rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-15
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-15
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 656/20
KIO 656/20
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 15 czerwca 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2020 r. przez
wykonawc
ę Saharam Group sp. z o.o. w Rzeszowie
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Goleniów z siedzibą w Goleniowie
przy udziale M. S.
, prowadzącego w Ostrołęce działalność gospodarczą pod nazwą M. S., S.
Projekt
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
w dniu 15 czerwca 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2020 r. przez
wykonawc
ę Saharam Group sp. z o.o. w Rzeszowie
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Goleniów z siedzibą w Goleniowie
przy udziale M. S.
, prowadzącego w Ostrołęce działalność gospodarczą pod nazwą M. S., S.
Projekt
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Saharam Group sp. z o.o. w Rzeszowie i
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedmiu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Saharam
Group sp. z o.o. w Rzeszowie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 656/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Goleniów z siedzibą w Goleniowie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
którego przedmiotem jest „opracowanie dokumentacji projektowej na budowę oświetlenia
ulicznego na terenie miasta i Gminy Goleniów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
23 stycznia 2020 r., poz. 505418-N-2020.
25 marca 2020
r. zamawiający przesłał wykonawcy Saharam Group sp. z o.o. w
Rzeszowie, zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę M. S., prowadzącego w Ostrołęce działalność gospodarczą
pod nazwą S. Projekt, M. S., zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
czynności odrzucenia swej oferty,
odwołujący wniósł 27 marca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
przez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na
przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bez
przestrzegania zasad proporcjonalności i przejrzystości;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
przez niewłaściwe jego
zastosowanie polegające na uznaniu ceny za rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności z 23 marca 2020 r. obejmujących wykluczenie odwołującego i
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego;
2)
ponownej analizy wszystkich ofert i powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że 23 marca 2020 r. otrzymał
powiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający dokonał wyboru oferty
przy
stępującego z ceną 360.082,50 zł łącznie z VAT. Odwołujący wskazał, że zamawiający
poinformował także, że oferta odwołującego została odrzucona na podst. art. 89 ust. 1 pkt 4,
w zw. z art. 90 ustawy Pzp. Ponadto o
dwołujący został wykluczony także na podstawie art.
24 ust.
1 pkt 12 i 17 tejże ustawy.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 10 lutego 2020 r. zamawiający wezwał go do
złożenia wyjaśnień oraz dowodów dotyczących wyliczonej ceny dla realizacji
przedmiotowego zadania. Wyjaśnienia zostały złożone na piśmie dnia 18 lutego 2020 r.
Zamawiający uznał, że zarówno w odpowiedzi na wezwanie jak i w późniejszych
wyjaśnieniach odwołujący nie uzasadnił w sposób jednoznaczny nie przedstawił
niebudzących wątpliwości dowodów na okoliczności, które mogły znacząco wpłynąć na
obniżenie ceny ofertowej i jego zdaniem naruszył w ten sposób dyspozycję zawartą w art. 90
ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że ze stanowiskiem zamawiającego nie sposób się zgodzić z
następujących powodów:
- k
oszt wykonania mapy do celów projektowych oscyluje w kwocie 55.000 zł netto,
- k
oszty prowadzenia biura projektowego (wydruki, eksploatacja urządzeń, licencja
oprogramowania) oscyluje w kwocie 15.000 zł netto;
- k
oszty projektanta oraz projektanta sprawdzającego oscyluje w kwocie 40.000 zł netto;
- k
oszty dojazdu i transportu oscylują w kwocie 10.000 zł netto;
- k
oszty pośrednie 5.000 zł netto.
Odwołujący wskazał, że po wezwaniu do złożenia wyjaśnień podał okoliczności
uzasadniające zaoferowaną cenę oraz wyjaśnił co spowodowało obniżenie ceny. Odwołujący
podniósł, że wykonawcy wolno opisać dowolne przyczyny uzasadniające rzetelną kalkulację
ceny ofertowej, jednak pod warunkiem, że mają one charakter obiektywny, dający się
zweryfikować. Odwołujący podniósł, że takie przyczyny podał w piśmie z dnia 2 marca 2020
r.
Oświadczył, że podtrzymuje swoje wyjaśnienia dotyczące zarzutu rażąco niskiej ceny i
złożył Izbie kalkulacje z których – jego zdaniem - wynikało, że oferta nie zawierała rażąco
niskiej
ceny w rozumieniu przepisów PZP. Odwołujący podkreślał, że szczegółowe
wyjaśnienia co do kwoty zostały uwzględnione w jego piśmie z 18 lutego 2020 r.
Odwołujący wskazał także, że na podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca
może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych
sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej Innych
podmiotów (tzw. podmiotów trzecich), niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nim stosunków prawnych. Argumentował, że z kolei na podstawie art. 22a ust. 4 ustawy Pzp,
w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Odwołujący oświadczył, że S. M. nie prowadzi działalności gospodarczej natomiast
wyraził gotowość do podjęcia zatrudnienia lub zawarcia umowy o dzieło w celu wykonania
projektu objętego zamówieniem. Argumentował, że nie miał obowiązku tego wykazywać
gdyż jest to fakt notoryjny znany Gminie z urzędu - rejestru CEIDG. Złożył wniosek o
przesłuchanie świadka – S. M. - na okoliczność możliwości wykonania projektu objętego
zamówieniem za zaproponowaną przez odwołującego cenę, która nie stanowi rażąco niskiej
ceny w rozumieniu przepisów PZP.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie,
ewentualnie o oddalenie
odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca M. S., prowadzący w Ostrołęce działalność gospodarczą
pod nazwą S. Projekt, M. S. .
Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie
odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę odwołującego, wezwanie
zamawiającego z 10 lutego 2020 r. skierowane do odwołującego w toku postępowania
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
wyjaśnienia odwołującego z 18 lutego 2020 r.,
wezwanie zamawiającego skierowane do odwołującego 25 lutego 2020 r., wyjaśnienia
odwołującego z 2 marca 2020 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z
23 marca 2020 r.,
załączniki do odwołania, stanowiska i dokumenty złożone przez
strony
i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwo
ławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę M. S., prowadzącego w
Ostrołęce działalność gospodarczą pod nazwą S. Projekt, M. S. uznając, że zostały
spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185
ustawy Pzp, w tym
przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego.
Oddalono wniosek o odrzucenie odwołania zgłoszony przez zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie. Powodem odrzucenia odwołania miało być, zdaniem
zamawiającego, niezaskarżenie przez odwołującego w odwołaniu czynności wykluczenia go
z udziału w postępowaniu. Stanowisko zamawiającego okazało się bezzasadne. Odwołujący
w odwołaniu zakwestionował czynność wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Jak
wynikało ze strony 2 odwołania, odwołujący domagał się nakazania przez Izbę
zamawiającemu m.in. unieważnienia czynności wykluczenia go z udziału w postepowaniu.
Zaś argumentację na poparcie zarzutu przedstawił na stronie 4 odwołania. W tej sytuacji
wniosek zamawiającego podlegał oddaleniu.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu, zaś jego oferta
została odrzucona, zaś w świetle kryteriów oceny ofert może być wybrana przez
zamawiającego jako najkorzystniejsza. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu i odrzucenia swej oferty.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wykluczył odwołującego z
udziału w postępowaniu i odrzucił jego ofertę skutkować będzie koniecznością nakazania
zamawiającemu unieważnienia takich czynności, czego efektem może być uzyskanie
zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej na
budowę oświetlenia ulicznego na terenie miasta i Gminy Goleniów” oraz uzyskanie
wszystkich decyzji lub/i zezwoleń wymaganych Prawem Budowlanym umożliwiającym
realizację zadania i zapewnienie pełnienia nadzoru autorskiego w trakcie realizacji inwestycji.
Ustalono, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę
500.
000,00 zł łącznie z podatkiem VAT.
Ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli wykonawcy
oferując następujące ogólne ceny brutto:
a)
odwołujący – 221 400,00 zł,
b)
przystępujący – 360 082,50 zł,
c) wykonawca Firma Projektowo-
Wykonawcza 4MAT, Jastrzębie Zdrój - 356 490,00 zł,
d) wykonawca Pro-
Jet Firma Usługowo Handlowa, R. O., Bolechowo 22, 72-100 Goleniów
-
434 247,81 zł,
e)
wykonawca Projektowanie Nadzór i Pomiary Elektryczne, L. Z., ul. J. Matejki 11b/3, 72-
100 Goleniów - 438 003,00 zł.
Ustalono, że zamawiający 10 lutego 2020 r., działając na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp wezwał odwołującego do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczonej przez odwołującego ceny na zadaniu w szczególności w zakresie:
a)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagro
dzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r., poz. 2177),
b)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
c)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
d)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska,
e)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W dalszej części ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył
wyjaśnienia z 18 lutego 2020 r. W wyjaśnieniach wskazał, co następuje.
Odpowiadając na literę „A” pragnę zwrócić uwagę, iż podstawa do określenia ceny za
wykonanie zadania była oferta przesłana przez projektanta branży elektrycznej na której
bazowano.
Wyjaśniając literę „B” spółka Saharam Group Spa z o.o., nie otrzymuje pomocy publicznej na
podstawie odrębnych,
Odpowiadając na literę „C" koszty wynikające z przepisów prawa pracy i przepisu o
zabezpieczeniu społecznym są znane przedsiębiorcy i były wliczane w cenę ryczałtową
wskazanego zadania.
Odpowiadając na literę „D” koszty związane z przepisów prawa ochrony środowiska w tym
zadaniu nie zostały pominięte w obliczeniu ceny ryczałtowej Jednakże zostały efektywnie
zminimalizowane.
Odpowiadając na literę „E” spółka Saharam Group Sp. z o.o. wyceniając zadanie wysłała
kilka za
pytań ofertowych do podwykonawców w tym do biur geodezyjnych celem
oszacowania kosztów opracowania podkładów geodezyjnych. Koszty te również zostały
zawarte w cenie ryczałtowej oferty. Zważywszy na powyższe oceniam przedmiotowe
zadanie za zdatne do zrealiz
owania za kwotę przedstawioną w ofercie bez szkody dla
podmiotu który reprezentuje. Należy jednak wziąć pod uwagę fakt, iż realizacja zadań
usługowych i kwota za jej wykonanie jest elastyczna i różni się od regionu oraz miejsca
prowadzenia dzia
łalności. Przybliżając Zamawiającemu stałe koszty z realizacji zadania
jednocześnie nie zdradzając polityki handlowej spółki mogę wykazać następujące pozycje:
-
Koszt wykonania mapy do celów projektowych oscyluje w kwocie 55 000 zł netto,
-
Koszty prowadzenia biura pr
ojektowego (wydruki, eksploatacja urządzeń, licencja
oprogramowania) oscylują w kwocie 15 000 zł netto,
-
Koszty projektanta oraz projektanta sprawdzającego oscylują w kwocie 40 000 zł
netto,
-
Koszty dojazdu i transportu oscylują w kwocie 10 000 zł netto,
-
Koszty pośrednie 5 000 zł netto.
Zatem zysk dla Spółki wynosi około 25 000 zł netto co daje więcej niż założona przez zarząd
spółki marża.
W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 25 lutego 2020 r., zamawiający
poinformował odwołującego, iż treść złożonych przez Państwa w dniu 18.02.2020 r.
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej na W/W postępowanie zrodziły po
stronie Zamawiającego dalsze wątpliwości które wymagają dodatkowego wyjaśnienia i
uszczegółowienia Państwa wyjaśnień. Zamawiający wskazał, iż na podstawie art. 90 ust. I
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) wzywa do złożenia
dowodów oraz wskazania konkretnych dających sie zweryfikować czynników
potwierdzających, iż Cena przedstawiona przez Państwa w ofercie obejmuje wszystkie
koszty umożliwiające wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W
szczególności takimi dowodami będą oferty wykonawców, na których Państwo powołujecie
się w swych wyjaśnieniach (oferta przesłana przez projektanta branży elektrycznej na której
bazowano, oferty podwykonawców, o których Państwo piszecie w wyjaśnieniach w tym biur
geodezyjnych).
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem wskazujemy Pa
ństwu, że wyjaśnienia wykonawcy
nie mogą mieć charakteru ogólnego, np. ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca
będzie w stanie wykonać zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę, Wykonawca jest
zobowiązany szczegółowo wskazać konkretnej dające się zweryfikować czynniki
umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Konieczne jest
ponadto wyjaśnienie, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny. Za takie
wyjaśnienia mające charakter ogólny przyjmujemy Państwa zapewnienia, niepoparte
dowodami
, wyliczeniami czy dającymi się zweryfikować czynnikami przyjętymi przez
Państwa do skalkulowania ceny:
<
koszty pracy wynikające z przepisów prawa i przepisu o zabezpieczeniu społecznym są
znane przedsiębiorcy i były wliczone w cenę ryczałtową wskazanego zadania koszty
związane z przepisów prawa ochrony środowiska w tym zadaniu nie zostały pominięte w
oblic
zeniu ceny ryczałtowej zostały efektywnie zminimalizowane ...>.
Brak jest w wyjaśnieniach konkretnego odniesienia co do wpływu na Państwa kalkulację
ceny podnoszonego przez Państwa czynnika: ) realizacja zadań usługowych i kwota za jej
wykonanie j
est elastyczna i różni się od regionu oraz miejsca prowadzenia działalności.
W zakresie tajemniczego stwierdzenia, które według Państwa ma wpływ na cenę:
<… przybliżając Zamawiającemu stałe koszty z realizacji zadania jednocześnie nie
zdradzając polityki handlowej spółki...>
Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy PZP nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert tub momentu
przekazywania takich informacji (np. w wyniku wyjaśnień) zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył
wyjaśnienia z 2 marca 2020 r. W wyjaśnieniach tych odwołujący wskazał, że Jako
podstawowy koszt związany z opracowaniem dokumentacji projektowej jest koszt wynikający
z zawiązania stosunku zobowiązaniowego pomiędzy spółką Saharam Group Sp. z o.o. a
projektantem Panem S. M. . Oferta projektanta
załączona została do niniejszego pisma w
formie skanu.
Oferta jest wiążąca i kilkukrotnie potwierdzana przez projektanta.
Kolejną składową kosztów związanych z realizacją zadania jest koszt biura
geodezyjnego
, które to po negocjacjach handlowych przedstawiło swoje warunki cenowe
wraz z warunkami
przedpłaty i zaliczki. Pozostałe koszty związane z dojazdami do
Zamawiającego były obliczone na podstawie kosztów określonych w Rozporządzeniu
Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca
2002 r., w sprawie warunków ustalania oraz sposobu
dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych,
motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy który mówi, że wydatki
ponoszone na samochód osobowy używany w firmie do wykonywania obowiązków
wynikających z umowy o pracę podlegają limitowi obliczanemu wg stawki za przejechany 1
km,.
Podstawa prawna: Dz. U. z 2002 r. nr 27, poz. 271 ze zm. Koszty związane z
wydrukiem dokumentacji oraz przygotowaniem kompletu opracowań są obliczone na
podstawie doświadczeń i prowadzonej przez Wykonawcę dotychczasowej działalności.
Firma Saharam Group Sp.
z o.o., przyjęła za opłacalną marżę z danego zadania na
poziomie 10 %.
Wykonawca zaznaczając fakt, iż informację o cenie są objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa nie miał na myśli ustalonej ceny a jedynie proces prowadzenia negocjacji,
zależności biznesowe z podwykonawcami oraz wynagrodzenie zarządu spółki.
Do wyjaśnień odwołujący załączył ofertę S. M. z 24 stycznia 2020 r. oraz
korespondencję mailową prowadzoną z panem M. .
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 23 marca 2020 r.
zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego. Tym samym pismem zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na postawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto
zamawiający poinformował, że odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu czynności zamawiający wskazał, że W toku badania ofert powzięto
wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotowego zadania za cenę zaoferowaną
przez ww. Wykonawc
ę która wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwrócił się do Wykonawcy pismem (…) z dnia
10.02.2020 r. o udzie
lenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczonej
przez Wykonawcę ceny, bowiem zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych to na Wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że zaoferowana cena lub
koszt
nie są rażąco niskie.
Treść wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w dniu 18.02.2020 r. dotyczących
wyliczenia ceny oferty zrodziły po stronie Zamawiającego dalsze wątpliwości, które
wymagały dodatkowego wyjaśnienia i uszczegółowienia. W związku z powyższym pismem z
dn. 25.02.2020 r. w
ezwano Wykonawcę do wskazania konkretnych, dających się
zweryfikować czynników potwierdzających, iż przedstawiona w ofercie cena obejmuje
wszystkie koszty umożliwiające wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów w tym do
złożenia dowodów potwierdzających w/w przyczyny.
Wykonawca odpowiadając na ww. wezwanie nie uzasadnił w sposób jednoznaczny, a
w szczególności nie przedstawił niebudzących wątpliwości dowodów na okoliczności, które
mogły znacząco wpłynąć na obniżenie ceny ofertowej. Wykonawca w ten sposób,
uniemożliwił Zamawiającemu obiektywną ocenę, czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę.
Lapidarne wskazanie w wyjaśnieniu, że podstawowym kosztem jest koszt opracowania
dokum
entacji projektowej a kolejną składową tego kosztu jest koszt biura geodezyjnego ż
którym negocjowano cenę a nawet załączona oferta projektanta i wydruk korespondencji e-
mail z biurem geodezyjn
ym nie są przekonujące, bowiem wyjaśnienia powinny być
konkretn
e, szczegółowe i faktycznie uzasadniające podaną w ofercie cenę. Wykonawca w
złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach przedstawił zbyt ogólne stwierdzenia, przez co nie
uzasadnił Zamawiającemu w sposób możliwy do zaakceptowania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w związku z czym jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 90
ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Ponadto należy podkreślić, iż Wykonawca w swojej ofercie (tj. oświadczeniu
składanym na podstawie art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczącym
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu) nie zawarł informacji o poleganiu na
zasobach innych podmiotów, stąd wniosek, że samodzielnie spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Tymczasem z wyjaśnień, dotyczących wyliczonej ceny ujawniono fakt, iż
jednak zamierzał polegać na zasobach podmiotów trzecich (w osobie projektanta). Prócz
tego, Wykonawca
Saharam Group Sp. z o.o. nie zawarł w swojej ofercie informacji o części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, co jest niezgodne z
treścią SIWZ w której to Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części
zamówienia, której wykonanie chce powierzyć podwykonawcom wraz z podaniem przez
wykonawcę nazw firm podwykonawców. Ta sytuacja wyczerpuje powody wykluczenia
Wykonawcy zgodnie z art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień, a co najmniej także
wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17, ponieważ Wykonawca w
najlepszym razie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W
konsekwencji działając w oparciu o art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień ofertę Wykonawcy
wykluczonego
należałoby uznać za odrzuconą.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia
ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba stwierdziła, że cena oferty odwołującego (221.400,00 zł brutto) odbiegała o
53,88% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT
(390.243,90
+23% VAT = 480.000,00zł brutto). W tej sytuacji zamawiający, zgodnie z art. 90
ustawy Pzp, miał nie tylko prawo ale i prawny obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień co do wyliczenia ceny oraz złożenia stosownych dowodów. Realizując normę
wynikającą z ww. przepisu zamawiający skierował do odwołującego wezwanie do złożenia
w
yjaśnień w piśmie z dnia 10 lutego 2020 r.
Jak wynika z treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, polski ustawodawca przesądził, że
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp, ma obowiązek
udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego
wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował
cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie składane przez wykonawcę w
odpowiedzi na wezwanie muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również
wątpliwości, że owo udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o
udzielenie zamówienia przed zamawiającym.
W analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że odwołujący nie sprostał wynikającemu z
przepisu art. 90 ust.
2 ustawy Pzp ciężarowi wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska.
Zdaniem Izby wyjaśnienia przedstawione przez odwołującego w piśmie z 18 lutego 2020 r.
okazały się ogólne, lakoniczne i gołosłowne. Odwołujący ujawnił jedynie hasłowo 5 grup
kosztów takich jak: koszt wykonania mapy do celów projektowych, koszty prowadzenia biura
projektowego, k
oszty projektanta oraz projektanta sprawdzającego, koszty dojazdu i
transportu oraz k
oszty pośrednie. Ponadto odwołujący wskazał na szacowane wartości w
odniesieniu
do tych grup kosztów oraz podał szacowany zysk. Co istotne, odwołujący w
żaden sposób nie wyjaśnił zamawiającemu w jaki sposób te koszty obliczył, jakie poczynił
założenia i jakie elementy cenotwórcze w nich uwzględnił. Przykładowo odwołujący
zadeklarował, że koszt biura projektowego wynosi 15.000 zł netto, lecz nie ujawnił warunków
cenowych pozyskania lokalu, nie
przedstawił wiążącej go umowy czy oferty w tym zakresie.
Analogicznie w przypadku
kosztów dojazdu i transportu celem wykonania usługi odwołujący
ograniczył się jedynie do ujawnienia łącznej szacowanej ich wysokości. Odwołujący nie
sprostał jednak obowiązkowi wyjaśnienia, jak ta kwota została obliczona i jakie założenia
poczyniono.
Wobec powyższego nie wiadomo jaką przyjęto liczbę dojazdów projektanta do
terenu wykonywania usługi, nie wiadomo także skąd i dokąd te dojazdy będą wykonywane.
Odwołujący nie ujawnił również zamawiającemu jakiego rodzaju samochodem dojazd będzie
wykonywany,
jaką jego trasę skalkulowano ani jaki założono koszt paliwa.
W pr
zedstawionych wyjaśnieniach odwołujący nie sprostał także obowiązkowi
wskazania, jakie założenia legły u podstaw oszacowania kosztu wykonania mapy do celów
projektowych. Nie uzasadniono ani nie wykazano
także realności przyjętego kosztu
zapewnienia projektanta oraz projektanta sprawdzaj
ącego. Co istotne wykonawca nie podał
nawet szacunkowego wyliczenia k
osztów wykonania obowiązków wynikających z przepisów
prawa pracy i ubezpie
czeń społecznych. Wreszcie, podkreślenia wymagało, że odwołujący,
pomimo wezwania, nie prz
edstawił zamawiającemu żadnego dowodu na poparcie swych
niezwykle lakonicznych
twierdzeń. Tym samym należało stwierdzić, że odwołujący
uniemożliwił zamawiającemu weryfikację prawidłowości podanych szacunków i nie
z
realizował wezwania zamawiającego do złożenia przekonujących wyjaśnień, nie
wsp
ominając już o sferze dowodowej.
W tej sytuacji należało przyznać rację zamawiającemu, który prawidłowo wytknął
od
wołującemu powyższe uchybienia w piśmie z dnia 25 lutego 2020 r. Zamawiający w tej
dacie wezwał odwołującego po raz kolejny do złożenia wyjaśnień. Zamawiający słusznie
podkreślił, że wykonawca ma obowiązek złożyć wyjaśnienia konkretne, wyczerpujące,
niepozostawi
ające jakichkolwiek wątpliwości i obejmujące konkretne czynniki cenotwórcze.
Prawidłowo wskazał, że nie może przyjąć wyjaśnień o charakterze ogólnym i ponownie
zwrócił uwagę odwołującego na obowiązek złożenia dowodów. Wreszcie słusznie
argumentował, że niewystarczające są deklaratywne zapewniania wykonawcy co do
r
ealności zaproponowanej przez niego ceny.
W dalszej kolejności stwierdzono, że odwołujący nie sprostał wynikającemu z
przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężarowi wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska
również w wyjaśnieniach z 2 marca 2020 r. Zdaniem Izby zamawiający prawidłowo ocenił, że
także wyjaśnienia złożone przez odwołującego 2 marca 2020 r. nie obaliły domniemania
zaoferowania ceny ra
żąco niskiej.
Dostrzeżenia wymagało, że spośród dowodów żądanych przez zamawiającego,
od
wołujący ograniczył się do przedstawienia dowodu odnoszącego się jedynie do dwóch
grup
kosztów. Odwołujący przedstawił ofertę projektanta S. M. na kwotę 40.000 zł oraz
kore
spondencję mailową z panem M. dotyczącą uzgodnienia kwoty 55.000 zł netto w
odniesieniu do kosztu wykonania map do c
elów projektowych. Jeżeli chodzi o koszty
wykonania mapy do celów projektowych, to - jak słusznie wskazał zamawiający i
przystępujący - koszty te wykonawca ustalał z geodetą dopiero 7 lutego 2020 r., a więc dwa
dni po upływie terminu składania ofert.
Nie
złożono natomiast dowodów w odniesieniu nawet do pozostałych grup kosztów
wymienionych przez samego o
dwołującego w pierwszych wyjaśnieniach a mianowicie
kosztów prowadzenia biura (w tym wydruków, eksploatacji urządzeń, kosztów licencji
oprogramowania). Nie ma zatem dowo
dów dot. wysokości opłat licencyjnych, nie wskazano
o koszty jakich urządzeń chodzi, czy jaki okres przyjęto do kalkulacji tych kosztów. W
dalszym
ciągu nie przedstawiono nie tylko dowodów, ale nawet wyliczeń co do
szacunkowych
kosztów wypełnienia obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy.
Jeżeli chodzi o koszty dojazdu to odwołujący wskazał, że obliczone zostały na
podstawie stawki za
przejechany 1 km zgodnie ze stawką wynikającą z przepisów
R
ozporządzenia z dnia 25 marca 2002 r. Ministra Infrastruktury w sprawie warunków
ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych
samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy
(Dz. U. Nr 27, poz. 271)
. Dostrzeżenia wymagało jednak, że ww. rozporządzenie określa
maksymalne stawki za 1 km
w ten sposób, że stawki te nie mogą być wyższe niż:
a)
dla samochodu osobowego
o pojemności skokowej silnika do 900 cm3 - 0,5214 zł,
b)
dla samochodu osobowego
o pojemności skokowej silnika powyżej 900 cm3 - 0,8358
zł.
Nie wyjaśniono w oparciu o którą z ww. stawek koszty te będą rozliczane. Odwołujący
nie
ujawnił bowiem z jakiego rodzaju samochodu osobowego będzie korzystał. Co istotne
wykonawca nie wskazał także jaką liczbę kilometrów założył i dlaczego. Nie wiadomo ile
dojazdów założono, skąd i dokąd będą się odbywały. W tej sytuacji zamawiający, pomimo
dwukrotnego wezwania od
wołującego, nie miał jakiejkolwiek możliwości zweryfikowania, czy
dekla
rowane koszty dojazdu zostały prawidłowo skalkulowane czy też nie.
W odniesieniu do kosz
tów wydruku praz przygotowania kompletu opracowań
odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że koszty te są „obliczone na podstawie
do
świadczeń i prowadzonej przez wykonawcę dotychczasowej działalności”. Tego typu
oświadczenie żadną miarą nie może być uznane za wyjaśnienia konkretne, wyczerpujące,
ujawniające wszystkie elementy cenotwórcze i umożliwiające zamawiającemu weryfikację
poczynionych założeń. Jest to de facto deklaracja, zapewnienie wykonawcy, które bez
szczeg
ółów nic nie wnosi do sprawy.
Nie potwierdziła się natomiast podawana przez zamawiającego w piśmie z dnia 23
marca 2020 r. podstawa wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu. Zamawiający
w piśmie tym wskazał, że Wykonawca w swojej ofercie (tj. oświadczeniu składanym na
podstawie art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczącym spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu) nie zawarł informacji o poleganiu na zasobach innych
podmiotów, stąd wniosek, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Tymczasem z wyjaśnień, dotyczących wyliczonej ceny ujawniono fakt, iż jednak zamierzał
polegać na zasobach podmiotów trzecich (w osobie projektanta). Prócz tego, Wykonawca
Saharam Group Sp. z o.o. nie zawarł w swojej ofercie informacji o części zamówienia,
których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, co jest niezgodne z treścią SIWZ
w której to Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, której
wykonanie chce powierzyć podwykonawcom wraz z podaniem przez wykonawcę nazw firm
podwykonawców. Ta sytuacja wyczerpuje powody wykluczenia Wykonawcy zgodnie z art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień, a co najmniej także wykluczenia Wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17, ponieważ Wykonawca w najlepszym razie w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W konsekwencji działając w oparciu o art. 24 ust.
4 usta
wy Prawo zamówień ofertę Wykonawcy wykluczonego należałoby uznać za
odrzuconą.
Rzec
zywiście odwołujący złożył wraz z ofertą oświadczenie, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu, opisane w rozdziale 5 i 5a SIWZ oraz w celu wykazania warunków
nie zamierza polega
ć na zasobach podmiotów trzecich. Jednakże uszło uwadze
zamawiaj
ącego, że już do samej oferty załączono oświadczenie (załącznik 1.2 do oferty), w
którym odwołujący jednoznacznie oświadczył, że pan S. M. – projektant branży elektrycznej -
zostanie wyznaczony przez odwo
łującego do realizacji zamówienia. W tej sytuacji
zamawia
jący nie może utrzymywać, że informacja o uczestnictwie pana M. pojawiła się
dopiero w wyjaśnieniach wykonawcy i że informacja ta miała świadczyć o tym, że odwołujący
wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając stosowne oświadczenia w ofercie. Wręcz
przeciwnie, wyja
śnienia odwołującego okazały się spójne ze złożoną ofertą, której wnikliwa
analiza
musiała prowadzić do wniosku, że udział pana M. w realizacji zamówienia od
samego początku został zadeklarowany.
Po drugie zama
wiający przedwcześnie założył, że skoro pan M. będzie uczestniczył
w realizacji
zamówienia jako projektant, to tym samym odwołujący będzie polegał na
zasadach podmiotu trzeciego celem wyka
zania warunku, o którym mowa w rozdziale 5
SIWZ. Rzeczy
wiście, w rozdziale 5 w pkt 5.1.3. 2 SIWZ zamawiający sformułował warunek
udziału w postępowaniu zgodnie z którym:
1)
o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą minimalne
pozio
my zdolności w zakresie dysponowania następującymi osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia tj. dysponują:
a)
co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do projektowania sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie odpowiadającym przedmiotowi
zamówienia, która posiada doświadczenie w opracowaniu co najmniej jednej dokumentacji
projektowej obejmującej swoim zakresem budowę lub/i przebudowę oświetlenia ulicznego,
Jednakże nie można wykluczyć sytuacji, że pan M. jest zasobem własnym spółki
odwo
łującego, a nie zasobem podmiotu trzeciego użyczanym odwołującemu celem
wykazania
ww. warunku udziału w postępowaniu. Powyższe zresztą zdaje się wynikać z
od
wołania, gdzie wskazano, że pan M. miał być zatrudniony przez spółkę odwołującego lub
miała być z nim zawarta umowa o dzieło. W tej sytuacji pan M., jako zasób własny, nie
musiał być wskazywany w oświadczeniu o zasobach podmiotów trzecich udostępnianych
celem wykazania
warunku udziału w postępowaniu. Ponadto jeśli będzie to zasób własny
odwo
łującego, to należy przyjąć, że odwołujący wykona zamówienie w całości siłami
własnymi. Uczestnictwo pana M. nie będzie zatem miało charakteru podwykonawstwa.
Wbrew stanowisku
zamawiającego i przystępującego odwołujący nigdzie w wyjaśnieniach
nie nazwał pana M. podwykonawcą. W pierwszych wyjaśnieniach jest jedynie mowa o tym,
że odwołujący szacując ofertę wysłał kilka zapytań ofertowych do jakichś podwykonawców,
w tym do biur geodezyjnych. Nie pada jednak
w tym kontekście nazwisko pana M. . Z kolei w
drugich wyjaśnieniach odwołujący wskazał jedynie, że z panem M. nawiązywany będzie jakiś
stosunek
zobowiązaniowy. Nie wiadomo jednak jaki. Zdaniem Izby zamawiający na
podstawie powyższego nie może zatem twierdzić, że na pewno tym stosunkiem
zobowiązaniowym będzie umowa podwykonawcza. Słowo „podwykonawca” pada w
wyj
aśnieniach jeszcze tylko raz, gdy odwołujący ogólnie wskazał, że chce chronić jako
taj
emnicę swe relacje biznesowe z podwykonawcami. Ale firmy podwykonawcze nie zostały
wskazane, nie wiadomo te
ż czy wykonawca używa tego słowa mając na myśli
podwykonawc
ów na tym kontrakcie czy ogólnie w ten sposób nazywa swych kontrahentów.
W tej
sytuacji nie można się zgodzić się z zamawiającym, że odwołujący nie wykazał
wa
runku udziału w postępowaniu. Nie stwierdzono także, aby odwołujący miał przedstawić
i
nformacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
zaniechanie wskazania pana M. jako podwykona
wcy, czy też zaniechanie wskazania go jako
podmiot trzeci na zasobach którego wykonawca polega celem wykazania warunku.
Podstawa wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu została oparta zatem jedynie
na
domysłach zamawiającego, których nie poparł żadnym dowodem.
Izba, działając na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wniosek
odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka S. M. na okoliczność
możliwości wykonania projektu objętego zamówieniem za zaproponowaną przez
odwołującego cenę, która nie stanowi rażąco niskiej ceny w rozumieniu przepisów Pzp,
uznając, że dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki. Stwierdzono, że okoliczności,
jakie mają zostać wykazane zgłaszanym dowodem pozostają bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy. Jak wynikało z uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia
oferty odwołującego z dnia 23 marca 2020 r., powodem odrzucenia oferty odwołującego było
złożenie, w ramach procedury wyjaśniającej przed zamawiającym o której mowa w art. 90
ustawy Pzp, zbyt lakonicznych wyjaśnień i nie poparcie ich w większości dowodami.
Powodem odrzucenia oferty odwołującego nie było zaś merytoryczne stwierdzenie przez
zamawiającego, że jakiś konkretny składnik ceny ofertowej został błędnie skalkulowany.
Dostrzeżenia wymaga, że Izba nie zastępuje zamawiającego, jego komisji przetargowej ani
kierownika i nie prowadzi postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zgodnie
z art. 180 ustawy P
zp rozpoznaje odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
oceniając ich zgodność z prawem w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Skoro
powodem odrzucenia oferty odwołującego było złożenie zbyt lakonicznych wyjaśnień i
niepoparcie ich dowodami, to rolą Izby w toku postępowania odwoławczego było jedynie
zbadanie, czy rzeczywiście ten powód odrzucenia oferty się potwierdza. W tej sytuacji dowód
zgłaszany przez odwołującego w sposób oczywisty był nieprzydatny do rozpoznania sprawy,
skoro zmierzał on do uzupełnienia przez odwołującego przed Izbą dowodu na okoliczność o
charakterze merytorycznym, a mianowicie że cena oferty odwołującego nie jest rażąco niska.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), ca
łe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie miały i nie mogą mieć
wpływu na wynik postępowania. Zamawiający wprawdzie bezzasadnie wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie ww. przepisów, lecz jednocześnie
prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.
3 ustawy Pzp.
W tej sytuacji wynik postępowania, a wiec wybór oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej, jako prawidłowy, nie uległ zmianie.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
W niniejszej sprawie
odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego
ponosił odwołujący. Kosztami postępowania obciążono zatem odwołującego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości
7.5
00 zł. Izba nie zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów
dojazdu na rozpraw
ę. Jak wynika z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972)., warunkiem z
asądzenia zwrotu kosztów jest przedstawienie przez stronę
wygrywającą stosownego rachunku. Powyższe powinno nastąpić do momentu zamknięcia
rozprawy, co nie
miało miejsca w analizowanej sprawie. Koszty te zatem nie mogły zostać
zasądzone.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
972).
Przewodniczący: ………………….…
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Saharam Group sp. z o.o. w Rzeszowie i
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedmiu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Saharam
Group sp. z o.o. w Rzeszowie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 656/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Goleniów z siedzibą w Goleniowie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
którego przedmiotem jest „opracowanie dokumentacji projektowej na budowę oświetlenia
ulicznego na terenie miasta i Gminy Goleniów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
23 stycznia 2020 r., poz. 505418-N-2020.
25 marca 2020
r. zamawiający przesłał wykonawcy Saharam Group sp. z o.o. w
Rzeszowie, zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę M. S., prowadzącego w Ostrołęce działalność gospodarczą
pod nazwą S. Projekt, M. S., zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
czynności odrzucenia swej oferty,
odwołujący wniósł 27 marca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
przez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na
przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bez
przestrzegania zasad proporcjonalności i przejrzystości;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
przez niewłaściwe jego
zastosowanie polegające na uznaniu ceny za rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności z 23 marca 2020 r. obejmujących wykluczenie odwołującego i
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego;
2)
ponownej analizy wszystkich ofert i powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że 23 marca 2020 r. otrzymał
powiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający dokonał wyboru oferty
przy
stępującego z ceną 360.082,50 zł łącznie z VAT. Odwołujący wskazał, że zamawiający
poinformował także, że oferta odwołującego została odrzucona na podst. art. 89 ust. 1 pkt 4,
w zw. z art. 90 ustawy Pzp. Ponadto o
dwołujący został wykluczony także na podstawie art.
24 ust.
1 pkt 12 i 17 tejże ustawy.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 10 lutego 2020 r. zamawiający wezwał go do
złożenia wyjaśnień oraz dowodów dotyczących wyliczonej ceny dla realizacji
przedmiotowego zadania. Wyjaśnienia zostały złożone na piśmie dnia 18 lutego 2020 r.
Zamawiający uznał, że zarówno w odpowiedzi na wezwanie jak i w późniejszych
wyjaśnieniach odwołujący nie uzasadnił w sposób jednoznaczny nie przedstawił
niebudzących wątpliwości dowodów na okoliczności, które mogły znacząco wpłynąć na
obniżenie ceny ofertowej i jego zdaniem naruszył w ten sposób dyspozycję zawartą w art. 90
ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że ze stanowiskiem zamawiającego nie sposób się zgodzić z
następujących powodów:
- k
oszt wykonania mapy do celów projektowych oscyluje w kwocie 55.000 zł netto,
- k
oszty prowadzenia biura projektowego (wydruki, eksploatacja urządzeń, licencja
oprogramowania) oscyluje w kwocie 15.000 zł netto;
- k
oszty projektanta oraz projektanta sprawdzającego oscyluje w kwocie 40.000 zł netto;
- k
oszty dojazdu i transportu oscylują w kwocie 10.000 zł netto;
- k
oszty pośrednie 5.000 zł netto.
Odwołujący wskazał, że po wezwaniu do złożenia wyjaśnień podał okoliczności
uzasadniające zaoferowaną cenę oraz wyjaśnił co spowodowało obniżenie ceny. Odwołujący
podniósł, że wykonawcy wolno opisać dowolne przyczyny uzasadniające rzetelną kalkulację
ceny ofertowej, jednak pod warunkiem, że mają one charakter obiektywny, dający się
zweryfikować. Odwołujący podniósł, że takie przyczyny podał w piśmie z dnia 2 marca 2020
r.
Oświadczył, że podtrzymuje swoje wyjaśnienia dotyczące zarzutu rażąco niskiej ceny i
złożył Izbie kalkulacje z których – jego zdaniem - wynikało, że oferta nie zawierała rażąco
niskiej
ceny w rozumieniu przepisów PZP. Odwołujący podkreślał, że szczegółowe
wyjaśnienia co do kwoty zostały uwzględnione w jego piśmie z 18 lutego 2020 r.
Odwołujący wskazał także, że na podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca
może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych
sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej Innych
podmiotów (tzw. podmiotów trzecich), niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nim stosunków prawnych. Argumentował, że z kolei na podstawie art. 22a ust. 4 ustawy Pzp,
w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Odwołujący oświadczył, że S. M. nie prowadzi działalności gospodarczej natomiast
wyraził gotowość do podjęcia zatrudnienia lub zawarcia umowy o dzieło w celu wykonania
projektu objętego zamówieniem. Argumentował, że nie miał obowiązku tego wykazywać
gdyż jest to fakt notoryjny znany Gminie z urzędu - rejestru CEIDG. Złożył wniosek o
przesłuchanie świadka – S. M. - na okoliczność możliwości wykonania projektu objętego
zamówieniem za zaproponowaną przez odwołującego cenę, która nie stanowi rażąco niskiej
ceny w rozumieniu przepisów PZP.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie,
ewentualnie o oddalenie
odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca M. S., prowadzący w Ostrołęce działalność gospodarczą
pod nazwą S. Projekt, M. S. .
Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie
odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę odwołującego, wezwanie
zamawiającego z 10 lutego 2020 r. skierowane do odwołującego w toku postępowania
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
wyjaśnienia odwołującego z 18 lutego 2020 r.,
wezwanie zamawiającego skierowane do odwołującego 25 lutego 2020 r., wyjaśnienia
odwołującego z 2 marca 2020 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z
23 marca 2020 r.,
załączniki do odwołania, stanowiska i dokumenty złożone przez
strony
i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwo
ławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę M. S., prowadzącego w
Ostrołęce działalność gospodarczą pod nazwą S. Projekt, M. S. uznając, że zostały
spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185
ustawy Pzp, w tym
przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego.
Oddalono wniosek o odrzucenie odwołania zgłoszony przez zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie. Powodem odrzucenia odwołania miało być, zdaniem
zamawiającego, niezaskarżenie przez odwołującego w odwołaniu czynności wykluczenia go
z udziału w postępowaniu. Stanowisko zamawiającego okazało się bezzasadne. Odwołujący
w odwołaniu zakwestionował czynność wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Jak
wynikało ze strony 2 odwołania, odwołujący domagał się nakazania przez Izbę
zamawiającemu m.in. unieważnienia czynności wykluczenia go z udziału w postepowaniu.
Zaś argumentację na poparcie zarzutu przedstawił na stronie 4 odwołania. W tej sytuacji
wniosek zamawiającego podlegał oddaleniu.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu, zaś jego oferta
została odrzucona, zaś w świetle kryteriów oceny ofert może być wybrana przez
zamawiającego jako najkorzystniejsza. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu i odrzucenia swej oferty.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wykluczył odwołującego z
udziału w postępowaniu i odrzucił jego ofertę skutkować będzie koniecznością nakazania
zamawiającemu unieważnienia takich czynności, czego efektem może być uzyskanie
zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej na
budowę oświetlenia ulicznego na terenie miasta i Gminy Goleniów” oraz uzyskanie
wszystkich decyzji lub/i zezwoleń wymaganych Prawem Budowlanym umożliwiającym
realizację zadania i zapewnienie pełnienia nadzoru autorskiego w trakcie realizacji inwestycji.
Ustalono, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę
500.
000,00 zł łącznie z podatkiem VAT.
Ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli wykonawcy
oferując następujące ogólne ceny brutto:
a)
odwołujący – 221 400,00 zł,
b)
przystępujący – 360 082,50 zł,
c) wykonawca Firma Projektowo-
Wykonawcza 4MAT, Jastrzębie Zdrój - 356 490,00 zł,
d) wykonawca Pro-
Jet Firma Usługowo Handlowa, R. O., Bolechowo 22, 72-100 Goleniów
-
434 247,81 zł,
e)
wykonawca Projektowanie Nadzór i Pomiary Elektryczne, L. Z., ul. J. Matejki 11b/3, 72-
100 Goleniów - 438 003,00 zł.
Ustalono, że zamawiający 10 lutego 2020 r., działając na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp wezwał odwołującego do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczonej przez odwołującego ceny na zadaniu w szczególności w zakresie:
a)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagro
dzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r., poz. 2177),
b)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
c)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
d)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska,
e)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W dalszej części ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył
wyjaśnienia z 18 lutego 2020 r. W wyjaśnieniach wskazał, co następuje.
Odpowiadając na literę „A” pragnę zwrócić uwagę, iż podstawa do określenia ceny za
wykonanie zadania była oferta przesłana przez projektanta branży elektrycznej na której
bazowano.
Wyjaśniając literę „B” spółka Saharam Group Spa z o.o., nie otrzymuje pomocy publicznej na
podstawie odrębnych,
Odpowiadając na literę „C" koszty wynikające z przepisów prawa pracy i przepisu o
zabezpieczeniu społecznym są znane przedsiębiorcy i były wliczane w cenę ryczałtową
wskazanego zadania.
Odpowiadając na literę „D” koszty związane z przepisów prawa ochrony środowiska w tym
zadaniu nie zostały pominięte w obliczeniu ceny ryczałtowej Jednakże zostały efektywnie
zminimalizowane.
Odpowiadając na literę „E” spółka Saharam Group Sp. z o.o. wyceniając zadanie wysłała
kilka za
pytań ofertowych do podwykonawców w tym do biur geodezyjnych celem
oszacowania kosztów opracowania podkładów geodezyjnych. Koszty te również zostały
zawarte w cenie ryczałtowej oferty. Zważywszy na powyższe oceniam przedmiotowe
zadanie za zdatne do zrealiz
owania za kwotę przedstawioną w ofercie bez szkody dla
podmiotu który reprezentuje. Należy jednak wziąć pod uwagę fakt, iż realizacja zadań
usługowych i kwota za jej wykonanie jest elastyczna i różni się od regionu oraz miejsca
prowadzenia dzia
łalności. Przybliżając Zamawiającemu stałe koszty z realizacji zadania
jednocześnie nie zdradzając polityki handlowej spółki mogę wykazać następujące pozycje:
-
Koszt wykonania mapy do celów projektowych oscyluje w kwocie 55 000 zł netto,
-
Koszty prowadzenia biura pr
ojektowego (wydruki, eksploatacja urządzeń, licencja
oprogramowania) oscylują w kwocie 15 000 zł netto,
-
Koszty projektanta oraz projektanta sprawdzającego oscylują w kwocie 40 000 zł
netto,
-
Koszty dojazdu i transportu oscylują w kwocie 10 000 zł netto,
-
Koszty pośrednie 5 000 zł netto.
Zatem zysk dla Spółki wynosi około 25 000 zł netto co daje więcej niż założona przez zarząd
spółki marża.
W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 25 lutego 2020 r., zamawiający
poinformował odwołującego, iż treść złożonych przez Państwa w dniu 18.02.2020 r.
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej na W/W postępowanie zrodziły po
stronie Zamawiającego dalsze wątpliwości które wymagają dodatkowego wyjaśnienia i
uszczegółowienia Państwa wyjaśnień. Zamawiający wskazał, iż na podstawie art. 90 ust. I
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) wzywa do złożenia
dowodów oraz wskazania konkretnych dających sie zweryfikować czynników
potwierdzających, iż Cena przedstawiona przez Państwa w ofercie obejmuje wszystkie
koszty umożliwiające wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W
szczególności takimi dowodami będą oferty wykonawców, na których Państwo powołujecie
się w swych wyjaśnieniach (oferta przesłana przez projektanta branży elektrycznej na której
bazowano, oferty podwykonawców, o których Państwo piszecie w wyjaśnieniach w tym biur
geodezyjnych).
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem wskazujemy Pa
ństwu, że wyjaśnienia wykonawcy
nie mogą mieć charakteru ogólnego, np. ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca
będzie w stanie wykonać zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę, Wykonawca jest
zobowiązany szczegółowo wskazać konkretnej dające się zweryfikować czynniki
umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Konieczne jest
ponadto wyjaśnienie, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny. Za takie
wyjaśnienia mające charakter ogólny przyjmujemy Państwa zapewnienia, niepoparte
dowodami
, wyliczeniami czy dającymi się zweryfikować czynnikami przyjętymi przez
Państwa do skalkulowania ceny:
<
koszty pracy wynikające z przepisów prawa i przepisu o zabezpieczeniu społecznym są
znane przedsiębiorcy i były wliczone w cenę ryczałtową wskazanego zadania koszty
związane z przepisów prawa ochrony środowiska w tym zadaniu nie zostały pominięte w
oblic
zeniu ceny ryczałtowej zostały efektywnie zminimalizowane ...>.
Brak jest w wyjaśnieniach konkretnego odniesienia co do wpływu na Państwa kalkulację
ceny podnoszonego przez Państwa czynnika: ) realizacja zadań usługowych i kwota za jej
wykonanie j
est elastyczna i różni się od regionu oraz miejsca prowadzenia działalności.
W zakresie tajemniczego stwierdzenia, które według Państwa ma wpływ na cenę:
<… przybliżając Zamawiającemu stałe koszty z realizacji zadania jednocześnie nie
zdradzając polityki handlowej spółki...>
Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy PZP nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert tub momentu
przekazywania takich informacji (np. w wyniku wyjaśnień) zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył
wyjaśnienia z 2 marca 2020 r. W wyjaśnieniach tych odwołujący wskazał, że Jako
podstawowy koszt związany z opracowaniem dokumentacji projektowej jest koszt wynikający
z zawiązania stosunku zobowiązaniowego pomiędzy spółką Saharam Group Sp. z o.o. a
projektantem Panem S. M. . Oferta projektanta
załączona została do niniejszego pisma w
formie skanu.
Oferta jest wiążąca i kilkukrotnie potwierdzana przez projektanta.
Kolejną składową kosztów związanych z realizacją zadania jest koszt biura
geodezyjnego
, które to po negocjacjach handlowych przedstawiło swoje warunki cenowe
wraz z warunkami
przedpłaty i zaliczki. Pozostałe koszty związane z dojazdami do
Zamawiającego były obliczone na podstawie kosztów określonych w Rozporządzeniu
Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca
2002 r., w sprawie warunków ustalania oraz sposobu
dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych,
motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy który mówi, że wydatki
ponoszone na samochód osobowy używany w firmie do wykonywania obowiązków
wynikających z umowy o pracę podlegają limitowi obliczanemu wg stawki za przejechany 1
km,.
Podstawa prawna: Dz. U. z 2002 r. nr 27, poz. 271 ze zm. Koszty związane z
wydrukiem dokumentacji oraz przygotowaniem kompletu opracowań są obliczone na
podstawie doświadczeń i prowadzonej przez Wykonawcę dotychczasowej działalności.
Firma Saharam Group Sp.
z o.o., przyjęła za opłacalną marżę z danego zadania na
poziomie 10 %.
Wykonawca zaznaczając fakt, iż informację o cenie są objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa nie miał na myśli ustalonej ceny a jedynie proces prowadzenia negocjacji,
zależności biznesowe z podwykonawcami oraz wynagrodzenie zarządu spółki.
Do wyjaśnień odwołujący załączył ofertę S. M. z 24 stycznia 2020 r. oraz
korespondencję mailową prowadzoną z panem M. .
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 23 marca 2020 r.
zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego. Tym samym pismem zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na postawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto
zamawiający poinformował, że odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu czynności zamawiający wskazał, że W toku badania ofert powzięto
wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotowego zadania za cenę zaoferowaną
przez ww. Wykonawc
ę która wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwrócił się do Wykonawcy pismem (…) z dnia
10.02.2020 r. o udzie
lenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczonej
przez Wykonawcę ceny, bowiem zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych to na Wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że zaoferowana cena lub
koszt
nie są rażąco niskie.
Treść wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w dniu 18.02.2020 r. dotyczących
wyliczenia ceny oferty zrodziły po stronie Zamawiającego dalsze wątpliwości, które
wymagały dodatkowego wyjaśnienia i uszczegółowienia. W związku z powyższym pismem z
dn. 25.02.2020 r. w
ezwano Wykonawcę do wskazania konkretnych, dających się
zweryfikować czynników potwierdzających, iż przedstawiona w ofercie cena obejmuje
wszystkie koszty umożliwiające wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów w tym do
złożenia dowodów potwierdzających w/w przyczyny.
Wykonawca odpowiadając na ww. wezwanie nie uzasadnił w sposób jednoznaczny, a
w szczególności nie przedstawił niebudzących wątpliwości dowodów na okoliczności, które
mogły znacząco wpłynąć na obniżenie ceny ofertowej. Wykonawca w ten sposób,
uniemożliwił Zamawiającemu obiektywną ocenę, czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę.
Lapidarne wskazanie w wyjaśnieniu, że podstawowym kosztem jest koszt opracowania
dokum
entacji projektowej a kolejną składową tego kosztu jest koszt biura geodezyjnego ż
którym negocjowano cenę a nawet załączona oferta projektanta i wydruk korespondencji e-
mail z biurem geodezyjn
ym nie są przekonujące, bowiem wyjaśnienia powinny być
konkretn
e, szczegółowe i faktycznie uzasadniające podaną w ofercie cenę. Wykonawca w
złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach przedstawił zbyt ogólne stwierdzenia, przez co nie
uzasadnił Zamawiającemu w sposób możliwy do zaakceptowania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w związku z czym jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 90
ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Ponadto należy podkreślić, iż Wykonawca w swojej ofercie (tj. oświadczeniu
składanym na podstawie art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczącym
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu) nie zawarł informacji o poleganiu na
zasobach innych podmiotów, stąd wniosek, że samodzielnie spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Tymczasem z wyjaśnień, dotyczących wyliczonej ceny ujawniono fakt, iż
jednak zamierzał polegać na zasobach podmiotów trzecich (w osobie projektanta). Prócz
tego, Wykonawca
Saharam Group Sp. z o.o. nie zawarł w swojej ofercie informacji o części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, co jest niezgodne z
treścią SIWZ w której to Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części
zamówienia, której wykonanie chce powierzyć podwykonawcom wraz z podaniem przez
wykonawcę nazw firm podwykonawców. Ta sytuacja wyczerpuje powody wykluczenia
Wykonawcy zgodnie z art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień, a co najmniej także
wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17, ponieważ Wykonawca w
najlepszym razie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W
konsekwencji działając w oparciu o art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień ofertę Wykonawcy
wykluczonego
należałoby uznać za odrzuconą.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia
ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba stwierdziła, że cena oferty odwołującego (221.400,00 zł brutto) odbiegała o
53,88% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT
(390.243,90
+23% VAT = 480.000,00zł brutto). W tej sytuacji zamawiający, zgodnie z art. 90
ustawy Pzp, miał nie tylko prawo ale i prawny obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień co do wyliczenia ceny oraz złożenia stosownych dowodów. Realizując normę
wynikającą z ww. przepisu zamawiający skierował do odwołującego wezwanie do złożenia
w
yjaśnień w piśmie z dnia 10 lutego 2020 r.
Jak wynika z treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, polski ustawodawca przesądził, że
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp, ma obowiązek
udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego
wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował
cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie składane przez wykonawcę w
odpowiedzi na wezwanie muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również
wątpliwości, że owo udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o
udzielenie zamówienia przed zamawiającym.
W analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że odwołujący nie sprostał wynikającemu z
przepisu art. 90 ust.
2 ustawy Pzp ciężarowi wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska.
Zdaniem Izby wyjaśnienia przedstawione przez odwołującego w piśmie z 18 lutego 2020 r.
okazały się ogólne, lakoniczne i gołosłowne. Odwołujący ujawnił jedynie hasłowo 5 grup
kosztów takich jak: koszt wykonania mapy do celów projektowych, koszty prowadzenia biura
projektowego, k
oszty projektanta oraz projektanta sprawdzającego, koszty dojazdu i
transportu oraz k
oszty pośrednie. Ponadto odwołujący wskazał na szacowane wartości w
odniesieniu
do tych grup kosztów oraz podał szacowany zysk. Co istotne, odwołujący w
żaden sposób nie wyjaśnił zamawiającemu w jaki sposób te koszty obliczył, jakie poczynił
założenia i jakie elementy cenotwórcze w nich uwzględnił. Przykładowo odwołujący
zadeklarował, że koszt biura projektowego wynosi 15.000 zł netto, lecz nie ujawnił warunków
cenowych pozyskania lokalu, nie
przedstawił wiążącej go umowy czy oferty w tym zakresie.
Analogicznie w przypadku
kosztów dojazdu i transportu celem wykonania usługi odwołujący
ograniczył się jedynie do ujawnienia łącznej szacowanej ich wysokości. Odwołujący nie
sprostał jednak obowiązkowi wyjaśnienia, jak ta kwota została obliczona i jakie założenia
poczyniono.
Wobec powyższego nie wiadomo jaką przyjęto liczbę dojazdów projektanta do
terenu wykonywania usługi, nie wiadomo także skąd i dokąd te dojazdy będą wykonywane.
Odwołujący nie ujawnił również zamawiającemu jakiego rodzaju samochodem dojazd będzie
wykonywany,
jaką jego trasę skalkulowano ani jaki założono koszt paliwa.
W pr
zedstawionych wyjaśnieniach odwołujący nie sprostał także obowiązkowi
wskazania, jakie założenia legły u podstaw oszacowania kosztu wykonania mapy do celów
projektowych. Nie uzasadniono ani nie wykazano
także realności przyjętego kosztu
zapewnienia projektanta oraz projektanta sprawdzaj
ącego. Co istotne wykonawca nie podał
nawet szacunkowego wyliczenia k
osztów wykonania obowiązków wynikających z przepisów
prawa pracy i ubezpie
czeń społecznych. Wreszcie, podkreślenia wymagało, że odwołujący,
pomimo wezwania, nie prz
edstawił zamawiającemu żadnego dowodu na poparcie swych
niezwykle lakonicznych
twierdzeń. Tym samym należało stwierdzić, że odwołujący
uniemożliwił zamawiającemu weryfikację prawidłowości podanych szacunków i nie
z
realizował wezwania zamawiającego do złożenia przekonujących wyjaśnień, nie
wsp
ominając już o sferze dowodowej.
W tej sytuacji należało przyznać rację zamawiającemu, który prawidłowo wytknął
od
wołującemu powyższe uchybienia w piśmie z dnia 25 lutego 2020 r. Zamawiający w tej
dacie wezwał odwołującego po raz kolejny do złożenia wyjaśnień. Zamawiający słusznie
podkreślił, że wykonawca ma obowiązek złożyć wyjaśnienia konkretne, wyczerpujące,
niepozostawi
ające jakichkolwiek wątpliwości i obejmujące konkretne czynniki cenotwórcze.
Prawidłowo wskazał, że nie może przyjąć wyjaśnień o charakterze ogólnym i ponownie
zwrócił uwagę odwołującego na obowiązek złożenia dowodów. Wreszcie słusznie
argumentował, że niewystarczające są deklaratywne zapewniania wykonawcy co do
r
ealności zaproponowanej przez niego ceny.
W dalszej kolejności stwierdzono, że odwołujący nie sprostał wynikającemu z
przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężarowi wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska
również w wyjaśnieniach z 2 marca 2020 r. Zdaniem Izby zamawiający prawidłowo ocenił, że
także wyjaśnienia złożone przez odwołującego 2 marca 2020 r. nie obaliły domniemania
zaoferowania ceny ra
żąco niskiej.
Dostrzeżenia wymagało, że spośród dowodów żądanych przez zamawiającego,
od
wołujący ograniczył się do przedstawienia dowodu odnoszącego się jedynie do dwóch
grup
kosztów. Odwołujący przedstawił ofertę projektanta S. M. na kwotę 40.000 zł oraz
kore
spondencję mailową z panem M. dotyczącą uzgodnienia kwoty 55.000 zł netto w
odniesieniu do kosztu wykonania map do c
elów projektowych. Jeżeli chodzi o koszty
wykonania mapy do celów projektowych, to - jak słusznie wskazał zamawiający i
przystępujący - koszty te wykonawca ustalał z geodetą dopiero 7 lutego 2020 r., a więc dwa
dni po upływie terminu składania ofert.
Nie
złożono natomiast dowodów w odniesieniu nawet do pozostałych grup kosztów
wymienionych przez samego o
dwołującego w pierwszych wyjaśnieniach a mianowicie
kosztów prowadzenia biura (w tym wydruków, eksploatacji urządzeń, kosztów licencji
oprogramowania). Nie ma zatem dowo
dów dot. wysokości opłat licencyjnych, nie wskazano
o koszty jakich urządzeń chodzi, czy jaki okres przyjęto do kalkulacji tych kosztów. W
dalszym
ciągu nie przedstawiono nie tylko dowodów, ale nawet wyliczeń co do
szacunkowych
kosztów wypełnienia obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy.
Jeżeli chodzi o koszty dojazdu to odwołujący wskazał, że obliczone zostały na
podstawie stawki za
przejechany 1 km zgodnie ze stawką wynikającą z przepisów
R
ozporządzenia z dnia 25 marca 2002 r. Ministra Infrastruktury w sprawie warunków
ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych
samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy
(Dz. U. Nr 27, poz. 271)
. Dostrzeżenia wymagało jednak, że ww. rozporządzenie określa
maksymalne stawki za 1 km
w ten sposób, że stawki te nie mogą być wyższe niż:
a)
dla samochodu osobowego
o pojemności skokowej silnika do 900 cm3 - 0,5214 zł,
b)
dla samochodu osobowego
o pojemności skokowej silnika powyżej 900 cm3 - 0,8358
zł.
Nie wyjaśniono w oparciu o którą z ww. stawek koszty te będą rozliczane. Odwołujący
nie
ujawnił bowiem z jakiego rodzaju samochodu osobowego będzie korzystał. Co istotne
wykonawca nie wskazał także jaką liczbę kilometrów założył i dlaczego. Nie wiadomo ile
dojazdów założono, skąd i dokąd będą się odbywały. W tej sytuacji zamawiający, pomimo
dwukrotnego wezwania od
wołującego, nie miał jakiejkolwiek możliwości zweryfikowania, czy
dekla
rowane koszty dojazdu zostały prawidłowo skalkulowane czy też nie.
W odniesieniu do kosz
tów wydruku praz przygotowania kompletu opracowań
odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że koszty te są „obliczone na podstawie
do
świadczeń i prowadzonej przez wykonawcę dotychczasowej działalności”. Tego typu
oświadczenie żadną miarą nie może być uznane za wyjaśnienia konkretne, wyczerpujące,
ujawniające wszystkie elementy cenotwórcze i umożliwiające zamawiającemu weryfikację
poczynionych założeń. Jest to de facto deklaracja, zapewnienie wykonawcy, które bez
szczeg
ółów nic nie wnosi do sprawy.
Nie potwierdziła się natomiast podawana przez zamawiającego w piśmie z dnia 23
marca 2020 r. podstawa wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu. Zamawiający
w piśmie tym wskazał, że Wykonawca w swojej ofercie (tj. oświadczeniu składanym na
podstawie art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczącym spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu) nie zawarł informacji o poleganiu na zasobach innych
podmiotów, stąd wniosek, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Tymczasem z wyjaśnień, dotyczących wyliczonej ceny ujawniono fakt, iż jednak zamierzał
polegać na zasobach podmiotów trzecich (w osobie projektanta). Prócz tego, Wykonawca
Saharam Group Sp. z o.o. nie zawarł w swojej ofercie informacji o części zamówienia,
których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, co jest niezgodne z treścią SIWZ
w której to Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, której
wykonanie chce powierzyć podwykonawcom wraz z podaniem przez wykonawcę nazw firm
podwykonawców. Ta sytuacja wyczerpuje powody wykluczenia Wykonawcy zgodnie z art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień, a co najmniej także wykluczenia Wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17, ponieważ Wykonawca w najlepszym razie w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W konsekwencji działając w oparciu o art. 24 ust.
4 usta
wy Prawo zamówień ofertę Wykonawcy wykluczonego należałoby uznać za
odrzuconą.
Rzec
zywiście odwołujący złożył wraz z ofertą oświadczenie, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu, opisane w rozdziale 5 i 5a SIWZ oraz w celu wykazania warunków
nie zamierza polega
ć na zasobach podmiotów trzecich. Jednakże uszło uwadze
zamawiaj
ącego, że już do samej oferty załączono oświadczenie (załącznik 1.2 do oferty), w
którym odwołujący jednoznacznie oświadczył, że pan S. M. – projektant branży elektrycznej -
zostanie wyznaczony przez odwo
łującego do realizacji zamówienia. W tej sytuacji
zamawia
jący nie może utrzymywać, że informacja o uczestnictwie pana M. pojawiła się
dopiero w wyjaśnieniach wykonawcy i że informacja ta miała świadczyć o tym, że odwołujący
wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając stosowne oświadczenia w ofercie. Wręcz
przeciwnie, wyja
śnienia odwołującego okazały się spójne ze złożoną ofertą, której wnikliwa
analiza
musiała prowadzić do wniosku, że udział pana M. w realizacji zamówienia od
samego początku został zadeklarowany.
Po drugie zama
wiający przedwcześnie założył, że skoro pan M. będzie uczestniczył
w realizacji
zamówienia jako projektant, to tym samym odwołujący będzie polegał na
zasadach podmiotu trzeciego celem wyka
zania warunku, o którym mowa w rozdziale 5
SIWZ. Rzeczy
wiście, w rozdziale 5 w pkt 5.1.3. 2 SIWZ zamawiający sformułował warunek
udziału w postępowaniu zgodnie z którym:
1)
o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą minimalne
pozio
my zdolności w zakresie dysponowania następującymi osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia tj. dysponują:
a)
co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do projektowania sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie odpowiadającym przedmiotowi
zamówienia, która posiada doświadczenie w opracowaniu co najmniej jednej dokumentacji
projektowej obejmującej swoim zakresem budowę lub/i przebudowę oświetlenia ulicznego,
Jednakże nie można wykluczyć sytuacji, że pan M. jest zasobem własnym spółki
odwo
łującego, a nie zasobem podmiotu trzeciego użyczanym odwołującemu celem
wykazania
ww. warunku udziału w postępowaniu. Powyższe zresztą zdaje się wynikać z
od
wołania, gdzie wskazano, że pan M. miał być zatrudniony przez spółkę odwołującego lub
miała być z nim zawarta umowa o dzieło. W tej sytuacji pan M., jako zasób własny, nie
musiał być wskazywany w oświadczeniu o zasobach podmiotów trzecich udostępnianych
celem wykazania
warunku udziału w postępowaniu. Ponadto jeśli będzie to zasób własny
odwo
łującego, to należy przyjąć, że odwołujący wykona zamówienie w całości siłami
własnymi. Uczestnictwo pana M. nie będzie zatem miało charakteru podwykonawstwa.
Wbrew stanowisku
zamawiającego i przystępującego odwołujący nigdzie w wyjaśnieniach
nie nazwał pana M. podwykonawcą. W pierwszych wyjaśnieniach jest jedynie mowa o tym,
że odwołujący szacując ofertę wysłał kilka zapytań ofertowych do jakichś podwykonawców,
w tym do biur geodezyjnych. Nie pada jednak
w tym kontekście nazwisko pana M. . Z kolei w
drugich wyjaśnieniach odwołujący wskazał jedynie, że z panem M. nawiązywany będzie jakiś
stosunek
zobowiązaniowy. Nie wiadomo jednak jaki. Zdaniem Izby zamawiający na
podstawie powyższego nie może zatem twierdzić, że na pewno tym stosunkiem
zobowiązaniowym będzie umowa podwykonawcza. Słowo „podwykonawca” pada w
wyj
aśnieniach jeszcze tylko raz, gdy odwołujący ogólnie wskazał, że chce chronić jako
taj
emnicę swe relacje biznesowe z podwykonawcami. Ale firmy podwykonawcze nie zostały
wskazane, nie wiadomo te
ż czy wykonawca używa tego słowa mając na myśli
podwykonawc
ów na tym kontrakcie czy ogólnie w ten sposób nazywa swych kontrahentów.
W tej
sytuacji nie można się zgodzić się z zamawiającym, że odwołujący nie wykazał
wa
runku udziału w postępowaniu. Nie stwierdzono także, aby odwołujący miał przedstawić
i
nformacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
zaniechanie wskazania pana M. jako podwykona
wcy, czy też zaniechanie wskazania go jako
podmiot trzeci na zasobach którego wykonawca polega celem wykazania warunku.
Podstawa wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu została oparta zatem jedynie
na
domysłach zamawiającego, których nie poparł żadnym dowodem.
Izba, działając na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wniosek
odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka S. M. na okoliczność
możliwości wykonania projektu objętego zamówieniem za zaproponowaną przez
odwołującego cenę, która nie stanowi rażąco niskiej ceny w rozumieniu przepisów Pzp,
uznając, że dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki. Stwierdzono, że okoliczności,
jakie mają zostać wykazane zgłaszanym dowodem pozostają bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy. Jak wynikało z uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia
oferty odwołującego z dnia 23 marca 2020 r., powodem odrzucenia oferty odwołującego było
złożenie, w ramach procedury wyjaśniającej przed zamawiającym o której mowa w art. 90
ustawy Pzp, zbyt lakonicznych wyjaśnień i nie poparcie ich w większości dowodami.
Powodem odrzucenia oferty odwołującego nie było zaś merytoryczne stwierdzenie przez
zamawiającego, że jakiś konkretny składnik ceny ofertowej został błędnie skalkulowany.
Dostrzeżenia wymaga, że Izba nie zastępuje zamawiającego, jego komisji przetargowej ani
kierownika i nie prowadzi postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zgodnie
z art. 180 ustawy P
zp rozpoznaje odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
oceniając ich zgodność z prawem w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Skoro
powodem odrzucenia oferty odwołującego było złożenie zbyt lakonicznych wyjaśnień i
niepoparcie ich dowodami, to rolą Izby w toku postępowania odwoławczego było jedynie
zbadanie, czy rzeczywiście ten powód odrzucenia oferty się potwierdza. W tej sytuacji dowód
zgłaszany przez odwołującego w sposób oczywisty był nieprzydatny do rozpoznania sprawy,
skoro zmierzał on do uzupełnienia przez odwołującego przed Izbą dowodu na okoliczność o
charakterze merytorycznym, a mianowicie że cena oferty odwołującego nie jest rażąco niska.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), ca
łe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie miały i nie mogą mieć
wpływu na wynik postępowania. Zamawiający wprawdzie bezzasadnie wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie ww. przepisów, lecz jednocześnie
prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.
3 ustawy Pzp.
W tej sytuacji wynik postępowania, a wiec wybór oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej, jako prawidłowy, nie uległ zmianie.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
W niniejszej sprawie
odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego
ponosił odwołujący. Kosztami postępowania obciążono zatem odwołującego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości
7.5
00 zł. Izba nie zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów
dojazdu na rozpraw
ę. Jak wynika z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972)., warunkiem z
asądzenia zwrotu kosztów jest przedstawienie przez stronę
wygrywającą stosownego rachunku. Powyższe powinno nastąpić do momentu zamknięcia
rozprawy, co nie
miało miejsca w analizowanej sprawie. Koszty te zatem nie mogły zostać
zasądzone.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 636/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 624/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 524/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 633/20 z dnia 2020-06-23
- Sygn. akt KIO 892/20 z dnia 2020-06-23
