rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-10
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 377/20

Komisja w składzie:
0: Przewodn

iczący: Katarzyna Prowadzisz

Członkowie:
Irmina Pawlik

Magdalena Grabarczyk

Protokolant:
Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2020 roku, w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 roku przez
wykonawcę Portal PZP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Urząd Zamówień Publicznych
w Warszawie

przy udziale wykonawcy Pentacomp Systemy Informa
tyczne spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
/18 po stronie Zamawiającego

orzeka

1.
Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu odwołania numer 3 i 4.

2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Portal PZP spółka z ograniczona
odpowiedzialnością z siedziba w Rzeszowie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Portal
PZP spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba w Rzeszowie tytułem wpisu
od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………..………

Członkowie:
……………………………..

……………………………..



Sygn. akt: KIO 377/20

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający – Urząd Zamówień Publicznych w Warszawie – prowadzi postępowanie
o udz
ielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
Budowa Platformy e-
Zamówienia oraz usługi Inżyniera Kontraktu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
17 września 2019 roku pod numerem 2019/S 179-436540.

24 stycznia 2019 roku
działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1
ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.; dalej: „p.z.p.”
lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
a) zaniechania wykluczenia wykonawcy Pentacomp Systemy
Informatyczne spółka
akcyjna z
siedzibą w Warszawie, (dalej: „Pentacomp"), pomimo tego, że wykonawca
ten nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu wskazanego dla Części I
Zamówienia w Rozdziale IV pkt. 3.1 SIWZ, dotyczącego wykonania w okresie 3 lat
przed
upływem terminu składania ofert co najmniej 2 usług o wartości co najmniej 3
000 000,00
zł brutto każda, polegającego na zaprojektowaniu architektury
rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego usługi
publicznie
dostępne dla co najmniej 20 000 identyfikowanych użytkowników w sieci
Internet, podczas gdy wskazane w pkt 1 i pkt 2 wykazu
usług (złożonego przez
Pentacomp na wzorze Załącznika nr 1f SIWZ, dalej: „Wykaz Usług”) projekty pn.
„Pierwszy przyrost Systemu P1 w ramach drugiej fazy Projektu P1” i „Rozbudowa
Systemu P1” nie spełniają ww. wymagań ( Zarzut 1.1),
b) zaniechania wykluczenia wykonawcy Pentacomp, pomimo tego,
że wykonawca ten
nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu wskazanego dla Części I Zamówienia w
Rozdziale IV pkt. 3.2 SIWZ,
dotyczącego wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert co najmniej 1 usługi polegającej na administrowaniu
systemem teleinformatycznym o
wartości co najmniej 3 000 000,00 zł w chmurze
obliczeniowej przez okres minimum 12
miesięcy, podczas gdy wskazany w pkt 3
Wykazu
Usług projekt pn. „System Przemieszczania oraz NadzoruWyrobów
Akcyzowych EMCS
Pi" nie spełnia ww. wymagań SIWZ (Zarzut 1.2),
c) zaniechania wykluczenia
wykonawcy Pentacomp, pomimo tego, że wykonawca ten
nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu wskazanego dla Części I Zamówienia w
Rozdziale IV pkt, 3.3 ppkt 6) SIWZ dotyczącego wymogu dysponowania osobami
(Kluczowym Personelem) skierowanymi do realizacji
zamówienia - w zakresie

Administratora systemu utrzymywanego w chmurze Obliczeniowej/DevOps.
Wskazany przez Pentacomp Administrator DevOps nie spełnia ww. warunku udziału
w Postępowaniu, ponieważ co najmniej jeden z systemów którym administrował nie
oferow
ał usług publicznych, ponieważ był to system do zarządzania i monitorowania
urządzeń produkcyjnych, a użytkownikami byli pracownicy podmiotów komercyjnych
(Zarzut 1.3),
d)
zaniechania wykluczenia Pentacomp z Postępowania pomimo tego, że w wyniku
zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa (alternatywnie lekkomyślności
lub niedbalstwa) przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, co
do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, które to informacje mają istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu (tj. decyzję o
wyborze oferty najkorzystniejszej) (Zarzut 2),
e) oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pentacomp pomimo tego,
że powinna ona uzyskać niższą punktację (Zarzut 3),
f) zaniechania odtajnienia prze
z Zamawiającego części oferty Pentacomp zastrzeżonej
jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym w szczególności w zakresie wykazu osób
składanego na potwierdzenie kryteriów pozacenowych i spełnienia warunków udziału
w postępowaniu (Załączniki nr 1d i 1e) podczas gdy informacje te nie spełniają
przesłanek niezbędnych dla zastrzeżenia ich jako tajemnica przedsiębiorstwa (zarzut
4),
g)
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pentacomp pomimo tego, że
wykonawca ten powinien zostać wykluczony z Postępowania oraz zaniechania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej (Zarzut 5),
ewentualnie
h)
zaniechania wezwania Pentacomp do wyjaśnień w zakresie:
 wskazanych w pkt 1 i 2 Wykazu Usług projektów pn, „Pierwszy przyrost
Systemu P1 w ramach drugiej fazy Projektu Pr
i „Rozbudowa Systemu P1”
podczas gdy z treści referencji udzielonych przez GSIOZ przedłożonych na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie wynika, że
projekty te realizowane były w zakresie zgodnym z wymogami SIWZ,
 wskazanego w pkt 3 Wykazu Usług projektu pn. „System Przemieszczania
oraz Nadzoru Wyrobów Akcyzowych CMOS PI', podczas gdy przedłożone
przez Pentaeomp Protokoły Odbioru Okresu Rozliczeniowego wskazują na
przedmiotowo
Inny
projekt
realizowany
w
terminie
i
zakresie
nieodpowi
adającym wymogom SiWZ (Zarzut 6).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 22 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Pentacomp z
Postępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty, pomimo tego,
że Pentacomp nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie
wskazanym w: Rozdziale IV pkt 3.1 SIWZ (Zarzut 1.1), Rozdziale IV pkt 3.2 SIWZ
(Zarzut 1.2), Rozdziale IV pkt 3.3 ppkt. 8) SIWZ (Zarzut 1.3),
2) art. 24 ust. 1 pkt 16,alternatywnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy w zw. z art. 24 ust 4
ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
przez przyjęcie dokumentów i informacji
składanych przez Pentacomp w zakresie spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu i zaniechanie wykluczenia Pentacomp z Postępowania, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty pomimo tego,
że w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa Pentaeomp (ewentualnie
lekkomyślności lub niedbalstwa) przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, które to
informacje mają istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
Postępowaniu,
3) art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
przez niewłaściwą ocenę oraz wybór
oferty Pentacomp j
ako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, podczas gdy
zgodnie z kryteriami oceny ofert obowiązującymi w Postępowaniu wykonawca ten
winien był otrzymać niższą punktację,
4) art. 8 ust. 1-3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. Dz. U.
z 2019 r. poz. 1010 z późn. zm.) (dalej jako: „u.z.n.k.”) w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy
przez zaniechanie odtajnienia części oferty Pentacomp w
zakresie wskazanym w niniejszym od
wołaniu, pomimo tego, że nie spełniają one
przesłanek niezbędnych dla zastrzeżenia ich jako tajemnica przedsiębiorstwa,
ewentualnie
5) art. 26 ust. 4 ustawy
przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień wykonawcy
Pentacomp w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w
Rozdziale IV pkt 3.1 i 3.2 SIWZ, podczas gdy przedłożone na potwierdzenie
należytego wykonania dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez Pentacomp
warunków udziału w postępowaniu,
6) art. 7 ust. 1 ustawy
przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na naruszenie
wyżej wymienionych przepisów ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
 unieważnienie czynności wyboru oferty firmy Pentacomp,

 wykluczenie z Postępowania wykonawcy Pentacomp,
 odtajnienie części oferty Pentacomp w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu,
 powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
 wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu,
ewentualnie
 wezwanie Pentacomp do wyjaśnień w zakresie wskazanym w uzasadnieniu,
 dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w treści
odwołania,
 zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm
przepisanych i zgodnie fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest
wykonawcą, który złożył ofertę w Postępowaniu, która została sklasyfikowana przez
Zamawiającego na drugim miejscu w rankingu ofert. Unieważnienie niezgodnych z ustawa
czynności Zamawiającego i wykluczenie wykonawcy Pentacomp spowoduje, że oferta
Odwołującego znajdzie się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, co spowoduje uzyskanie
przez Odwołującego przedmiotowego Zamówienia. Ewentualne nieuwzględnienie
niniejszego odwołania pozbawi Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego
Zamówienia, czego skutkiem będzie poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci
utraty
korzyści,
jakie
osiągnąłby
uzyskując
Zamówienie.
Okoliczności
te wyczerpują przesłanki z art 179 ust. 1 ustawy warunkujące dopuszczalność wniesienia
odwołania.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Zarzut 1 -
zaniechanie wykluczenia z Postępowania Pentacomp pomimo tego, że
wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że pomimo tego, że Pentacomp nie wykazał
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, nie został przez Zamawiającego wykluczony
z Postępowania. Zaniechanie to skutkuje naruszeniem art. 22 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Wykonawca Pentacomp nie spełnił warunków udziału w następującym zakresie wskazanym
dla Części I Zamówienia w: Rozdziale IV pkt 3.1 SIWZ (zarzut 1.1), Rozdziale IV pkt 3.2
SIWZ (zarzut 1.2), Rozdziale IV pkt 3.3 ppkt 6 SIWZ (zarzut 1.3).

W zakresie zarzutu 1.1
–
z
godnie z pkt 3.1 Rozdziału IV SIWZ dla Części i Zamówienia - dla potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
Zamawiający wymagał min. wykazania, „że w okresie ostatnich 3 iat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał
co najmniej 2 usługi o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł brutto (trzy miliony każda,
polegające na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu
teleinformatycznego ofe
rującego usługi publicznie dostępne dla co najmniej 20 000
identyfikowanych użytkowników w sieci internet i system charakteryzował się co najmniej 3 z
następujących cech:
a)
Została w nim wdrożona usługa generowania i ochrony kluczy kryptograficznych
używanych przez aplikacje i usługi w chmurze z wykorzystaniem sprzętowego modułu
zabezpieczeń (HSM, hardware security module),
b)
zbudowany został w oparciu o niezależne skalowalne mikroserwisy* na poziomie
architektury,
c)
wykorzystany w
nim został interfejs programistyczny aplikacji {komunikacja
zewnętrzna i wewnętrzna) zgodny z wytycznymi REST jako jedynego miejsca styku
pomiędzy serwisami,
d)
posiadał komponent bezpieczeństwa zgodny z normą PN-ISO/IEC 27001:2014 lub
normą PN-EN ISO 22301:2014 lub równoważną,
e)
komponenty
systemu byty wdrażane jako kontenery uruchamiane w środowisku
chmurowym**”.
Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku udziału w Postępowaniu Pentacomp
wskazał projekty pn. (i) „Pierwszy przyrost Systemu P1 w ramach drugiej fazy Projektu P1” i
(ii)
„Rozbudowa Systemu P1” realizowane na rzecz Zamawiającego - Centrum Systemów
Informatycznych Ochrony Zdrowia („CSIOZ”).
Produktami zamówienia usługi wykazanej w poz. 1 Wykazu Usług (o której mowa poniżej)
była budowa Podsystemów Systemu P1, co wynika z dokumentacji przetargu na
dokończenie Systemu P1 (załącznik nr 1 do Umowy na cz,1 i na cz. 2 postępowania na
„Dokończenie budowy Projektu pn. Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy i
Udostępniania zasobów cyfrowych o Zdarzeniach Medycznych (Projekt P1), jego utrzymanie
i rozwój WZP.270.101.20ir), tj,:
„Pkt 4 Stan Projektu P1 na dzień zawarcia Umowy
Projekt P1 podlegał podziałowi na dwie fazy realizacyjne:
1) Faza 1 -
wytworzenia Podsystemów oraz zakup infrastruktury CSIOZ na potrzeby
Systemu P1;
2) Faza 2 -
dokończenie budowy i wdrożenie Systemu P1.

Celem Fazy 1 było wytworzenie Podsystemów składających się na System P1, Wytworzone
w tej fazie oprogramowanie zostało zaplanowane i przygotowane niezależnie dla każdego z
przyrostów jako Podsystemy, które w kolejnej fazie podlegać będą integracji. Dodatkowo w
ramach Fazy 1 zakupiono Infrastrukturę CSiOZ na potrzeby Systemu P1.
Faza 1 zakończyła się przed przystąpieniem Wykonawcy do realizacji Umowy, ale w związku
z jej wynikami do realizacji Zadania muszą zostać wykorzystane Podsystemy wytworzone w
1 Fazie Projektu P1 oraz dostarczona infrastruktura CSIOZ.
Wykaz Podsystemów wytworzonych w 1 Fazie zawarto w Załączniku nr 1a do Umowy, a
wykaz infrastruktury CSIOZ zawiera Załącznik nr 12 do Umowy.
Rozpoczęto realizację Fazy 2, która obejmuje dokończenie budowy Systemu P1 o
Podsystemy, które nie były dotychczas wytworzone, przeprowadzenie procesu integracji
Podsystemów oraz ich wdrożenie”.
Z powyższego wynika, że w ramach pierwszej umowy powstały Podsystemy Systemu P1. Z
kol
ei ich wdrożenie nastąpiło dopiero w ramach umowy na Dokończenie budowy Projektu
pn. Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy i Udostępniania zasobów cyfrowych o
Zdarzeniach Medycznych (Projekt P1), jego utrzymanie i rozwój WZP.270.101.2017 w części
1
pomiędzy CSIOZ a konsorcjum EC2 SA, S&T Poland Sp. z o.o, i S&T Services Polska Sp,
z o.o.
Odwołujący podał, że te usługi wskazane w poz. 1 i 2 Wykazu Usług (o których mowa
powyżej) nie spełniają omawianego warunku udziału w Postępowaniu, ponieważ systemy te
były uruchamiane w ramach wykazywanych przez Pentacomp usług na środowisku
testowym, a nie wdrażane produkcyjnie. Powyższe potwierdza sam wystawca referencji -
CSIOZ -
w treści udzielonych referencji, gdzie w ostatnich akapicie wskazuje:
a)
dla projektu „Pierwszy przyrost Systemu P1 w ramach drugiej fazy Projektu P1”:
Dodatkowo Wykonawca zrealizował wdrożenie Systemu PI na Środowisko testowe
oraz wdrożenie Systemu P1 w zakresie interfejsów sieciowych e-Recepty na
środowisko integracji.
b)
dla projektu „Rozbudowa Systemu P1":
e-
recepty, Ponadto Wykonawca zrealizował wdrożenie Systemu P1 na środowisko
testowe oraz wdrożenie Systemu P1 w zakresie interfejsów sieciowych e-skierowania
na środowisko integracji.

Odwołujący podał wskazując na wyrok z dnia 20 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2469/19
wydanym w toku niniejszego Postępowania i w odniesieniu do omawianych warunków
udziału w Postępowaniu - kluczową kwestią było wdrożenie systemu. W przypadku
uruchomienia go na środowisku testowym, wbrew literalnemu brzmieniu referencji,
o wdrożeniu z przyczyn oczywistych nie może być mowy gdyż takie dokonywane jest dopiero

w środowisku produkcyjnym, nie zaś testowym. W wyroku tym w odniesieniu do usługi
wskazanej przez Odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w Postępowaniu, Izba stwierdziła, że usługi te „nie spełniały już wymogu dotyczącego ich
wykonania w systemie teleinformatycznym, gdyż ten system nie powstał i nie były
wykonywane dla podmiotu zamawiającego”.
Stosując więc analogię do projektów wskazanych w pkt 1 i 2 Wykazu Usług Pentacomp
należy z całą stanowczością stwierdzić, że projekty te nie odpowiadają wymogom SIWZ
interpretowanej zgodnie z wytycznymi sformułowanymi przez Izbę - co w konsekwencji
winno skutkować wykluczeniem Pentacomp z uwagi na niespełnienie ww. warunków udziału
w Postępowaniu.

W zakresie zarzutu 1.2
–
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie wykluczył Pentacomp z Postępowania pomimo
tego, że wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu wynikającego z pkt 3.2
Rozdzi
ału IV SIWZ dla Części I Zamówienia. W tym warunku udziału w Postępowaniu dot.
zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wymagał wykazania, aby:
„w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonuje) co najmniej 1 usługę polegającą na administrowaniu systemem
teleinformatycznym o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł w chmurze obliczeniowej przez
o
kres minimum 12 miesięcy.
Zamawiający dopuszcza wykazanie się spełnieniem warunku, o którym mowa w pkt 3.2.
również w przypadku wskazania przez Wykonawcę realizacji zamówienia obejmującego
usługę zaprojektowania architektury rozwiązania, budowy i wdrożenia systemu
teleinformatycznego wraz z usługą utrzymania w ramach jednej umowy.
W odniesieniu do świadczeń okresowych lub ciągłych część zamówienia faktycznie
wykonana musi spełniać wymogi określona przez Zamawiającego".

Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu Pentacomp wskazał
projekt pn. „System Przemieszczania oraz Nadzoru Wyrobów Akcyzowych EMCS PL" wraz z
potwierdzeniem należytego wykonania zamówienia w postaci Protokołów Odbioru Okresu
Rozliczeniowego.
M
ając na uwadze daty dokonywanych odbiorów wynikających z przedłożonych przez
Pentacomp protokołów oraz bazując na terminach wskazanych w OPZ (zamówienia
realizowanego dla Min. Finansów) dla danych etapów tego projektu – Odwołujący zauważył,
że prace wykonywane na rzecz systemu EMCS PL były wykonywane w okresie
nieodpowiadającym wymogom wskazanym SIWZ.

W tabeli wskazał Odwołujący:
Etap 1
– zakres: Wdrożenie wymagań unijnych dla fazy 3.1 oraz połączenie
z systemem AIS dla istniejący środowisk EMCS PL; termin zakończenia: 13 luty 2014 rok,
Etap 2 - zakres:
- Integracja EMCS 2 PI z innymi systemami realizowanymi w ramach programu e-C
ło
na
infrastrukturze CPD MF dla wszystkich środowisk EMCS PL 2,
-
Zmiany zgodnie z wymaganiami użytkowników oraz zmiany funkcjonalne związane
z przebudo
wą architektoniczną systemu EMCS PL 2 opisane w rozdziale 4,
-
Migracja danych systemu EMCS PL do EMCS PL 2 na infrastrukturę CPD MF,
- Utrzymanie systemu,
termin zakończenia: 9 miesięcy od daty odbioru etapu t nie później niż do 15 listopada 2014r
Etap 3
– zakres: Utrzymanie i rozwój systemu EMCS PL 2; termin zakończenia: 48 miesięcy
od daty odbioru etapu 2.
Zgodnie z powyższym podziałem etapów zamówienia, wszelkie prace przy systemie EMCS
PL (a więc także administrowanie tym systemem) zostały wykonane do 15 listopada 2014 r.,
wobec czego termin realizacji zamówienia nie odpowiada okresowi wskazanym ww. warunku
udziału w Postępowaniu.
Na marginesie
Odwołujący wskazał , że system EMCS PL nie byt rozwiązaniem
chmurowym, wobec czego również w warstwie merytorycznej nie odpowiadał wymogom
SIWZ.

Nie bez znaczenia w kontekście stawianego zarzutu pozostają definicje systemów
wynikające ze wzoru umowy, a które to wyraźnie rozróżniają EMCS PL I EMCS PL 2 jako
dwa odrębne systemy. Nadto, jak wprost zostało wskazane w treści omawianego warunku
udziału w Postępowaniu, wymóg dotyczył administrowania (jednym) systemem, a nie
wieloma systemami. Wszelkie więc próby łączenia prac dla obu tych systemów należy uznać
za nie odpowiadające wymogom SIWZ.
Wzór umowy postępowania prowadzonego przez Ministerstwo Finansów:
EMCS PL -
Krajowy System Przemieszczania oraz Nadzoru Wyrobów Akcyzowych -
działający od 1 stycznia 2011 r. system informatyczny, do obsługi przemieszczeń wyrobów
akcyzowych realizowanych w procedurze zawieszeni
a poboru akcyzy zarówno krajowych jak
i wcwnątrzwspólnotowych a także przemieszczeń po imporcie oraz z przeznaczeniem na
eksport, EMCS PL zintegrowany jest z Systemami ECS, OSOZ SEED oraz modułem RAM.
Pod pojęciem systemu EMCS PL rozumie się również generator komunikatów używany
przez podmioty do tworzenia komunikatów.
EMCS PL 2 -
Krajowy System Przemieszczania oraz Nadzoru Wyrobów Akcyzowych
powstały na skutek realizacji niniejszego Zamówienia.

Odwołujący wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że Pentacomp omyłkowo podał system EMCS
PL zamiast EMCS
PL 2 (co w ocenie Odwołującego nie miało miejsca i o czym będzie mowa
w uzasadnieniu do Zarzuty 2
) to Zamawiający powinien był zweryfikować poprawność
podanych informacji, np. w drodze wezwania Pentacomp do złożenia stosownych wyjaśnień.
Przyjmując hipotetycznie, na podstawie protokołów odbioru, że intencją Pentacomp było
jednak posłużenie się referencją z realizacji prac przy realizacji systemu EMCS PL 2 - to
prace te również nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, i to co
najmniej z kilku powodów:
a)
Wartość systemu - omawiany warunek udziału w Postępowaniu wskazywał na wartość
systemu, którego dotyczyć miało administrowanie systemem teleinformatycznym, a która to
wartość powinna wynosić co najmniej 3.000.000,00 zł, Tymczasem wartość umowy całego
projektu, na który powołuje się Pentacomp wyniosła brutto 4.609.619,34 zł.
(https://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:24851-2014:TEXT:PL:HTML&src=0
Odejmując jednak składowe, które wpływają na wartość umowy, ale nie wpływają na wartość
całego systemu okazuje się, że jego wartość nie przekracza wymaganych 3 min zł.
Jak wskazał bowiem Pentacomp w Wykazie Usług (ponad) 900.000 zł z tytułu tej umowy
zostało przeznaczone na samo administrowanie systemem. Odejmując ponadto
zarezerwowaną w tej kwocie, a niewykorzystaną na rozwój kwotę co najmniej 1.105.000,00
zł (na którą składa się 850(dni) co najmniej 1300 zł brutto) i koszt prac zrealizowanych
w ramach Etapu 1 na rzecz EMCS PL („1"), to z prawdopodobieństwem graniczącym
z pewnością można stwierdzić, że wartość wytworzenia systemu EMCS PL 2 nie
przekroczyła wymaganych w warunku 3 mln zł
Okres administrowania systemem o wartości min. 3 min zł - wątpliwości ponadto pozostawia,
a co w żaden sposób nie wynika z dokumentów przedłożonych na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu przez Pentacomp, jaką wartość posiadał system EMCS
PL 2 w okresie administrowania zgodn
ym z SIWZ. Mając na uwadze treść ww. warunku
mówimy o przedziale czasowym pomiędzy 17.10.2016 (3 lata przed terminem składania
ofert) a 13.11.2018 (Wedy Pentacomp zakończył realizację umowy z Ministerstwem
Finansów). Tym samym, Zamawiający na podstawie przedłożonych dokumentów nie miał
podstaw do stwierdzenia spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu.

W zakresie zarzutu 1.3
–
Pentacomp nie spełnił warunku udziału w postępowaniu również w odniesieniu do warunku
wskazanego dla Części I Zamówienia w Rozdziale IV pkt 3.3 ppkt. 6) SIWZ, w myśl którego
wykonawca powinien wykazać, że:
„dysponuje osobami (Kluczowym Personelem) skierowanymi do realizacji zamówienia,
zgodnie z poniższymi wymaganiami: (…)

6. Administratorem systemu utrzymywanego w chmurze Obliczeniowej/DeyOps (co najmniej
1 osoba), który spełnia łącznie następujące warunki:
a.
posiada wyższe wykształcenie techniczne, informatyczne, lub wyższe
bez wymaganego profilu uzupełnione studiami podyplomowymi w zakresie TIK
(technologie informacyjno-komunikacyjne),
b.
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił w sumie
przez okres minimum 24 miesięcy funkcję administratora albo Inżyniera DevOps
dla co najmniej 2
systemów teleinformatycznych, z których każdy oferował usługi
publicznie d
ostępne dla co najmniej 20 000 Identyfikowanych użytkowników w
sieci Internet, utrzymywanych w środowisku chmury obliczeniowej wdrożonych
jako kontenery uruchamiane w środowisku chmurowym**,
c.
posiada certyfikat potwierdzający umiejętności projektowania i zarządzania
lub administrowania oferowanym środowiskiem chmurowym np. Microsoft MCSD
w zakresie AZURE.

W toku oceny spełnienia ww. warunku udziału Zamawiający pismem z dnia 7 lutego 2020 r.
zwrócił się w trybie z art. 26 ust. 4 ustawy do Pentacomp o wyjaśnienie czy referencyjny
projekt/system,
k
tórym posłużył się Pentacomp odpowiada wymogom SIWZ
tj. czy posiadał wymaganą dostępność dla 20 000 identyfikowalnych użytkowników oraz kto
jest identyfikowanym użytkownikiem:
Dodatkowo, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający wzywa do
złożenia wyjaśnień do Wykazu osób, składanego na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w zakresie dotyczącym:
1.informacji potwierdzających posiadanie przez osobę wskazaną do pełnienia roli Eksperta
ds. bezpieczeństwa ważnego certyfikatu potwierdzającego uprawnienia audytora IT. Proszę
o przekazanie informacji pozwalającej na stwierdzenie ważności wskazanego w Wykazie
certyfikatu CISA.
2. osoby wskazanej do pełnienia roli Administratora systemu utrzymywanego w chmurze
Obliczeniowej/DevOps:
2.1
w Wykazie osób dla tej osoby w pozycji 2. wskazano Projekt/System, którego nazwa nie
precyzuje charakteru świadczenia usług, w tym dostępności dla 20 000 identyfikowalnych
użytkowników poprzez sieć internet. Proszę o doprecyzowanie dla wskazanego systemu kto
jest identyfikowalnym użytkownikiem a tym samym czy system umożliwia zarządzanie
minimum 20 000 użytkowników?
Pentacomp w dniu 11 lutego 2020 r, udzielił następującej odpowiedzi:
2.W zakresie osoby wskazan
ej do pełnienia roli Administratora systemu utrzymywanego
w chmurze Obliczeniowej/PeuOps:

2.1
Doprecyzowując dla wskazanego, w wykazie osób dla tej osoby w pozycji 2. systemu
identyfikowalnym użytkownikiem systemu są pracownicy przedsię&iorstw korzystających
z systemu do zarządzania I monitorowania urządzeń przemysłowych. System pozwala
na obsługę co najmniej 20 000 identyfikowalnych użytkowników, jest w pełni skalowalny
i jest dostępny z sieci Internet poprzez stronę WWW Jak również dedykowaną aplikację
mobilną.
2.2
Potwierdzamy, że czas realizacji - daty początek i koniec podane w Wykazie osób
są równoznaczne z okresem pełnienia przez wskazaną osobę wymaganej funkcji.
W ocenie Odwołującego w powyższej odpowiedzi (pkt 2.1.) Pentacomp wprost wskazał,
że przedstawiony przez niego referencyjny projekt jest niezgodny z wymogiem SiWZ,
ponieważ co najmniej jeden z systemów, którym administrował nie oferował usług
dostępnych publicznie - był to system do zarządzania i monitorowania urządzeń
produkcyjnych i wpro
st potwierdził, że użytkownikami byli pracownicy przedsiębiorstw
korzystających z systemu. Oznacza to, że system ten nie jest dostępny publicznie, a dostęp
do niego jest uzależniony chociażby od podpisania umowy, dokonania opłat i wykonania
działań administratorskich zezwalających na dostęp do konkretnych urządzeń.
Kwestię braku oferowania usług publicznie dostępnych przez wskazany system potwierdza
niejako sam Zamawiający, który nie odtajnił informacji o tym systemie/tej usłudze.
W przeciwnym bowiem przyp
adku, tj. gdyby system oferował usługi publicznie dostępne to
brak byłoby podstaw do utajnienia tych informacji przez Pentacomp, jak również utrzymania
tej tajemnicy przez Zamawiającego.
W kontekście powyższego wymogu przytoczyć należy stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej z wyroku z dnia 9 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2589/19, w którym Izba
podjęła się rozstrzygnięcia i zdefiniowania sformułowania „usług publicznie dostępnych",
których realizacja podobnie jak w niniejszym Postępowaniu stanowiła element warunku
udziału w postępowaniu. W wyroku tym Izba wskazała w kontekście definicji „usług
publicznie dostępnych”, te „wymienione funkcjonalności będą dostępne zwykłemu
użytkownikowi, a samo wykonanie systemu, który taką możliwość ma jedynie potencjalnie,
nie
faktycznie jest niewystarczające. (...) Skoro, co niespornie ujawniła rozprawa, system
wykonany przez odwołującego nie zapewnia przeciętnemu użytkownikowi dostępu
do wymienionych funkcjonalności w pełnym zakresie, gdyż konieczne są ku temu zabiegi ze
str
ony
administratora,
odwołujący
nie
wykazał
spełniania
warunku
udziału
w postępowaniu i został wykluczony przez zamawiającego zasadnie, bez obrazy art. 24 ust 1
pkt 12 Pzp. Odwołujący został bowiem wezwany do uzupełnienia wykazu
i wskazanie innej -
niż powołana - usługi, a usługi takiej nie wskazał."
W ocenie Odwołującego nie pozostawia wątpliwości, że system do zarządzania
i monitorowania urządzeń przemysłowych nie jest systemem oferującym usługi publicznie

dostępne, i choćby tylko z tego względu świadczy o niespełnieniu przez Pentacomp
warunków udziału w Postępowaniu,
Mając na uwadze powyższe Zarzut 1 w całości należy uznać za zasadny.


Zarzut 2 -
zaniechanie wykluczenia Pentacomp z Postępowania pomimo
przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd.
Opisane powyżej działania Pentacomp prowadzą również do wniosku, że wykonawca ten
działając w warunkach co najmniej winy nieumyślnej tj. w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa, a w ocenie Odwołującego w pełni świadomie wprowadził w błąd
Zama
wiającego przedstawiając informacje dotyczące spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu w zakresie omawianym powyżej, a które to informacje mają istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu (tj. wybór oferty
najkorzystniejszej). Tym samym Pentacomp
dopuścił się czynu, o którym mowa w art. 24 ust.
1
pkt
16
ustawy
czego
skutkiem
powinno
być
wykluczenie
Pentacomp
z Postępowania. Choć nie jest to istotne z punktu widzenia wypełnienia przesłanki
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 cz
y 17 ustawy to wskazać należy, że Zamawiający dał się
wprowadzić w błąd, przez co doprowadzony został do podjęcia określonych decyzji -
uznania, że wykonawca Pentacomp nie podlega wykluczenia z Postępowania, a które
to decyzje miały wpływ na wynik całego prowadzonego postępowania (por. wyrok KIO z dnia
23 lipca 2015 r KIO1425/15).

W kontekście tego zarzutu odwołania, szczególną uwagę zwrócił Odwołujący
na okoliczność manipulowania przez Pentacomp nazwami projektów EMCS PL (Wykaz
Usług) i EMCS PL 2 (Protokoły Odbioru), co w ocenie Odwołującego miało na celu wywarcie
na Zamawiającym błędnego przekonania o faktycznym rozmiarze prac i wartości systemu
EMCS PL 2 w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu - co
jednoznacznie świadczy o intencjonalnym wprowadzeniu w błąd Zamawiającego. Wskazał
Odwołujący na orzeczenia Wyrok z dnia 4 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2345/18; wyrok z
dnia 22 maja 2018 r., sygn. akt KIO 899/18, Wyrok z dnia 4 października 2017 r., sygn. akt
KIO 1978/17
, których fragmenty cytował w uzasadnieniu odwołania.
Dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
muszą zostać kumulatywnie spełnione
wymienione w nim przestanki, tj. przedstawienie przez wykonawcę nieprawdziwej informacji,
która wprowadziła zamawiającego w błąd i w jej wyniku zamawiający uznał,
iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, przy czym przedstawienie przez
wykonawcę nieprawdziwej informacji było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa. Wszystkie ww. elementy skutkujące wykluczeniem z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
wystąpiły w tym Postępowaniu. Wykonawca

Pentacomp świadomie przedstawił referencyjne postępowania, w tym min. manipulując
nazwą projektu realizowanego dla Ministerstwa Finansów, budując przekonanie, że spełnia
warunki udziału w Postępowaniu. Stąd, zaniechanie wykluczenia Pentacomp przez
Zamawiającego wynika wyłącznie z jego działań, materializując wszystkie przesłanki
wynikającego z art 26 ust. 1 pkt 16.
Z
ostrożności procesowej, Odwołujący podniósł, że gdyby wykonawca Pentacomp
nie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy to winien podlegać
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (tj. wykonawca jest
świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi,
że do tego nie dojdzie) lub niedbalstwa (tj. podaje nieprawdziwe informacje nie zdając sobie
z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Odwołując się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazał i zacytował
fragment wyroku z
dnia 18 września 2018 r„ sygn. akt KIO 1747/18: „Do stwierdzenia faktu
wprowadzenia w błąd zamawiającego, na podstawie ww. przepisu, wystarczy, że podana
została nieprawdziwa, tj. niezgodna z rzeczywistością informacja, bez względu na to, czy
zamawiający opierając się na własnej wiedzy był ją w stanie zweryfikować, czy też nie.
Wskazał i zacytował również fragment orzeczenia z dnia 31 lipca 2018 r., sygn. akt KIO
1401/18.
Wątpliwości nie pozostawia w ocenie Odwołującego, że przedstawienie informacji
jak choćby dotyczących tego, że projekty realizowane dla CSIOZ odpowiadały wymogom
SIWZ
– niezależnie od intencji Pentacomp skutkowały wprowadzeniem w błąd
Zamawiającego, a które w konsekwencji miały wpływ na czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty. W związku z tym, z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, że gdyby
wykonawca Pentacomp nie podlegał wykluczeniu na podstawie art 24 ust 1 pkt 16 ustawy to
winien podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.
Mając na uwadze powyższe Zarzut 2 należy uznać za zasadny.

Zarzut 3 -
błędna ocena i wybór oferty Pentacomp
Odwołujący podniósł zarzut w zakresie błędnej oceny oferty Pentacomp i nieuprawnionego
przyznania
przez Zamawiającego temu wykonawcy dodatkowych 15 pkt w ramach kryteriów
oceny ofert. Powyższe skutkuje naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy.
Zamawiający 14 lutego 2020 r., w wyniku przeprowadzonego ponownie badania i oceny ofert
przyznał wykonawcy Pentacomp łącznie 90,05 pkt, w tym 15 pkt w kryterium „Doświadczenie
i wiedza Dewelopera/Pro
gramisty zaangażowanego w realizacji zamówienia. ”
W ramach tego pozacenowego kryterium oceny ofert Pentacomp wskazał doświadczenie

Developera zdobyte w projekcie/projektach realizowanych przez niego w firmie Malkom D.
M.
i Wspólnicy Sp. j. (dalej „Malkom”).
Jak wynika natomiast z oświadczenia Malkom projekt pn. „Wykonanie oprogramowania
Zarządcy Kluczy wraz z usługami dodatkowymi” wykonywany na zlecenie DXC Technologies
Sp. z o.o. był jedynym projektem realizowanym przez Malkom w latach 2014-2019, który
obejmował swoim zakresem wdrożenie usługi chmurowej typu Key Management Service
(MKS) -
i jedynym który był zgodny z ww. kryterium oceny ofert (Rozdział XI pkt 5.2 SIWZ).
Odwołujący w swojej ofercie również wskazał ww. projekt realizowany przez Malkom
i doświadczenie p. R. J. (współpracownika Malkom), który przez ponad 3 miesiące pełnił rolę
dewelopera
/programisty przy wdrożeniu usługi chmurowej typu Key Management System
(KMS) w tym projekcie.

Biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie przyznał punktów w przedmiotowym kryterium
Odwołującemu, oraz mając na uwadze wyrok Izby (sygn. akt KIO 2469/19), w myśl którego
realizacja projektu przez Mal
kom nie spełnia omawianego kryterium oceny ofert -
Zamawiający przy ponownej ocenie oferty Pentacomp zgodnie z wytycznymi Izby
nie powinien był przyznać 15 pkt w ramach tego kryterium Pentacomp, analogicznie
jak uczynił to w przypadku oferty Odwołującego. Jeżeli natomiast Pentacomp w ofercie
na potwierdzenie spełnienia wymogów w ramach powyższego kryterium przedstawił inny
projekt realizowany przez Developera w ramach współpracy z Malkom, to zgodnie
z przywołanym oświadczeniem Malkom, projekt ten nie spełnia wymogów Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o rozpatrzenie przedmiotowego zarzutu jako samoistnego, ponieważ
ma on wpływ na pozycję w rankingu w przypadku uwzględnienia części zarzutów skargi
na orzeczenie Izby (KIO 2469/19) wniesionej przez Odwołującego w dniu 21 lutego 2020 r.


Zarzut 4 -
zaniechanie przez Zamawiającego ujawnienia części oferty
Pentacomp
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art 8 ust. 1-3 ustawy w związku z art. 11
ust. 2 u.z.n.k. w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odtajnienia złożonych wraz
z ofertą: załącznika nr 1 do JEDZ, Załącznika nr 1 do Formularza ofertowego, dokumentów
podmiotu udostępniającego Pentacomp swoje zasoby, Załączników nr 1d i 1e zawierających
wykazy osób składanych na potwierdzenie kryteriów pozacenowych i potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu - pomimo tego, że nie spełniają one
przesłanek niezbędnych dla zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.
Odwołujący zaznaczył, że po unieważnieniu przez Zamawiającego czynności wyboru i oceny
ofert i do dnia ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej nie uzyskał informacji od
Zamawiającego odnośnie zakończenia procesu badania skuteczności zastrzeżenia jako

tajemnicę przedsiębiorstwa oświadczeń i dokumentów złożonych przez Pentacomp.
Wskazując orzecznictwo Izby z dnia 5 grudnia 2018 r., KIO 2395/18 zacytował, że: „termin
n
a wniesienie odwołania co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy liczyć od dnia
poinformowania wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej (...) albowiem data wyboru najkorzystniejszej oferty jest niewątpliwie datą,
w której Zamawiający kończy badanie i ocenę ofert. (...) terminem, od którego należy liczyć
bieg terminu na wniesienie odwołania w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa jest data
podjęcia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Nadto, na kanwie wyroku 2
dnia 27 grudnia 2019 r. (sygn. akt KIO 2440/19) Izba nakazała
odtajnić informacje zawarte w ofercie Odwołującego dotyczące obu Wykazów osób zdolnych
do wykonania zamówienia, zobowiązań do użyczenia zasobów, JEDZ podmiotów, które
użyczyły zasoby Odwołującemu.

Izba
wskazała więc miernik staranności jaki należy stosować w odniesieniu do informacji
będących przedmiotem zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tymczasem
Zamawiający dokonał odtajnienia części oferty Odwołującego, pozostawiając analogiczne
części oferty Pentacomp zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa - naruszając tym
samym zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy.
W ocenie Odwołującego, Pentacomp wraz z ofertą nie wykazał, że zastrzeżone przez niego
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu u.z.n.k. W uzasadnieniu
dotyczącym utajnionych informacji wykonawca ten uzasadnia zastrzeżenie wyłącznie
w sposób ogólnikowy, nie zawierając przy tym żadnych dowodów potwierdzających
zasadność tego zastrzeżenia. Tymczasem jak wskazuje w swojej opinii i podobnie Izba
w wyrokach dotyczących przedmiotowego postępowania z dn. 27 grudnia 2019 r. (sygn. akt
KIO 2440/19) i z dn. 20 stycznia 2020 r. (sygn. akt KIO 2469/19, KIO 2473/19) ustawodawca
choć pozostawił wykonawcy dowolność w doborze środków służących realizacji obowiązku
wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, to jednak, zawarte w treści
art. 8 ust. 3 ustawy
pojęcia „zastrzeżenie" i „wykazanie" oznaczają, iż w ramach
wykazywania istnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uz.n.k., w odniesieniu do
zastrzeganych informacji, wykonawca powinien przedłożyć określone dowody, nie zaś
ograniczyć się do samego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.

Również orzecznictwo Izby nie pozostawia w tym zakresie wątpliwości
i wskazuje, iż wykazanie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno mieć miejsce
w szczególności, w odniesieniu do przesłanek określających charakter zastrzeganych
informa
cji (techniczny, technologiczny, organizacyjny etc.), które powinny być
uprawdopodobnione przez ustalenie obiektywnych (nawet jeżeli tylko swoistych
i
odnoszących się tylko do danego wykonawcy) faktów przesądzających o tego typu

charakterze zastrzeżonych danych (por. wyrok KIO z dnia 12 września 2012 r., sygn. akt KIO
1921/12). Wykazanie przez wykonawcę, że zastrzegane informacje posiadają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno polegać przy tym na złożeniu dowodów mających
postać np. wyciągu z umów z kontrahentami zawierających postanowienia o zachowaniu
określonych okoliczności w poufności. W zakresie wykazania przesłanki podjęcia działań
niezbędnych dla zachowania poufności zastrzeganej informacji Odwołujący wskazał
i zacytował wyrok Izby z dnia 23 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 528/10, „wykonawca
powinien wskazać konkretne okoliczności, czy chociażby działania, które zostały podjęte
przez wykonawcę, tj. np, wykazanie się wewnętrznymi regulaminami, wskazującymi,
iż powyższa (zastrzeżona - przyp. wŁ) informacja nie może zostać w żaden sposób
upubliczniona.” Odwołujący argumentował, za UZP w cytowanej powyżej opinii,
że zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
powoduje każdorazowo obowiązek dokonania przez zamawiającego oceny zasadności
powyższego zastrzeżenia w oparciu o przepisy u.z.n.k. Ocena zamawiającego w powyższym
przedmiocie odbywa się w oparciu o dowody, jakie wykonawca przedłożył do upływu
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeżeli jednak
wykonawca poprzestanie na zastrzeżeniu w ofercie danych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, bez wykazania skuteczności ich utajnienia w świetle przepisów u.z.n.k.,
zamawiający nie jest związany zakazem ujawniania tych informacji, wynikającym z art 8 ust.
3 ustawy.
Odwołujący kolejny raz powołał i zacytował wyrok z dnia 2 marca 2015 r., sygn. akt
KIO 291/15
„brak takich wyjaśnień (wykazujących zasadność zastrzeżenia - przyp. wł.) lub
złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego
obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3
p.z.p. ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie
utajnionych informacji” (analogiczne stanowisko Izba zajęła w wyrokach; z dnia 26 lutego
2015, sygn. akt KIO 306/15 oraz z dnia 2 marca 2015 r. sygn. akt. KIO 279/15).
Odwołujący wskazał, że mając na uwadze lakoniczność oraz ogólnikowość uzasadnienia
przedstawionego Pentacomp oraz bra
k jakichkolwiek dowodów potwierdzających zasadność
dokonanego zastrzeżenia, Zamawiający powinien podjąć decyzję o odtajnieniu Wyjaśnień.
Ponownie Odwołujący powołując się na orzecznictwo Izby wskazał, że wynika z niego
jednoznacznie,
że utajnieniu mogą podlegać jedynie poszczególne informacje, a nie całe
dokumenty. Wadliwe jest zatem, tak jak to zrobił Pentacomp, zastrzeganie całości
dokumentów i załączników, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami,
w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce (zob. wyrok KIO z dnia 20
lutego 2018 r„, sygn, akt KIO 228/18). Wszędzie tam gdzie wykonawca Pentacomp powołuje
się na doświadczenie w systemach dostępnych publicznie, czy też oferujących usługi
publiczne, informacje te powinny zostać odtajnione (np. w zakresie doświadczenia osób

zdolnych do realizacji zamówienia dla ról Eksperta do spraw bezpieczeństwa, Administratora
systemu utrzymywanego w chmurze obliczeniowej (DevOps) czy Analityka w zakresie
udziału przy wdrożeniu systemu służącego do udzielania zamówień w trybach ustawy Prawo
zamówień publicznych).
Zastrzeżenie tych informacji przez Pentacomp oraz zaniechanie ich odtajnienia przez
Zamawiającego stanowi tym samym napuszenie zasad jawności Postępowania oraz
uczciwej konkurencji. Penta
comp zastrzegając informacje w praktyce uniemożliwił bowiem
dokładną weryfikację przez Odwołującego spełnienia przez tego wykonawcę warunków
udziału w Postępowaniu. Stąd też informacje zawarte w Wyjaśnieniach powinny być w pełni
jawne.


Zarzut 5 -
wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pentacomp, podczas
gdy za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta Odwołującego.
Czynności i zaniechania Zamawiającego opisane w ramach Zarzutów 1-3 prowadzą
do wniosku, że Zamawiający zaniechał wykluczenia Pentacomp z Postępowania, jak również
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.
W konsekwencji, Zamawiający naruszył także art. 91 ust. 1 ustawy przez co Zarzut 5 należy
uznać za zasadny.

Zarzut 6 - zaniech
anie wezwania Pentacom do wyjasnień
Odwołujący podał, że przy założeniu, że Izba nie podzieli stanowiska Odwołującego
w zakresie zarzutu 1 i 2 wskazującego na okoliczności, które winny skutkować
wykluczeniem Pentacomp z Postępowania, Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał
wezwania Pentacomp do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w zakresie
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Zaniechanie to skutkuje
naruszeniem art. 26 ust. 4 ustawy.
W opinii Odwołującego Zamawiający, nawet jeśli nie byt w stanie jednoznacznie stwierdzić
niezgodności wskazanych w Wykazie Usług, referencjach i protokołach (co ze względów,
o których mowa powyżej wydaje się mato prawdopodobne) to powinien przynajmniej nabrać
poważnych wątpliwości co do tego, czy projekty wskazane przez Pentacomp
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu są zgodne z wymogami
określonymi w SIWZ. Informacje, na które powołuje się Odwołujący dot. elementów i zakresu
merytorycznego projektów referencyjnych są bowiem powszechnie dostępne.
Zaniechanie wezwania Pentacomp do wyjaśnień treści Wykazu Usług stanowi zatem
naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy.
W tym kontekście należy bowiem wskazać, iż z treści art.
26 ust. 4 ustawy
wypływa nie tylko uprawnienie Zamawiającego do wyjaśnienia treści
dokumentów przedłożonych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu,

lecz także zobowiązanie do takiego działania w celu rzetelnego przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli zatem Zamawiający miał
jakiekolwiek wątpliwości co do Wykazu Usług Pentacomp i przedłożonych referencji
i protokołów (a takich wątpliwości, biorąc pod uwagę przytoczone powyżej okoliczności
zdecydowanie powinien był nabrać) to był on zobligowany do wezwania Pentacomp
do wyjaśnień. Kwestia podlegająca wyjaśnieniu bezpośrednio wpływała bowiem na ocenę
oferty złożonej przez Pentacomp. W szczególności Zamawiający powinien wyjaśnić:
-
który z systemów (tj. EMCS PL czy EWCS PL 2) został wskazany przez Pentacomp w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.2 Rozdziału
IV SIWZ dla Części I Zamówienia, oraz
- jaki
system wskazał Pentacomp w celu wykazania spełnienia warunku udziału
w
Postępowaniu, o którym mowa w Części I Zamówienia w Rozdziale IV pkt. 3.3 ppkt, 6)
SIWZ, Pentacomp nie
dookreślił bowiem o jaki system chodzi, a ponadto jego wyjaśnienia
wskazują, że system ten nie zapewnia usług dostępnych publicznie.
Mając na uwadze powyższe Zarzut 6 należy uznać za zasadny

Po przepr
owadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania w całości.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 lutego 2020 roku,
wobec czynności Zamawiającego z dnia 14 lutego 2020 roku, oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Strony na posiedzeniu.

W zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów nr 3 i 4 dotyczących:
 oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pentacomp pomimo tego,
że powinna ona uzyskać niższą punktację (Zarzut 3),
 zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego części oferty Pentacomp zastrzeżonej
jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym w szczególności w zakresie wykazu osób
składanego na potwierdzenie kryteriów pozacenowych i spełnienia warunków udziału

w postępowaniu (Załączniki nr 1d i 1e) podczas gdy informacje te nie spełniają
przesłanek niezbędnych dla zastrzeżenia ich jako tajemnica przedsiębiorstwa (zarzut
4).

Izba uznała, że zarzuty te zostały wniesione po upływie terminu określonego w ustawie
na ich skuteczne wniesienie, w wyniku tego
Izba odwołanie w zakresie tych zarzutów
odrzuciła zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy.

W zakresie zarzutu nr 3
Izba stwierdziła, że ocena oferty wykonawcy Pentacomp
Systemy Informa
tyczne spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Pentacomp)
dokonana została na wcześniejszym etapie prowadzenia postepowania o udzielnie
zamówienia publicznego oraz upubliczniona w wyniku czynności z dnia 25 listopada 2019
roku, kiedy to Zamawiający dokonał pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Dokonana przez
Zamawiającego ocena oferty i przyznanie Pentacomp 15 punktów w ramach kryterium
DevOps
nie zostało zaskarżone, nie było kwestionowane, we wniesionym przez Portal PZP
spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba w Rzeszowie odwołaniu w grudniu 2019
roku.
W zakresie dokonanej oceny punktowej oferty Pentacomp nie zostały dokonane żadne nowe
czynności w wyniku wykonania wyroku Izby z 20 stycznia 2020 roku sygn. akt KIO 2469/10
i KIO 2473/20.
Zamawiający wykonał ww. wyrok Izby, a konsekwencją wykonania wyroku
było uwzględnienie przy wyborze ofert, tym samym przy dokonaniu stosowych obliczeń
w ramach kryteriów a tym samym przyznania globalnie punktacji, faktu,
że w ocenie uwzględnił Zamawiający 2 oferty, a nie jak wcześniej 3 oferty. Zamawiający nie
dokonał zmiany punktowej w ocenie ofert, tzn. nie dokonał żadnej innej kwalifikacji punktowej
w stosunku do dokonanej i upublicznionej w listopadzie ubiegłego roku, nie przyznał
Pentacomp żadnych dodatkowych punktów, ani ich nie ujął.

Izba wskazuje również, że Odwołujący także nie podał żadnych nowych okoliczności, jakie
nie istniałyby w chwili dokonania przez Zamawiającego oceny i jej upublicznienia wszystkim
uczestnikom postępowania o udzielnie zamówienia publicznego tj. 25 listopada 2019 roku.
W ocenie Izby nie stanowią nowych okoliczności i za takie nie mogą zostać uznane
informacje,
jakie powziął w wyniku sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 2469/10 i KIO
2473/20 oraz zapadłego wyroku, Odwołujący. Fakt wydania wyroku w sprawie nie przywraca
terminów na wniesienie odwołania oraz nie stanowi o zaistnieniu nowych okoliczności.
To rzeczą Odwołującego na etapie składania odwołania w grudniu 2019 roku na czynności
i zaniechania Zamawiającego upublicznione w dniu 25 listopada 2019 roku było

zakwestionowanie jego działań, w tym dokonanej oceny punktowej oferty Pentacomp.
Przedstawione Oświadczenie (dowód nr 13) z dnia 23 grudnia 2019 roku, którego adresatem
jest Odwołujący nie stanowi także żadnej nowej okoliczności. W zasadzie oświadczenie
to, jak również argumentacja zawarta w uzasadnieniu odwołania odnosząca się do oceny
w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert
dokonywanego już na wcześniejszym etapie,
jednoznacznie potwierdzają, że Odwołujący mógł kwestionować tą czynność oceny
w kryterium pozacenowym. Odwołujący nie uczynił tego z jedynie sobie znanych powodów,
które niewątpliwie mogły również wynikać z czynności Odwołującego podejmowanych
przez Odwołującego względem jego oferty i przedstawionych tam informacji.

W zakresie zarzutu nr 4
Izba stwierdziła, że ocena oferty wykonawcy Pentacomp
Systemy Informa
tyczne spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Pentacomp),
podobnie jak w poprzednim zarzucie,
dokonana została na wcześniejszym etapie
prowadzenia post
ępowania o udzielnie zamówienia publicznego. W zakresie tego zarzutu
Izba wskazuje, że Odwołujący zakwestionował zaniechanie odtajnienia dokumentów, które
zostały złożone w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego wraz
z ofertą. To oznacza, że na dzień publikacji wyników oceny i badania oferty Pentacomp
zawierających się w opublikowaniu wyników postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, tj. 25 listopada 2019 roku,
Zamawiający zakończyć musiał czynności związane
również z oceną prawidłowości objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa poszczególnych
złożonych przez Pentacomp dokumentów.
Z pisma z dnia 28 listopada 2019 roku skierowanego do Odwołującego przez
Zamawiającego jednoznacznie wynika, że Zamawiający udostępnił dokumenty stanowiące
załączniki do protokołu postępowania, które uznawał za jawne.

Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego Zamawiający miałby badać kolejny raz to co już raz
zbadał, a mianowicie prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
Zamawiającego w zakresie dokumentów objętych tą tajemnicą złożonych przez Pentacomp
wraz z ofertą. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, z jakich to powodów,
po unieważnieniu czynności badania i oceny ofert w wyniku wyroku Izby z 20 stycznia 2020
roku sygn. akt KIO 2469/10 i KIO
2473/20, Zamawiający miałby podejmować kolejne
działania w zakresie dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, których to objęcie
tajemnicą nie było kwestionowane ww. sprawach odwoławczych w odniesieniu do oferty
Pentacom.
W ocenie Izby sama argument
acja Odwołującego potwierdza prawidłowość działania Izby i
odrzucenia w zakresie tego zarzutu
odwołania jako wniesionego z uchybieniem terminu –
art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
– bowiem, wskazuje Odwołujący jako argument, że w wyniku

wyroku z dnia 27 grudnia 2019 roku sygn. akt KIO 2440/19,
Izba nakazała odtajnić objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa informacje zawarte w ofercie Odwołującego. Potwierdza to tym
samym, że właściwym i prawidłowym z uwagi na terminy wnoszenia odwołania przez
Odwołującego było podnoszenie zarzutów dotyczących nieodtajnienia przez Zamawiającego
oferty Pentacomp najpóźniej w odwołaniu wniesionym w dniu 5 grudnia 2019 roku. Złożone
odwołania na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nie
kwestionowały dokonanych czynności Zamawiającego w tym zakresie.
W odniesieniu do tego zarzutu i jego przedmiotowego zakresu nie znajduje żadnego
uzasadnienia argumentacja Odwołującego referująca do przedstawionego przez Pentacomp
wykazu usług wraz z załączonymi dokumentami, bowiem to nastąpiło w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 22 stycznia 2020 roku. Odniesienie się przez
Odwołującego do tych właśnie dokumentów również po raz kolejny potwierdza, że sam
Odwołujący zdawał sobie prawdopodobnie sprawę z tego, że odwołanie wnoszone wobec
dokumentów załączonych do oferty jest spóźnione.

Izba stoi na stanowisku, że w zakresie czynności Zamawiającego podjętych
na wcześniejszym etapie postępowania, które nie zostały kwestionowane w podnoszonych
środkach ochrony prawnej (odwołanie), oraz wyniki czynności nie zostały zmienione przez
Zamawiającego w efekcie podejmowanych czynności zgodnie z ww. wyrokiem,
termin na wniesienie skuteczne odwołania upłynął.
Izba podnosi również,
że rozpoznanie zarzutów spóźnionych prowadziłoby do nieuprawnionego przywrócenia
wykonawcy terminu na wniesienie odwołania, co na tle przepisów Prawa zamówień
publicznych jest niedopuszczalne.
Tym samym zasadnym i koniecznym było odrzucenie
odwołania w zakresie zarzutu odwołania numer 3 i 4.

II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

III.
Na podstawie art. 191 ust. 2
ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.

Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnien
iem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.

Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

Iz
ba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podj
ęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzeni
a, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spo
czywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 19
0 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie

z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).

IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 4 marca 2020
roku,
które zawiera odpowiedź na odwołanie i zostało złożone przez Zamawiającego
wraz z załącznikami. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumenty załączone
do ww. pisma procesowego.

Izba
dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy:
 dowód nr 1 – Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 20 grudnia 2017
roku na rozbudowę systemu P1 (usługa z pozycji 2 Wykazu usług Pentacomp),
 dowód nr 2 – Opis Przedmiotu Zamówienia usługi wskazanej w pozycji 1 Wykazu
usług Pentacomp,
 dowód nr 3 - załącznik nr 1 opis aktualny i docelowy Projektu P1 do projektu Umowy
dla usługi z pozycji 1 Wykazu usług Pentacomp,
 dowód nr 4 – pismo z dnia 2 marca 2020 roku od Centrum Systemów Informacyjnych
Ochrony Zdrowia,

 dowód nr 5 – projekt umowy – załącznik nr 2a do SWIZ w postępowaniu
prowadzonym przez Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia,
 dowód nr 6 – projekt umowy – załącznik nr 2b do SWIZ w postępowaniu
prowadzony
m przez Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia,
 dowód nr 7 – Ogólny Opis Przedmiotu Zamówienia usługi wskazanej w pozycji 3
W
ykazu usług Pentacomp,
 dowód nr 8 – umowa z dnia 17 stycznia 2014 roku pomiędzy Ministerstwem Finansów
a Pentacomp Systemy Informatyczne
spółka akcyjna,
 dowód nr 9 – Wniosek zmiany (2 wnisoki) z dnia 11 i 22 stycznia 2016 roku
 dowód nr 10 – Umowa z dnia 28 grudnia 2016 roku pomiędzy SP – ministerstwem
Finansów a Pentacomp Systemy Informatyczne spółka akcyjna,
 dowód nr 11 – Aneks nr 1 do Umowy z dnia 28 grudnia 2016 roku pomiędzy SP –
ministerstwem Finansów a Pentacomp Systemy Informatyczne spółka akcyjna,
 dowód nr 12 – wydruk ze strony Amway,
 dowód nr 13 – Oświadczenie z dnia 23 grudnia 2019 roku MALKOM D. M. i
Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Warszawie,
 dowód nr 20 – wydruk emaila z dnia 27 lutego 2019 roku – pytania do odpowiedzi
zawartych w dowodzie nr 4.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez uczestnika [postępowania
odwoławczego - Pentacomp w trakcie rozprawy:
 dowód nr 14 – wyciąg z listy projektów realizowanych z programu Polska Cyfrowa (3
karty) oraz zrzut ze strony internetowej
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony
Zdrowia,
 dowód nr 15 – wydruk zrzutów z systemu P1 (3 karty) oraz informacje o systemie (2
karty),
 dowód nr 16 – zlecenia w ramach umowy CIOSZ/6/2017 – zlecenie nr 15 oraz
zlecenie nr 22,
 dowód nr 17 – opracowanie własne (1 karta) zestawienie wszystkich umów, jakie
zostały zawarte w ramach EMCS PL podniesionego do EMCS PL 2,
 dowód nr 18 – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORTSWA,
 dowód nr 19 – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIRSTWA.
V.
W zakresie zarzutów odwołania merytorycznie rozpoznanych:

Na wstępie Izba wskazuje, co ma odniesienie do każdego zarzutu poddanego
rozpoznaniu w trakcie rozprawy,
że w ramach środków ochrony prawnej rozpoznaniu
podlega odwołanie w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania. W tym właśnie
zakresie, z odniesieniem do przedstawionego przez Odwołującego stanowiska następuje
kontrola poprawności działania bądź bezprawnego zaniechania Zamawiającego pod
względem zgodności z przepisami ustawy.

Ustawodawca wskazał, że zakres rozstrzygnięcia z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść
odwołania oraz kwestionowana w nim czynność i przede wszystkim podniesione zarzuty.
Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania.
Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego
czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie
tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej
się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób,
który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności
lub zaniec
hań przypisanych Zamawiającemu. Rozpoznanie zarzutu możliwe będzie, jeżeli
zostanie w szczególności przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego
Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, oraz przypisana
im
kwalifikacja prawna. Rozpoznanie zarzutów odwołania możliwe jest jedynie w zakresie,
jaki został podniesiony w odwołaniu również co do uzasadnienia faktycznego danego
zarzutu. Podnoszenie nieznanej, nowej argumentacji faktycznej w zasadzie stanowi
nieuprawnione rozszerzanie zarzutu lub stawianie nowych zarzutów opartych o te same
podstawy prawne, lecz zakorzenionych w inny
ch okolicznościach faktycznych.

Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych, jak również Krajowej Izby
Odwoławczej, wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym
jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem
proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę
stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład

orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę
ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w
uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:
„W zakresie
postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.”

Zauważyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie podstawy
prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest nie
zbędne do skutecznego złożenia środka
zaskarżenia, w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt
III CSK 156/14 czytamy:
Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące
dla sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia w
aspekcie wszystkich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające
oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r.,
C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr
3, poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). Podanie błędnej
podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również
uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika
powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego obowiązku, może spowodować
ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie okoliczności faktycznych
uzasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN
252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie to nie może jednak oznaczać
formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne
mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (…) Niedopuszczalne
byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten,
który jest podstawą powództwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również
ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może
przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby
należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe
znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego
i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności,
zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.

W efekcie, jedynie w zakresie okoliczności, jakie wyartykułowane zostały przez
Odwołującego w uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołania, możliwa jest ocena
podniesionych naruszeń.

W zakresie zarzutu 1:

W zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw.
z art. 24 ust. 4 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie wykluczenia
Pentacomp z p
ostępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty, pomimo
tego, że Pentacomp nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie
wskazanym w: Rozdziale IV pkt 3.1 SIWZ (Zarzut 1.1), Rozdziale IV pkt 3.2 SIWZ (Zarzut
1.2), Rozdziale IV pkt 3.3 ppkt. 8) SIWZ (Zarzut 1.3)
– Izba zarzut uznała za niezasadny.

W zakresie zarzutu 1.1
–

Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 3.1 Rozdziału IV SIWZ dla Części I Zamówienia - dla
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej Zamawiający wymagał:

„że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 usługi o
wartości co najmniej 3 000 000,00 zł brutto (trzy miliony każda), polegające na
zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego
oferującego usługi publicznie dostępne dla co najmniej 20 000 identyfikowanych
użytkowników w sieci internet i system charakteryzował się co najmniej 3 z następujących
cech:
(…)

Pentacomp
w Wykazie usług, na okoliczność potwierdzenia spełnienia warunku wskazał :
- pozycja 1
– usługę realizowaną na rzecz Centrum Systemów Informatycznych Ochrony
Zdrowia („CSIOZ”) „Pierwszy przyrost Systemu P1 w ramach drugiej fazy Projektu P1”
realizowaną w okresie od 02 lutego 2017 roku do 31 stycznia 2018 roku,
- pozycja 2
– „Rozbudowa Systemu P1” realizowana na rzecz CSIOZ w okresie 1 czerwca
2018 roku 15 października 2018 roku.

Izba mając na uwadze treść odwołania, zarzutów oraz podniesionego faktycznego
uzasadnienia uznała, że rozpoznanie odwołania nie może obejmować stanowiska
Odwołującego wskazanego na rozprawie a odnoszącego się do tego, że podmiot realizujący

usługi w pozycji 1 i 2 Wykazu usług „nie zaprojektował architektury” rozwiązania systemu
teleinformatycznego. Tak a
rgumentacja nie była podnoszona, zgodnie więc z wyrażonym
powyżej stanowiskiem Izby, Izba uznała, że odwołanie nie obejmuje tego zakresu tym
samym nie może poddać ocenie takiej argumentacji Odwołującego. Takie samo stanowisko
prezentuje Izba w odniesieniu
do podnoszonej argumentacji przez Odwołującego
wskazującej na „usługi publicznie dostępne” – ta część wykazania spełnienia warunku
również nie była kwestionowana w odwołaniu.

W odniesieniu do argumentacji podnoszonej w odwołaniu Izba wskazuje,
że w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, przedstawiony przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego Izba stwierdziła, że w zakresie usługi z pozycji 1 wykazu usług
„Pierwszy przyrost Systemu P1 w ramach drugiej fazy Projektu P1” wykonywane były prace
w zakresie pierwszego przyrostu systemu P1 realizowanego w ramach II Fazy realizacji
projektu P1. Faza II projektu realizowana była od roku 2016 i dotyczyła dokończenia budowy
i wdrożenia systemu P1, realizowana do 31 stycznia 2018 roku. Z wyciągu z listy projektów
realizowanych z programu Polska Cyfrowa (dowód nr 14) wynika, że Faza I projektu P1
zakończyła się z końcem 2015, a faza II rozpoczęła się w lutym 2016, przy czym wskazał
Pentacomp, że tabela ta – dowód nr 14 - nie obejmuje okresu kwalifikowalności wydatków w
tym projekcie, który rozpoczyna się 1 stycznia 2016 roku. Izba wskazuje, że fakt ten nie był
kwestionowany przez Odwołującego. Wymaga przede wszystkim podkreślenia, że Faza I
projektu zakończyła się 31 grudnia 2015 roku.
Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że wdrożenie systemu P1 nastąpiło w ramach umowy z
roku 2017 (WZP.270.101.2017) w części I pomiędzy CSIOZ a konsorcjum EC2 s.a., S&T
Poland sp. z o.o. i S&T Services Polska sp. z o.o..
Z dowodu nr 15 wynika, że system P1 został produkcyjnie uruchomiony 15 lutego 2018 roku,
co dotyczy w szczególności usługi z pozycji 1 wykazu usług. Izba zaznacza, że ta sama
informacja wynika z pisma CSIOZ z dnia 2 marca 2020 roku (dowód nr 4), gdzie wskazano,
że „usługa e-recepta została w systemie P1 uruchomiona w połowie lutego 2018 r. – i była
dostępna dla farmaceutów i techników farmaceutycznych, lekarzy i pielęgniarek oraz
pacjentów (…)”. Pentacomp podkreślił również, że umowa z konsorcjum S&T zawarta była
w marcu 2018 - umowa CIOSZ/26/2018
. Odwołujący natomiast nie przedstawił umowy
z 2017 roku,
czy też wcześniejszej, która potwierdzałaby, że to nie Pentacomp realizował
zamówienie na podstawie umowy CIOSZ/6/2017 roku w zakresie określonym tą umową jak
również wynikającym z referencji. W ocenie Izby również dowód nr 16 – zlecenia do umowy
CIOSZ/6/2017
potwierdzają realizację w ramach tej umowy zarówno projektowania jak
i wdrażania systemu P1. Izba zaznacza również w tym miejscu, że dokumenty
te potwierdzają także, że Penatacomp realizował zlecone w ramach umowy, w oparciu

o poszczególne zlecenia czynności i jak wynika to ze zlecenia (dowód nr 16) mógł to czynić
zarówno w siedzibie Zamawiającego jak również poza nią w wyniku indywidualnych
uzgodnień.
W ocenie Izby argumentacja wskazana w trakcie rozprawy
a odnosząca się do charakteru
umowy dla zadania
„Pierwszy przyrost Systemu P1 w ramach drugiej fazy Projektu P1”,
a wskazująca na charakter „body leasingowy” nie została zawarta w uzasadnieniu zarzutów
odwołania, nie została przytoczona przez wykonawcę w podstawie faktycznej. Izba zauważa,
że sam Odwołujący w swojej argumentacji podniósł, że w ramach braku wątku wdrożenia
określonego w odwołaniu wskazuje, że umowa w ramach usługi z pozycji 1 miała charakter
„body leasingowy”. Oznacza to w ocenie Izby, że ta argumentacja stanowi nowe twierdzenia
stanowiące uzasadnienie faktyczne dla podniesionej podstawy prawnej. Tym samym stanowi
ona
nieuprawnione, przedstawione po terminie rozszerzenie zarzutów odwołania.
Uwzględniając powyższe w ocenie Izby bezzasadne było twierdzenie Odwołującego o braku
wykonywana wdrożenia przez Pentacomp w ramach umowy z 2017 roku, co jednoznacznie
potwierdzają dowody przedstawione przez Pentacomp, jak również fakt, że System P1 został
produkcyjnie uruchomiony 15 lutego 2018, a umowa
z konsorcjum S&T podpisana została
dopiero w marcu 2017 roku.

W odniesieniu do argumentacji Odwołująco, w zakresie usług wskazanych przez
Pentacopm
w pozycji 1 i 2 Wykazu usług tj. „Pierwszy przyrost Systemu P1 w ramach drugiej
fazy Projektu P1” oraz „Rozbudowa Systemu P1”, odnoszącej się do niespełnienia warunku
z uwagi na to, że systemy te były uruchamiane w ramach wykazywanych przez Pentacomp
usług na środowisku testowym, a nie wdrażane produkcyjnie - Izba zarzut uznała w tym
zakresie również za bezzasadny.

Izba wskazuje, że Zamawiający wykonując ciążące na nim ustawowe obowiązki podaje
warunki udziału w postępowaniu. Choć w tym zakresie ustawa uległa zasadniczej zmianie –
obecnie Zamawiający wskazuje warunek udziału w postępowaniu, a nie dokonuje opisu
sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu - w wyniku nowelizacji z lipca
2016 roku, nadal
aktualne pozostaje w tym zakresie orzecznictwo Izby i sądów
powszechnych. Aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie wykonawców, niezmienienie
wsk
azuje się w orzecznictwie, że wymagania im stawiane muszą być skonkretyzowane
(porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca
984/08).
W ocenie Izby nadal aktualne pozostaje utrwalona
przez lata teza, że postanowienia
w za
kresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
obecnie postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych

dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować przede wszystkim
z zastosowaniem
wykładni gramatycznej. Regulacje odnoszące się do warunku udziału w
postępowaniu czytane zatem muszą być tak jak zostały napisane, literalnie, tak aby nie
pozostawiać marginesu na interpretacje i domysły. Tak więc wymagania, które określa
Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok
Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga
446/08). Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie
ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości
na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc
dopuszczona
rozszerzająca,
niewyartykułowana
interpretacja
warunku
udziału
w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić
interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy
o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny.
Ukształtowany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej
należy i musi być odczytywany tak jak on brzmi, zgodnie z treścią jaka została zawarta
w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.

Izba wskazuje, że w ukształtowanym przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
o udzielnie zamówienia warunku udziału w postępowaniu jest mowa o zaprojektowaniu
architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego.
Jednocześnie należy zaznaczyć, na co wskazywał w swoim stanowisku również
Zamawiający, że w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie
zostało zdefiniowane, w jaki sposób Zamawiający będzie rozumiał „wdrożenie”
potwierdzające spełnienie określonego warunku udziału w postępowaniu. Co istotne,
Zamawiający nie poczynił również w dokumentacji postępowania, w odniesieniu
do rozumienia pojęcia „wdrożenie” odwołania do jakiegokolwiek dokumentu technicznego,
wytycznych czy zasad lub standardów ISO. Dokonywanie wykładni pojęć ujętych w warunku
udziału w postępowaniu, na etapie oceny ofert, przez odniesienie np.: do standardów ISO
w ocenie Izby pr
owadziłoby do działania niezgodnie z obowiązującymi przepisami i w efekcie
stanowiłoby naruszenie zasad prawa zamówień publicznych (art 7 ust. 1 ustawy).
Izba w zakresie oceny tego zarzutu stwierdziła, że nie można w obliczu tak ukształtowanego
warunku ud
ziału w postępowaniu jednoznacznie zdefiniować co to jest wdrożenie w
znaczeniu oczywiście tego warunku, w tej rozpoznawanej sprawie. Odwołujący nie wykazał,
że rozumienie pojęcia „wdrożenia”, jakie prezentował w trakcie rozprawy, jest jedynym

przyjętym w obrocie oraz, że tak należy je rozumieć przy ocenie warunku udziału w
post
ępowaniu.
Odwołujący w odwołaniu odniósł się ogólnie, jednym zadaniem, do elementu warunku
dotyczącego „wdrożenia”. Kolejno założył w uzasadnieniu swojego stanowiska, że spełnienie
warunku udziału w postępowaniu może zostać wykazane jedynie przez wykazanie
w realizacji wdrożenia produkcyjnego. Izba podkreśla, że w odwołaniu jak i stanowisku
prezentowanym w trakcie rozprawy Odwołujący pominął, nie odnosił się i zarazem nie
kwestionow
ał dokonania wdrożenia integracyjnego. Odwołujący nie wykazał także czym
różni się ewentualnie wdrożenie na środowisko integracyjne od wdrożenia na środowisko
produkcyjne
. Odwołujący w ogóle pomija w swoim stanowisku ten fakt, tym samym nie
odnosi się w zupełności do wskazanych w dokumentach referencyjnych z dnia 31 stycznia
2020 roku, dla każdej z usług informacji z pozycji 1 i 2 Wykazu usług, wdrożenia systemu na
środowisko integracyjne.
W ocenie Izby Odwołujący koncentrując się – w zasadzie w jednym zdaniu uzasadnienia –
na braku wykonania wdrożenia produkcyjnego nie wykazał, aby wdrożenia, jakimi posługuje
się wykonawca Pentacomp, które wskazane zostały w Referencji z 31 grudnia 2020 roku
oraz Liście Referencyjnym z 31 grudnia 2020 roku, były niewystarczające do wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał także
podnoszonego w trakcie rozprawy argumentu, że system teleinformatyczny – w obliczu treści
warunku udziału w postępowaniu – nie mógł być wdrażany również przez inny podmiot,
co należy stwierdzić niezależnie od tego, że sama argumentacja w tym zakresie stanowi
nowe, niezwarte w uzasadnieniu odwołania uzasadnienie faktyczne zarzutu, które nie było
znane przed rozprawą.

W kontekście zarzutu odwołania dotyczącego oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu nie znajduje również uzasadnienia argumentacja dotycząca przenoszenia
stanowiska Izby wyrażonego w wyroku z dnia 20 stycznia 2020 roku sygn. akt KIO 2469/10
i KIO 2473/20 na ocenę przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu i wykazania jego
spełnienia przez Pentacomp. Wymaga podkreślenia, że argumentacja zawarta w ww. wyroku
dotyczyła innych niż warunki udziału w postępowaniu elementów postępowania o udzielnie
zamówienia, a po drugie, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego jest
postępowaniem kontradyktoryjnym i to po stronie wykonawcy ciąży obowiązek wykazania
i dowiedzenia twierdzeń jakie podnosi. Jak Izba wskazała wyżej, Odwołujący pominął
w swojej argumentacji wdrożenie na środowisko integracyjne.

W ocenie Izby w zakresie zarówno usługi w pozycji 1 jak i 2 Wykazu usług, mając na uwadze
ca
łą powyższą argumentację, Pentacomp w świetle brzmienia warunku udziału
w postępowaniu wykazał jego spełnienie.

W zakresie zarzutu 1.2
–

Izba u
staliła, że zgodnie z Rozdziałem IV SIWZ dla Części I Zamówienia pkt 3.2
Zamawiający w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określił warunek udziału
w postępowaniu zgodnie z którym, wykonawca:
„w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonuje) co najmniej 1 usługę polegającą na administrowaniu systemem
teleinformatycznym o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł w chmurze obliczeniowej przez
okres minimum 12 miesięcy.
Pentacomp na t
ą okoliczność wskazał usługę w pozycji 3 Wykazu usług tj.: System
Przemieszczania oraz Nadzoru W
yrobów Akcyzowych EMCS PL, termin realizacji
od 14 lutego 2014 roku do 13 listopada 2018 roku
, o wartości usługi ponad 900 000 zł.

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że EMCS PL i EMCS PL2 to dwa odrębne systemy.
Natomiast ten element stanowił uzasadnienie stanowiska Odwołującego właśnie opartego
na stwierdzeniu, że EMCS PL i EMCS PL2 to odrębne systemy i stanowił argumentację
zawartą w odwołaniu.

Odwołujący powołując definicje zawarte w umowie z dnia 17 stycznia 2014 roku (dowód nr 8)
podniósł, że wskazują one na to, że EMCS PL i EMCS PL2 to odrębne systemy, przy czym
co należy zauważyć poza powołaniem treści nie wyjaśnił, które elementy tych definicji
potwierdzają odrębność systemów. Samo cytowanie treści definicji czy też ich podanie
(przeklejenie) do treści odwołania nie powoduje, że stanowisko Odwołującego jest w jakimś
stopniu wykazane. Również w trakcie rozprawy Odwołujący ograniczył swoje wystąpienie
w odniesieniu do tego elementu do ponownego cytowania
treści definicji.

Izba mając na uwadze treść ww. umowy (dowód nr 8) uznała, że opisany przedmiot umowy
w pa
ragrafie 1 tej umowy potwierdza, że EMCS PL został podniesiony do wersji EMCS PL2
właśnie na podstawie tej umowy, a w ramach umowy wykonywany był rozwój funkcjonalności
EMCS PL oraz implementacja nowych funkcjonalności. Spójne jest to ze stanowiskiem
pre
zentowanym przez Pentacomp, wskazującym, że podniesienie do wersji EMCS PL2

i określenie „2” związane było z finansowaniem ze środków europejskich – a którego
to stanowiska nie kwestionował Odwołujący. W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił,
nie wykazał, że EMCS PL i EMCS PL2 to dwa odrębne systemy a nie jeden system, który
został podniesiony do wersji „2”

Izba zwraca w tym miejscu uwagę, że w odwołaniu brak jest argumentacji odnoszącej się
do niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez system EMCS PL
podniesiony do wersji EMCS PL2 (jeden system). Odwołujący zbudował swoją argumentację
na tym, że są to dwa odrębne systemy, tym samym, w okolicznościach sprawy, Izba uznała
zarzut za niezasadny. Argumentacja,
jaka została podjęta przez Odwołującego w zakresie
systemu EMCS PL oraz systemu EMCS PL2,
z uwagi na uznanie przez Izbę, że jest to jeden
system pozostaje bez znaczenia dla rozpoznania zarzutu
. Mając na uwadze powyższe
ustalenia i stanowisko Izby, Izba uznała, że bezprzedmiotowe dla rozpoznania tego zarzutu
były dowody tj. dowód nr 9 i dowód nr 17.

W zakresie zarzutu 1.3
–

Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem IV SIWZ dla Części I Zamówienia pkt 3.3 ppkt 6 SIWZ
Zamawiający żądał wykazania się dysponowaniem osobami (Kluczowym Personelem)
skierowanymi do realizacji zamówienia, wskazując między innymi:
6. Administratorem systemu utrzymywanego w chmurze Obliczeniowej/DeyOps (co najmniej
1 osoba), który spełnia łącznie następujące warunki: (…)
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił w sumie przez okres
minimum 24 miesięcy funkcję administratora albo Inżyniera DevOps dla co najmniej 2
systemów teleinformatycznych, z których każdy oferował usługi publicznie dostępne dla
co najmniej 20 000 Identyfikowanych użytkowników w sieci Internet, utrzymywanych
w środowisku chmury obliczeniowej wdrożonych jako kontenery uruchamiane w środowisku
chmurowym**
(…).

Odwołujący stawiając zarzuty odwołania uzasadnił swoje stanowisko wskazując, że system
wskazany w referencyjn
ym projekcie „nie jest dostępny publicznie”.

W ocenie Izby argumentacja prezentowana przez Odwołującego w odwołaniu jak
i na rozprawie nie znajduje uzasadnienia, bowiem naturą usługi publicznie dostępnej –
zaznaczenia wymaga w tym miejscu, że warunek odnosił się do realizowanej usługi – jest w
ramach warunku
– jej dostępność w ramach oferowanego systemu. W ocenie Izby

nieuprawnione jest utożsamianie zwrotu „usługi publicznie dostępnej” z „usługa publiczną”
jak również z niczym nieograniczoną dostępnością systemu referencyjnego.

Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że Zamawiający w dokumentacji postępowania
nie zdefiniował pojęcia „usługi publicznie dostępnej” w ramach wskazanego systemu
teleinformatycznego
, Zamawiający podał jedynie, że usługi te mają być dostępne
dla co najmniej 20 000 Identyfikowanych użytkowników w sieci Internet. Niepodanie przez
Zamawiającego definicji nie pozwala, na tym etapie postępowania na dokonywanie
jakichkolwiek wykładni tego pojęcia, które w jakikolwiek sposób zakreślają sposób
rozumienia warunku. Brak wskazania definicji powoduje, że na etapie oceny nie można
w sposób inny, zawężający, wynikający z intencjonalnej wykładni warunku rozumieć jego
znaczenia.
Nie istniej również żadna definicja legalna pojęcia „usługi publicznie dostępnej” i
takiej też nie wskazywał Odwołujący.
Izba podkreśla, że w konstrukcji warunku zawartej w SIWZ Zamawiający nie wyłączył żadnej
potencjalnej kategorii użytkowników, jak również nie określił, że usługi te mają być dostępne
dla każdego (kogokolwiek) oraz że mają być bezpłatne. Publiczna dostępność usługi
w ramach referencyjnego systemu została zdefiniowana przez Zamawiającego przez
wskazanie ilości potencjalnych identyfikowanych użytkowników usługi dostępnej przez sieć
Internet.

W ocenie Izby,
również Odwołujący - na co zwracał uwagę także Zamawiający - odczytywał
na etapie składania oferty ten warunek w taki sam sposób, jak prezentowany przez Izbę i jaki
był przyjęty przez Zamawiającego. Potwierdza to fakt przedstawienia przez Odwołującego
w tym zakresie doświadczenia w realizacji referencyjnej usługi systemu Amway (dowód nr
12)
, który wymaga również w celu zalogowania się podania informacji o własnym profilu,
który będzie identyfikować przedsiębiorcę, tym samym potrzebne jest wcześniejsze
utworzenie takiego profilu.

W ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia i nie może być uznana za prawidłową wykładania
dokonana przez Odwołującego w trakcie rozprawy, zgodnie z którą przez usługę publicznie
dostępna należałoby rozumieć usługę, z której może skorzystać każdy użytkownik,
a użytkownikiem jest ten, kto może skorzystać z tego systemu, nie musi podpisywać umowy
ponieważ system jest dostępny dla wszystkich. Wymaga zaznaczenia, że Zamawiający
również nie zdefiniował pojęcia „użytkownik” na potrzeby rozumienia tego warunku.
Zamawiający nie zdefiniował również ujętych w warunku pojęć w odpowiedzi na pytanie z 1
października 2019 roku, tym samym nie wprowadził jakiegoś szczególnego rozumienia
warunku, który prezentuje na etapie odwołania Odwołujący. Zamawiający wskazał w ww.

odpowiedzi, że wymaganie dotyczy systemu zbudowanego do obsługi co najmniej 20 000
użytkowników, co potwierdza, że Zamawiający oczekiwał dostępności w ramach systemu, a
nie systemu
dostępnego publicznie.
Jakakolwiek próba dookreślania warunku na tym etapie postępowania przez wybiórcze
definiowanie „usługi publicznie dostępnej” lub ”użytkownika” musi być uznana za spóźnioną
i niemogącą stanowić podstawy oceny warunku. Fakt, że nie istnieje żadna definicja „usługi
publicznie dostępnej” potwierdził w odwołaniu sam Odwołujący wskazując na jedno z
orzeczeń. To każdorazowe regulacje zawarte w dokumentacji postępowania pozwalają na
dokonanie oceny w zakresie ukształtowanego warunku, natomiast w przypadku
jakichkolwiek niejasności czy wątpliwości zawsze – zgodnie z utrwalonym orzecznictwem –
muszą być oceniane na korzyść wykonawcy.

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że w ramach realizowanych usług wskazanych
na potwierdzenie wypełnienia warunku udziału w postępowaniu, jedna z nich nie dotyczyła
systemu oferującego usługi publicznie dostępne w rozumieniu ukształtowanego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Tym samym zarzut Izba uznała
za niezasadny.

W zakresie zarzutu 2:

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16, alternatywnie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy w zw. z art. 24 ust 4 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
przez przyjęcie
dokumentów i informacji składanych przez Pentacomp w zakresie spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu i zaniechanie wykluczenia Pentacomp z postępowania,
a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty pomimo tego, że w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa Pentacomp (ewentualnie lekkomyślności
lub niedbalstwa) przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które to informacje mają istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu – Izba zarzut uznała
za niezasadny.

Izba wskazuje, że zgodnie z uzasadnieniem faktycznym wymienionych w zarzucie
nr 2 naruszeń prezentowanym przez Odwołującego w uzasadnieniu dowołania, stanowisko
swoje Odwołujący oparł o „opisane powyżej działania”, co oznacza, że zarzuty te oparł na
naruszeniach zawartych w zarzucie nr 1.

Mając na uwadze, że żaden z zarzutów zawartych w zarzucie 1.1, zarzucie 1.2 jak i zarzucie
1.
3 nie został uwzględniony przez Izbę, to zdaniem Izby wskazane przez Odwołującego
czynności Pentacomp nie prowadzą do naruszenia wskazanych w zarzucie nr 2 przepisów.
Tym samym
nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16, alternatywnie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy w zw. z art. 24 ust 4 ustawy
. W ocenie Izby nie został naruszony również przepis art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy
– przedmiotowe postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, natomiast zgodnie z ww. przepisem z
postępowania zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę wykonawcy, który został
wykluczony z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego lub nie został zaproszony
do składania ofert.

Izba wskazuje, za ugruntowanym w orzecznictwie stanowiskiem, że dla zastosowania
normy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy muszą zajść następujące przesłanki,
a mianowicie (1) przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością
(2) informacja ta wprowadziła w błąd Zamawiającego, (3) błąd ten polegał na przyjęciu przez
Zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a (4) przedstawienie informacji
musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Natomiast regulację
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy można skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną
kumula
tywnie następujące przesłanki, a mianowicie doszło do: (1) przedstawienie informacji
przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością, (2) informacja ma mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, (3) informacja ta wprowadziła w błąd
Z
amawiającego, a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub
niedbalstwa.
Wskazane przesłanki muszą być stosowane łącznie, a niewykazanie zaistnienia
jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że Zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 ustawy nie naruszył tej ustawy. (podobnie: wyrok KIO 348/17, wyrok KIO
2736/17, wyrok KIO 836/17, wyrok KIO 1058/17, wyrok KIO 1257/17).
Mając na uwadze powyższe Odwołujący obowiązany jest do odniesienia się w swojej
argumentacji do każdej z przesłanek wskazując okoliczności potwierdzające jej zaistnienie.
Brak odniesienia się do nich, uzasadnienia stanowiska w zakresie każdego z elementów
których spełnienie musi być kumulatywnie wykazane powoduje, że wskazane naruszenia
Izba uznać musi za niezasadne. Odnoszenie się w odwołaniu do treści orzeczeń oraz ich
cytowanie może jedynie wzmacniać argumentację Odwołującego, ale nie zastępuje
konieczności wykazania spełnienia każdej z przesłanek w zakresie wskazywanych naruszeń
przepisów w ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.

W zakresie zarzutu 5:
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez
niewłaściwą ocenę oraz wybór oferty Pentacomp jako oferty najkorzystniejszej
w Postępowaniu, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert obowiązującymi
w Postępowaniu wykonawca ten winien był otrzymać niższą punktację – Izba zarzut uznała
za niezasadny.

Izba zaznacza w tym miejscu, że podobnie jak w zarzucie nr 2, Odwołujący
uzasadnienie zarzutu nr 3 sprowadził do czynności i zaniechań Zamawiającego opisanych
w ramach zarzutów nr 1 – nr 3, co doprowadziło do zaniechania wyboru oferty Odwołującego
i wykluczenia Pentacomp z postępowania. W konsekwencji naruszyło art. 91 ust. 1 ustawy.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający obowiązany jest do dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Izba nie
stwierdz
iła dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w
SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych
wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów
oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych
kryteriów oceny ofert. Odwołanie się do zarzutów nr 1 do nr 3 również nie stanowi
uzasadnienia wyboru oferty w oparciu inne niż określone w SIWZ kryteria oceny ofert.

W zakresie zarzutu 6 (zarzut ewentualny):

W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania
do wyjaśnień wykonawcy Pentacomp w zakresie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu wskazanego w Rozdziale IV pkt 3.1 i 3.2 SIWZ, podczas gdy przedłożone
na potwierdzenie należytego wykonania dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez
Pentacomp warunków udziału w postępowaniu – Izba zarzut uznała za niezasadny.

Odwołujący zarzut ten przedstawił jako zarzut ewentualny, w przypadku gdyby Izba
nie podzieliła argumentacji przedstawionej w zarzucie nr 1 i nr 2 odwołania. Izba uznała za
niezasadne zarzuty nr 1 (zarzut 1.1, 1.2 oraz 1.3) jak również zarzut nr 2, tym samym
poddała pod rozpoznanie przedmiotowy zarzut nr 6.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, w podniesionym zarzucie, jak i uzasadnieniu
faktycznym do przedstawionego zarzutu, co powinno było wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego w zakresie oceny dokumentów przedstawionych na potwierdzenie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które skutkowałyby wezwaniem Pentacomp
do złożenia w trybie art. 26 ust.4 ustawy wyjaśnień w zakresie tychże dokumentów. Izba
zaznacza, że Zamawiający wzywa wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych
dokumentów, jednakże wezwanie to musi być oparte o jakieś wątpliwości, niezrozumienie,
nieczytelność – czyli jakąś podstawę.
Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił, dlaczego Zamawiający powinien był „przynajmniej
nabrać poważnych wątpliwości” w odniesieniu do wskazanych projektów w wykazie usług
i wykazania dzięki nim spełnienia warunków. W celu wykazania istnienia wątpliwości
odwołujący winien był wskazać, co w jego ocenie powinno podlegać wyjaśnieniu.
Odwołujący nie podał, dlaczego Zamawiający miałby mieć wątpliwości, jak również nie
wyjaśnił, dlaczego uważa, że Zamawiający takie wątpliwości miał.
Izba dostrzegła również, że w zakresie zarzutu ewentualnego istnieje rozdźwięk
w
twierdzeniach odwołującego, ponieważ w samym zarzucie odnosi się do usług
wskazanych na potwierdzenie warunków określonych Rozdziałem IV dla Części I
Zamówienia pkt 3.1 oraz 3.2 SIWZ, natomiast w uzasadnieniu stanowiska referuje do
konieczności wyjaśnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunków z
Rozdziału IV SIWZ dla Części I Zamówienia pkt 3.2 oraz Rozdziału IV SIWZ dla Części I
Zamówienia pkt 3.3 ppkt 6.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że zarzut ten jest niezasadny.

Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
do
wolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich u
czestników tego systemu. Obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym,
czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SIWZ.
W ocenie Izby w ramach czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego, w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie nie
doszło do naruszenia zasad prawa zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 ustawy).

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972 ze zm.).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ……………………..………

Członkowie:
……………………………..

……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 735/20 z dnia 2020-04-20
• Sygn. akt KIO 731/20 z dnia 2020-04-20
• Sygn. akt KIO 721/20 z dnia 2020-04-20
• Sygn. akt KIO 713/20 z dnia 2020-04-20
• Sygn. akt KIO 692/20 z dnia 2020-04-20