przez siebie dokumentację postępowania. Jak wskazano w SIWZ - OPIS
SPOSOBU OBLICZANIA CENY:
1)
Cenę oferty stanowi łączną wartość brutto za prawidłowe wykonanie całości
pr
zedmiotu zamówienia skalkulowana na podstawie formuły zawartej w formularzu
ofertowym.
2)
(...)
3)
Ceny w ofercie należy podać w PLN, wszelkie rozliczenia związane z realizacją
przedmiotowego
zamówienia, którego dotyczy niniejsza SIWZ dokonywane będą w PLN.
Zgodnie ze wskazanym
zapisem ceną w postępowaniu jest cena łączna, czyli
w przypadku
Odwołującego kwota 2 158 488 zł. Taka też wartość została podana przez
Zamawiającego w informacji z otwarcia ofert oraz zostałaby wpisana przez Zamawiającego
w § 2 ust. 1 umowy zgodnie z ustalonym wzorem. Dodatkowo należy wskazać, iż cena miała
być podana w PLN, a wartość prowizji nigdzie nie była podawana w złotych polskich.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, iż co prawda zapisy dokumentacji postępowania
nie precyzowały, czy prowizja ma mieć wartość dodatnią czy ujemną, natomiast
Zamawiający w zapisach wzoru umowy dopuścił stosowanie rabatu. Zgodnie z § 4 ust. 11
„Wykonawca wystawiając fakturę VAT każdorazowo uwzględni wszystkie części składowe,
stanowiące kwotę przedmiotu Umowy: cena biletu przewoźnika, opłaty za wystawienie biletu
oraz rabat”.
Odwołujący zaprezentował tezy z orzecznictwa dotyczące możliwości realizacji
zamówienia przez agenta bez pobierania dodatkowej prowizji od Zamawiającego:
1)
Orzeczenie Sądu Okręgowego z dnia 3 stycznia 2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 1547/17,
w którym Sąd stwierdził, iż: „Przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatną
(rażąco niską) cenę może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej dotyczącej przedmiotu
zamówienia, a nie części tej ceny. (...) porównanie całkowitej wartości przewidzianej przez
zamawiającego na wykonanie zamówienia i ofert poszczególnych wykonawców pozwala na
jednoznaczną ocenę, iż wartość zaoferowana przez skarżącego w żadnym wypadku nie
odbiega rażąco od cen pozostałych konkurentów (eTravel S.A. - 49.281.465,50 zł, PLL LOT
S.A. -
49.390.488,50 zł, skarżący - 48.800.208,50 zł)”.
Zamówienie to miało ponadstandardowe koszty wykonania zamówienia, tj. Wykonawca miał
zagwarantować przejazd taksówkami z i na lotnisko w cenie opłaty transakcyjnej. Mimo to
Wykonawca taki jak WhyNotTravel sp. z o.o. sp. k. mógł wykonać to zamówienie za opłatę
transakcyjną na poziomie 0,01 zł.
2)
Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu sygn. akt KIO
1753/15 z 28 sierpnia 2015 r.
„Zamawiający wezwał wszystkich Wykonawców biorących
udział w przedmiotowym postępowaniu do wyjaśnień ceny na poziomie 0,01 zł. Każdy
z Wykonawców wskazywał, że specyfika wykonania zamówienia na zakup biletów
lotniczych, kolejowych oraz rezerwację miejsc hotelowych, daje możliwość kompensowania
kosztów świadczonych usług z różnych źródeł (opłaty prowizje przewoźników, sieci
hotelowych itp.). Opłaty transakcyjne na poziomie 0,01 złotych są opłatami na poziomie
rynkowym, o czym świadczy chociażby fakt, że wszyscy Wykonawcy biorący udział
w postępowaniu zaoferowali wykonanie tej usługi za taką właśnie cenę. Zdaniem Izby, także
niniejsze postępowanie wykazało, że powszechną praktyką jest przyjmowanie przez
wykonawców ceny 0,01 zł za usługę stanowiącą mikroskopijną część wartości całego
zamówienia. Świadczy o tym zarówno fakt, że wszyscy Wykonawcy złożyli ofertę z taką ceną
jak również fakt, że jak wskazał Zamawiający, dotychczas realizowane na rzecz
Zamawiającego usługi również realizowane były za taką cenę. Usługi polegające na
rezerwacji i dostawie biletów to usługi nierozerwalnie związane z zakupem biletów. Cała
usługa jest złożona, w istocie służy realizacji dokonania zakupu biletów. Bez zakupu biletów,
usługa rezerwacji, wystawienia i dostawy biletów jest faktycznie usługą bezprzedmiotową
i pozbawioną racji bytu. Wykonawcy będący agentami, otrzymują premie oraz prowizje od
linii lotniczych za dokonanie sprzedaży biletów. Tym samym Wykonawcy są w stanie
zminimalizować swoje przychody otrzymywane od Zamawiającego z tytułu rezerwacji
wystawienia i dostarczania biletów, zmian rezerwacji itp., gdyż i tak otrzymywać będą
prowizję związaną z zakupem biletów przez Zamawiającego. Wykonawcy mieli prawo
i możliwość kalkulacji ceny, biorąc pod uwagę inne wpływy związane z wykonywaniem
usługi. Zamawiający nigdzie w treści SIWZ nie zawarł postanowienia, które zakazywałoby
obliczania ceny przy uwzględnieniu powyższej okoliczności.”
3)
W zakresie odpłatności zamówień publicznych wypowiedziała się Krajowa Izba
Odwoławcza w orzeczeniu sygn. akt KIO 2164/18: „O odpłatności umów w sprawie
zamówienia publicznego nie przesądza zatem fakt świadczenia pieniężnego pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą ale sam fakt otrzymania przez wykonawcę przysporzenia
majątkowego, jako ekwiwalentu za świadczoną usługę. Wykonawca może wykazać np., iż
usługa, którą wycenił na 0,00 zł nie jest przez niego świadczona «ze stratą», gdyż
np. posiada bardzo korzystne warunki finansowania lu
b dostawy danych usług, które
następnie świadczy Zamawiającemu w ramach zamówienia publicznego. Z powyższego
wynika, że wykonawca może zaoferować zamawiającemu opłatę transakcyjną 0,00 zł za
wykonanie danej usługi, jeśli wykaże, że oferowana usługa pomimo tego nie będzie
realizowana poniżej kosztów.”
Zdaniem
Odwołującego dokonana przez niego interpretacja zapisów SIWZ jest
zgodna z linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego, zgodnie
z którą:
1)
W zamówieniach publicznych podobnych przedmiotowo w cenę oferty należy wliczać
koszt usług turystycznych;
2)
Wykonanie usług agenta przy sprzedaży usług turystycznych bez pobierania prowizji
od Zamawiającego jest możliwe, o ile dany agent posiada odpowiednie możliwości —
Odwołujący posiada odpowiednie możliwości w tym zakresie.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia powołuje się wyłącznie na przepis art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
zgodnie, z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Dodatkowo w uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał art. 2 pkt 13
ustawy Pzp
, zgodnie, z którym ilekroć w ustawie jest mowa o zamówieniach publicznych -
należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą,
których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.
Zamawiający, co prawda nie wskazał przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, które miałyby zostać naruszone przez Odwołującego, niemniej w uzasadnieniu
faktycznym od
nosi się do instytucji określonych w przepisach:
1)
Art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
2) Art. 15 ust. 1. u.z.n.k. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji inny
ch przedsiębiorców;.
Art. 15 ust. 1. u.z.n.k. -
utrudnianie dostępu do rynku oraz sprzedaż poniżej kosztów
Okoliczności faktyczne sprawy wykluczają w ocenie Odwołującego uznanie
przesłanek tego przepisu za spełnionych — Odwołujący proponuje wykonanie
poszc
zególnych usług za cenę rynkową, która jednocześnie jest ceną realną. Fakt sprzedaży
swoich
usług
powyżej kosztów
wykonania
zamówienia
Odwołujący
wykazał
w
Wyjaśnieniach, w szczególności w punktach od 22 do 56 Wyjaśnień.
N
awet gdyby Odwołujący zaproponował ceny poniżej kosztów wykonania usług,
co nie ma miejsca w okolicznościach sprawy, to nie można by uznać, iż Odwołujący dopuścił
się czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 u.z.n.k. Zamawiający całkowicie
pominął fakt, iż art. 15 u.z.n.k. dotyczy sytuacji, w której Odwołujący utrudnia innym
przedsiębiorcom dostęp do rynku w celu ich eliminacji.
Utrudnianie dostępu do rynku, o którym mowa w art. 15 u.z.n.k., stanowi istotę tego
czynu nieuczciwej konkurencji. Tymczasem
Zamawiający nie podejmuje jakiejkolwiek próby
ustalenie pozycji Wykonawców wobec siebie oraz zakresu rynku, do którego dostęp
ogranicza Odwołujący swoim zachowaniem. Pojęcie pojedynczego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na pewno nie wypełnia definicji rynku.
W ocenie
Odwołującego nieprawdopodobne jest wyznaczenie przez Zamawiającego
rynku, do którego Odwołujący utrudnia dostęp innym Wykonawcom.
„Poprzez dostęp do rynku należy rozumieć w szczególności swobodę decydowania
podmiotu o uczestniczeniu w obrocie, swobodę wejścia na rynek, prowadzenia na nim
działalności oraz wolność podjęcia decyzji o jej zakończeniu w stosunku do danego rynku”,
(tak.: Małgorzata Sieradzka (red.), Marcin Mioduszewski, Jarosław Sroczyński, Komentarz
do art.15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Stan prawny: 2016.01.01, LEX).
Nie można więc uznać, iż Odwołujący w jakikolwiek sposób ogranicza swobodę innych
Wykonawców, co do działania na jakimkolwiek rynku. Utrudnianiem dostępu do rynku nie są
działania zmierzające do pozyskania jak największej części tego rynku, w tym uzyskania
zamówienia publicznego. W przeciwnym razie oferta każdego Wykonawcy w każdym
p
ostępowaniu musiałaby być odrzucana ze względu na naruszanie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp
w związku z art. 15 u.z.n.k.
Zgodnie z
art. 15 ust. 1 pkt u.z.n.k. tylko taka sprzedaż poniżej kosztów, która jest
dokonywana w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku, a nie np. sprzedaż usług
w celu uzyskania ich konkretnego wolumenu jest objęta dyspozycją omawianego przepisu.
„Należy z tego wnioskować, że dozwolona jest sprzedaż poniżej kosztów dokonana w innym
celu niż eliminacja innych przedsiębiorców z rynku, np. w celu wejścia na rynek. Polityka
cenowa może przecież stać się elementem uczciwej walki rynkowej. Słusznie zatem wskazał
SA (w powołanym powyżej wyroku [wyrok SA w Warszawie z dnia 10 stycznia 2008 r., I ACa
231/07])
”. Ponadto „Z żadnego przepisu prawa nie wynika obowiązek przedsiębiorcy do
sprzedawania takich samych towarów wszystkim swoim klientom po tej samej cenie.
Prz
ysługująca przedsiębiorcy swoboda ustalania cen obejmuje także prawo do obniżania
ceny swoich towarów z korzyścią dla poszczególnych odbiorców czy ich grup (...)”
(tak: Małgorzata Sieradzka (red.), Marcin Mioduszewski, Jarosław Sroczyński, Komentarz do
art.15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Stan prawny: 2016.01.01, LEX).
Odwołujący nie utrudnia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, prowadzi
normalną walkę rynkową w ramach swojej polityki cenowej oraz nie poniesie straty w wyniku
realizacji z
amówienia. Odwołujący nie posiada również odpowiednich możliwości względem
pozostałych Wykonawców, aby wypełnić przesłanki z art. 15 ust. 1 u.z.n.k. Nie można więc
uznać, aby zostały spełnione przesłanki do odrzucenia jego oferty ze względu na utrudnianie
innym Wykonawcom dostępu do rynku.
Art. 3 ust. 1 u.z.n.k. - dobre obyczaje
W celu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w związku
z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Zamawiający zobowiązany był wykazać przynajmniej, która norma
prawna lub ja
ki dobry obyczaj został przez Odwołującego naruszony (tak Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 9 stycznia 2008 r., II CSK 363/07):
„nieuczciwe w rozumieniu u.z.n.k. jest
każde zachowanie się przedsiębiorcy (...), które narusza m.in. dobre obyczaje i jeżeli
zacho
wanie takie zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, podpada
pod art. 3 tej ustawy. Konieczne jest jedynie wykazanie przez uprawnionego, jaki dobry
obyczaj doznał naruszenia, oraz, że nieprzestrzeganie tego obyczaju zagroziło lub naruszyło
interes konkurenta
”.
Dla
Odwołującego zupełnie niezrozumiałym jest w jaki sposób miałby naruszać dobre
obyczaje składając swoją ofertę. W szczególności, iż cena jego oferty jest rynkowa, a więc
jej oferowanie nie może zostać uznane za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami.
Sposób i konsekwencje manipulowania ceną trafnie przedstawiła Główna Komisja
Orzekająca w orzeczeniu z 20/09/2018 r., sygn. akt: BDF1.4800.65.2018, gdzie wskazano:
„Mechanizm przyjęty przez wykonawcę miał bowiem na celu nie zaoferowanie
najkorzystniejszych warunków dla zamawiającego, czy też konkurowanie ceną lecz
uzyskanie (z zastosowaniem nieuczciwych praktyk) zamówienia. Miał on na celu również
utrudnienie dostępu do zamówienia pozostałym wykonawcom, którzy zgodnie z siwz
skalk
ulowali ceny za poszczególne usługi, a zastosowana nieuprawniona inżynieria cenowa
może być zakwalifikowana jako zagrażająca interesom samego zamawiającego bowiem
rozliczenie faktycznie wykonanych usług mogło powodować znaczny wzrost wynagrodzenia
przy uwz
ględnieniu cen nieobjętych kosztorysem inwestorskim. Konsekwencją zatem
złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji powinno być jej odrzucenie zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Ustawy Pzp
”
Reasumując, manipulacja ceną polega na przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami
w celu uzyskania przewagi nad innymi Wykonawcami kosztem Zamawiającego. Tymczasem
oferta
Odwołującego jest najkorzystniejsza pod względem ceny oraz zawiera uczciwą
wycenę wszystkich pozycji i w żadnych warunkach nie może okazać się droższa od oferty
innych Wykonawców.
Art. 2 pkt 13 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, iż cena jego oferty wynosi 2 158 488 zł. Ponadto, zgodnie z § 4
ust. 11 wzoru umowy
„Wykonawca wystawiając fakturę VAT każdorazowo uwzględni
wszy
stkie części składowe, stanowiące kwotę przedmiotu Umowy: cena biletu przewoźnika,
opłat za wy sta wierne biletu oraz rabat”. Jeżeli Odwołujący uzyska zamówienie, to będzie
otrzymywał odpłatność od Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, iż w cenie biletu jest już
uwzględniona jego prowizja. Nie sposób więc uznać, iż Odwołujący ma zamiar realizować
zamówienie nieodpłatnie.
W podsumowaniu
Odwołujący zaznaczył, że nie sprzedaje i nie ma zamiaru
sprzedawać swoich usług poniżej kosztów ich świadczenia. Cena zaoferowana przez za
wykonanie zamówienia, jest ceną rynkową. Sprzedaż usług turystycznych przez agentów
nawet poniżej ich ceny sugerowanej jest dopuszczalna, o ile dany agent posiada stosowne
możliwości w tym zakresie.
Dlatego też Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i stanowiska
zawarte
w
SIWZ,
złożonych
w
postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych
wraz z załącznikami, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w odrzucenie oferty Odwołującego, pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia. Na dzień orzekania przez Izbę, Zamawiający nie dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron.
Na podstawie przekazane dokumentacji postępowania ustalono, że zgodnie
z Rozdziałem SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny, cenę oferty stanowiła łączna wartość
brutto za prawidłowe wykonanie całości przedmiotu zamówienia skalkulowaną na podstawie
formuły zawartej w formularzu ofertowym. Cena miała zawierać wszelkie koszty jakie
Wykonawca ponosi w celu należytej realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie
z
obowiązującymi przepisami, a także wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ
i załącznikach do SIWZ, jak również czynności w niej nie ujęte, a których wykonanie jest
niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia, w tym w szczególności: podatki (cła),
opłaty, koszty wynagrodzeń osób zaangażowanych do wykonania zamówienia, koszty
wyposażenia pracowników, koszty opakowania, ubezpieczenia i dostawy loco lokalizacje
wskazane przez Zamawiającego, podatek VAT, ewentualny zysk Wykonawcy i inne
należności płatne przez Wykonawcę oraz wszelkie elementy ryzyka związane z realizacją
przedmiotowego zamówienia.
W formularzu ofertowym
Zamawiający wskazał, że uśredniona cena biletu
(netto = brutto) wynosi
1800 zł na głównych kierunkach europejskich (ilość szacunkowa
biletów to 600 sztuk) i 4 000 zł na głównych kierunkach trasach poza Europą
(ilość szacunkowa to 270 sztuk), w poszczególnych rubrykach tabeli należało podać
w
ysokość prowizji z tytułu dystrybucji biletów lotniczych, końcową cenę biletu
(z uwzględnieniem prowizji).
Prowizja wskazana w tabeli
ma być stosowana przez cały okres realizacji zamówienia
-
pokrywa ona wszystkie wydatki poniesione z tytułu dystrybucji biletów lotniczych, a także
inne usługi – od powiadomienia o zmianach w rozkładzie, przez modyfikację rezerwacji,
anulowania rezerwacji oraz pomocy przy odzyskaniu pieniędzy od linii lotniczych.
Całkowita wartość umowy i wysokość prowizji wpisywana była do umowy, a prowizja
naliczana
będzie od końcowej ceny biletu przewoźnika, u którego Wykonawca go zakupił
(
cena biletu ze wszystkimi jej składowymi, opłatami narzuconymi przez przewoźnika) – tak
§ 2 ust. 2 wzoru umowy.
W ofercie Odwołujący wskazał, że wysokość prowizji wynosi -0,07%.
U
stalono, że w dniu 9 marca 2020 roku Zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. Wykonawca
w treści oferty wpisał wartość ujemną prowizji -0,07% za dystrybuuję biletów lotniczych
zakupionych przez niego u przewoźnika, pełniącą w postepowaniu funkcji dochodową dla
zleceniobiorcy, to jest Wykonawcy. Zamawiający mając na uwadze cel postępowania oraz
definicję wynikającą z języka polskiego, która określa prowizję jako wynagrodzenie za
pośredniczenie w transakcji handlowej, co należy rozumieć jako kwotę należną za pracę na
rzecz zleceniodawcy
, prosił o odpowiedź na pytania:
1)
co oznacza dla Zamawiającego ujemna wartość prowizji w ofercie;
2) j
akie koszty będzie ponosił Zamawiający w związku z realizacją usługi na rzecz
wykonawcy;
3)
Z czego składać się będzie wynagrodzenie wykonawcy z tytułu świadczonych usług
będących przedmiotem zamówienia.
Odwołujący składając wyjaśnienia odpowiedział:
1)
Cenę biletów niższą od nominalnej;
2)
Wszystkie koszty wykonania zamówienia, zgodnie z SIWZ zostały ujęte
w nominalnej cenie biletu pomniejszonej o 0,07% -
załączono szczegółową
kalkulację kosztów;
3)
Wynagrodzenie wykonawcy jest już opłacone z prowizji od ceny biletu, która jest
wypłacana przez linie lotnicze oraz systemy GDS – częścią tej prowizji
wykonawca może podzielić się z zamawiającym, zgodnie z załączoną kalkulacją.
Wykonawca przedstawił omówienie ceny na rynku podobnych zamówień, omówił
sposób kalkulacji własnej oferty w oparciu o zapisy SIWZ i objął wyjaśnienia klauzulą
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odrzucił ofertę
Odwołującego wskazując, że Wykonawca w swojej ofercie podał ujemną wartość prowizji,
która w postępowaniu odgrywa rolę ceny, jaką Zamawiający miałby ponosić za realizowaną
na jego rzecz
usługę. Prowizja pełni funkcję dochodową dla Wykonawcy, stanowi jego
wynagrodzenie za pośredniczenie w transakcji handlowej, czyli stanowi wynagrodzenie za
realizację zamówienia publicznego. Prowizja wyrażona w procentach miała być naliczana
w chwili zakupu biletu lotniczego przez Zam
awiającego, której wysokość byłaby uzależniona
każdorazowo od aktualnej ceny biletu lotniczego u danego przewoźnika. Wyliczenia, których
dokonał Wykonawca na podstawie opracowanego przez Zamawiającego formularza miały
tylko i wyłącznie charakter symulacji, a wysokość prowizji, którą podał Wykonawca, miała
deter
minować wysokość przyszłego wynagrodzenia.
Zagadnienie to
rozpatrzyć należy na gruncie definicji zawartej w ustawie Pzp pojęcia
„zamówienia publicznego”. Ponadto już z logicznego punktu widzenia nie wiadomo jak
i
nterpretować taką cenę — czy zamawiający ma nie tylko nie zapłacić za zamówienie
publiczne, czy też wręcz wynagrodzenie ma otrzymać od Wykonawcy - żądać zapłacenia
kwoty podanej przez
Wykonawcę (cytat z wyjaśnień: „Wynagrodzenie Wykonawcy jest już
wypłacane z prowizji od ceny biletu, która jest wypłacana przez linie lotnicze oraz system
GDS
– częścią tej prowizji Wykonawca może podzielić się z Zamawiającym”).
W art. 2 pkt 13 ustawy Pzp ustawodawca zawarł legalną definicję zamówienia
publiczneg
o wskazując, że jest to umowa odpłatna zawarta między zamawiającym,
a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy, roboty budowlane. Oznacza to, że
cechy charakterystyczne zamówienia publicznego to: (1) odpłatność; (2) strony umowy
w postaci zamawia
jącego i wykonawcy oraz (3) przedmiot, czyli usługa, dostawa lub robota
budowlana.
W przypadku ujemnej ceny oznacza to, że nie zostanie zachowany pierwszy
z warunków, czyli odpłatność, ponieważ to zamawiający zobowiązany jest z tytułu umowy
regulować należność na rzecz wykonawcy (a nie jak wskazuje Wykonawca w swoich
wyjaśnieniach Iinie lotnicze). Po drugie, należy zastanowić się, czy mamy w tym przypadku
do czynienia z ceną w rozumieniu jej legalnej definicji. Otóż w art. 2 pkt 1 ustawy PZP
ustawodawca nie
zdefiniował pojęcia „ceny” na potrzeby zamówień publicznych, ale odwołał
się do definicji zawartej w ustawie z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r.
poz. 385),
która stanowi, iż cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą
kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia
się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych
p
rzepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz
podatkiem akcyzowym.
W
przypadku ceny o wartości ujemnej nie zostały zachowane warunki zawarte w jej
definicji, czyli obowiązek zapłaty na rzecz przedsiębiorcy (w przypadku zamówień
publicznych na rzecz wykonawcy). Po raz kolejny
Zamawiający zaznaczył charakter
„prowizji” w postępowaniu, która miała służyć temu aby ten warunek spełnić. Zamawiający
płacąc prowizję za każdy wystawiony bilet za każdego pasażera, wymagałby od Wykonawcy
spełnienia jego oczekiwań z tytułu świadczenia usługi m. in: przygotowania podróży zgodnie
z oczekiwaniami, pokrycia
kosztów wystawienia biletów, a także innych narzuconych przez
linie lotnicze, informowania o ewentualnej zmianie w rezerwacji, udzielenia pomocy
w kryzysowej sytuacji na lotnisku, pośredniczenia w rozmowach z przewoźnikami i portami
lotniczymi, konsultantów dostępnych przez 24h dobę, brania całkowitej odpowiedzialności za
prawidłowe wystawienie biletów lotniczych.
Oczywiście Wykonawca będzie podnosił argument, iż jego wynagrodzenie zawarte
jest w prowizji
wypłacanej przez linie lotnicze, ale czy owe wynagrodzenie jest – gwarantuje
każdorazowy zysk dla Wykonawcy bez względu na wynik sprzedaży biletów danego
przewoźnika?
Drugi czynnik zawarty w definicji legalnej
„zamówienia publicznego”, mianowicie
strony umowy w postaci
zamawiającego i wykonawcy. Należy odpowiedzieć na pytanie: czy
Zamawiający jest stroną umowy zawartej pomiędzy wykonawcą, a liniami lotniczymi? Otóż
nie.
W takim razie, czy postępowanie Wykonawcy, który twierdzi, że może się podzielić
prowizj
ą wypłacaną Jemu na podstawie porozumienia pomiędzy nim, a liniami lotniczymi nie
godzi w dobre obyczaje, czy jest zgodne z zawartą pomiędzy nimi umową? Mając na
uwadze uczciwą konkurencję pomiędzy firmami w tej branży nie należy przyjmować retoryki
prezen
towanej przez Wykonawcę. Faktem jest, że Wykonawca składając ofertę w takim
kształcie nie tylko dopuścił się nieprzestrzegania zasad uczciwej konkurencji, ale również
wyłączył treścią swojego oświadczenia definicję legalną „zamówienia publicznego", tym
sam
ym wyłączając zakres całej ustawy PZP wynikający z art. 1, który stanowi, że ustawa
określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych.
Reasumując, Zamawiający podniósł, że odrzucił ofertę Wykonawcy ponieważ jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jest sprzeczne z dobrymi obyczajami,
utrudnia
dostęp do rynku, może prowadzić do sprzedaży poniżej kosztów. Ponadto
Wykonawca rezygnując z prowizji, która jest nazywana w jego branży „opłatą serwisową”
dopuszcza się manipulacji ceną powodując wyeliminowanie innych Wykonawców.
Na podstawie poczynionych ustaleń, Izba zważył, iż odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie w całości.
Odpowiadając na pytanie, czy w postępowaniu doszło do naruszenia przepisu art. art.
89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
stwierdzić należy, że działania Zamawiającego miały charakter nieprawidłowy. Izba
uwzględniła odwołanie z uwagi na sposób sformułowania przez Zamawiającego Informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego. Dokument ten miał ogólny charakter, nie odnosił się do
przesłanek stanowiących o wystąpieniu czynu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieu
czciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Stosownie zaś do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 u.z.n.k. czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie in
nym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców, a także działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako
kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Skład orzekający stwierdził, że Zamawiający nie zdołał wykazać, że Odwołujący
działał sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami w sposób zagrażający lub naruszający
interes innego przedsiębiorcy oraz że działał w celu utrudnienia innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku lub w celu eliminacji innych przedsiębiorców, utrudniał uczciwą
konkurencję. Okoliczność, że Odwołujący kalkulując wysokość przyjętej prowizji, która stawić
miała jego wynagrodzenie za obsługę transakcji za usługę rezerwacji biletu lotniczego na
poziomie minusowym
, wynika z przyjętej przez Odwołującego taktyki biznesowej.
Nie prowadzi natomiast do eliminacji z rynku innych wykonawców ani nie wypełnia
przesłanek zawartych w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Zamawiający nie podjął choćby śladowej
polemiki z obszernymi wyjaśnieniami złożonymi przez Odwołującego. Wyjaśnienia te
w sposób klarowny, spójny obrazowały jakie koszty składają się na cenę jednej opłaty
transakcyjnej, przedstawiono również obszerny materiał dowodowy uzasadniający wysokość
poszczególnych elementów kosztowych. Kalkulacja wiarygodnie odzwierciedliła proces,
w wyniku którego Odwołujący mógł zaoferować wysokość prowizji na określonym poziomie.
Nie zakwestionowano również wyliczeń, które wskazywały na osiągnięcie zysku przez
Wykonawcę. Wyliczenia poczynione przez Odwołującego w wyjaśnieniach w ocenie Izby
pośrednio wskazują na to, że przy kalkulacji własnej ceny opłaty transakcyjnej Wykonawca
uwzględniał prowizje, rabaty i inne, które wynikają między innymi z przedstawionych przez
niego umów handlowych. Odwołujący wskazał również w wyjaśnieniach na wypracowane
realne prowizje dla własnej firmy, uzyskiwane obecne i realne przychody ze wskazaniem na
całkowity zysk. Jeżeli Zamawiający uważał, że Odwołujący nieprawidłowo wycenił wartość
oferty, w stosunku do nieprawidłowych elementów związanych z przedmiotem zamówienia,
to winien był to wykazać. Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie wskazuje na
czym ów mechanizm utrudniania dostępu do rynku miałby polegać, taką argumentację
należało przekazać Wykonawcy wraz z informacją o odrzuceniu oferty. Dopiero także w
odpowiedzi na odwołanie przedstawiono argumentację, która przedstawiała w jaki sposób w
prowadzonym postępowaniu należało rozumieć pojęcie „prowizji”.
Zamawiający nie wykazał natomiast w jaki sposób i jakimi działaniami
(standardowymi lub ponads
tandardowymi) Odwołujący miałby doprowadzić do eliminacji
wykonawców konkurencyjnych z rynku lub też utrudniać takim wykonawcom dostęp do
rynku.
Zamawiający nie określił, jakie to praktyki należy uznać ze nieuczciwe na danym
rynku. W tym elemencie uzasadnienia
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego
Zamawiający nie przeprowadził żadnej analizy, czy to rynku właściwego, domniemania
pozycji dominującej, nadużywania tej pozycji, w jaki sposób może dojść do wykorzystania tej
pozycji na danym rynku, cech charak
terystycznych dla danego rynku i Odwołującego jako
podmiotu z danej branży. Nie odniesiono się do panujących na danym rynku praktyk, że te
praktyki stosowane są wobec tylko jednego wykonawcy, co choćby w ten sposób utrudnia
dostęp do rynku innym podmiotom. Nie wykazano również w Informacji o odrzuceniu, gdzie
doszło do manipulacji cenami. Zamawiający lakonicznie jedynie wskazał, że bliżej
nieokreślone praktyki utrudniają dostęp do rynku innym wykonawcom. Co znamienne w
postepowaniu złożono 3 oferty, trudno więc dostrzec utrudnianie tego dostępu bez
znajomości dla danej gałęzi gospodarki.
Ponadto wskazać należy, że Zamawiający nie wykazał z jakimi normami prawnymi
i dobrymi obyczajami działania Odwołującego są sprzeczne. W związku z tym nie ma
podstaw do st
wierdzenia, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Być może oferta Odwołującego w treści nie odpowiada SIWZ co do sposobu ustalenia ceny,
jednak art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie był podstawą działania Zamawiającego.
Zamawia
jący w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty skupił się na analizie
zagadnienia, czy w takim przypadku mamy do czynienia z umową o zamówienie publiczne,
o charakterze odpłatnym. Izba nie zgadza się z twierdzeniami Zamawiającego, że umowa,
którą zawarłby z Odwołujący nie nosiłaby cech odpłatności, czyli cech umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zamawiający ponosiłby koszty transakcji ale o wartości niższej niż
nominalna cena biletu. Nie oznacza to wobec powyższego zawarcia umowy o charakterze
nieodpłatnym. Nie zasługiwały na podzielenie twierdzenia Zamawiającego, że otrzymywałby
on wynagrodzenie od Wykonawcy, a nie ponosił kosztów zawarcia umowy. Zysk
Zamawiającego z takiej umowy polegałby właśnie za wypłacie Odwołującemu kosztu biletu
i obsługi transakcji w kwocie niższej niż nominalna. Nie oznacza to bezpłatności
świadczenia, zawarcia umowy pod tytułem darmym.
Dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania skoncentrować należy rozważana na
pojęciu umowy odpłatnej. W doktrynie prawa cywilnego przyjmuje się, że odpłatną
czynnością prawną jest taka czynność, na podstawie której każda ze stron uzyskuje jakąś
korzyść majątkową. Zatem odwołując się do definicji zamówienia publicznego można
stwierdzić, iż jest ona umową zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, w wykonaniu
której korzyść majątkową otrzymują zarówno zamawiający - na jego rzecz wykonawca
realizuje usługę, dostawę lub robotę budowlaną, jak i wykonawca - najczęściej w postaci
zapłaty (przy czym nie jest istotne, czy środki pochodzą od strony umowy, czy też od osoby
trzeciej) lub w innej, niekonieczne pieniężnej, formie (usługi, rzeczy, wierzytelności, inne
prawa) mającej wartość majątkową. Izba podziela w tej kwestii stanowisko zaprezentowane
przez KIO w wyroku z dnia 8 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO
2542/11), zgodnie z którym
pojęcie odpłatności należy interpretować szeroko i obejmuje ono nie tylko świadczenia
pieniężne, lecz również każdy rodzaj korzyści, które zamawiający akceptuje w zamian za
wykonanie zamówienia. Ocena odpłatnego charakteru umowy powinna być zatem zgodnie
z dyspozycją art. 139 ust. 1 ustawy, dokonywana z uwzględnieniem reguł właściwych dla
umów prawa cywilnego.
Przenosząc powyższe rozważania na przedmiot sporu w niniejszym postępowaniu
odwoławczym, dostrzeżenia wymaga, iż źródłem przychodu dla Odwołującego będzie
uzyskanie zamówienia, realizacja transakcji na rzecz Zamawiającego, za które otrzyma on
wynagrodzenie od pośredników, z usług których korzysta oraz od linii lotniczych.
Postanowienia SIWZ zakazu takiej kalkulacji nie zaw
ierały, a przynajmniej takich
postanowień Zamawiający nie przywołał. Zamawiający nie wykazał także, że Odwołujący nie
uczynił zadość zawartym w SIWZ wytycznym w zakresie dotyczącym sposobu obliczenia
ceny oraz jej prezentacji w formularzu ofertowym. Skalku
lował koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia, co przesądza o odpłatnym charakterze przyszłej umowy zawartej
pomiędzy Zamawiającym, a Odwołującym. Tym samym Izba stwierdziła, iż umowa zawarta z
O
dwołującym będzie odpowiadała definicji zamówienia publicznego, określonej w art. 2 pkt
13 ustawy
Pzp tj. będzie umową odpłatną, wzajemną o charakterze majątkowym.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że stwierdzone naruszenia mogły mieć
istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia,
wobec czego
– działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp – orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku post
ępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz
ponowienie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Jednostkę Wojskową Nr 4724
(JW Nr 4724) z siedzibą w Krakowie i:
A.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) WhyNotTravel
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
Spółka
komandytowa
z siedzibą w Kielnarowej oraz (2) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach tytułem wpisu od odwołania,
B.
zasądza od Zamawiającego - Jednostki Wojskowej Nr 4724 (JW Nr 4724)
z siedzibą w Krakowie na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: (1) WhyNotTravel Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowej oraz
(2)
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe
Bokka
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu
tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………...…………
Sygn. akt KIO 744/20
UZASADNIENIE
W dniu 6 kwietnia 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie
art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami, dalej jak „ustawa
Ustawy Pzp
”) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie –
konsorcjum w składzie: (1) WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowej oraz (2) Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Bokka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kielcach
, dalej jako „Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą: „Usługa rezerwacji, zakupu i dostawy biletów lotniczych na
zagraniczne
przewozy pasażerskie” prowadzi Zamawiający: Jednostka Wojskowa Nr 4724
(JW Nr 47
24) z siedzibą w Krakowie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 009-016851.
O
dwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
prawa:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez uznanie, iż złożenie oferty przez Ustawy Pzp
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
2)
art. 2 pkt 13 ustawy Pzp
poprzez uznanie, iż umowa zawarta pomiędzy
Zamawiającym, a Odwołującym nie byłaby umową odpłatną.
Odwołujący wnosiło nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2)
przeprowadzenia badania i oceny ofert w p
ostępowaniu z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Informację o odrzuceniu oferty Odwołujący otrzymał 27 marca 2020 r. Zatem zgodnie
z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
termin na wniesienie odwołania został zachowany.
Odwołanie zostało opłacone — został wniesiony wpis w wysokości 15.000 zł. Treść
odwołania została Zamawiającemu przekazana 6 kwietnia 2020 r.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż złożył ważną
ofertę w postępowaniu, która powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Tymczasem,
Zamawiający odrzucił tę ofertę. W przypadku uwzględnienia odwołania Zamawiający
unieważni tę czynność. W takiej sytuacji, prawdopodobnie Odwołujący uzyska zamówienie.
W wyniku czynności Zamawiającego Odwołujący poniósł szkodę wyrażającą się
w uni
emożliwieniu uzyskania i realizacji przez Odwołującego zamówienia.
W uzasadnieniu podniesiono, że zgodnie z informacją z otwarcia ofert z 5 marca
2020 r. kwota, którą Zamawiający ma zamiar przeznaczyć na realizację zamówienia to:
2 600 000
zł brutto. W postępowaniu złożono 3 oferty:
1)
TOP PODRÓŻE Sp. z o.o. za kwotę 2 160 216 zł;
2)
Konsorcjum WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. oraz Bokka S
p. z o.o. za kwotę 2 158 488
zł;
3)
PLL LOT S.A. za kwotę 2 116 800 zł.
Zdaniem
Odwołującego kwota podana przez Wykonawcę PLL LOT S.A. zawiera
błąd. Po przeprowadzeniu obliczeń matematycznych zgodnie z zasadami określonymi przez
Zamawiającego, cena zaoferowana przez Wykonawcę PLL LOT S.A. to 2 203 200 zł. Na tej
podstawie Odwołujący podnosi, iż złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu, która jest
jednak tylko o 1
748 zł tańsza od drugiej oferty i 15 480 zł tańsza od średniej ofert
w p
ostępowaniu. Oznacza to, że obie różnice wynoszą poniżej 1% wartości zamówienia.
27 marca 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż odrzucił jego ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
, gdyż zdaniem Zamawiającego „jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, utrudnia dostęp
do rynku, może prowadzić do sprzedaży poniżej kosztów. Ponadto Wykonawca rezygnując
z prowizji, która jest nazywana w jego branży «opłatą serwisową» dopuszcza się manipulacji
ceną powodując wyeliminowanie innych Wykonawców.” Zamawiający wyciąga takie, wnioski
na podstawie przeprowadzonego wywodu odnoszącego się do art. 2 ust. 13 ustawy Pzp.
Przedstawiona przez Zamawiającego argumentacja opiera się o błędne założenia, iż oferta
Odwołującego:
1)
Zawiera cenę poniżej kosztów wykonania zamówienia;
2)
Odbiega od standardów rynkowych;
3)
Nie zawiera wynagrodzenia Wykonawcy
Tymczasem 13 marca 2020 r.
Odwołujący złożył na wezwanie Zamawiającego
kompleksowe wyjaśnienia. Odwołujący podtrzymał wszystkie wyrażone w nich twierdzenia
i odnosi się w do ich treści.
W punktach od 22 do 56 Wyjaśnień przedstawiono wyliczenie kosztów realizacji
zamówienia, z którego jasno wynika, iż zamówienie będzie realizowane z zyskiem.
Prawdą jest, iż wysokość prowizji od linii lotniczych jest uzależniona od obrotu,
natomiast w przypadku
Odwołującego wysokość prowizji od systemów GDS jest
gwar
antowana (pkt 42 Wyjaśnień). Już sama prowizja od systemu GDS jest wystarczająca
na pok
rycie kosztów realizacji zamówienia, co jasno wynika z pkt 45 w związku z pkt 52
Wyjaśnień.
Jako załącznik nr 1 do Wyjaśnień przedstawiono 12 informacji z otwarcia ofert jasno
wskazujących na fakt, iż wycena dokonana przez Odwołującego mieści się w standardach
rynkowych. Kwestia ta została również podniesiona w pkt 19 wyjaśnień.
W pkt 18 Wyjaśnień wskazano, iż koszty sprzedaży biletu, czy przez linię lotniczą czy
przez Od
wołującego są już ujęte w cenie nominalnej biletu lotniczego.
Podając motywy odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający całkowicie pominął
przygotowaną przez siebie dokumentację postępowania. Jak wskazano w SIWZ - OPIS
SPOSOBU OBLICZANIA CENY:
1)
Cenę oferty stanowi łączną wartość brutto za prawidłowe wykonanie całości
pr
zedmiotu zamówienia skalkulowana na podstawie formuły zawartej w formularzu
ofertowym.
2)
(...)
3)
Ceny w ofercie należy podać w PLN, wszelkie rozliczenia związane z realizacją
przedmiotowego
zamówienia, którego dotyczy niniejsza SIWZ dokonywane będą w PLN.
Zgodnie ze wskazanym
zapisem ceną w postępowaniu jest cena łączna, czyli
w przypadku
Odwołującego kwota 2 158 488 zł. Taka też wartość została podana przez
Zamawiającego w informacji z otwarcia ofert oraz zostałaby wpisana przez Zamawiającego
w § 2 ust. 1 umowy zgodnie z ustalonym wzorem. Dodatkowo należy wskazać, iż cena miała
być podana w PLN, a wartość prowizji nigdzie nie była podawana w złotych polskich.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, iż co prawda zapisy dokumentacji postępowania
nie precyzowały, czy prowizja ma mieć wartość dodatnią czy ujemną, natomiast
Zamawiający w zapisach wzoru umowy dopuścił stosowanie rabatu. Zgodnie z § 4 ust. 11
„Wykonawca wystawiając fakturę VAT każdorazowo uwzględni wszystkie części składowe,
stanowiące kwotę przedmiotu Umowy: cena biletu przewoźnika, opłaty za wystawienie biletu
oraz rabat”.
Odwołujący zaprezentował tezy z orzecznictwa dotyczące możliwości realizacji
zamówienia przez agenta bez pobierania dodatkowej prowizji od Zamawiającego:
1)
Orzeczenie Sądu Okręgowego z dnia 3 stycznia 2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 1547/17,
w którym Sąd stwierdził, iż: „Przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatną
(rażąco niską) cenę może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej dotyczącej przedmiotu
zamówienia, a nie części tej ceny. (...) porównanie całkowitej wartości przewidzianej przez
zamawiającego na wykonanie zamówienia i ofert poszczególnych wykonawców pozwala na
jednoznaczną ocenę, iż wartość zaoferowana przez skarżącego w żadnym wypadku nie
odbiega rażąco od cen pozostałych konkurentów (eTravel S.A. - 49.281.465,50 zł, PLL LOT
S.A. -
49.390.488,50 zł, skarżący - 48.800.208,50 zł)”.
Zamówienie to miało ponadstandardowe koszty wykonania zamówienia, tj. Wykonawca miał
zagwarantować przejazd taksówkami z i na lotnisko w cenie opłaty transakcyjnej. Mimo to
Wykonawca taki jak WhyNotTravel sp. z o.o. sp. k. mógł wykonać to zamówienie za opłatę
transakcyjną na poziomie 0,01 zł.
2)
Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu sygn. akt KIO
1753/15 z 28 sierpnia 2015 r.
„Zamawiający wezwał wszystkich Wykonawców biorących
udział w przedmiotowym postępowaniu do wyjaśnień ceny na poziomie 0,01 zł. Każdy
z Wykonawców wskazywał, że specyfika wykonania zamówienia na zakup biletów
lotniczych, kolejowych oraz rezerwację miejsc hotelowych, daje możliwość kompensowania
kosztów świadczonych usług z różnych źródeł (opłaty prowizje przewoźników, sieci
hotelowych itp.). Opłaty transakcyjne na poziomie 0,01 złotych są opłatami na poziomie
rynkowym, o czym świadczy chociażby fakt, że wszyscy Wykonawcy biorący udział
w postępowaniu zaoferowali wykonanie tej usługi za taką właśnie cenę. Zdaniem Izby, także
niniejsze postępowanie wykazało, że powszechną praktyką jest przyjmowanie przez
wykonawców ceny 0,01 zł za usługę stanowiącą mikroskopijną część wartości całego
zamówienia. Świadczy o tym zarówno fakt, że wszyscy Wykonawcy złożyli ofertę z taką ceną
jak również fakt, że jak wskazał Zamawiający, dotychczas realizowane na rzecz
Zamawiającego usługi również realizowane były za taką cenę. Usługi polegające na
rezerwacji i dostawie biletów to usługi nierozerwalnie związane z zakupem biletów. Cała
usługa jest złożona, w istocie służy realizacji dokonania zakupu biletów. Bez zakupu biletów,
usługa rezerwacji, wystawienia i dostawy biletów jest faktycznie usługą bezprzedmiotową
i pozbawioną racji bytu. Wykonawcy będący agentami, otrzymują premie oraz prowizje od
linii lotniczych za dokonanie sprzedaży biletów. Tym samym Wykonawcy są w stanie
zminimalizować swoje przychody otrzymywane od Zamawiającego z tytułu rezerwacji
wystawienia i dostarczania biletów, zmian rezerwacji itp., gdyż i tak otrzymywać będą
prowizję związaną z zakupem biletów przez Zamawiającego. Wykonawcy mieli prawo
i możliwość kalkulacji ceny, biorąc pod uwagę inne wpływy związane z wykonywaniem
usługi. Zamawiający nigdzie w treści SIWZ nie zawarł postanowienia, które zakazywałoby
obliczania ceny przy uwzględnieniu powyższej okoliczności.”
3)
W zakresie odpłatności zamówień publicznych wypowiedziała się Krajowa Izba
Odwoławcza w orzeczeniu sygn. akt KIO 2164/18: „O odpłatności umów w sprawie
zamówienia publicznego nie przesądza zatem fakt świadczenia pieniężnego pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą ale sam fakt otrzymania przez wykonawcę przysporzenia
majątkowego, jako ekwiwalentu za świadczoną usługę. Wykonawca może wykazać np., iż
usługa, którą wycenił na 0,00 zł nie jest przez niego świadczona «ze stratą», gdyż
np. posiada bardzo korzystne warunki finansowania lu
b dostawy danych usług, które
następnie świadczy Zamawiającemu w ramach zamówienia publicznego. Z powyższego
wynika, że wykonawca może zaoferować zamawiającemu opłatę transakcyjną 0,00 zł za
wykonanie danej usługi, jeśli wykaże, że oferowana usługa pomimo tego nie będzie
realizowana poniżej kosztów.”
Zdaniem
Odwołującego dokonana przez niego interpretacja zapisów SIWZ jest
zgodna z linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego, zgodnie
z którą:
1)
W zamówieniach publicznych podobnych przedmiotowo w cenę oferty należy wliczać
koszt usług turystycznych;
2)
Wykonanie usług agenta przy sprzedaży usług turystycznych bez pobierania prowizji
od Zamawiającego jest możliwe, o ile dany agent posiada odpowiednie możliwości —
Odwołujący posiada odpowiednie możliwości w tym zakresie.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia powołuje się wyłącznie na przepis art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
zgodnie, z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Dodatkowo w uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał art. 2 pkt 13
ustawy Pzp
, zgodnie, z którym ilekroć w ustawie jest mowa o zamówieniach publicznych -
należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą,
których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.
Zamawiający, co prawda nie wskazał przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, które miałyby zostać naruszone przez Odwołującego, niemniej w uzasadnieniu
faktycznym od
nosi się do instytucji określonych w przepisach:
1)
Art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
2) Art. 15 ust. 1. u.z.n.k. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji inny
ch przedsiębiorców;.
Art. 15 ust. 1. u.z.n.k. -
utrudnianie dostępu do rynku oraz sprzedaż poniżej kosztów
Okoliczności faktyczne sprawy wykluczają w ocenie Odwołującego uznanie
przesłanek tego przepisu za spełnionych — Odwołujący proponuje wykonanie
poszc
zególnych usług za cenę rynkową, która jednocześnie jest ceną realną. Fakt sprzedaży
swoich
usług
powyżej kosztów
wykonania
zamówienia
Odwołujący
wykazał
w
Wyjaśnieniach, w szczególności w punktach od 22 do 56 Wyjaśnień.
N
awet gdyby Odwołujący zaproponował ceny poniżej kosztów wykonania usług,
co nie ma miejsca w okolicznościach sprawy, to nie można by uznać, iż Odwołujący dopuścił
się czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 u.z.n.k. Zamawiający całkowicie
pominął fakt, iż art. 15 u.z.n.k. dotyczy sytuacji, w której Odwołujący utrudnia innym
przedsiębiorcom dostęp do rynku w celu ich eliminacji.
Utrudnianie dostępu do rynku, o którym mowa w art. 15 u.z.n.k., stanowi istotę tego
czynu nieuczciwej konkurencji. Tymczasem
Zamawiający nie podejmuje jakiejkolwiek próby
ustalenie pozycji Wykonawców wobec siebie oraz zakresu rynku, do którego dostęp
ogranicza Odwołujący swoim zachowaniem. Pojęcie pojedynczego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na pewno nie wypełnia definicji rynku.
W ocenie
Odwołującego nieprawdopodobne jest wyznaczenie przez Zamawiającego
rynku, do którego Odwołujący utrudnia dostęp innym Wykonawcom.
„Poprzez dostęp do rynku należy rozumieć w szczególności swobodę decydowania
podmiotu o uczestniczeniu w obrocie, swobodę wejścia na rynek, prowadzenia na nim
działalności oraz wolność podjęcia decyzji o jej zakończeniu w stosunku do danego rynku”,
(tak.: Małgorzata Sieradzka (red.), Marcin Mioduszewski, Jarosław Sroczyński, Komentarz
do art.15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Stan prawny: 2016.01.01, LEX).
Nie można więc uznać, iż Odwołujący w jakikolwiek sposób ogranicza swobodę innych
Wykonawców, co do działania na jakimkolwiek rynku. Utrudnianiem dostępu do rynku nie są
działania zmierzające do pozyskania jak największej części tego rynku, w tym uzyskania
zamówienia publicznego. W przeciwnym razie oferta każdego Wykonawcy w każdym
p
ostępowaniu musiałaby być odrzucana ze względu na naruszanie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp
w związku z art. 15 u.z.n.k.
Zgodnie z
art. 15 ust. 1 pkt u.z.n.k. tylko taka sprzedaż poniżej kosztów, która jest
dokonywana w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku, a nie np. sprzedaż usług
w celu uzyskania ich konkretnego wolumenu jest objęta dyspozycją omawianego przepisu.
„Należy z tego wnioskować, że dozwolona jest sprzedaż poniżej kosztów dokonana w innym
celu niż eliminacja innych przedsiębiorców z rynku, np. w celu wejścia na rynek. Polityka
cenowa może przecież stać się elementem uczciwej walki rynkowej. Słusznie zatem wskazał
SA (w powołanym powyżej wyroku [wyrok SA w Warszawie z dnia 10 stycznia 2008 r., I ACa
231/07])
”. Ponadto „Z żadnego przepisu prawa nie wynika obowiązek przedsiębiorcy do
sprzedawania takich samych towarów wszystkim swoim klientom po tej samej cenie.
Prz
ysługująca przedsiębiorcy swoboda ustalania cen obejmuje także prawo do obniżania
ceny swoich towarów z korzyścią dla poszczególnych odbiorców czy ich grup (...)”
(tak: Małgorzata Sieradzka (red.), Marcin Mioduszewski, Jarosław Sroczyński, Komentarz do
art.15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Stan prawny: 2016.01.01, LEX).
Odwołujący nie utrudnia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, prowadzi
normalną walkę rynkową w ramach swojej polityki cenowej oraz nie poniesie straty w wyniku
realizacji z
amówienia. Odwołujący nie posiada również odpowiednich możliwości względem
pozostałych Wykonawców, aby wypełnić przesłanki z art. 15 ust. 1 u.z.n.k. Nie można więc
uznać, aby zostały spełnione przesłanki do odrzucenia jego oferty ze względu na utrudnianie
innym Wykonawcom dostępu do rynku.
Art. 3 ust. 1 u.z.n.k. - dobre obyczaje
W celu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w związku
z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Zamawiający zobowiązany był wykazać przynajmniej, która norma
prawna lub ja
ki dobry obyczaj został przez Odwołującego naruszony (tak Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 9 stycznia 2008 r., II CSK 363/07):
„nieuczciwe w rozumieniu u.z.n.k. jest
każde zachowanie się przedsiębiorcy (...), które narusza m.in. dobre obyczaje i jeżeli
zacho
wanie takie zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, podpada
pod art. 3 tej ustawy. Konieczne jest jedynie wykazanie przez uprawnionego, jaki dobry
obyczaj doznał naruszenia, oraz, że nieprzestrzeganie tego obyczaju zagroziło lub naruszyło
interes konkurenta
”.
Dla
Odwołującego zupełnie niezrozumiałym jest w jaki sposób miałby naruszać dobre
obyczaje składając swoją ofertę. W szczególności, iż cena jego oferty jest rynkowa, a więc
jej oferowanie nie może zostać uznane za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami.
Sposób i konsekwencje manipulowania ceną trafnie przedstawiła Główna Komisja
Orzekająca w orzeczeniu z 20/09/2018 r., sygn. akt: BDF1.4800.65.2018, gdzie wskazano:
„Mechanizm przyjęty przez wykonawcę miał bowiem na celu nie zaoferowanie
najkorzystniejszych warunków dla zamawiającego, czy też konkurowanie ceną lecz
uzyskanie (z zastosowaniem nieuczciwych praktyk) zamówienia. Miał on na celu również
utrudnienie dostępu do zamówienia pozostałym wykonawcom, którzy zgodnie z siwz
skalk
ulowali ceny za poszczególne usługi, a zastosowana nieuprawniona inżynieria cenowa
może być zakwalifikowana jako zagrażająca interesom samego zamawiającego bowiem
rozliczenie faktycznie wykonanych usług mogło powodować znaczny wzrost wynagrodzenia
przy uwz
ględnieniu cen nieobjętych kosztorysem inwestorskim. Konsekwencją zatem
złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji powinno być jej odrzucenie zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Ustawy Pzp
”
Reasumując, manipulacja ceną polega na przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami
w celu uzyskania przewagi nad innymi Wykonawcami kosztem Zamawiającego. Tymczasem
oferta
Odwołującego jest najkorzystniejsza pod względem ceny oraz zawiera uczciwą
wycenę wszystkich pozycji i w żadnych warunkach nie może okazać się droższa od oferty
innych Wykonawców.
Art. 2 pkt 13 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, iż cena jego oferty wynosi 2 158 488 zł. Ponadto, zgodnie z § 4
ust. 11 wzoru umowy
„Wykonawca wystawiając fakturę VAT każdorazowo uwzględni
wszy
stkie części składowe, stanowiące kwotę przedmiotu Umowy: cena biletu przewoźnika,
opłat za wy sta wierne biletu oraz rabat”. Jeżeli Odwołujący uzyska zamówienie, to będzie
otrzymywał odpłatność od Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, iż w cenie biletu jest już
uwzględniona jego prowizja. Nie sposób więc uznać, iż Odwołujący ma zamiar realizować
zamówienie nieodpłatnie.
W podsumowaniu
Odwołujący zaznaczył, że nie sprzedaje i nie ma zamiaru
sprzedawać swoich usług poniżej kosztów ich świadczenia. Cena zaoferowana przez za
wykonanie zamówienia, jest ceną rynkową. Sprzedaż usług turystycznych przez agentów
nawet poniżej ich ceny sugerowanej jest dopuszczalna, o ile dany agent posiada stosowne
możliwości w tym zakresie.
Dlatego też Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i stanowiska
zawarte
w
SIWZ,
złożonych
w
postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych
wraz z załącznikami, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w odrzucenie oferty Odwołującego, pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia. Na dzień orzekania przez Izbę, Zamawiający nie dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron.
Na podstawie przekazane dokumentacji postępowania ustalono, że zgodnie
z Rozdziałem SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny, cenę oferty stanowiła łączna wartość
brutto za prawidłowe wykonanie całości przedmiotu zamówienia skalkulowaną na podstawie
formuły zawartej w formularzu ofertowym. Cena miała zawierać wszelkie koszty jakie
Wykonawca ponosi w celu należytej realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie
z
obowiązującymi przepisami, a także wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ
i załącznikach do SIWZ, jak również czynności w niej nie ujęte, a których wykonanie jest
niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia, w tym w szczególności: podatki (cła),
opłaty, koszty wynagrodzeń osób zaangażowanych do wykonania zamówienia, koszty
wyposażenia pracowników, koszty opakowania, ubezpieczenia i dostawy loco lokalizacje
wskazane przez Zamawiającego, podatek VAT, ewentualny zysk Wykonawcy i inne
należności płatne przez Wykonawcę oraz wszelkie elementy ryzyka związane z realizacją
przedmiotowego zamówienia.
W formularzu ofertowym
Zamawiający wskazał, że uśredniona cena biletu
(netto = brutto) wynosi
1800 zł na głównych kierunkach europejskich (ilość szacunkowa
biletów to 600 sztuk) i 4 000 zł na głównych kierunkach trasach poza Europą
(ilość szacunkowa to 270 sztuk), w poszczególnych rubrykach tabeli należało podać
w
ysokość prowizji z tytułu dystrybucji biletów lotniczych, końcową cenę biletu
(z uwzględnieniem prowizji).
Prowizja wskazana w tabeli
ma być stosowana przez cały okres realizacji zamówienia
-
pokrywa ona wszystkie wydatki poniesione z tytułu dystrybucji biletów lotniczych, a także
inne usługi – od powiadomienia o zmianach w rozkładzie, przez modyfikację rezerwacji,
anulowania rezerwacji oraz pomocy przy odzyskaniu pieniędzy od linii lotniczych.
Całkowita wartość umowy i wysokość prowizji wpisywana była do umowy, a prowizja
naliczana
będzie od końcowej ceny biletu przewoźnika, u którego Wykonawca go zakupił
(
cena biletu ze wszystkimi jej składowymi, opłatami narzuconymi przez przewoźnika) – tak
§ 2 ust. 2 wzoru umowy.
W ofercie Odwołujący wskazał, że wysokość prowizji wynosi -0,07%.
U
stalono, że w dniu 9 marca 2020 roku Zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. Wykonawca
w treści oferty wpisał wartość ujemną prowizji -0,07% za dystrybuuję biletów lotniczych
zakupionych przez niego u przewoźnika, pełniącą w postepowaniu funkcji dochodową dla
zleceniobiorcy, to jest Wykonawcy. Zamawiający mając na uwadze cel postępowania oraz
definicję wynikającą z języka polskiego, która określa prowizję jako wynagrodzenie za
pośredniczenie w transakcji handlowej, co należy rozumieć jako kwotę należną za pracę na
rzecz zleceniodawcy
, prosił o odpowiedź na pytania:
1)
co oznacza dla Zamawiającego ujemna wartość prowizji w ofercie;
2) j
akie koszty będzie ponosił Zamawiający w związku z realizacją usługi na rzecz
wykonawcy;
3)
Z czego składać się będzie wynagrodzenie wykonawcy z tytułu świadczonych usług
będących przedmiotem zamówienia.
Odwołujący składając wyjaśnienia odpowiedział:
1)
Cenę biletów niższą od nominalnej;
2)
Wszystkie koszty wykonania zamówienia, zgodnie z SIWZ zostały ujęte
w nominalnej cenie biletu pomniejszonej o 0,07% -
załączono szczegółową
kalkulację kosztów;
3)
Wynagrodzenie wykonawcy jest już opłacone z prowizji od ceny biletu, która jest
wypłacana przez linie lotnicze oraz systemy GDS – częścią tej prowizji
wykonawca może podzielić się z zamawiającym, zgodnie z załączoną kalkulacją.
Wykonawca przedstawił omówienie ceny na rynku podobnych zamówień, omówił
sposób kalkulacji własnej oferty w oparciu o zapisy SIWZ i objął wyjaśnienia klauzulą
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odrzucił ofertę
Odwołującego wskazując, że Wykonawca w swojej ofercie podał ujemną wartość prowizji,
która w postępowaniu odgrywa rolę ceny, jaką Zamawiający miałby ponosić za realizowaną
na jego rzecz
usługę. Prowizja pełni funkcję dochodową dla Wykonawcy, stanowi jego
wynagrodzenie za pośredniczenie w transakcji handlowej, czyli stanowi wynagrodzenie za
realizację zamówienia publicznego. Prowizja wyrażona w procentach miała być naliczana
w chwili zakupu biletu lotniczego przez Zam
awiającego, której wysokość byłaby uzależniona
każdorazowo od aktualnej ceny biletu lotniczego u danego przewoźnika. Wyliczenia, których
dokonał Wykonawca na podstawie opracowanego przez Zamawiającego formularza miały
tylko i wyłącznie charakter symulacji, a wysokość prowizji, którą podał Wykonawca, miała
deter
minować wysokość przyszłego wynagrodzenia.
Zagadnienie to
rozpatrzyć należy na gruncie definicji zawartej w ustawie Pzp pojęcia
„zamówienia publicznego”. Ponadto już z logicznego punktu widzenia nie wiadomo jak
i
nterpretować taką cenę — czy zamawiający ma nie tylko nie zapłacić za zamówienie
publiczne, czy też wręcz wynagrodzenie ma otrzymać od Wykonawcy - żądać zapłacenia
kwoty podanej przez
Wykonawcę (cytat z wyjaśnień: „Wynagrodzenie Wykonawcy jest już
wypłacane z prowizji od ceny biletu, która jest wypłacana przez linie lotnicze oraz system
GDS
– częścią tej prowizji Wykonawca może podzielić się z Zamawiającym”).
W art. 2 pkt 13 ustawy Pzp ustawodawca zawarł legalną definicję zamówienia
publiczneg
o wskazując, że jest to umowa odpłatna zawarta między zamawiającym,
a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy, roboty budowlane. Oznacza to, że
cechy charakterystyczne zamówienia publicznego to: (1) odpłatność; (2) strony umowy
w postaci zamawia
jącego i wykonawcy oraz (3) przedmiot, czyli usługa, dostawa lub robota
budowlana.
W przypadku ujemnej ceny oznacza to, że nie zostanie zachowany pierwszy
z warunków, czyli odpłatność, ponieważ to zamawiający zobowiązany jest z tytułu umowy
regulować należność na rzecz wykonawcy (a nie jak wskazuje Wykonawca w swoich
wyjaśnieniach Iinie lotnicze). Po drugie, należy zastanowić się, czy mamy w tym przypadku
do czynienia z ceną w rozumieniu jej legalnej definicji. Otóż w art. 2 pkt 1 ustawy PZP
ustawodawca nie
zdefiniował pojęcia „ceny” na potrzeby zamówień publicznych, ale odwołał
się do definicji zawartej w ustawie z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r.
poz. 385),
która stanowi, iż cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą
kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia
się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych
p
rzepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz
podatkiem akcyzowym.
W
przypadku ceny o wartości ujemnej nie zostały zachowane warunki zawarte w jej
definicji, czyli obowiązek zapłaty na rzecz przedsiębiorcy (w przypadku zamówień
publicznych na rzecz wykonawcy). Po raz kolejny
Zamawiający zaznaczył charakter
„prowizji” w postępowaniu, która miała służyć temu aby ten warunek spełnić. Zamawiający
płacąc prowizję za każdy wystawiony bilet za każdego pasażera, wymagałby od Wykonawcy
spełnienia jego oczekiwań z tytułu świadczenia usługi m. in: przygotowania podróży zgodnie
z oczekiwaniami, pokrycia
kosztów wystawienia biletów, a także innych narzuconych przez
linie lotnicze, informowania o ewentualnej zmianie w rezerwacji, udzielenia pomocy
w kryzysowej sytuacji na lotnisku, pośredniczenia w rozmowach z przewoźnikami i portami
lotniczymi, konsultantów dostępnych przez 24h dobę, brania całkowitej odpowiedzialności za
prawidłowe wystawienie biletów lotniczych.
Oczywiście Wykonawca będzie podnosił argument, iż jego wynagrodzenie zawarte
jest w prowizji
wypłacanej przez linie lotnicze, ale czy owe wynagrodzenie jest – gwarantuje
każdorazowy zysk dla Wykonawcy bez względu na wynik sprzedaży biletów danego
przewoźnika?
Drugi czynnik zawarty w definicji legalnej
„zamówienia publicznego”, mianowicie
strony umowy w postaci
zamawiającego i wykonawcy. Należy odpowiedzieć na pytanie: czy
Zamawiający jest stroną umowy zawartej pomiędzy wykonawcą, a liniami lotniczymi? Otóż
nie.
W takim razie, czy postępowanie Wykonawcy, który twierdzi, że może się podzielić
prowizj
ą wypłacaną Jemu na podstawie porozumienia pomiędzy nim, a liniami lotniczymi nie
godzi w dobre obyczaje, czy jest zgodne z zawartą pomiędzy nimi umową? Mając na
uwadze uczciwą konkurencję pomiędzy firmami w tej branży nie należy przyjmować retoryki
prezen
towanej przez Wykonawcę. Faktem jest, że Wykonawca składając ofertę w takim
kształcie nie tylko dopuścił się nieprzestrzegania zasad uczciwej konkurencji, ale również
wyłączył treścią swojego oświadczenia definicję legalną „zamówienia publicznego", tym
sam
ym wyłączając zakres całej ustawy PZP wynikający z art. 1, który stanowi, że ustawa
określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych.
Reasumując, Zamawiający podniósł, że odrzucił ofertę Wykonawcy ponieważ jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jest sprzeczne z dobrymi obyczajami,
utrudnia
dostęp do rynku, może prowadzić do sprzedaży poniżej kosztów. Ponadto
Wykonawca rezygnując z prowizji, która jest nazywana w jego branży „opłatą serwisową”
dopuszcza się manipulacji ceną powodując wyeliminowanie innych Wykonawców.
Na podstawie poczynionych ustaleń, Izba zważył, iż odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie w całości.
Odpowiadając na pytanie, czy w postępowaniu doszło do naruszenia przepisu art. art.
89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
stwierdzić należy, że działania Zamawiającego miały charakter nieprawidłowy. Izba
uwzględniła odwołanie z uwagi na sposób sformułowania przez Zamawiającego Informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego. Dokument ten miał ogólny charakter, nie odnosił się do
przesłanek stanowiących o wystąpieniu czynu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieu
czciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Stosownie zaś do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 u.z.n.k. czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie in
nym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców, a także działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako
kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Skład orzekający stwierdził, że Zamawiający nie zdołał wykazać, że Odwołujący
działał sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami w sposób zagrażający lub naruszający
interes innego przedsiębiorcy oraz że działał w celu utrudnienia innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku lub w celu eliminacji innych przedsiębiorców, utrudniał uczciwą
konkurencję. Okoliczność, że Odwołujący kalkulując wysokość przyjętej prowizji, która stawić
miała jego wynagrodzenie za obsługę transakcji za usługę rezerwacji biletu lotniczego na
poziomie minusowym
, wynika z przyjętej przez Odwołującego taktyki biznesowej.
Nie prowadzi natomiast do eliminacji z rynku innych wykonawców ani nie wypełnia
przesłanek zawartych w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Zamawiający nie podjął choćby śladowej
polemiki z obszernymi wyjaśnieniami złożonymi przez Odwołującego. Wyjaśnienia te
w sposób klarowny, spójny obrazowały jakie koszty składają się na cenę jednej opłaty
transakcyjnej, przedstawiono również obszerny materiał dowodowy uzasadniający wysokość
poszczególnych elementów kosztowych. Kalkulacja wiarygodnie odzwierciedliła proces,
w wyniku którego Odwołujący mógł zaoferować wysokość prowizji na określonym poziomie.
Nie zakwestionowano również wyliczeń, które wskazywały na osiągnięcie zysku przez
Wykonawcę. Wyliczenia poczynione przez Odwołującego w wyjaśnieniach w ocenie Izby
pośrednio wskazują na to, że przy kalkulacji własnej ceny opłaty transakcyjnej Wykonawca
uwzględniał prowizje, rabaty i inne, które wynikają między innymi z przedstawionych przez
niego umów handlowych. Odwołujący wskazał również w wyjaśnieniach na wypracowane
realne prowizje dla własnej firmy, uzyskiwane obecne i realne przychody ze wskazaniem na
całkowity zysk. Jeżeli Zamawiający uważał, że Odwołujący nieprawidłowo wycenił wartość
oferty, w stosunku do nieprawidłowych elementów związanych z przedmiotem zamówienia,
to winien był to wykazać. Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie wskazuje na
czym ów mechanizm utrudniania dostępu do rynku miałby polegać, taką argumentację
należało przekazać Wykonawcy wraz z informacją o odrzuceniu oferty. Dopiero także w
odpowiedzi na odwołanie przedstawiono argumentację, która przedstawiała w jaki sposób w
prowadzonym postępowaniu należało rozumieć pojęcie „prowizji”.
Zamawiający nie wykazał natomiast w jaki sposób i jakimi działaniami
(standardowymi lub ponads
tandardowymi) Odwołujący miałby doprowadzić do eliminacji
wykonawców konkurencyjnych z rynku lub też utrudniać takim wykonawcom dostęp do
rynku.
Zamawiający nie określił, jakie to praktyki należy uznać ze nieuczciwe na danym
rynku. W tym elemencie uzasadnienia
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego
Zamawiający nie przeprowadził żadnej analizy, czy to rynku właściwego, domniemania
pozycji dominującej, nadużywania tej pozycji, w jaki sposób może dojść do wykorzystania tej
pozycji na danym rynku, cech charak
terystycznych dla danego rynku i Odwołującego jako
podmiotu z danej branży. Nie odniesiono się do panujących na danym rynku praktyk, że te
praktyki stosowane są wobec tylko jednego wykonawcy, co choćby w ten sposób utrudnia
dostęp do rynku innym podmiotom. Nie wykazano również w Informacji o odrzuceniu, gdzie
doszło do manipulacji cenami. Zamawiający lakonicznie jedynie wskazał, że bliżej
nieokreślone praktyki utrudniają dostęp do rynku innym wykonawcom. Co znamienne w
postepowaniu złożono 3 oferty, trudno więc dostrzec utrudnianie tego dostępu bez
znajomości dla danej gałęzi gospodarki.
Ponadto wskazać należy, że Zamawiający nie wykazał z jakimi normami prawnymi
i dobrymi obyczajami działania Odwołującego są sprzeczne. W związku z tym nie ma
podstaw do st
wierdzenia, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Być może oferta Odwołującego w treści nie odpowiada SIWZ co do sposobu ustalenia ceny,
jednak art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie był podstawą działania Zamawiającego.
Zamawia
jący w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty skupił się na analizie
zagadnienia, czy w takim przypadku mamy do czynienia z umową o zamówienie publiczne,
o charakterze odpłatnym. Izba nie zgadza się z twierdzeniami Zamawiającego, że umowa,
którą zawarłby z Odwołujący nie nosiłaby cech odpłatności, czyli cech umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zamawiający ponosiłby koszty transakcji ale o wartości niższej niż
nominalna cena biletu. Nie oznacza to wobec powyższego zawarcia umowy o charakterze
nieodpłatnym. Nie zasługiwały na podzielenie twierdzenia Zamawiającego, że otrzymywałby
on wynagrodzenie od Wykonawcy, a nie ponosił kosztów zawarcia umowy. Zysk
Zamawiającego z takiej umowy polegałby właśnie za wypłacie Odwołującemu kosztu biletu
i obsługi transakcji w kwocie niższej niż nominalna. Nie oznacza to bezpłatności
świadczenia, zawarcia umowy pod tytułem darmym.
Dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania skoncentrować należy rozważana na
pojęciu umowy odpłatnej. W doktrynie prawa cywilnego przyjmuje się, że odpłatną
czynnością prawną jest taka czynność, na podstawie której każda ze stron uzyskuje jakąś
korzyść majątkową. Zatem odwołując się do definicji zamówienia publicznego można
stwierdzić, iż jest ona umową zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, w wykonaniu
której korzyść majątkową otrzymują zarówno zamawiający - na jego rzecz wykonawca
realizuje usługę, dostawę lub robotę budowlaną, jak i wykonawca - najczęściej w postaci
zapłaty (przy czym nie jest istotne, czy środki pochodzą od strony umowy, czy też od osoby
trzeciej) lub w innej, niekonieczne pieniężnej, formie (usługi, rzeczy, wierzytelności, inne
prawa) mającej wartość majątkową. Izba podziela w tej kwestii stanowisko zaprezentowane
przez KIO w wyroku z dnia 8 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO
2542/11), zgodnie z którym
pojęcie odpłatności należy interpretować szeroko i obejmuje ono nie tylko świadczenia
pieniężne, lecz również każdy rodzaj korzyści, które zamawiający akceptuje w zamian za
wykonanie zamówienia. Ocena odpłatnego charakteru umowy powinna być zatem zgodnie
z dyspozycją art. 139 ust. 1 ustawy, dokonywana z uwzględnieniem reguł właściwych dla
umów prawa cywilnego.
Przenosząc powyższe rozważania na przedmiot sporu w niniejszym postępowaniu
odwoławczym, dostrzeżenia wymaga, iż źródłem przychodu dla Odwołującego będzie
uzyskanie zamówienia, realizacja transakcji na rzecz Zamawiającego, za które otrzyma on
wynagrodzenie od pośredników, z usług których korzysta oraz od linii lotniczych.
Postanowienia SIWZ zakazu takiej kalkulacji nie zaw
ierały, a przynajmniej takich
postanowień Zamawiający nie przywołał. Zamawiający nie wykazał także, że Odwołujący nie
uczynił zadość zawartym w SIWZ wytycznym w zakresie dotyczącym sposobu obliczenia
ceny oraz jej prezentacji w formularzu ofertowym. Skalku
lował koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia, co przesądza o odpłatnym charakterze przyszłej umowy zawartej
pomiędzy Zamawiającym, a Odwołującym. Tym samym Izba stwierdziła, iż umowa zawarta z
O
dwołującym będzie odpowiadała definicji zamówienia publicznego, określonej w art. 2 pkt
13 ustawy
Pzp tj. będzie umową odpłatną, wzajemną o charakterze majątkowym.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że stwierdzone naruszenia mogły mieć
istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia,
wobec czego
– działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp – orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku post
ępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 726/20 z dnia 2020-07-07
- Sygn. akt KIO 1042/20 z dnia 2020-07-07
- Sygn. akt KIO 670/20 z dnia 2020-07-02
- Sygn. akt KIO 681/20 z dnia 2020-07-01
