rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-06
rok: 2020
data dokumentu: 2020-03-06
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 355/20
KIO 355/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2020 r. przez wykonawcę Agencję
Leasingu i Finansów S.A. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Dolnośląski Fundusz Rozwoju Sp. z o.o. we Wrocławiu przy udziale
wykonawcy
„Sudeckie
Stowarzyszenie
Inicjatyw
Gospodarczych”
w
Świdnicy
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2020 r. przez wykonawcę Agencję
Leasingu i Finansów S.A. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Dolnośląski Fundusz Rozwoju Sp. z o.o. we Wrocławiu przy udziale
wykonawcy
„Sudeckie
Stowarzyszenie
Inicjatyw
Gospodarczych”
w
Świdnicy
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
w tym ponowne wezwanie wykonawcy
„Sudeckie Stowarzyszenie Inicjatyw
Gospodarczych” w Świdnicy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Dolnośląski Fundusz
Rozwoju Sp. z o.o. we Wrocławiu i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Agencję Leasingu
i
Finansów S.A. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Dolnośląskiego Funduszu Rozwoju Sp. z o.o. we
Wrocławiu na rzecz wykonawcy Agencji Leasingu i Finansów S.A. we
Wrocławiu kwotę 19 131,00 zł (dziewiętnaście tysięcy sto trzydzieści jeden
złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci
wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 6 marca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 355/20
Zamawiający – Dolnośląski Fundusz Rozwoju Sp. z o.o., ul. Duńska 9, 54-427
Wrocław – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie
przez Wykonawców usługi pośrednictwa finansowego polegającej na udzielaniu
i
kompleksowej obsłudze pożyczek w ramach „Pakietu pożyczek 2RPH/2DRPI/2RPO” ze
środków Zamawiającego”, o numerze nadanym przez zamawiającego Pakiet/1/2019,
podzielone
na części, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 246-606104,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 12
lutego 2020 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w
części 1 postępowania, zaś w dniu 20 lutego 2020 r. wykonawca Agencja Leasingu
i
Finansów S.A, ul. Piłsudskiego 13, 50-048 Wrocław (dalej zwany jako „odwołujący”) wniósł
środek zaskarżenia wobec czynności i zaniechań zamawiającego.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z SIWZ,
w sytuacji gdy Sudeckie St
owarzyszenie Inicjatyw Gospodarczych z siedzibą
w
Świdnicy nie złożyło wraz z ofertą wymaganych dokumentów podwykonawców
(JEDZ),
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z SIWZ,
w sytuacji gdy Sudeckie Stowarzyszenie Inicja
tyw Gospodarczych z siedzibą
w
Świdnicy nie wykazało zdolności technicznych i zawodowych koniecznych do
realizacji Zamówienia,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Sudeckiego Stowarzyszenia Inicjatyw Gospod
arczych z siedzibą w Świdnicy złożonej
w ramach Zamówienia w sytuacji, gdy wskazana w ofercie cena jest rażąco niska,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 90 ust. 3 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Sudeckiego Stowarzyszenia Inicjatyw Gospodarczych z
siedzibą w Świdnicy złożonej
w ramach Zamówienia w sytuacji, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Sudeckiego Stowarzyszenia Inicjatyw
Gospodarczych w Świdnicy (dalej zwanego jako „SSIG”), powtórzenia czynności badania
i oceny ofert, w tym odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.
oferty SSIG i dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu
. Ewentualnie wniesiono o nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty SSIG
jako niezgodnej z SI
WZ oraz zawierającej rażąco niską cenę i przeprowadzenie ponownego
wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący
wniósł także o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa według norm przepisanych oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
wskazanych w odwołaniu.
W uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący podniósł co
następuje. W zakresie zarzutu nr 1 i 2 zaniechania odrzucenia oferty SSIG na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
odwołujący wskazał na treść ust. 3 rozdziału XIII oraz ust. 7 i 10
rozdziału XVII SIWZ, a także lp. 8 i 3 ad 2 kwestionariusza SSIG oraz stwierdził, że
oświadczenia wykonawcy pozostają w sprzeczności z oświadczeniami zawartymi w
dokumencie i
nformacje generalne do kalkulacji, złożonym w odpowiedzi na wezwanie
z
amawiającego z 31.01.2020 r., w którym wykonawca SSIG wymienił co najmniej dwóch
p
odwykonawców, z których usług zamierza korzystać, a także załączył stosowne umowy
potwierdzające tą okoliczność - umowa na obsługę prawną i umowa dotycząca usług
księgowych i kadrowych. Zatem w ocenie odwołującego wykonawca SSIG złożył w
kwestionariuszu
niezgodne z prawdą oświadczenie dotyczące prowadzenia ewidencji
księgowej, który to brak jest przesłanką do odrzucenia oferty (zgodnie z ust. 10 rozdziału
XVII SIWZ), albo wykonawca
użytkuje system księgowy na podstawie umowy z
p
odwykonawcą (fakt współpracy z biurem rachunkowym SSIG potwierdza w lp. 3 ad 3
kwestionariusza).
Odwołujący dodał, że korzystanie z usług podwykonawców jest
dopuszczone, tym niemniej w takim przypadku
wykonawca był zobowiązany do wskazania
podwykonawców w swoim JEDZ i złożenia wraz z ofertą dokumentów JEDZ
podwykonawców, a więc wykonawca SSIG nie wykazał braku istnienia podstaw do
wykluczenia.
Dalej odwołujący wskazał na treść § 6 ust. 5 umowy o obsługę księgową SSIG, który
stanowi, że zleceniodawca (SSIG) nie dostarcza usług, w tym informatycznych, na rzecz
zleceniobiorcy, co zdaniem odwołującego świadczy o tym, że system księgowy jest
własnością i jest użytkowany wyłącznie przez biuro rachunkowe, a więc SSIG złożył
oświadczenie niezgodne z prawdą. Potwierdzają to koszty obsługi księgowej, wykazane w
dokumencie informacje generalne do kalkulacji, punkt IX u
sługi księgowe, jak również
zakresy obowiązków pracowników (kwestionariusz lp. 3 ad 2), gdzie do obowiązków
pracownika ds. analizy i
pożyczek II należy „przekazywanie do biura rachunkowego
informacji o wpłatach ostatecznych odbiorców (pożyczkobiorców), nie zaś prowadzenie
k
sięgowości zgodnej z zasadami o rachunkowości lub Międzynarodowymi Standardami
Rachunkowości. Odwołujący podsumował, że zamawiający nie przeprowadził weryfikacji ww.
okoliczności i nie wezwał SSIG do wyjaśnienia roli biura rachunkowego w toku realizacji
zamówienia, w szczególności nie wezwano do złożenia JEDZ podwykonawcy.
Odwołujący wskazał na warunek udziału w postępowaniu dotyczący osoby
odpowiedzialnej za monitoring i windykację (ust. 2c pkt 2 rozdział XI SIWZ), a także na
dodatkowe wymagania zamawiającego dotyczące zespołu, wskazane w ppkt ii) pkt 2 ust.
2
rozdziału XI SIWZ, zgodnie z którymi „Wykonawca jest zobowiązany zapewnić personel
posiadający odpowiednie kwalifikacje zawodowe zgodne z przepisami prawa, gwarantujący
należyte wykonanie wszystkich zadań”. Dalej zwrócono uwagę na § 10 i § 17 umowy
o
finansowanie i podniesiono, że czynności windykacyjne wykonawcy SSIG prowadzone
będą przez specjalistę ds. analizy i pożyczek II oraz nadzorowane przez prezesa zarządu
(lp.3 ad 1 pkt 1 i 4 kwestionariusza). Natomiast zgodnie z
JEDZ SSIG (część c, str. 14 JEDZ)
żadna z wymienionych osób nie posiada wykształcenia prawniczego ani doświadczenia
w
prowadzeniu postępowań sądowych i egzekucyjnych. W JEDZ wskazano jedynie, że pani
E.M-
Ł. posiada 9-letnie doświadczenie w prowadzeniu działań windykacyjnych, bez zakresu
prowadzonych działań. Przy tym umowa o obsługę prawną nie obejmuje windykacji, ani
usług zastępstwa procesowego, zaś wykonawca SSIG zaprzecza jakoby zamierzał korzystać
w
realizacji umowy z usług podwykonawców.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego, wykonawca SSIG nie wykazał
spełnienia warunków wymaganych w SIWZ dotyczących zdolności do prowadzenia
efektywnych i skutecznych działań na drodze sądowej i egzekucyjnej, co jest przesłanką do
odrzucenia oferty.
Odwołujący dodał, że brak należytej realizacji obowiązków związanych
z
windykacją należności (brak zapewnienia profesjonalnej obsługi prawnej i zastępstwa
w
postępowaniach
sądowych
i
egzekucyjnych
a
także
upadłościowych
i
restrukturyzacyjnych), może stanowić istotne zagrożenie dla realizacji umowy, szczególnie w
sytuacji, kiedy SSIG na
rezerwę ogólną przeznaczył 27 319,14 zł, przy wartości zamówienia
22 000 00
0,00 zł. Zamawiający nie przeprowadził weryfikacji ww. okoliczności i nie wezwał
SSIG do wyjaśnienia roli kancelarii w toku realizacji zamówienia, w szczególności nie
wezwano
do złożenia JEDZ podwykonawcy. W ocenie odwołującego zamawiający nie
potwierdził również wystarczających kompetencji, w tym doświadczenia, specjalisty ds.
analizy i pożyczek II oraz prezesa, do występowania przed sądami w gospodarczych
sprawach majątkowych o wartości do 3 000 000,00 zł na jednego pożyczkobiorcę (w tym
również przed Sądem Najwyższym, gdzie zachodzi obowiązek posiadania profesjonalnego
pełnomocnika).
W przedmiocie zarzutu nr 3, zaniechania odrzucenia oferty SSIG na podstawie art.
89
ust. 1 pkt 4 p.z.p., odwołujący podniósł, że zamawiającego zwrócił się do wykonawcy
SSIG o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. W
opinii
odwołującego wyjaśnienia potwierdzają, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu z
amówienia, w szczególności informacje generalne do kalkulacji są
sporządzone w sposób niestaranny, nieczytelny i chaotyczny. Według odwołującego
o
bliczenia opierają na zagmatwanych założeniach, dotyczących czasu pracy
poszczególnych pracowników dedykowanego zespołu, niemożliwych do weryfikacji. Brak jest
odniesienia do
wymagań SIWZ i deklaracji wykonawcy w zakresie konieczności zapewnienia
pełnej obsady punktu obsługi klienta (dalej jako „POK”). Dokumenty SSIG - umowy z biurem
rachunkowym i
kancelarią prawną - pozostają w sprzeczności z oświadczeniami złożonymi
w kwestionariuszu.
Dalej odwołujący przywołał przedmiot zamówienia i wskazał, że zamawiający nie
określił w jakim wymiarze czasu pracy powinien być dostępny każdy z pracowników, stąd
należy przyjąć, że dla zapewnienia obsady POK co najmniej jeden z pracowników powinien
być dostępny w POK stale. Zgodnie z deklaracją wykonawcy SSIG będzie on utrzymywał
POK przez 40 godzin
w tygodniu przez 24 miesiące okresu budowy portfela oraz 120
miesięcy okresu wygaszania portfela. Odwołujący dodał, że informacje generalne do
kalkulacji
zostały sporządzone nieczytelnie, zawierają liczne nieścisłości i niekonsekwencje,
niemniej pozwala
ją na zapoznanie się ze składnikami i wartościami kosztów ponoszonych
przez SSIG.
Według odwołującego w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny wykonawcy nie
uwzględniono:
a)
zakładanych w punkcie 0 informacji generalnej do kalkulacji kosztów doradztwa
(114
237,84 zł) ponieważ nie zostały one opisane szczegółowo przez SSIG
i o
dwołujący nie był w stanie zweryfikować ich zasadności, niemniej zgodnie
z
oświadczeniem SSIG wyliczenie powinno być o te kwoty powiększone;
b)
kosztów wynagrodzenia pozostałych pracowników dedykowanych do realizacji
z
amówienia, których wynagrodzenie jest istotnie wyższe w stosunku do specjalisty
ds. pożyczek II dla którego przedstawiono wyliczenie w punkcie 1 tabeli (prezes
42,60 zł/h, pozostali 25,59 zł/h). Należy mieć także na uwadze treść ppkt i) pkt 2 ust.
2 rozdziału XI SIWZ, zgodnie z którym „zamawiający dopuszcza, aby ta sama osoba,
została wykazana do pełnienia maksymalnie dwóch funkcji, pod warunkiem, że
spełnia niezależnie każdy z ww. warunków w zakresie doświadczenia i wykształcenia
(z
wyłączeniem możliwości łączenia funkcji analityka ryzyka kredytowego z doradcą
ds. pożyczek), poza zarządzającym, który może pełnić tylko tę jedną funkcję." Tym
samym najniżej wynagradzany pracownik (17,80 zł/h) specjalista ds. pożyczek i
analiz I (który w zakresie obowiązków ma ocenę wniosków) jest zobowiązany dzielić
czas pracy w POK ze s
pecjalistą ds. organizacji i promocji (25,59 zł/h, zajmującym
się sprzedażą produktów pożyczkowych, przyjmowaniem wniosków, doradztwem na
rzecz klientów). Z powodu braku możliwości oszacowania udziału czasu pracy
poszczególnych pracowników do obliczeń przyjęto niższe wynagrodzenie;
c)
kosztów wynagrodzeń zespołów kontrolnych, o których SSIG pisze w kwestionariuszu
(lp. ad 1).
Żaden z członków zespołu w zakresie obowiązków nie ma wykazanych
działań kontrolnych;
d)
kosztu
wynagrodzenia osoby odpowiedzialnej za ochronę danych osobowych, o czym
SSIG pisze w kwestionariuszu (lp. ad 3). Zgodnie z
§ 13 ust. 5 umowy o finansowanie
„zarówno fundusz jak i pośrednik finansowy są odrębnymi administratorami wobec
przetwarzanych danych p
ożyczkobiorców";
e)
realnych kosztów dochodzenia należności. Przy założeniu, że na drogę sądową
zostaną skierowane pożyczki odpowiadające 5% wartości zamówienia (22
000 000,00 *5% = 1 100 000
,00 zł, co odpowiada jednej pożyczce o maksymalnej
wartości), wartość wpisów sądowych w postępowaniach z weksla może wynosić
55 000,00
zł, dodatkowo konieczne będzie poniesienie opłat egzekucyjnych oraz
wysokich kosztów egzekucji z nieruchomości w przypadku pożyczek hipotecznych,
kiedy
SSIG założył 27 300,00 zł rezerwy;
f)
realnej rezerwy na ryzyko związanej z przekroczeniem limitu szkodowości lub utratą
poniesionych,
a nie wyegzekwowanych kosztów windykacji, szczególnie w kontekście
§ 10 ust. 4 umowy o finansowanie, zgodnie z którym „Pośrednik finansowy ponosi
koszty do
chodzenia wierzytelności, w tym opłaty sądowe i egzekucyjne oraz koszty
zastępstwa procesowego i zastępstwa w postępowaniu egzekucyjnym. W przypadku
odzyskania powyższych kosztów od MŚP nie podlegają one przekazaniu na rzecz
f
unduszu. Pośrednik finansowy może pobrać koszty i opłaty wskazane w zdaniu
poprzedzającym w ostatniej kolejności tj. po pełnym zaspokojeniu wierzytelności
głównej, odsetek oraz innych należności ubocznych z tytułu pożyczki.";
g)
wzrostu cen wynagrodzeń oraz towarów i usług, w tym wynagrodzenia specjalisty ds.
pożyczek II, którego wynagrodzenie obecnie odpowiada stawce minimalnego za
pracę wynagrodzenia, a które to wynagrodzenie jest corocznie waloryzowane;
h)
zysku oraz podatku dochodowego. Wykonawca posiada status stowarzyszenia
i
jednocześnie przedsiębiorcy. Jest wpisany do Rejestru Przedsiębiorców KRS i jako
przedsiębiorca jest również podatnikiem VAT o statusie VAT - zwolniony. W ramach
z
amówienia SSIG może występować wyłącznie w charakterze przedsiębiorcy,
ponieważ polega ono na odpłatnym świadczeniu usług. W ocenie odwołującego nie
ma znaczenia, że SSIG jest stowarzyszeniem nie działającym dla zysku, ponieważ
oznaczałoby to, że działa wyłącznie w celu zapewnienia zatrudnienia swoim
pracownikom, co pozostaje w oczywistej spr
zeczności z celami statutowymi SSIG.
Działalność gospodarcza wykonawcy SSIG, jako przedsiębiorcy, powinna więc
generować zysk, który następnie powinien zostać przeznaczony na cele statutowe.
J
ednak działalność wykonawcy nie powinna być prowadzona poniżej kosztów, a więc
generować strat, co zdaniem odwołującego zachodzi w przypadku zamówienia.
Natomiast w zakresie
elementów kosztów wskazanych przez wykonawcę SSIG
według odwołującego należy zauważyć, że:
a)
koszty wynagrodzeń - lista płac zawiera element premia regulaminowa, kiedy SSIG
nie okazał umów o pracę, ani regulaminu premiowania, a zamawiający nie wezwał do
okazania tych dokumentów. Tym samym wykonawca nie wykazał od czego zależy
premia przyznawana pracownikom zespołu projektowego, w szczególności, że
pre
mia nie będzie miała związku z ewentualnym podjęciem realizacji zamówienia i
nie spowoduje wzrostu wynagrodzeń w stosunku do stycznia 2020 r. (lista płac);
b)
koszty delegacji -
SSIG oszacował koszty na 4000,00 zł w ciągu 12 lat (punkt XII inne
informacje generalne do kalkulacji), kiedy na podstawie
§ 8 umowy „Pośrednik
Finansowy w celu weryfikacji informacji zawartych w operacie szacunkowym jest
zobligowany, przed zawarciem umowy 2RPH, do przeprowadzenia wizji lokalnej na
nieruchomości, która ma zostać nabyta ze środków pochodzących z 2RPH oraz
sporządzenia z wizji lokalnej dokumentacji, w tym dokumentacji fotograficznej. Do
przeprowadzenia wizji lokalnej Pośrednik Finansowy może wyznaczyć jedną z osób z
POK, w którym dana Umowa 2RPH ma zostać zawarta." Zgodnie z szacunkami SSIG
zamierza on zawrzeć 20 pożyczek hipotecznych (RPH), których dotyczy ww. zapis
SSI
G nie przedstawił informacji czy dysponuje własnym środkiem transportu, czy
zamierza korzystać z pojazdów należących do członków zespołu. Niezależnie jednak
od przyjętego rozwiązania, koszty delegacji są, zdaniem odwołującego, zaniżone.
Wymieniona kwota odpowiada podróżom służbowym w wysokości 5000 kilometrów
(250 km na pożyczkę dla 20 pożyczek RPH, 166 km dla 30 RPH) - jest to wyłącznie
ustawowy koszt użytkowania prywatnego samochodu o pojemności powyżej
900 cm3
przez pracownika, bez diet i dodatkowych kosztów). Siedziba SSIG
zlokalizowana jest w
Świdnicy, co może wiązać się z koniecznością odbywania
podróży służbowych powyżej 100 km w jedną stronę (np. Góra, Milicz czy Głogów).
Nie uwzględniono kosztów dostarczenia dokumentów do biura rachunkowego.
Umowa z kancelarią prawną zawiera zapisy dotyczące zwrotu kosztów przejazdów (§
4).
Nie uwzględniono kosztów dojazdów na rozprawy sądowe, wizyt monitoringowych
i innych koniecznych dla prawidłowej realizacji umowy. Nie uwzględniono diet
pracowniczych związanych z podróżami służbowymi oraz kosztów utrzymania w
trakcie podróży (odpowiednio do stosownych przepisów);
c)
k
oszty usług pocztowych - SSIG zaniżył istotnie koszty usług pocztowych.
Z
doświadczeń odwołującego wynika, że 2 listy na pożyczkę jest ilością zbyt niską,
p
onieważ jednak jest to kwestia szacunków, odwołujący wskazuje jedynie na brak
ujęcia
w
kosztach
przesyłek
koniecznych
wydatków
związanych
ze
sprawo
zdawczością: 144 sprawozdań (miesięcznych i kwartalnych, dla listu
poleconego z potwierdzeniem odbioru) * 8,50
zł = 1224,00 zł (lub 144*5,90=849,60 zł
w przypadku listu poleconego);
d)
k
oszty materiałów biurowych - 2500,00 zł podzielone na 144 miesięcy daje 17,36 zł,
co jest kwotą wystarczającą na zakup 1 ryzy papieru miesięcznie i nie uwzględnia
innych materiałów, koniecznych dla sprawnego funkcjonowania biura, takich jak
tonery, segregatory, teczki, koszulki na dokumenty, przeglądy i konserwację sprzętu
biurowego. Umowa o finansowanie w
§ 7 określa warunki jakie musi spełniać POK
„Punkt Obsługi Klienta mieści się w kondygnacji nadziemnej i jest wyposażony w: co
najmniej jedno stanowisko biurowe wyposażone w komputer ze stałym dostępem do
Internetu,
drukarkę i skaner, dwa adresy e-mail, dwa telefony kontaktowe; system
komputerowy do obsługi udzielania i rozliczania pożyczek".
Zatem
w opinii odwołującego zsumowanie kosztów wskazanych przez wykonawcę
SSIG oraz dodatkowe, wyżej wymienione argumenty dotyczące poszczególnych składników
ceny,
wskazują, że obliczenia wykonawcy są błędne i zaniżone, a zamawiający nie dokonał
ich rzetelnej oceny, czym naruszył p.z.p. W ocenie odwołującego wykonawca SSIG nie
wykazał również istotnych z punktu ustawy elementów, tj. oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Żaden z elementów
kosztotwórczych nie odbiega charakterem od powszechnie stosowanych, za wyjątkiem
posiadania przez SSIG własnej siedziby, co niweluje konieczność ponoszenia opłat z tytułu
czynszu najmu -
oszczędność ta nie jest jednak tak istotna, aby stanowiła uzasadnienie dla
obniżenia ceny o ponad 37% w stosunku do średniej ceny pozostałych ofert i ponad
35% w
stosunku do szacunków zamawiającego.
Odwołujący wskazał dalej, że realizacja umowy w zakresie windykacji bez udziału
profesjonalnego pośrednika stanowi istotne zagrożenie dla jej prawidłowego wykonania i nie
może być uznana za oszczędność metody. Wycena usług kancelarii prawnej (w przedmiocie
usług doradczych) na 3200,00 zł w toku 12 lat (22,00 zł/miesiąc) oraz brak zapewnienia
udziału profesjonalnego pełnomocnika dla egzekucyjnych spraw sądowych (ewentualnie
osoby z
odpowiednim doświadczeniem zawodowym) narusza § 14 pkt 1 umowy o
finansowanie.
Koszt usług prawnych według cen rynkowych waha się od 100,00 - 500,00 zł/h
netto
, zależnie od regionu. Uwzględnienie tej stawki w kosztach realizacji zamówienia
znacząco wpływa na jego cenę, natomiast brak uwzględnienia tego elementu i powierzenie
działań windykacyjnych pracownikowi wynagradzanemu według stawki 25,59 zł/h, bez
potwierdzonego doświadczenia, znacząco wpływa na cenę oferty SSIG, co jednak stanowi
istotne naruszenie zasad konkurencyjności. Przyjmując stawki godzinowe, ustalone z
kancelarią z której usług SSIG korzysta obecnie, koszt realizacji zamówienia należało by
powiększyć o kwotę 88 560,00 zł (500,00 zł netto * 144 miesiące + VAT).
Według odwołującego wykonawca SSIG założył udział w projekcie czterech
pracowników, z których specjalista ds. analiz i pożyczek I jest zatrudniony w oparciu
o
najniższe wynagrodzenie ustalone stosownymi przepisami. Jednak na liście płac za
styczeń 2020 r. wykazano, że każdy z pracowników otrzymał premie regulaminową. Składnik
premiowy nie został uwzględniony w wyliczeniach kosztów wynagrodzeń, przynamniej w
przypadku s
pecjalisty ds. analizy i pożyczek I, dla którego przyjęto stawkę minimalną przy
pełnym wymiarze czasu pracy. Tym samym wyliczenia dotyczące kosztów wynagrodzeń
zostały przez SSIG zaniżone w stosunku do rzeczywiście ponoszonych.
Dalej odwołujący zauważył, że wynagrodzenie wykonawcy zależy od rodzajów
pożyczek i ich warunków wnioskowanych przez klientów (MŚP), najkorzystniejsze są
pożyczki obrotowe (bez karencji, krótki okres spłaty), najmniej korzystne pożyczki hipoteczne
(
karencja w spłacie kapitału, długi okres spłaty). SSIG nie dokonał analizy wrażliwości
przyjętych założeń, biorąc pod uwagę rozkład wynagrodzenia zależny od rodzaju pożyczek,
t
ego typu analizę odwołujący prezentuje poniżej.
Wykonawca
SSIG wskazał cenę ofertową w kwocie 693 000,00 zł brutto, podczas
gdy usługa świadczona ma być przez 12 lat, co oznacza, że miesięczne wynagrodzenie z
tytułu realizacji zamówienia wyniesie średnio 4 812,50 zł brutto, przy czym wynagrodzenie
zależne jest od kwoty wypłaconych (10%*3,15%) oraz spłaconych (90%*3,15%) pożyczek w
toku umowy
, nie jest więc wypłacane równomiernie w całym okresie trwania realizacji
umowy. W
skrajnie negatywnym przypadku, przy założeniu równych miesięcznych wypłat w
okresie budowy p
ortfela i systematycznych miesięcznych spłat w okresie wygaszania
portfela, w sytuacji gdyby wykonawca
zawarł (odpowiednio do ograniczeń produktowych)
50% pożyczek hipotecznych (RPH - 6 miesięcy karencji w spłacie kapitału, okres spłaty
120
miesięcy) i 50% pożyczek inwestycyjnych (RPI - 6 miesięcy w spłacie kapitału, max
okres spłaty 84 miesiące) - miesięczne wynagrodzenie może wynosić od około 3 000,00 zł
w
pierwszych sześciu miesiącach, 6 000,00 zł w następnych 7 latach realizacji umowy
a
następnie odpowiednio 5000,00 zł w 8 roku, 3000,00 zł w 9 i 10 roku oraz 1000,00 zł
w 11 i 12 roku realizacji umowy.
Pomimo, że symulacja ta jest jedynie szacunkowa, pozwala
ocenić prawdopodobny rozkład wynagrodzenia w czasie, metodą najgorszych okoliczności.
Miesięczne wynagrodzenie najniżej wynagradzanego pracownika SSIG wynosi 3 132,80 zł,
p
rzyjmując powyższe symulacje za prawdopodobne należy przyjąć, że wynagrodzenie
wykonawcy
SSIG w pierwszych sześciu miesiącach realizacji umowy wystarczy wyłącznie na
wynagrodzenie jednego pracownika bez premii regulaminowej i n
ie pokryje kosztów
funkcjonowania POK. Kiedy
pierwsze miesiące realizacji umowy wymagają największych
nakładów pracy związanych z przygotowaniem wzorców dokumentów (wniosków, umów,
regulaminów, aktualizacji procedur), prowadzeniem kampanii reklamowej, obsługą klientów,
przyjmowaniem, analizą i oceną wniosków, zatem działania te wymagają zaangażowania
całego zespołu i nie są możliwe do zrealizowania przez jednego pracownika. Wykonawca
SSIG nie wykazał posiadania środków finansowych dla zapewnienia funkcjonowania
w
początkowym okresie realizacji zamówienia, w sytuacji gdy wynagrodzenie nie będzie
wystarczające na pokrycie kosztów bieżących oraz będzie wypłacane po około czterech
miesiącach od rozpoczęcia realizacji zamówienia, co wynika § 23 umowy. SSIG w kalkulacji
kosztów nie wykazał również kosztu kapitału (kredytu, pożyczki), jakimi zamierza pokryć
koszty realizacji z
amówienia na początkowym jego etapie. W konsekwencji, według
odwołującego oferty wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i powinna zostać odrzucona
przez zamawiającego.
W uzasadnieniu zarzutu nr 4 odwołujący wskazał co następuje. Powoływanie się
przez SSIG na status s
towarzyszenia, jako uzasadnienie szczególnej sytuacji finansowej
(zwolnienie od podatku dochodowego i nie podleganie podatkowi VAT,
brak działalności dla
zysku, stanowiące jednocześnie uzasadnienie rażąco niskiej ceny (informacje generalne do
kalkulacji -
wstęp), jest czynem nieuczciwej konkurencji i podstawą do odrzucenia oferty.
Zdaniem odwołującego w zamówieniu może występować wyłącznie przedsiębiorca,
podlegający podatkowi dochodowemu i posiadający status podatnika VAT (wyciąg z „białej
listy").
W przypadku stowarzyszeń zastosowanie posiada art. 17 ust. 1 pkt ustawy o CIT,
zgodnie z którym wolne od podatku są między innymi dochody podatników, których celem
statutowym jest działalność naukowa, naukowo-techniczna, oświatowa, w tym również
polegająca na kształceniu studentów, kulturalna, w zakresie kultury fizycznej i sportu,
ochrony środowiska, wspierania inicjatyw społecznych na rzecz budowy dróg i sieci
telekomunikacyjnej na wsi oraz zaopatrzenia wsi w wodę, dobroczynności, ochrony zdrowia i
pomocy społecznej, rehabilitacji zawodowej i społecznej inwalidów oraz kultu religijnego - w
części przeznaczonej na te cele. Przedmiot zamówienia nie mieści się w ww. katalogu celów,
a więc dochód z jego realizacji podlegał będzie podatkowi CIT.
Odwołujący wskazał dalej, iż na podstawie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest dzia
łanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Czynami nieuczciwej konkurencji jest w szczególności utrudnianie
dostępu do rynku. Zdaniem odwołującego zaniżanie ceny - brak wskazywania w niej
wszystkich składających się na nią kosztów - przez SSIG stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, bowiem ogranicza dostęp odwołującego do rynku (zamówienia) w sposób
sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości i zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w postaci
kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.
Ponadto, Izba
stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do
udziału w postępowaniu wykonawcę „Sudeckie Stowarzyszenie Inicjatyw Gospodarczych”,
ul. Armii Krajowej 29 lok. 8, 58-
100 Świdnica (dalej zwanego jako „przystępujący”),
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego, co nadaje mu status uczestnika
postępowania odwoławczego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe
w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując
je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez
zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ,
złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający ustalił, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy
p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.
180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że
odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona
żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba
stwierdziła również, że odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia środka
zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p.
Izba wskazuje dalej,
że stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy
stronami sporny, sporna
była ocena prawna oferty przystępującego dokonana przez
zamawiającego. Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony
prawnej sprowadzały problematykę sprawy do oceny, czy zamawiający prawidłowo zbadał
i
ocenił złożone przez przystępującego wyjaśnienia i dowody dotyczące sposobu wyliczenia
ceny, zatem czy nie zaniechano odrzucenia oferty przystępującego jako zawierającej rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.
3 p.z.p.),
a także czy zamawiający nie zaniechał odrzucenia oferty przystępującego, kiedy
jest ona niezgodna z
treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.), bądź stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.).
Izba
dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia.
Skład orzekający – po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, ofertę przystępującego, korespondencję prowadzoną w
toku postępowania o udzielnie zamówienia pomiędzy zamawiającym a przystępującym,
mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności faktyczne podniesione w
odwołaniu – stwierdził, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe
oparcie w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym. Natomiast twierdzenia zamawiającego,
mające świadczyć o prawidłowości jego czynności w postępowaniu, Izba uznała za
zmierzające wyłącznie do poprawy sytuacji procesowej strony, a przy tym potwierdzające
wadliwości przeprowadzonej przez zamawiającego procedury wyjaśniającej sposób
kalkulacji ceny, zatem rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części z
powodu przedwczesnego wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, co
powoduje, że została wypełniona hipoteza art. 192 ust. 2 p.z.p., bowiem stwierdzone
naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na wadliwy wynik przetargu.
Skład rozpoznający odwołanie zaznacza również, że Krajowa Izba Odwoławcza nie
jest związana podstawą prawną wskazaną przez odwołującego przy dokonywaniu
kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Zauważyć należy, iż Sąd Najwyższy w
swoich orzeczeniach podkreśla, że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą
prawną roszczenia, przeciwnie, sąd jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i
wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny być zastosowane w
rozważanym przypadku (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 13.07.2005 r. sygn. akt I CK
132/05, z 02.12.2005 r. sygn. akt II CK 277/05, z 29.10.2008 r. sygn. akt IV CSK 260/08, z
27.03.2008 r. sygn. akt II CSK 524/07, z 12.12.2008 r. sygn. akt II CSK 367/08, z 19.03.2012
r. sygn. akt II PK 175/11, z 28.03.2014 r. sygn. akt III CSK 156/13, z 30.11.2016 r. sygn. akt
III CSK 351/15).
Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed
Krajową Izbą Odwoławczą, w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius, Izba jest uprawniona
do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a
także opis czynności lub zaniechania zamawiającego, wskazują na faktyczne naruszenie
przepisów ustawy. Zatem, w ramach dokonywanej subsumpcji, Izba jest upoważniona do
oceny odwołania w aspekcie tych przepisów prawnych, które należało zastosować, a nie
tylko w
zakresie tych norm, na które wskazał odwołujący, bowiem Izba nie jest związana
podstawą prawną wskazaną przez wnoszącego środek zaskarżenia.
Stanowisko to jednoznacznie potwierdzają sądy powszechne, gdzie trafnie wskazuje
się, że zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje
niezgodności z przepisami ustawy (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009
r. sygn. akt X Ga 110/09, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt I
Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r. sygn. akt XIII Ga 546/18).
Argumentacja ta znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, gdzie zaznacza się, iż „za
zarzuty uznaje się przedstawione przez wykonawcę okoliczności faktyczne mające
świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Podkreślić także
należy, że Izba nie jest związana wskazywaną przez wykonawcę podstawą prawną
zarzutów” (vide wyrok Izby z 30.05.2017 r. sygn. akt KIO 993/17, por. też wyroki Izby z
02.08.2017 r. sygn. akt KIO 1488/17, z 10.08.2018 r. sygn. akt KIO 1370/18, z 26.06.2018 r.
sygn. akt KIO 1075/18, z 17.05.2019 r. sygn. akt KIO 805/19).
Skład orzekający wskazane
poglądy podziela i przyjmuje za własne.
Krajowa Izba Odwoławcza związana jest zatem zawartymi w odwołaniu zarzutami
(art.
192 ust. 7 p.z.p.), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną
okoliczności faktycznych wskazanych w zarzucie. Skład orzekający podkreśla, że art. 180
ust. 3 p.z.p. wymaga
wskazania przez odwołującego czynności lub zaniechania czynności
zamawiającego, które doprowadziły do naruszania ustawy oraz zwięzłego przedstawienia
zarzutów. W odwołaniu należy także określić żądanie oraz wskazać okoliczności faktyczne
i prawne uzasadni
ające wniesienie środka zaskarżenia. Okoliczności tych nie można jednak
utożsamiać z podstawą prawną, czy kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa.
Art.
192 ust. 2 p.z.p. stanowi bowiem, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie pr
zepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie
zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną
podaną przez odwołującego i powołana podstawa faktyczna, która może być kwalifikowana
według różnych podstaw prawnych, uzasadnia rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie
jednej z nich, nawet odmiennej od tej, która została wskazana przez odwołującego.
W świetle powyższego Izba stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w części, ponieważ podniesione przez odwołującego w zarzucie nr 3 z
petitum
odwołania okoliczności faktyczne wskazują, że zamawiający w sposób wadliwy
przeprowadził postępowanie wyjaśniające sposób kalkulacji ceny przystępującego, a tym
samym naruszył art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., co spowodowało, że Izba nakazała
zamawiającemu unieważnienie przedwczesnego wyboru oferty przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej,
dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym ponowne
wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny. Skład orzekający
wskazuje
również, iż na dzień orzekania nie ma podstaw, aby dokonać subsumpcji
ustalonego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. lub art. 90 ust.
3 p.z.p., z
atem zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia oferty
przystępującego z postępowania, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający wskazuje dalej, że zgodnie z art. 90 ust. 3 p.z.p. „zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub dokonana ocena wyjaśnień wraz
ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia.” Wyjaśnienia, o których mowa we wskazanej normie,
zostały przez ustawodawcę uregulowane w art. 90 ust. 1 p.z.p., gdzie wskazano na
wezwanie do złożenia wyjaśnień określane przez pryzmat wątpliwości zamawiającego, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami, a także
w art. 90 ust. 1a p.z.p., gdzie ustawodawca określił ex lege przesłankę do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zatem wskazana w art. 90 ust. 3 p.z.p. sankcja
odrzucenia oferty jest bezpośrednio związana z procedurą wezwania, uregulowaną w art. 90
ust. 1 i 1a p.z.p., a także obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 90 ust. 2 p.z.p. –
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy
– którego niewykonanie skutkuje odrzuceniem oferty również na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.,
który stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”, więc w wyniku negatywnej oceny przez
zamawiającego wyjaśnień wykonawcy, dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty. Jak
wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 23.05.2018 r., sygn. akt XXIII Ga 209/18
„Normy zawarte w tych przepisach dopełniają się, tzn. dopiero negatywna ocena wyjaśnień
(art. 90 ust. 3 p.z.p.) skutkuj
e odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.”.
Następnie Izba podkreśla, że czynność odrzucenia oferty jest czynnością powodującą
istotne skutki dla wykonawcy, którego czynność ta dotyczy, a także dla zamawiającego,
ponieważ może przesądzić o odmiennym wyniku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Ocena wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1
pkt 4 p.z.p., wymaga ustalenia
– w sposób niebudzący wątpliwości – że oferta zawiera cenę
rażąco niską, gdyż sankcja w postaci odrzucenia oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji
rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w tej normie. Przy tym podstawy
odrzucenia należy interpretować w sposób ścisły, co wymaga jednoznacznego i klarownego
ustalenia,
że zaoferowana przez wykonawcę cena oferty nie pozwala na należytą realizację
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego i jest nierealna, nieekwiwalentna.
P
owyższe powoduje, że niezwykle istotna jest sama procedura wyjaśniająca sposób
kalkulacji ceny dokonywana przez za
mawiającego, która – jak każda czynność
za
mawiającego w postępowaniu – winna być przeprowadzona w poszanowaniu zasad
naczelnych zamówień publicznych, wskazanych w art. 7 ust. 1 p.z.p.
Skład orzekający zaznacza, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają
prawo oczekiwać, że zamawiający w stosunku do wszystkich wykonawców w sposób
należyty wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych ofert,
gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania
zamówień publicznych oraz prawidłowe wydatkowanie środków publicznych. Zasada
równego traktowania wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania
wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana
jest z
obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na zamawiającego – w czasie
przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia – w tym dokonania
starannego badania i oceny wszystkich
złożonych ofert.
W ramach badania
ofert ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny, uregulowanej w art. 90
ust. 1 p.z.p. i należycie działający zamawiający w wyniku postępowania wyjaśniającego cenę
powinien
otrzymać jednoznaczny wynik tej oceny. Wynik ten winien być wyraźny – albo cena
oferty jest rzetelnie skalkulowana, zapewnia zysk i odpowiada wymogom zamawiającego
zawartym w dokumentacji postępowania, albo jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co powoduje odrzucenie oferty. Należy zauważyć, iż treść art. 90 ust. 3 p.z.p.
nie pozostawia w tej sferze wątpliwości – zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, kiedy
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera cenę
rażąco niską. Zatem procedura prawidłowo przeprowadzonych wyjaśnień powinna
zakończyć się jednym, obiektywnym i weryfikowalnym wynikiem.
U
stalając wzorzec prawidłowego postępowania, do którego Izba w toku orzekania
porówna podważane czynności i zaniechania zamawiającego, celem oceny ich
prawidłowości, należy włączyć we wzorzec konieczność ustalenia czy należycie działający
zamawiający w danym stanie rzeczy prawidłowo i wyczerpująco przeprowadził postępowanie
weryfikujące cenę, w szczególności, że art. 90 ust. 1 p.z.p. nie zawiera wskazania co do
ilości czynności poodejmowanych w ramach wyjaśnienia ceny ofertowej. Mając na uwadze
literalne brzmienie normy, posiłkując się jej systemowym osadzeniem w systemie prawa
zamówień publicznych, celem oraz funkcją, należy stwierdzić, iż racjonalny ustawodawca
takiego ograniczenia nie przewidział, ponieważ w każdej indywidualnej sytuacji konieczne
może okazać się wyjaśnienie innych okoliczności – w tym wyjaśnienie faktów ujawnionych w
toku wyjaśnień – zwłaszcza w sytuacji, w której na podstawie ustalonego jeszcze w sposób
niepełny stanu faktycznego nie sposób będzie wyciągnąć jednoznacznych wniosków, co
okazało się szczególnie istotne w rozpoznawanej sprawie.
W związku z powyższym zamawiający, a na etapie postępowania odwoławczego
Krajowa Izba Odwoławcza, oceniając czynności i zaniechania dokonane przez
zamawiającego, musi przez pryzmat omawianych przepisów dokonać konkretyzacji oceny
w przedmiocie tego, czy cena ofertow
a została dostatecznie wyjaśniona, czy też nie. Dopiero
po ustaleniu, że wyjaśnienie było pełne, można oceniać czy analizowana cena jest rażąco
niska. Stwierdzić należy, iż oczywistym celem przyświecającym ustawodawcy przy
formułowaniu norm w zakresie weryfikacji ceny oferty było doprowadzenie do stanu, w
którym cena zostanie wyjaśniona na tyle wyczerpująco, że będzie możliwa jednoznaczna
ocena czy jest ona realna i rynkowa, czy też nie. Należy zatem przyjąć słuszne zapatrywanie
ustawodawcy, że nie sposób jest uznać ceny jako rynkowej, bądź jako rażąco niskiej, jeśli
okoliczności jej zaoferowania nie zostały dostatecznie wyjaśnione – taki proces nie byłby
bowiem procesem oceny, a wyboru, w sposób w zasadzie losowy, dowolnego wniosku
spośród tych, które wydają się w jakiejś mierze prawdopodobne.
Warto również zauważyć, że z powyższej przyczyny, zmierzając do zapewnienia
skuteczności omawianych przepisów, jako pozwalających na ustalenie obiektywnego,
kwantyfikowalnego
miernika staranności zamawiającego, orzecznictwo Izby wskazuje na
kryterium rzetelności w udzielaniu wyjaśnień – jako decydujące o dopuszczalności kolejnego
wezwania. Oczywiście, w sposób nierozłączny, związana jest z tym kwestia treści samego
wezwania do złożenia wyjaśnień, oceniając bowiem czy konkretne wyjaśnienia są rzetelne,
czy nie, nie sposób nie odnieść się do treści tegoż wezwania. Wezwanie zatem powinno
determinować treść udzielonych wyjaśnień i trudno byłoby uznać za nierzetelne te
wyjaśnienia, w których nie uwzględniono kwestii o jakie zamawiający nie pytał w sposób
jasny i klarowny, bądź nie pytał w ogóle.
Odwołując się do wywodu w zakresie braku ograniczenia ilościowego i zakresowego
w
uregulowaniach dotyczących art. 90 ust. 1 p.z.p. stwierdzić należy, iż jest możliwe –
a w
niektórych sytuacjach wręcz konieczne – pozyskanie przez zamawiającego wiedzy, jak
w
danej konkretnej sytuacji wykonawca dokonuje kalkulacji, aby rozpocząć proces
wyjaśniania ceny i skierować do wykonawcy następne – bardziej precyzyjne wezwanie, ze
wskazaniem na konkretne elementy budzące wątpliwości – jak miało miejsce w
rozpoznawanym sporze.
Podstawą do stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że w ustalonym w
sprawie stanie faktycznym doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 w zw. z
art. 7 ust. 1
p.z.p było stwierdzenie, że wyjaśnienia przystępującego odpowiadają żądaniu
zamawiającego, jednakże jedynie zapoczątkowały one proces mogący w przyszłości
doprowadzić do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej przez przystępującego ceny i dokonania
jej kwalifikacji jako ceny
rażąco niskiej, lub jako ceny realnej. W związku z tym nie budzi
wątpliwości Izby, że w niniejszej sprawie – uwzględniając jej indywidualny stan na moment
orzekania
– istnieje potrzeba doprecyzowania elementów składających się na kalkulację
ceny oferty
przystępującego i wobec treści wyjaśnień, w ocenie składu orzekającego,
zamawiający był zobowiązany do kontynuowania procesu weryfikacji sposobu obliczenia
ceny.
Sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań ze strony należycie działającego
zamawiającego umożliwiłoby przystępującemu odniesienie się do nich na odpowiednim
poziomie szczegółowości, a zatem dostarczenia na tyle precyzyjnego materiału
dowodowego i
wyjaśnień, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako rynkowej, bądź rażąco
niskiej, procesem realnym i zgodnym z wymogami ustawy p.z.p., czego w post
ępowaniu
rozpoznawanym sporem zaniechano.
Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego i wskazanych podstaw prawnych, na chwilę
wyrokowania,
nie ma podstaw do przyjęcia, że przystępujący nie złożył wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 p.z.p., ani że wyjaśnienia są na tyle lakoniczne i gołosłowne, aby przyjąć, że nie
zostały złożone. Ponadto, informacje podane w wyjaśnieniach nie potwierdzają w sposób
jednoznaczny, że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską. Zdaniem Izby zamawiający
naruszył przepisy ustawy, bowiem jedynie zapoczątkował proces wyjaśnienia ceny
zaoferowanej przez przystępującego, natomiast z niezrozumiałych przyczyn przerwał go
i
dokonał przedwczesnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Nieprawidłowe przeprowadzenie weryfikacji sposobu kalkulacji ceny spowodowało,
że w toku postępowania odwoławczego przed Izbą doszło do quasi postępowania
wyjaśniającego cenę przystępującego, kiedy rozpoznając odwołanie skład orzekający ocenia
czynności jednostki zamawiającej w przetargu. Informacje zawarte w stanowisku
procesowym przystępującego zostały podniesione dopiero w postępowaniu odwoławczym
przed Krajową Izbą Odwoławczą i ani zamawiający, ani przystępujący, nie podjęli nawet
próby wykazania, że informacje te były podstawą do dokonywania przez zamawiającego
czynności w przetargu. Kiedy to etap wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny jest właściwym
czasem na dokonywanie wszelkiej weryfikacji, bowiem Izba
– oceniając działanie
zamawiającego – bierze pod uwagę stan rzeczy istniejący w chwili podjęcia przez
zamawiającego danych czynności. Zatem bez wykazania, że okoliczności podnoszone na
rozprawie były podstawą oceny sposobu kalkulacji ceny, a więc, że dokonano na ich
podstawie wyboru oferty przystępującego, należy uznać twierdzenia te za spóźnione i
poczynione w istocie całkowicie poza materią sporu, którą jest ocena prawidłowości
czynności zamawiającego – w stanie wiedzy jednostki zamawiającej na moment ich
podejmowania.
Warto dodać, że o ile jasnym jest, iż to przystępujący jest obarczony ciężarem
wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 190 ust. 1a pkt 1 p.z.p.) i jako
autor wyjaśnień najlepiej wie, co i gdzie zostało zawarte, to nie można tracić ze wzroku, że to
zamawiający prowadzi postępowanie wyjaśniające i dokonuje oceny ofert. Trudno również
uznać, aby uczestnictwo wykonawcy w postępowaniu odwoławczym całkowicie zwolniło
zamawiającego z konieczności potwierdzenia, że dokonana przez niego czynność oceny
wyjaśnień była czynnością prawidłową. W szczególności, iż stanowisko przystępującego
znacząco wykraczało poza treść kalkulacji ceny złożonej zamawiającemu, a te nieliczne
okoliczności, które pokrywały się z treścią wyjaśnień, w żaden sposób nie są w stanie
wykazać, że podczas procedury weryfikującej cenę nie doszło do naruszenia prawa przez
zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający poświęcił wiele miejsca na opis pojęcia
rażąco niskiej ceny w orzecznictwie i zapewnienia, iż dokonano wnikliwej oceny kalkulacji,
która rozwiewa wszelkie wątpliwości, jest kompleksowa i rzeczowa, w tym na cztery strony
wywodu wskazano na dwie konkretne okoliczności wynikające z treści wyjaśnień – przyjęty
3%
poziom inflacji i fakt, że stawka wynagrodzenia pracowników przystępującego jest
wyższa, niż stawka minimalna i na tym poprzestano, podczas gdy odwołujący postawił
wyjaśnieniom ceny konkretne zarzuty – jednoznacznie wskazano jakie wątpliwości winien
powziąć zamawiający w stosunku do kalkulacji ceny. Zamawiający nie odniósł się do żadnej
z nich, pozostawiając swoje zapewnienia o rzetelnej weryfikacji wyjaśnień w sferze
gołosłownych deklaracji strony, niepowiązanych z merytorycznymi zarzutami.
Izba wsk
azuje, że zamawiający zaniechał wyjaśnienia okoliczności, iż w kryterium
oceny ofert przystępujący zaoferował dostępność punktu obsługi klienta w okresie budowy
i wygaszania portfela w wymiarze 40 godzin tygodniowo (5 dni w tygodniu), co nie zgadza
się z przyjętą w kalkulacji ilością godzin pracy pracownika pełniącego funkcję doradcy
ds.
pożyczek w czasie wygaszania portfela. Przystępujący próbował wywodzić, że różnica
wynika z okoliczności, iż wyjaśnieniami SIWZ z dnia 24 stycznia 2020 r. zamawiający
dopuścił wykonywanie przez osoby obsługujące punkt także innych czynności, poza
projektem.
Skład orzekający ustalił, że ma to odzwierciedlenie w odpowiedzi na pytanie nr 2
rzeczonych wyjaśnień, tym niemniej w żaden sposób treść wyjaśnień SIWZ nie zwalnia
wykonawcy od
właściwego wyjaśnienia oraz wskazania podstaw, które przyjął do wyliczenia
ceny za obsługę punktu, premiowaną w kryterium oceny ofert. Ponadto, aby uznać
wskazane wyjaśnienia, zamawiający musiałby zbadać, czy w istocie sposób organizacji
pracy przyj
ęty przez przystępującego jest faktycznie możliwy do realizacji – to znaczy, czy
przystępujący ma możliwość „utrzymania” pracownika z innych kontraktów, zapewniając jego
obecność w wymiarze 40 godzin tygodniowo, z których jedynie część jest finansowana z
tego zamówienia (a w domyśle – reszta jest finansowana z innych kontraktów). Innymi słowy,
nawet jeśli zamawiający zezwala personelowi wykonawcy na wykonywanie innych zadań,
poza zamówieniem publicznym, to należy opisać i wyjaśnić co w tym zakresie przyjęto do
kalkulacji ceny
i wykazać, że punkt będzie dostępny przez liczbę godzin, za które uzyskano
punkty w kryterium.
W obecnym stanie rzeczy mamy sprzeczność pomiędzy oświadczeniem
z
formularza ofertowego, za które przystępujący dostał maksymalną ilość 20 punktów
w
kryterium dostępności punktu obsługi klienta – w postaci 40 godzin tygodniowo,
wymaganej w kryterium dostępności punktu z doradcą ds. pożyczek, a treścią wyjaśnień
ceny
– gdzie wyceniono czas pracy pracownika (koszty doradztwa) w wymiarze 2 godzin
miesięcznie. Ta oczywista sprzeczność, widoczna na pierwszy rzut oka, nie została
wyjaśniona. Proces wyjaśnień kalkulacji ceny zakończył się na uzyskaniu kalkulacji, z której
wynika wycena
jedynie 2 godzin miesięcznie pracy osoby pełniącej funkcję doradcy ds.
pożyczek, zatem niezrozumiałym pozostało skąd zamawiający powziął wiedzę, że pozostały
czas pracy punktu zostanie zapewniony, czy jakie podstawy w
tym zakresie przyjął
przystępujący, i czy przedstawione przezeń wyliczenia są rzeczywiste.
Krótko odnosząc się do stanowiska odwołującego zawartego w załączniku do
protokołu, że wyjaśnienie SIWZ z dnia 24 stycznia 2020 r. nie ma wiążącego charakteru,
ponieważ zostało ono zamieszczone po terminie wskazanym w art. 38 ust. 1 p.z.p., Izba
wskazuje, że norma ta określa terminy na udzielenie odpowiedzi przez zamawiającego, o ile
wniosek o wyjaśnienie wpłynął nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa
wyznaczonego terminu składania ofert. Natomiast, jeżeli zamawiający przejawia wolę
odpowiedzi na py
tania, które wpłynęły po terminie wskazanym w art. 38 ust. 1 p.z.p., to na
kanwie art. 38 ust. 1a p.z.p. może to uczynić. Wszystkie wyjaśnienia, przekazane
wykonawcom przed upływu terminu składania ofert są wiążące, zatem wyjaśnienia
z 24 stycznia 2020 r.,
wobec terminu na składanie ofert upływającego 27 stycznia 2020 r.
stanowią część treści dokumentacji postępowania, jak również ustawa p.z.p. nie zawiera
w
tym zakresie instytucji „pominięcia” wyjaśnień SIWZ.
Dalej Izba stwierdziła, że z dowodu dołączonego do kalkulacji ceny w postaci listy
płac przystępującego wynika, że każdy z pracowników otrzymuje premię regulaminową, w
tym
jedna z osób (pozycja nr 4), dopiero po otrzymaniu premii uzyskała wynagrodzenie na
minimalnym ustawowym poziomi
e. Z dowodów złożonych przez odwołującego wynika, że
specjalista ds. analiz i pożyczek I uzyskuje najniższe ustawowe wynagrodzenie za pracę.
Zamawiający nie wezwał przystępującego do wskazania czy, i ewentualnie w jaki sposób,
składnik premiowy został uwzględniony w wyliczeniu kosztów wynagrodzenia,
w
szczególności dla osoby, która zgodnie z listą płac dopiero po uwzględnieniu premii
uzyskała minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177
ze zm.).
Odwołujący trafnie podnosił, że brak wyjaśnienia zasad przyznawania dodatkowego
składnika wynagrodzenia, którego nie wyjaśniono w kalkulacji ceny, powoduje obiektywne
wątpliwości – ponieważ brak premii, czy premia na niższym poziomie, niż w styczniu 2020 r.
(data listy płac przystępującego), może spowodować, że pracownik nie uzyska minimalnego
wynagrodzenie za pracę. Ponadto należy dodać, iż okoliczność, że zgodnie z regulaminem
premiowania
rzeczona premia może być obniżona w części lub w całości, w przypadkach
opisanych w tymże regulaminie, została przyznana przez przystępującego w ostatnim
akapicie na str. 5
zgłoszenia przystąpienia z dnia 24 lutego 2020 r.
Z powodu braku szczegółowego wyliczenia w wyjaśnieniach, dopiero przed Izbą
przystępujący próbował wykazywać realność przyjętych kosztów delegacji i kosztów
materiałów biurowych, których wysokość wskazaną w kalkulacji ceny zakwestionował
odwołujący. Przystępujący uszczegóławiał jakie założenia przyjęto wyliczając przedmiotowe
składniki cenowe, tym niemniej okoliczności te nie wynikają z żadnych twierdzeń i dowodów
przedstawionych w toku
procedury wyjaśniającej cenę, nie ma ich ani w sposobie kalkulacji
ceny, ani w dowodach złożonych wraz z wyjaśnieniami. Wypada dalej zauważyć, że
okoliczność konieczności ponoszenia kosztów do czasu wypłaty wynagrodzenia przez
zamawiającego w początkowym okresie realizacji zamówienia wynika z opisu przedmiotu
zamówienia i warunków umowy. Jak podniósł odwołujący przystępujący w wyjaśnieniach nie
wykazał posiadanych, zabezpieczonych na ten cel środków finansowych, zaś zamawiający
o
to nie zapytał, wobec czego przystępujący przed Izbą próbował wykazywać posiadane
rezerwy, co poparto wydrukami z lokat.
Na obecnym etapie twierdzenia te i dowody są
spóźnione i nie mogły zostać uwzględnione przy ocenie prawidłowości postępowania
zamawiającego, ponieważ nie były podstawą do wyboru oferty przystępującego –
pozostawały one poza spektrum przedmiotu rozpoznania. Izba zatem, biorąc je pod uwagę,
musiałaby zastąpić zamawiającego w merytorycznej ocenie wyżej wskazanych składników
cenowych i
dokonać nie oceny czynności zamawiającego, a czynności za zamawiającego,
co jest niedopuszczalne w kontradyktoryjnym procesie,
którego wyrażony w orzeczeniu
wynik ma charakter formalny (Izba orzeka albo o prawidłowości zaskarżonej czynności –
oddalając odwołanie, albo o jej nieprawidłowości – uwzględniając odwołanie w całości lub w
części).
Odwołujący podnosił również, że zaniżono koszty obsługi prawnej. Skład orzekający
stwierdził, że przyjęto 50,00 zł dla każdej pożyczki i o ile w ocenie Izby odwołujący nie
udowodnił swojego stanowiska, że wycena w tym zakresie narusza § 14 ust. 1 wzoru
umowy, to dołączona do wyjaśnień umowa nie dotyczy realizacji tego zamówienia (o czym
szerzej w
dalszej części uzasadnienia), zatem kwota ta nie została przez przystępującego
wykazana.
S
kład orzekający nie podzielił natomiast wątpliwości odwołującego w zakresie braku
uwzględnienia waloryzowania wynagrodzenia za pracę przez przystępującego, w przypadku
zmiany poziomu wynagrodzenia minimalnego. Z
godnie z § 29 ust. 3 wzoru umowy
zamawiający przewidział z tego powodu możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia
wykonawcy
, a więc trudno uznać, aby koszty te zostały zaniżone. Ponadto, przystępujący
w
drugim akapicie na str. 9 wyjaśnień wskazał na założoną w tym zakresie rezerwę. Nie
sposób również podzielić założenia odwołującego o braku uwzględnienia przez
przystępującego wzrostu wskaźnika cen towarów i usług, skoro w kalkulacji przyjęto
3%
wskaźnik inflacji. Dalej Izba stwierdziła, że zamawiający nie żądał w dokumentacji
postępowania takiego rodzaju czynności wykonywanych przez zespoły kontrolne, czy
dotyczących ochrony danych, aby nie mogły być one zawarte w zakresach osób za to
odpowiedzialnych i
mieścić się w wypłacanym wynagrodzeniu, zaś odwołujący nie wykazał
okoliczności przeciwnej. Skład orzekający wskazuje także, że zgodnie z wyjaśnieniami ceny
przystępujący szczegółowo wyliczył koszty doradztwa, z rozbiciem na przyjęte przez
wykonawcę istotne czynności dotyczące realizacji umowy, zaś samo stwierdzenie
odwołującego, że budzą one jego wątpliwości, które to wątpliwości nie zostały nawet bliżej
uszczegółowione, jest niewystarczające dla wywiedzenia w tym zakresie skutecznego
zarzutu.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że limit szkodowości 10% kwoty
pobranych środków (zgodnie z definicją z § 1 wzoru umowy), po pierwsze – w żaden sposób
nie przekłada się na możliwą ilość spraw sądowych, tj. kwota limitu może zostać wyczerpana
prze
z ich różną ilość, nawet jedną czy dwie, w zależności od kwoty niespłaconej pożyczki, po
wtóre – treść umowy wskazuje na sposób rozliczenia wskaźnika szkodowości i nie ma
podstaw do przyjęcia, że projekt będzie posiadał 10% szkodowości. Jedynie dodatkowo
z
ostało to poparte twierdzeniem przystępującego o szkodowości wykonawcy na poziomie
0%, po dekadzie prowadzenia działalności związanej z udzielaniem pożyczek. Zatem
twierdzenia odwołującego o konieczności zapewnienia kosztów dochodzenia roszczeń oraz
koniec
zności wyceny rezerwy na ryzyko związane z przekroczeniem limitu szkodowości nie
znajdują odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania i są jedynie założeniami strony w
sferze ryzyka gospodarczego
, bez dających się uchwycić merytorycznych podstaw. Tym
niem
niej brak podzielenia przez Izbę argumentacji odwołującego w tym zakresie nie
powoduje, że cena przystępującego została prawidłowo wyjaśniona. Ostatnie rzekomo
zaniżone składniki cenowe wskazane w odwołaniu to zysk i podatek dochodowy,
okoliczności te pokrywały się z okolicznościami wskazanymi w uzasadnieniu zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. i
zostały przez Izbę omówione w dalszej części
odwołania.
Skład orzekający wskazuje dalej, że w dokumentacji postępowania przekazanej Izbie
przez zamawiającego nie ma protokołu postępowania (art. 96 ust. 1 p.z.p.), zamawiający
dostarczył załączniki do protokołu, na które zgodnie z art. 96 ust. 2 p.z.p. składają się oferty,
zawiadomienia, informacje składane przez wykonawców i zamawiającego, itd. Nie
przekaza
no Izbie także dokumentu będącego podstawą ustalenia szacunkowej wartość
zamówienia (pkt 2 ppkt 5 druku ZP-PN), co pozwoliłoby na ustalenie okoliczności jak
zamawiający szacował koszty przetargu, a co jest istotne dla sprawdzenia realności cen
ofertowych przez
wykonawców i poszczególnych składników cenowych skalkulowanych w
wyjaśnieniach ceny. Pełnomocnik zamawiającego nie dysponował oryginałami dokumentacji
postępowania na rozprawie, co uniemożliwiło Izbie weryfikację przedstawionego przez niego
stanowiska w zakresie
prawidłowości czynności wykonanych w przetargu, których
udokumentowanej formy nie przedstawiono.
Okoliczność ta dodatkowo obciąża
zamawiającego, który w związku z tym nie był w stanie wykazać prawidłowości dokonanej
czynności, nie będąc w stanie przedstawić pierwotnych dowodów świadczących o realnej
kalkulacji założeń szacowania.
Rekapitulując, w ocenie składu orzekającego wyjaśnienia przystępującego powinny
były zostać przez zamawiającego krytycznie przeanalizowane co do kosztów wskazanych
w
uzasadnieniu, wynikających z przedmiotu zamówienia i obecnie nie można również
wykluczyć potrzeby dalszego doprecyzowania wyceny innych składników ceny, w zależności
od treści ponownie udzielonych wyjaśnień. Naturalną konsekwencją analizy wyjaśnień ceny
przystępującego powinno być zmierzanie do usunięcia pojawiających się w wyniku
pierwszych wyjaśnień wątpliwości – nie zaś wybór oferty najkorzystniejszej. Dopiero
kontynuacja postępowania wyjaśniającego elementy ceny uczyni zadość celowi regulacji
wynikającej z art. 90 ust. 1 p.z.p., które powinno umożliwić wezwanemu wykonawcy
wykazanie, że prawidłowo skalkulował cenę, w oparciu o indywidualne uwarunkowania, zaś
zamawiającemu oraz konkurencji poznanie i zweryfikowanie sposobu kalkulacji ceny oferty,
co umożliwia znajdującą merytoryczne podstawy analizę w przedmiocie tego, czy w toku
składania ofert nie zostały naruszone przepisy prawa. Brak wyjaśnienia wątpliwości, w
sytuacji, w której takowe pojawiłyby się po stronie racjonalnie analizującego zaistniałą
sytuację zamawiającego, skutkuje wytrąceniem postępowania z prawidłowych torów i
operowanie w obszarze, gdzie żadna ze stron nie jest pewna, czy zostanie zapewniona
prawidłowa realizacja zamówienia publicznego i zostanie spełniony jego cel. W tym miejscu
podzielić należy stanowisko orzecznictwa europejskiego, iż niedopuszczalne jest
automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium) i odrzuca
nie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (por. orzeczenie ETS z
22.06.1989 r., C-
103/88). Kiedy zarówno wyjaśnienia przystępującego, jak i złożone wraz z
wyjaśnieniami dowody, nie dają na obecnym etapie podstaw do uznania, że cena oferty tego
wykonawcy j
est ceną niewiarygodną, nierealistyczną w odniesieniu do wartości
szacunkowej,
przedmiotu zamówienia, jak również cen ofert konkurencji.
W konsekwencji powyższych wywodów skład orzekający stwierdził, iż sankcja
odrzucenia oferty przystępującego jest w ustalonym stanie sprawy nieadekwatna dla
realizacji celu ustawy, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej, a taką jeszcze może okazać
się oferta przystępującego, tym bardziej, że odwołujący nie wykazał, aby z treści wyjaśnień
wynikało, że cena jest rażąco niska. Całość omawianych okoliczności powoduje, że
zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., który nakłada na jednostki
zamawiające obowiązek rzetelnej oceny wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty.
Krajowa Izba
Odwoławcza oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art.
90 ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego w sytuacji, gdy jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby zarzut ten nie posiada uzasadnionych podstaw
w zaistniałym i wykazanym na moment orzekania stanie faktycznym.
Zdaniem odwołującego powoływanie się przez przystępującego na status
stowarzyszenia, jako uzasadnienie szczególnej sytuacji finansowej, jest czynem nieuczciwej
konkurencji i podstawą do odrzucenia jego oferty, ponieważ w zamówieniu może
występować wyłącznie przedsiębiorca podlegający podatkowi dochodowemu i posiadający
status podatnika VAT.
Odwołujący podnosił także, że powoduje to zaniżenie zysku i podatku
dochodowego w kalkulacji ceny oferty wykonawcy.
W tym zakresie skład orzekający w całości podzielił argumentację zamawiającego
i
przystępującego. Ponadto, zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu ni
euczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 poz. 1010), zwanej dalej jako „z.n.k.”,
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Norma ta oddziela
zachowania dozwolone w obrocie gospodarczym w ramach swobody konkurowania, od
zachowań niedozwolonych z powodu ich sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami,
a
więc wytycza granice swobody prowadzenia działalności gospodarczej i konkurowania
p
omiędzy przedsiębiorcami.
Odwołujący nie odniósł się do żadnej z przesłanek koniecznych do wykazania
naruszenia omawianej klauzuli generalnej, poprzestał na wskazaniu na status wykonawcy,
będącego stowarzyszeniem, z czego wywodził naruszenie prawa i zaniżenie ceny w zakresie
zysku i brak ujęcia w kosztach wartości podatku. Trudno podzielić taką argumentację mając
na względzie, że ustawodawca nie ograniczył stowarzyszeniom dostępu do rynku zamówień
publicznych
– vide art. 2 pkt 11 p.z.p., zgodnie z którym wykonawca to osoba fizyczna,
osoba prawna albo jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości prawnej, która
ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w
sprawie zamówienia publicznego. Zatem nie ma podstaw, aby uznać, że złożenie oferty
przez przystępującego jest działaniem sprzecznym z prawem, czy z dobrymi obyczajami, a
jedynie takie działanie – powodujące, że wykonawca uzyskuje nieuczciwą przewagę nad
konkurentami
– może być penalizowane na gruncie z.n.k.
Odwołujący upatrywał naruszenia prawa przez zamawiającego z powodu zaniechania
odrzucenia oferty przystępującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p., zakładając, że na
tym etapie podniesie, że w przyszłości dochód z realizacji przedmiotu zamówienia będzie
podlegał podatkowi CIT, tym niemniej, aby uznać założenia odwołującego jako uzasadnione,
niezbędnym byłoby wykazanie, że podatek ten faktycznie będzie należny, czego nie
uczyniono
. Odwołujący pozostawił swoje twierdzenia jako niewykazane i gołosłowne
stanowisko
strony, kiedy już sama treść art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r.
o
podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 865 ze zm.) wskazuje, że
koniecznym jest znacznie większa inicjatywa strony, niż stwierdzenie, że przedmiot
zamówienia nie mieści się w celu statutowym wykonawcy. W przeciwieństwie do zarzutów
dotyczących rażąco niskiej ceny, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 190 ust. 1 p.z.p., onus
probandi
spoczywa na odwołującym, zaś w tym zakresie odwołanie jest merytorycznie puste,
bez jakichkolwiek stanowczych argumentów mogących świadczyć o naruszeniu prawa, co
powoduje, że omawiany zarzut został przez Izbę oddalony.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie potwierdził się także zarzut nr 1 z
petitum
odwołania, naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, ponieważ nie złożył on oświadczeń JEDZ
pod
wykonawców – zarzut ten jako nieudowodniony został przez Izbę oddalony.
Odwołujący w oparciu o umowy załączone do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny
przystępującego podnosił, że wykonawca nie wskazał w swojej ofercie podwykonawców
w
zakresie obsługi prawnej oraz obsługi księgowej i kadrowej, a w konsekwencji nie złożył
dokumentów JEDZ tych podmiotów, zatem jego oferta, w oparciu o treść SIWZ, powinna
zostać odrzucona z postępowania.
Skład orzekający ustalił, że umowa zawarta dnia 01.02.2015 r., której przedmiotem
jest świadczenie obsługi prawnej oraz umowa nr 1/2010 zawarta 13.12.2010 r. na
prowadzenie pełnej rachunkowości, dołączone do wyjaśnień sposobu obliczenia ceny
przystępującego, dotyczą szeroko pojętej działalności wykonawcy, a nie tego konkretnego
za
mówienia, które jest przedmiotem postępowania. Izba zauważa również, że przystępujący
do wyjaśnień dołączył także potwierdzenia posiadania innych stosunków obligacyjnych w
zakresie jego działalności (polisa ubezpieczenia, umowa dostępu do internetu, umowa na
świadczenie usług telekomunikacyjnych, umowa na sprzedaż energii elektrycznej, umowa na
świadczenie usług hostingowych i umowa na sprzątanie).
W ocenie Izby odwołujący oparł swój zarzut na nieprawidłowej tezie, że zwykły
stosunek gospodarczy, pomiędzy wykonawcą a jakimkolwiek przedsiębiorcą, dotyczący
ogółu działalności wykonawcy, należy zakwalifikować jako podwykonawstwo, kiedy w ocenie
składu orzekającego na podstawie art. 2 pkt 9b p.z.p. – zgodnie z którym przez umowę
o
podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym,
której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia
publicznego
– podwykonawca to podmiot, który realizuje część umowy zawartej pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą. Istotą podwykonawstwa jest to, aby świadczenie
podwykonawcy na rzecz wykonawcy zostało zawarte w zakresie danego zamówienia,
bowiem istnieje znacząca grupa umów, które wykonawca zawiera z podmiotami trzecimi,
które są niezbędne do realizacji zamówienia, a nie stanowią umowy o podwykonawstwo w
rozumieniu omawianej normy. Zdaniem
składu orzekającego nie będzie to jakakolwiek
umowa, a zobowiązanie podwykonawcy do samodzielnego wykonania wyraźnie wydzielonej
części z całego świadczenia dla zamawiającego, na zasadach zbliżonych do wykonawcy.
Pojęcie podwykonawstwa nie obejmuje zatem wykonywania czynności akcesoryjnych, czy
pomocniczych, podejmowanych pod nadzorem wykonawcy, czy
świadczeń potrzebnych
wykonawcom
do prowadzenia działalności związanej z realizacją zamówienia, np. usługi
telefoniczne, kredytowe, prawnicze, dostawy sprzętu biurowego, etc., a będą to jedynie te
umowy, których rezultat będzie stanowił jednocześnie wykonanie umowy w sprawie
zamówienia publicznego, podlegające odbiorowi i ocenie zamawiającego w zakresie
należytego wykonania zamówienia (vide uzasadnienie ustawy z 08.11.2013 r. o zmianie
ustawy p.z.p. (Dz.U. z 2013 r., poz. 1473), wprowadzającej do p.z.p. definicję
podwykonawstwa).
Zakwalifikowanie stosunku wykonawcy z innym podmiotem, jako wypełniającego
przesłanki art. 2 pkt 9b p.z.p., wymaga wykazania, że podmiot ten bezpośrednio zrealizuje
część zamówienia. Taka okoliczność nie wynika ani z umowy w zakresie świadczenia
obsługi prawnej, ani z umowy w przedmiocie prowadzenia rachunkowości, zaś odwołujący
nie udowodnił okoliczności przeciwnej. Wykonawca, który powierza wykonanie części
przedmiotu zamówienia podwykonawcom winien wskazać rodzaj i zakres czynności, które
podwykonawca będzie wykonywał, a który to zawiera się w umowie dotyczącej przedmiotu
zamówienia. Przy tym działalność, która nie jest bezpośrednio nakierowana na zrealizowanie
określonej części zamówienia publicznego nie stanowi podwykonawstwa, nadinterpretacją
byłoby bowiem utożsamiania pojęcia podwykonawcy z podmiotami, które wykonują
c
zynności w zakresie ogólnej obsługi przedsiębiorstwa wykonawcy. Istota umów o
podwykonawstwo sprowadza się do tego, że świadczenie podwykonawcy stanowi
jednocześnie część świadczenia wykonawcy, do którego jest on zobowiązany w ramach
odrębnej umowy łączącej go z innym podmiotem. Występuje tu swoisty układ dwóch
odrębnych stosunków zobowiązaniowych w pionie, pomiędzy którymi zachodzi związek
faktyczny i prawny, zatem wykładnia rozszerzająca te stosunki na podmioty, których
świadczenie wobec wykonawcy nie będzie stanowić części zamówienia nabywanego przez
zamawiającego – a więc niebędące podwykonawcami – jest niedopuszczalna.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu nie wskazał żadnych okoliczności, opartych na
treści umów z rzekomymi podwykonawcami w korelacji z umową na wykonanie zamówienia,
które mogłyby stanowić podstawę do oceny czy podmioty te spełniają przesłanki art. 2 pkt
9b
p.z.p., zarzuty opierają się jedynie na przypuszczeniach i przeświadczeniu strony, że
zamawiający winien wyjaśnić rolę biura rachunkowego i kancelarii radców prawnych, a także
wezwać przystępującego do złożenia JEDZ tych podmiotów. Tak postawione zarzuty nie
mogły zostać przez Izbę uwzględnione.
Ponadto, w ocenie składu orzekającego materiał procesowy w sposób jednoznaczny
stanowi, że rzeczone podmioty nie będą pełnić roli podwykonawców w zamówieniu. W tym
zakresie Izba
w całości podzieliła trafne stanowisko zamawiającego, który zauważył, że
w
dokumentacji postępowania nie wymagano udziału kancelarii prawnej, ani biura
rachunkowego, w realizacji umowy
o udzielenie zamówienia publicznego, której
przedmiotem nie są ani usługi prawne, ani usługi księgowe, zaś podmioty, które rzekomo
miałyby być podwykonawcami, świadczą jedynie przystępującemu usługi pomocnicze,
dodatkowe, poza zamówieniem.
Izba wskazuje dalej, że umknęło uwadze odwołującego, że odrzucenie oferty na
kanwie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. dotyczy jej niezgodności z SIWZ w zakresie merytorycznym,
a nie formalnym. Brak wskazania
podwykonawców w ofercie – jeżeli zostałby przez
odwołującego udowodniony, a czego nie uczyniono – nie spowodowałby jej odrzucenia na
podstawie tej normy. Przepis ten dotyczy bowiem
materialnej sprzeczności zakresu
zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje
zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy
w Katowicach w wyroku z
13.02.2017 r., sygn. akt IX Ga 3/17 „przypadek opisany w art.
89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi wówczas, gdy pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ
występuje istotny dysonans uzasadniający twierdzenie, że w wykonawca zaoferował
świadczenie inne, niż opisane w SIWZ, co stwarza zagrożenie, że wykonawca będzie
wykonywał zamówienie niezgodnie z oczekiwaniami zamawiającego.” Natomiast odwołujący
oparł zarzut na mylnym utożsamieniu treści oferty (oferowany przedmiot zamówienia) z
dokumentami i
oświadczeniami potwierdzającymi sytuację podmiotową wykonawcy. O ile
potocznie można przyjąć, że ofertą są wszystkie dokumenty i oświadczenia składane
zamawiającemu, to takie pojęcie oferty nie ma odzwierciedlenia w normach p.z.p. i aktach
wykonawczych do ustawy. Wobec nor
matywnego braku zrównania oferty z oświadczeniami i
dokumentami wraz z nią składanymi, w orzecznictwie i doktrynie, ukształtowało się pojęcie
oferta sensu stricte i oferta sensu largo
, jednakże nie jest to podział dokonany przez
ustawodawcę, a to na tym polu skład orzekający przeprowadza wywód.
Zgodnie z definicją oferty, zawartą w art. 66 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p., oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej
umowy. W orzecznictwie wskazuje się, że „treść oferty to jednostronne zobowiązanie
wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie wykonane na rzecz
zamawiającego na podanych przez niego warunkach umownych, gdy umowa w sprawie
zamówienia publicznego zostanie przez niego zawarta. Świadczenie wykonawcy ma
odpowiadać potrzebom zamawiającego; co oznacza, że sens i zakres oświadczeń
składających się na treść oferty odpowiadał merytorycznym wymaganiom zamawiającego.”
(por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 10.11.2011 r., sygn. akt XIX Ga 477/11).
Wobec powyższego treść oferty dotyczy przedmiotowej strony świadczenia oferowanego
zamawiającemu przez wykonawcę – są to wymagania dotyczące stricte przedmiotu umowy,
zakres, ilość, jakość, technologia wykonania zobowiązania i inne elementy istotne dla
realizacji przedmiotu przetargu
. Innymi słowy, treść oferty to treść zobowiązania wykonawcy
do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego,
dotycząca świadczenia usługi pośrednictwa finansowego, a nie sytuacja podmiotowa
wykonawcy
. Brak wskazania planowanych firm podwykonawców nie oznacza zatem braku
w
zawartości merytorycznej oferty w relacji do wymogów określonych w SIWZ i w tym
zakresie
– jeżeli odwołujący udowodniłby, że takich podmiotów nie wskazano, a podmioty te
będą realizować zamówienie – to na zamawiającym ciążyłyby ustawowe obowiązki, przede
wszystkim wezwania do uzupełnienia przystępującego do złożenia oświadczeń JEDZ
podwykonawców, zaś wadliwa sytuacja podmiotowa może prowadzić do wykluczenia
wykonawcy z postępowania, a nie odrzucenia jego oferty.
Konkludując, w ocenie Izby odwołujący nie podważył w sposób skuteczny
oświadczenia przystępującego o wykonaniu zamówienia samodzielnie, bez udziału
podwykonawców, zatem zamawiający w sposób prawidłowy nie żądał przedłożenia
oświadczeń JEDZ kancelarii radców prawnych i biura rachunkowego, z którymi
przystępujący posiada zawarte umowy, które dołączono do wyjaśnieni sposobu kalkulacji
ceny. Izba oddaliła zarzut wskazany w pkt 1 petitum odwołania jako bezpodstawny i
nieudowodniony.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje dalej, że nie potwierdził się zarzut nr 2 z petitum
odwołania, naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego, ponieważ nie wykazano zdolności technicznych
i
zawodowych koniecznych do realizacji zamówienia.
Skład orzekający ustalił, że zamawiający, na kanwie art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p.,
w rozdziale
XI SIWZ pn. warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
przesłanki wykluczenia, żądał wykazania, że wykonawca skieruje do realizacji zamówienia
pięć osób wskazanych w SIWZ, przy tym zamawiający nie żądał, aby wykonawcy wykazali
się potencjałem w zakresie posiadania profesjonalnej obsługi prawnej. Żadna z wymaganych
osób, w wymaganych kwalifikacjach, doświadczeniu i wykształceniu, nie musi mieć
wykształcenia prawniczego, ani doświadczenia w prowadzeniu postępowań egzekucyjnych
i
sądowych, na które wskazywał odwołujący.
Odwołujący zdaje się mylić etap oceny ofert – na którym weryfikowany jest potencjał
wykonawcy i którego dotyczy sprawdzenie czy wykonawca spełnia warunki udziału
w
przetargu (określone w rozdziale XI SIWZ) – z etapem realizacji zamówienia. Zgodnie z
art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p. zamawiający żądał od wykonawców oświadczeń i dokumentów,
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu – na podstawie § 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju
z
dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016, poz. 1126 ze zm.),
żądano złożenia środka dowodowego w postaci wykazu osób, zgodnie z brzmieniem
załącznika nr 5 do SIWZ.
W ocenie Izby ukształtowana przez zamawiającego treść wykazu osób, składanego
na potwierdzenie posiadania wymaganej zdolności podmiotowej, bezpośrednio koreluje
z postawionym warunkiem. Z
amawiający nie ma zatem podstawy do żądania innych,
niewskazanych w SIWZ danych, jak chciałby tego odwołujący. Fakt, że w toku wykonywania
umowy potencjalnie może okazać się zasadne skorzystanie z usług profesjonalnej obsługi
prawnej, nie powoduje, że wykonawca – wykazując spełnienie warunków określonych
w
postępowaniu – jest zobowiązany do wskazania jakiegokolwiek innego personelu, niż ten
szczegółowo określony przez zamawiającego. Wymóg złożenia wykazu osób (załącznik nr
5
do SIWZ), zgodnie z lit. b ppkt 2 pkt 1 rozdziału XV SIWZ, dotyczy wyłącznie personelu
enumeratywnie wskazanego
w SIWZ i jeżeli odwołujący chciałby w sposób szerszy
weryfikować kadry konkurencji, to zarzuty powinny zostać postawione w stosunku do treści
SIWZ (która nie wymaga obowiązku wykazania się potencjałem zawodowym w zakresie
profesjonalnej obsługi prawnej), na etapie przed złożeniem ofert.
Obecnie zamawiającego, wykonawców oraz Krajową Izbę Odwoławczą wiąże treść
dokumentacji postępowania, zgodnie z którą wymagano osób o szczegółowo wskazanym
doświadczeniu i wykształceniu, gdzie nie ma obowiązku posiadania kompetencji do
wy
stępowania przed sądami gospodarczymi w sprawach majątkowych, w tym uprawnień
zawodowego pełnomocnika. Zamawiający uznał, że wskazane w dokumentacji
postępowania warunki, jakie ma spełniać osoba odpowiedzialna za monitoring i windykację,
są wystarczające i na tym etapie te warunki należy sprawdzić, i wyłącznie za ich
niespełnienie można byłoby wykonawcę wykluczyć z postępowania (po uprzednim
wezwaniu, zgodnie z art. 26 ust. 3
p.z.p.), a nie za jakieś inne doświadczenie czy
uprawnienia, które być może okażą się potrzebne, czy przydatne w toku realizacji
zamówienia.
Warto dodać także, iż zamawiający na rozprawie wyjaśnił, że z jego doświadczenia
wynika, iż zdolności podmiotowe, na które wskazywał odwołujący, nie będą niezbędne do
świadczenia usługi, zatem celowo nie postawiono w SIWZ warunku dysponowania
potencjałem podmiotowym w zakresie zawodowego pełnomocnika, zaś obciążony ciężarem
dowodu wykonawca odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na
wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. na przedwczesny wybór oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt
1
w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
obciążając zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania
odwoławczego. Na koszty złożył się wpis (15 000,00 zł), koszt noclegu odwołującego
(faktura VAT na kwotę 531,00 zł) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł),
zasądzone na podstawie złożonej faktury VAT, w kwocie wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww.
rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
w tym ponowne wezwanie wykonawcy
„Sudeckie Stowarzyszenie Inicjatyw
Gospodarczych” w Świdnicy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Dolnośląski Fundusz
Rozwoju Sp. z o.o. we Wrocławiu i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Agencję Leasingu
i
Finansów S.A. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Dolnośląskiego Funduszu Rozwoju Sp. z o.o. we
Wrocławiu na rzecz wykonawcy Agencji Leasingu i Finansów S.A. we
Wrocławiu kwotę 19 131,00 zł (dziewiętnaście tysięcy sto trzydzieści jeden
złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci
wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 6 marca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 355/20
Zamawiający – Dolnośląski Fundusz Rozwoju Sp. z o.o., ul. Duńska 9, 54-427
Wrocław – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie
przez Wykonawców usługi pośrednictwa finansowego polegającej na udzielaniu
i
kompleksowej obsłudze pożyczek w ramach „Pakietu pożyczek 2RPH/2DRPI/2RPO” ze
środków Zamawiającego”, o numerze nadanym przez zamawiającego Pakiet/1/2019,
podzielone
na części, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 246-606104,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 12
lutego 2020 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w
części 1 postępowania, zaś w dniu 20 lutego 2020 r. wykonawca Agencja Leasingu
i
Finansów S.A, ul. Piłsudskiego 13, 50-048 Wrocław (dalej zwany jako „odwołujący”) wniósł
środek zaskarżenia wobec czynności i zaniechań zamawiającego.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z SIWZ,
w sytuacji gdy Sudeckie St
owarzyszenie Inicjatyw Gospodarczych z siedzibą
w
Świdnicy nie złożyło wraz z ofertą wymaganych dokumentów podwykonawców
(JEDZ),
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z SIWZ,
w sytuacji gdy Sudeckie Stowarzyszenie Inicja
tyw Gospodarczych z siedzibą
w
Świdnicy nie wykazało zdolności technicznych i zawodowych koniecznych do
realizacji Zamówienia,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Sudeckiego Stowarzyszenia Inicjatyw Gospod
arczych z siedzibą w Świdnicy złożonej
w ramach Zamówienia w sytuacji, gdy wskazana w ofercie cena jest rażąco niska,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 90 ust. 3 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Sudeckiego Stowarzyszenia Inicjatyw Gospodarczych z
siedzibą w Świdnicy złożonej
w ramach Zamówienia w sytuacji, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Sudeckiego Stowarzyszenia Inicjatyw
Gospodarczych w Świdnicy (dalej zwanego jako „SSIG”), powtórzenia czynności badania
i oceny ofert, w tym odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.
oferty SSIG i dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu
. Ewentualnie wniesiono o nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty SSIG
jako niezgodnej z SI
WZ oraz zawierającej rażąco niską cenę i przeprowadzenie ponownego
wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący
wniósł także o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa według norm przepisanych oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
wskazanych w odwołaniu.
W uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący podniósł co
następuje. W zakresie zarzutu nr 1 i 2 zaniechania odrzucenia oferty SSIG na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
odwołujący wskazał na treść ust. 3 rozdziału XIII oraz ust. 7 i 10
rozdziału XVII SIWZ, a także lp. 8 i 3 ad 2 kwestionariusza SSIG oraz stwierdził, że
oświadczenia wykonawcy pozostają w sprzeczności z oświadczeniami zawartymi w
dokumencie i
nformacje generalne do kalkulacji, złożonym w odpowiedzi na wezwanie
z
amawiającego z 31.01.2020 r., w którym wykonawca SSIG wymienił co najmniej dwóch
p
odwykonawców, z których usług zamierza korzystać, a także załączył stosowne umowy
potwierdzające tą okoliczność - umowa na obsługę prawną i umowa dotycząca usług
księgowych i kadrowych. Zatem w ocenie odwołującego wykonawca SSIG złożył w
kwestionariuszu
niezgodne z prawdą oświadczenie dotyczące prowadzenia ewidencji
księgowej, który to brak jest przesłanką do odrzucenia oferty (zgodnie z ust. 10 rozdziału
XVII SIWZ), albo wykonawca
użytkuje system księgowy na podstawie umowy z
p
odwykonawcą (fakt współpracy z biurem rachunkowym SSIG potwierdza w lp. 3 ad 3
kwestionariusza).
Odwołujący dodał, że korzystanie z usług podwykonawców jest
dopuszczone, tym niemniej w takim przypadku
wykonawca był zobowiązany do wskazania
podwykonawców w swoim JEDZ i złożenia wraz z ofertą dokumentów JEDZ
podwykonawców, a więc wykonawca SSIG nie wykazał braku istnienia podstaw do
wykluczenia.
Dalej odwołujący wskazał na treść § 6 ust. 5 umowy o obsługę księgową SSIG, który
stanowi, że zleceniodawca (SSIG) nie dostarcza usług, w tym informatycznych, na rzecz
zleceniobiorcy, co zdaniem odwołującego świadczy o tym, że system księgowy jest
własnością i jest użytkowany wyłącznie przez biuro rachunkowe, a więc SSIG złożył
oświadczenie niezgodne z prawdą. Potwierdzają to koszty obsługi księgowej, wykazane w
dokumencie informacje generalne do kalkulacji, punkt IX u
sługi księgowe, jak również
zakresy obowiązków pracowników (kwestionariusz lp. 3 ad 2), gdzie do obowiązków
pracownika ds. analizy i
pożyczek II należy „przekazywanie do biura rachunkowego
informacji o wpłatach ostatecznych odbiorców (pożyczkobiorców), nie zaś prowadzenie
k
sięgowości zgodnej z zasadami o rachunkowości lub Międzynarodowymi Standardami
Rachunkowości. Odwołujący podsumował, że zamawiający nie przeprowadził weryfikacji ww.
okoliczności i nie wezwał SSIG do wyjaśnienia roli biura rachunkowego w toku realizacji
zamówienia, w szczególności nie wezwano do złożenia JEDZ podwykonawcy.
Odwołujący wskazał na warunek udziału w postępowaniu dotyczący osoby
odpowiedzialnej za monitoring i windykację (ust. 2c pkt 2 rozdział XI SIWZ), a także na
dodatkowe wymagania zamawiającego dotyczące zespołu, wskazane w ppkt ii) pkt 2 ust.
2
rozdziału XI SIWZ, zgodnie z którymi „Wykonawca jest zobowiązany zapewnić personel
posiadający odpowiednie kwalifikacje zawodowe zgodne z przepisami prawa, gwarantujący
należyte wykonanie wszystkich zadań”. Dalej zwrócono uwagę na § 10 i § 17 umowy
o
finansowanie i podniesiono, że czynności windykacyjne wykonawcy SSIG prowadzone
będą przez specjalistę ds. analizy i pożyczek II oraz nadzorowane przez prezesa zarządu
(lp.3 ad 1 pkt 1 i 4 kwestionariusza). Natomiast zgodnie z
JEDZ SSIG (część c, str. 14 JEDZ)
żadna z wymienionych osób nie posiada wykształcenia prawniczego ani doświadczenia
w
prowadzeniu postępowań sądowych i egzekucyjnych. W JEDZ wskazano jedynie, że pani
E.M-
Ł. posiada 9-letnie doświadczenie w prowadzeniu działań windykacyjnych, bez zakresu
prowadzonych działań. Przy tym umowa o obsługę prawną nie obejmuje windykacji, ani
usług zastępstwa procesowego, zaś wykonawca SSIG zaprzecza jakoby zamierzał korzystać
w
realizacji umowy z usług podwykonawców.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego, wykonawca SSIG nie wykazał
spełnienia warunków wymaganych w SIWZ dotyczących zdolności do prowadzenia
efektywnych i skutecznych działań na drodze sądowej i egzekucyjnej, co jest przesłanką do
odrzucenia oferty.
Odwołujący dodał, że brak należytej realizacji obowiązków związanych
z
windykacją należności (brak zapewnienia profesjonalnej obsługi prawnej i zastępstwa
w
postępowaniach
sądowych
i
egzekucyjnych
a
także
upadłościowych
i
restrukturyzacyjnych), może stanowić istotne zagrożenie dla realizacji umowy, szczególnie w
sytuacji, kiedy SSIG na
rezerwę ogólną przeznaczył 27 319,14 zł, przy wartości zamówienia
22 000 00
0,00 zł. Zamawiający nie przeprowadził weryfikacji ww. okoliczności i nie wezwał
SSIG do wyjaśnienia roli kancelarii w toku realizacji zamówienia, w szczególności nie
wezwano
do złożenia JEDZ podwykonawcy. W ocenie odwołującego zamawiający nie
potwierdził również wystarczających kompetencji, w tym doświadczenia, specjalisty ds.
analizy i pożyczek II oraz prezesa, do występowania przed sądami w gospodarczych
sprawach majątkowych o wartości do 3 000 000,00 zł na jednego pożyczkobiorcę (w tym
również przed Sądem Najwyższym, gdzie zachodzi obowiązek posiadania profesjonalnego
pełnomocnika).
W przedmiocie zarzutu nr 3, zaniechania odrzucenia oferty SSIG na podstawie art.
89
ust. 1 pkt 4 p.z.p., odwołujący podniósł, że zamawiającego zwrócił się do wykonawcy
SSIG o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. W
opinii
odwołującego wyjaśnienia potwierdzają, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu z
amówienia, w szczególności informacje generalne do kalkulacji są
sporządzone w sposób niestaranny, nieczytelny i chaotyczny. Według odwołującego
o
bliczenia opierają na zagmatwanych założeniach, dotyczących czasu pracy
poszczególnych pracowników dedykowanego zespołu, niemożliwych do weryfikacji. Brak jest
odniesienia do
wymagań SIWZ i deklaracji wykonawcy w zakresie konieczności zapewnienia
pełnej obsady punktu obsługi klienta (dalej jako „POK”). Dokumenty SSIG - umowy z biurem
rachunkowym i
kancelarią prawną - pozostają w sprzeczności z oświadczeniami złożonymi
w kwestionariuszu.
Dalej odwołujący przywołał przedmiot zamówienia i wskazał, że zamawiający nie
określił w jakim wymiarze czasu pracy powinien być dostępny każdy z pracowników, stąd
należy przyjąć, że dla zapewnienia obsady POK co najmniej jeden z pracowników powinien
być dostępny w POK stale. Zgodnie z deklaracją wykonawcy SSIG będzie on utrzymywał
POK przez 40 godzin
w tygodniu przez 24 miesiące okresu budowy portfela oraz 120
miesięcy okresu wygaszania portfela. Odwołujący dodał, że informacje generalne do
kalkulacji
zostały sporządzone nieczytelnie, zawierają liczne nieścisłości i niekonsekwencje,
niemniej pozwala
ją na zapoznanie się ze składnikami i wartościami kosztów ponoszonych
przez SSIG.
Według odwołującego w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny wykonawcy nie
uwzględniono:
a)
zakładanych w punkcie 0 informacji generalnej do kalkulacji kosztów doradztwa
(114
237,84 zł) ponieważ nie zostały one opisane szczegółowo przez SSIG
i o
dwołujący nie był w stanie zweryfikować ich zasadności, niemniej zgodnie
z
oświadczeniem SSIG wyliczenie powinno być o te kwoty powiększone;
b)
kosztów wynagrodzenia pozostałych pracowników dedykowanych do realizacji
z
amówienia, których wynagrodzenie jest istotnie wyższe w stosunku do specjalisty
ds. pożyczek II dla którego przedstawiono wyliczenie w punkcie 1 tabeli (prezes
42,60 zł/h, pozostali 25,59 zł/h). Należy mieć także na uwadze treść ppkt i) pkt 2 ust.
2 rozdziału XI SIWZ, zgodnie z którym „zamawiający dopuszcza, aby ta sama osoba,
została wykazana do pełnienia maksymalnie dwóch funkcji, pod warunkiem, że
spełnia niezależnie każdy z ww. warunków w zakresie doświadczenia i wykształcenia
(z
wyłączeniem możliwości łączenia funkcji analityka ryzyka kredytowego z doradcą
ds. pożyczek), poza zarządzającym, który może pełnić tylko tę jedną funkcję." Tym
samym najniżej wynagradzany pracownik (17,80 zł/h) specjalista ds. pożyczek i
analiz I (który w zakresie obowiązków ma ocenę wniosków) jest zobowiązany dzielić
czas pracy w POK ze s
pecjalistą ds. organizacji i promocji (25,59 zł/h, zajmującym
się sprzedażą produktów pożyczkowych, przyjmowaniem wniosków, doradztwem na
rzecz klientów). Z powodu braku możliwości oszacowania udziału czasu pracy
poszczególnych pracowników do obliczeń przyjęto niższe wynagrodzenie;
c)
kosztów wynagrodzeń zespołów kontrolnych, o których SSIG pisze w kwestionariuszu
(lp. ad 1).
Żaden z członków zespołu w zakresie obowiązków nie ma wykazanych
działań kontrolnych;
d)
kosztu
wynagrodzenia osoby odpowiedzialnej za ochronę danych osobowych, o czym
SSIG pisze w kwestionariuszu (lp. ad 3). Zgodnie z
§ 13 ust. 5 umowy o finansowanie
„zarówno fundusz jak i pośrednik finansowy są odrębnymi administratorami wobec
przetwarzanych danych p
ożyczkobiorców";
e)
realnych kosztów dochodzenia należności. Przy założeniu, że na drogę sądową
zostaną skierowane pożyczki odpowiadające 5% wartości zamówienia (22
000 000,00 *5% = 1 100 000
,00 zł, co odpowiada jednej pożyczce o maksymalnej
wartości), wartość wpisów sądowych w postępowaniach z weksla może wynosić
55 000,00
zł, dodatkowo konieczne będzie poniesienie opłat egzekucyjnych oraz
wysokich kosztów egzekucji z nieruchomości w przypadku pożyczek hipotecznych,
kiedy
SSIG założył 27 300,00 zł rezerwy;
f)
realnej rezerwy na ryzyko związanej z przekroczeniem limitu szkodowości lub utratą
poniesionych,
a nie wyegzekwowanych kosztów windykacji, szczególnie w kontekście
§ 10 ust. 4 umowy o finansowanie, zgodnie z którym „Pośrednik finansowy ponosi
koszty do
chodzenia wierzytelności, w tym opłaty sądowe i egzekucyjne oraz koszty
zastępstwa procesowego i zastępstwa w postępowaniu egzekucyjnym. W przypadku
odzyskania powyższych kosztów od MŚP nie podlegają one przekazaniu na rzecz
f
unduszu. Pośrednik finansowy może pobrać koszty i opłaty wskazane w zdaniu
poprzedzającym w ostatniej kolejności tj. po pełnym zaspokojeniu wierzytelności
głównej, odsetek oraz innych należności ubocznych z tytułu pożyczki.";
g)
wzrostu cen wynagrodzeń oraz towarów i usług, w tym wynagrodzenia specjalisty ds.
pożyczek II, którego wynagrodzenie obecnie odpowiada stawce minimalnego za
pracę wynagrodzenia, a które to wynagrodzenie jest corocznie waloryzowane;
h)
zysku oraz podatku dochodowego. Wykonawca posiada status stowarzyszenia
i
jednocześnie przedsiębiorcy. Jest wpisany do Rejestru Przedsiębiorców KRS i jako
przedsiębiorca jest również podatnikiem VAT o statusie VAT - zwolniony. W ramach
z
amówienia SSIG może występować wyłącznie w charakterze przedsiębiorcy,
ponieważ polega ono na odpłatnym świadczeniu usług. W ocenie odwołującego nie
ma znaczenia, że SSIG jest stowarzyszeniem nie działającym dla zysku, ponieważ
oznaczałoby to, że działa wyłącznie w celu zapewnienia zatrudnienia swoim
pracownikom, co pozostaje w oczywistej spr
zeczności z celami statutowymi SSIG.
Działalność gospodarcza wykonawcy SSIG, jako przedsiębiorcy, powinna więc
generować zysk, który następnie powinien zostać przeznaczony na cele statutowe.
J
ednak działalność wykonawcy nie powinna być prowadzona poniżej kosztów, a więc
generować strat, co zdaniem odwołującego zachodzi w przypadku zamówienia.
Natomiast w zakresie
elementów kosztów wskazanych przez wykonawcę SSIG
według odwołującego należy zauważyć, że:
a)
koszty wynagrodzeń - lista płac zawiera element premia regulaminowa, kiedy SSIG
nie okazał umów o pracę, ani regulaminu premiowania, a zamawiający nie wezwał do
okazania tych dokumentów. Tym samym wykonawca nie wykazał od czego zależy
premia przyznawana pracownikom zespołu projektowego, w szczególności, że
pre
mia nie będzie miała związku z ewentualnym podjęciem realizacji zamówienia i
nie spowoduje wzrostu wynagrodzeń w stosunku do stycznia 2020 r. (lista płac);
b)
koszty delegacji -
SSIG oszacował koszty na 4000,00 zł w ciągu 12 lat (punkt XII inne
informacje generalne do kalkulacji), kiedy na podstawie
§ 8 umowy „Pośrednik
Finansowy w celu weryfikacji informacji zawartych w operacie szacunkowym jest
zobligowany, przed zawarciem umowy 2RPH, do przeprowadzenia wizji lokalnej na
nieruchomości, która ma zostać nabyta ze środków pochodzących z 2RPH oraz
sporządzenia z wizji lokalnej dokumentacji, w tym dokumentacji fotograficznej. Do
przeprowadzenia wizji lokalnej Pośrednik Finansowy może wyznaczyć jedną z osób z
POK, w którym dana Umowa 2RPH ma zostać zawarta." Zgodnie z szacunkami SSIG
zamierza on zawrzeć 20 pożyczek hipotecznych (RPH), których dotyczy ww. zapis
SSI
G nie przedstawił informacji czy dysponuje własnym środkiem transportu, czy
zamierza korzystać z pojazdów należących do członków zespołu. Niezależnie jednak
od przyjętego rozwiązania, koszty delegacji są, zdaniem odwołującego, zaniżone.
Wymieniona kwota odpowiada podróżom służbowym w wysokości 5000 kilometrów
(250 km na pożyczkę dla 20 pożyczek RPH, 166 km dla 30 RPH) - jest to wyłącznie
ustawowy koszt użytkowania prywatnego samochodu o pojemności powyżej
900 cm3
przez pracownika, bez diet i dodatkowych kosztów). Siedziba SSIG
zlokalizowana jest w
Świdnicy, co może wiązać się z koniecznością odbywania
podróży służbowych powyżej 100 km w jedną stronę (np. Góra, Milicz czy Głogów).
Nie uwzględniono kosztów dostarczenia dokumentów do biura rachunkowego.
Umowa z kancelarią prawną zawiera zapisy dotyczące zwrotu kosztów przejazdów (§
4).
Nie uwzględniono kosztów dojazdów na rozprawy sądowe, wizyt monitoringowych
i innych koniecznych dla prawidłowej realizacji umowy. Nie uwzględniono diet
pracowniczych związanych z podróżami służbowymi oraz kosztów utrzymania w
trakcie podróży (odpowiednio do stosownych przepisów);
c)
k
oszty usług pocztowych - SSIG zaniżył istotnie koszty usług pocztowych.
Z
doświadczeń odwołującego wynika, że 2 listy na pożyczkę jest ilością zbyt niską,
p
onieważ jednak jest to kwestia szacunków, odwołujący wskazuje jedynie na brak
ujęcia
w
kosztach
przesyłek
koniecznych
wydatków
związanych
ze
sprawo
zdawczością: 144 sprawozdań (miesięcznych i kwartalnych, dla listu
poleconego z potwierdzeniem odbioru) * 8,50
zł = 1224,00 zł (lub 144*5,90=849,60 zł
w przypadku listu poleconego);
d)
k
oszty materiałów biurowych - 2500,00 zł podzielone na 144 miesięcy daje 17,36 zł,
co jest kwotą wystarczającą na zakup 1 ryzy papieru miesięcznie i nie uwzględnia
innych materiałów, koniecznych dla sprawnego funkcjonowania biura, takich jak
tonery, segregatory, teczki, koszulki na dokumenty, przeglądy i konserwację sprzętu
biurowego. Umowa o finansowanie w
§ 7 określa warunki jakie musi spełniać POK
„Punkt Obsługi Klienta mieści się w kondygnacji nadziemnej i jest wyposażony w: co
najmniej jedno stanowisko biurowe wyposażone w komputer ze stałym dostępem do
Internetu,
drukarkę i skaner, dwa adresy e-mail, dwa telefony kontaktowe; system
komputerowy do obsługi udzielania i rozliczania pożyczek".
Zatem
w opinii odwołującego zsumowanie kosztów wskazanych przez wykonawcę
SSIG oraz dodatkowe, wyżej wymienione argumenty dotyczące poszczególnych składników
ceny,
wskazują, że obliczenia wykonawcy są błędne i zaniżone, a zamawiający nie dokonał
ich rzetelnej oceny, czym naruszył p.z.p. W ocenie odwołującego wykonawca SSIG nie
wykazał również istotnych z punktu ustawy elementów, tj. oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Żaden z elementów
kosztotwórczych nie odbiega charakterem od powszechnie stosowanych, za wyjątkiem
posiadania przez SSIG własnej siedziby, co niweluje konieczność ponoszenia opłat z tytułu
czynszu najmu -
oszczędność ta nie jest jednak tak istotna, aby stanowiła uzasadnienie dla
obniżenia ceny o ponad 37% w stosunku do średniej ceny pozostałych ofert i ponad
35% w
stosunku do szacunków zamawiającego.
Odwołujący wskazał dalej, że realizacja umowy w zakresie windykacji bez udziału
profesjonalnego pośrednika stanowi istotne zagrożenie dla jej prawidłowego wykonania i nie
może być uznana za oszczędność metody. Wycena usług kancelarii prawnej (w przedmiocie
usług doradczych) na 3200,00 zł w toku 12 lat (22,00 zł/miesiąc) oraz brak zapewnienia
udziału profesjonalnego pełnomocnika dla egzekucyjnych spraw sądowych (ewentualnie
osoby z
odpowiednim doświadczeniem zawodowym) narusza § 14 pkt 1 umowy o
finansowanie.
Koszt usług prawnych według cen rynkowych waha się od 100,00 - 500,00 zł/h
netto
, zależnie od regionu. Uwzględnienie tej stawki w kosztach realizacji zamówienia
znacząco wpływa na jego cenę, natomiast brak uwzględnienia tego elementu i powierzenie
działań windykacyjnych pracownikowi wynagradzanemu według stawki 25,59 zł/h, bez
potwierdzonego doświadczenia, znacząco wpływa na cenę oferty SSIG, co jednak stanowi
istotne naruszenie zasad konkurencyjności. Przyjmując stawki godzinowe, ustalone z
kancelarią z której usług SSIG korzysta obecnie, koszt realizacji zamówienia należało by
powiększyć o kwotę 88 560,00 zł (500,00 zł netto * 144 miesiące + VAT).
Według odwołującego wykonawca SSIG założył udział w projekcie czterech
pracowników, z których specjalista ds. analiz i pożyczek I jest zatrudniony w oparciu
o
najniższe wynagrodzenie ustalone stosownymi przepisami. Jednak na liście płac za
styczeń 2020 r. wykazano, że każdy z pracowników otrzymał premie regulaminową. Składnik
premiowy nie został uwzględniony w wyliczeniach kosztów wynagrodzeń, przynamniej w
przypadku s
pecjalisty ds. analizy i pożyczek I, dla którego przyjęto stawkę minimalną przy
pełnym wymiarze czasu pracy. Tym samym wyliczenia dotyczące kosztów wynagrodzeń
zostały przez SSIG zaniżone w stosunku do rzeczywiście ponoszonych.
Dalej odwołujący zauważył, że wynagrodzenie wykonawcy zależy od rodzajów
pożyczek i ich warunków wnioskowanych przez klientów (MŚP), najkorzystniejsze są
pożyczki obrotowe (bez karencji, krótki okres spłaty), najmniej korzystne pożyczki hipoteczne
(
karencja w spłacie kapitału, długi okres spłaty). SSIG nie dokonał analizy wrażliwości
przyjętych założeń, biorąc pod uwagę rozkład wynagrodzenia zależny od rodzaju pożyczek,
t
ego typu analizę odwołujący prezentuje poniżej.
Wykonawca
SSIG wskazał cenę ofertową w kwocie 693 000,00 zł brutto, podczas
gdy usługa świadczona ma być przez 12 lat, co oznacza, że miesięczne wynagrodzenie z
tytułu realizacji zamówienia wyniesie średnio 4 812,50 zł brutto, przy czym wynagrodzenie
zależne jest od kwoty wypłaconych (10%*3,15%) oraz spłaconych (90%*3,15%) pożyczek w
toku umowy
, nie jest więc wypłacane równomiernie w całym okresie trwania realizacji
umowy. W
skrajnie negatywnym przypadku, przy założeniu równych miesięcznych wypłat w
okresie budowy p
ortfela i systematycznych miesięcznych spłat w okresie wygaszania
portfela, w sytuacji gdyby wykonawca
zawarł (odpowiednio do ograniczeń produktowych)
50% pożyczek hipotecznych (RPH - 6 miesięcy karencji w spłacie kapitału, okres spłaty
120
miesięcy) i 50% pożyczek inwestycyjnych (RPI - 6 miesięcy w spłacie kapitału, max
okres spłaty 84 miesiące) - miesięczne wynagrodzenie może wynosić od około 3 000,00 zł
w
pierwszych sześciu miesiącach, 6 000,00 zł w następnych 7 latach realizacji umowy
a
następnie odpowiednio 5000,00 zł w 8 roku, 3000,00 zł w 9 i 10 roku oraz 1000,00 zł
w 11 i 12 roku realizacji umowy.
Pomimo, że symulacja ta jest jedynie szacunkowa, pozwala
ocenić prawdopodobny rozkład wynagrodzenia w czasie, metodą najgorszych okoliczności.
Miesięczne wynagrodzenie najniżej wynagradzanego pracownika SSIG wynosi 3 132,80 zł,
p
rzyjmując powyższe symulacje za prawdopodobne należy przyjąć, że wynagrodzenie
wykonawcy
SSIG w pierwszych sześciu miesiącach realizacji umowy wystarczy wyłącznie na
wynagrodzenie jednego pracownika bez premii regulaminowej i n
ie pokryje kosztów
funkcjonowania POK. Kiedy
pierwsze miesiące realizacji umowy wymagają największych
nakładów pracy związanych z przygotowaniem wzorców dokumentów (wniosków, umów,
regulaminów, aktualizacji procedur), prowadzeniem kampanii reklamowej, obsługą klientów,
przyjmowaniem, analizą i oceną wniosków, zatem działania te wymagają zaangażowania
całego zespołu i nie są możliwe do zrealizowania przez jednego pracownika. Wykonawca
SSIG nie wykazał posiadania środków finansowych dla zapewnienia funkcjonowania
w
początkowym okresie realizacji zamówienia, w sytuacji gdy wynagrodzenie nie będzie
wystarczające na pokrycie kosztów bieżących oraz będzie wypłacane po około czterech
miesiącach od rozpoczęcia realizacji zamówienia, co wynika § 23 umowy. SSIG w kalkulacji
kosztów nie wykazał również kosztu kapitału (kredytu, pożyczki), jakimi zamierza pokryć
koszty realizacji z
amówienia na początkowym jego etapie. W konsekwencji, według
odwołującego oferty wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i powinna zostać odrzucona
przez zamawiającego.
W uzasadnieniu zarzutu nr 4 odwołujący wskazał co następuje. Powoływanie się
przez SSIG na status s
towarzyszenia, jako uzasadnienie szczególnej sytuacji finansowej
(zwolnienie od podatku dochodowego i nie podleganie podatkowi VAT,
brak działalności dla
zysku, stanowiące jednocześnie uzasadnienie rażąco niskiej ceny (informacje generalne do
kalkulacji -
wstęp), jest czynem nieuczciwej konkurencji i podstawą do odrzucenia oferty.
Zdaniem odwołującego w zamówieniu może występować wyłącznie przedsiębiorca,
podlegający podatkowi dochodowemu i posiadający status podatnika VAT (wyciąg z „białej
listy").
W przypadku stowarzyszeń zastosowanie posiada art. 17 ust. 1 pkt ustawy o CIT,
zgodnie z którym wolne od podatku są między innymi dochody podatników, których celem
statutowym jest działalność naukowa, naukowo-techniczna, oświatowa, w tym również
polegająca na kształceniu studentów, kulturalna, w zakresie kultury fizycznej i sportu,
ochrony środowiska, wspierania inicjatyw społecznych na rzecz budowy dróg i sieci
telekomunikacyjnej na wsi oraz zaopatrzenia wsi w wodę, dobroczynności, ochrony zdrowia i
pomocy społecznej, rehabilitacji zawodowej i społecznej inwalidów oraz kultu religijnego - w
części przeznaczonej na te cele. Przedmiot zamówienia nie mieści się w ww. katalogu celów,
a więc dochód z jego realizacji podlegał będzie podatkowi CIT.
Odwołujący wskazał dalej, iż na podstawie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest dzia
łanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Czynami nieuczciwej konkurencji jest w szczególności utrudnianie
dostępu do rynku. Zdaniem odwołującego zaniżanie ceny - brak wskazywania w niej
wszystkich składających się na nią kosztów - przez SSIG stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, bowiem ogranicza dostęp odwołującego do rynku (zamówienia) w sposób
sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości i zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w postaci
kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.
Ponadto, Izba
stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do
udziału w postępowaniu wykonawcę „Sudeckie Stowarzyszenie Inicjatyw Gospodarczych”,
ul. Armii Krajowej 29 lok. 8, 58-
100 Świdnica (dalej zwanego jako „przystępujący”),
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego, co nadaje mu status uczestnika
postępowania odwoławczego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe
w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując
je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez
zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ,
złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający ustalił, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy
p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.
180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że
odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona
żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba
stwierdziła również, że odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia środka
zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p.
Izba wskazuje dalej,
że stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy
stronami sporny, sporna
była ocena prawna oferty przystępującego dokonana przez
zamawiającego. Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony
prawnej sprowadzały problematykę sprawy do oceny, czy zamawiający prawidłowo zbadał
i
ocenił złożone przez przystępującego wyjaśnienia i dowody dotyczące sposobu wyliczenia
ceny, zatem czy nie zaniechano odrzucenia oferty przystępującego jako zawierającej rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.
3 p.z.p.),
a także czy zamawiający nie zaniechał odrzucenia oferty przystępującego, kiedy
jest ona niezgodna z
treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.), bądź stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.).
Izba
dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia.
Skład orzekający – po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, ofertę przystępującego, korespondencję prowadzoną w
toku postępowania o udzielnie zamówienia pomiędzy zamawiającym a przystępującym,
mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności faktyczne podniesione w
odwołaniu – stwierdził, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe
oparcie w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym. Natomiast twierdzenia zamawiającego,
mające świadczyć o prawidłowości jego czynności w postępowaniu, Izba uznała za
zmierzające wyłącznie do poprawy sytuacji procesowej strony, a przy tym potwierdzające
wadliwości przeprowadzonej przez zamawiającego procedury wyjaśniającej sposób
kalkulacji ceny, zatem rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części z
powodu przedwczesnego wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, co
powoduje, że została wypełniona hipoteza art. 192 ust. 2 p.z.p., bowiem stwierdzone
naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na wadliwy wynik przetargu.
Skład rozpoznający odwołanie zaznacza również, że Krajowa Izba Odwoławcza nie
jest związana podstawą prawną wskazaną przez odwołującego przy dokonywaniu
kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Zauważyć należy, iż Sąd Najwyższy w
swoich orzeczeniach podkreśla, że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą
prawną roszczenia, przeciwnie, sąd jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i
wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny być zastosowane w
rozważanym przypadku (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 13.07.2005 r. sygn. akt I CK
132/05, z 02.12.2005 r. sygn. akt II CK 277/05, z 29.10.2008 r. sygn. akt IV CSK 260/08, z
27.03.2008 r. sygn. akt II CSK 524/07, z 12.12.2008 r. sygn. akt II CSK 367/08, z 19.03.2012
r. sygn. akt II PK 175/11, z 28.03.2014 r. sygn. akt III CSK 156/13, z 30.11.2016 r. sygn. akt
III CSK 351/15).
Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed
Krajową Izbą Odwoławczą, w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius, Izba jest uprawniona
do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a
także opis czynności lub zaniechania zamawiającego, wskazują na faktyczne naruszenie
przepisów ustawy. Zatem, w ramach dokonywanej subsumpcji, Izba jest upoważniona do
oceny odwołania w aspekcie tych przepisów prawnych, które należało zastosować, a nie
tylko w
zakresie tych norm, na które wskazał odwołujący, bowiem Izba nie jest związana
podstawą prawną wskazaną przez wnoszącego środek zaskarżenia.
Stanowisko to jednoznacznie potwierdzają sądy powszechne, gdzie trafnie wskazuje
się, że zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje
niezgodności z przepisami ustawy (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009
r. sygn. akt X Ga 110/09, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt I
Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r. sygn. akt XIII Ga 546/18).
Argumentacja ta znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, gdzie zaznacza się, iż „za
zarzuty uznaje się przedstawione przez wykonawcę okoliczności faktyczne mające
świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Podkreślić także
należy, że Izba nie jest związana wskazywaną przez wykonawcę podstawą prawną
zarzutów” (vide wyrok Izby z 30.05.2017 r. sygn. akt KIO 993/17, por. też wyroki Izby z
02.08.2017 r. sygn. akt KIO 1488/17, z 10.08.2018 r. sygn. akt KIO 1370/18, z 26.06.2018 r.
sygn. akt KIO 1075/18, z 17.05.2019 r. sygn. akt KIO 805/19).
Skład orzekający wskazane
poglądy podziela i przyjmuje za własne.
Krajowa Izba Odwoławcza związana jest zatem zawartymi w odwołaniu zarzutami
(art.
192 ust. 7 p.z.p.), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną
okoliczności faktycznych wskazanych w zarzucie. Skład orzekający podkreśla, że art. 180
ust. 3 p.z.p. wymaga
wskazania przez odwołującego czynności lub zaniechania czynności
zamawiającego, które doprowadziły do naruszania ustawy oraz zwięzłego przedstawienia
zarzutów. W odwołaniu należy także określić żądanie oraz wskazać okoliczności faktyczne
i prawne uzasadni
ające wniesienie środka zaskarżenia. Okoliczności tych nie można jednak
utożsamiać z podstawą prawną, czy kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa.
Art.
192 ust. 2 p.z.p. stanowi bowiem, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie pr
zepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie
zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną
podaną przez odwołującego i powołana podstawa faktyczna, która może być kwalifikowana
według różnych podstaw prawnych, uzasadnia rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie
jednej z nich, nawet odmiennej od tej, która została wskazana przez odwołującego.
W świetle powyższego Izba stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w części, ponieważ podniesione przez odwołującego w zarzucie nr 3 z
petitum
odwołania okoliczności faktyczne wskazują, że zamawiający w sposób wadliwy
przeprowadził postępowanie wyjaśniające sposób kalkulacji ceny przystępującego, a tym
samym naruszył art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., co spowodowało, że Izba nakazała
zamawiającemu unieważnienie przedwczesnego wyboru oferty przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej,
dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym ponowne
wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny. Skład orzekający
wskazuje
również, iż na dzień orzekania nie ma podstaw, aby dokonać subsumpcji
ustalonego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. lub art. 90 ust.
3 p.z.p., z
atem zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia oferty
przystępującego z postępowania, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający wskazuje dalej, że zgodnie z art. 90 ust. 3 p.z.p. „zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub dokonana ocena wyjaśnień wraz
ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia.” Wyjaśnienia, o których mowa we wskazanej normie,
zostały przez ustawodawcę uregulowane w art. 90 ust. 1 p.z.p., gdzie wskazano na
wezwanie do złożenia wyjaśnień określane przez pryzmat wątpliwości zamawiającego, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami, a także
w art. 90 ust. 1a p.z.p., gdzie ustawodawca określił ex lege przesłankę do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zatem wskazana w art. 90 ust. 3 p.z.p. sankcja
odrzucenia oferty jest bezpośrednio związana z procedurą wezwania, uregulowaną w art. 90
ust. 1 i 1a p.z.p., a także obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 90 ust. 2 p.z.p. –
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy
– którego niewykonanie skutkuje odrzuceniem oferty również na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.,
który stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”, więc w wyniku negatywnej oceny przez
zamawiającego wyjaśnień wykonawcy, dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty. Jak
wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 23.05.2018 r., sygn. akt XXIII Ga 209/18
„Normy zawarte w tych przepisach dopełniają się, tzn. dopiero negatywna ocena wyjaśnień
(art. 90 ust. 3 p.z.p.) skutkuj
e odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.”.
Następnie Izba podkreśla, że czynność odrzucenia oferty jest czynnością powodującą
istotne skutki dla wykonawcy, którego czynność ta dotyczy, a także dla zamawiającego,
ponieważ może przesądzić o odmiennym wyniku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Ocena wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1
pkt 4 p.z.p., wymaga ustalenia
– w sposób niebudzący wątpliwości – że oferta zawiera cenę
rażąco niską, gdyż sankcja w postaci odrzucenia oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji
rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w tej normie. Przy tym podstawy
odrzucenia należy interpretować w sposób ścisły, co wymaga jednoznacznego i klarownego
ustalenia,
że zaoferowana przez wykonawcę cena oferty nie pozwala na należytą realizację
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego i jest nierealna, nieekwiwalentna.
P
owyższe powoduje, że niezwykle istotna jest sama procedura wyjaśniająca sposób
kalkulacji ceny dokonywana przez za
mawiającego, która – jak każda czynność
za
mawiającego w postępowaniu – winna być przeprowadzona w poszanowaniu zasad
naczelnych zamówień publicznych, wskazanych w art. 7 ust. 1 p.z.p.
Skład orzekający zaznacza, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają
prawo oczekiwać, że zamawiający w stosunku do wszystkich wykonawców w sposób
należyty wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych ofert,
gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania
zamówień publicznych oraz prawidłowe wydatkowanie środków publicznych. Zasada
równego traktowania wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania
wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana
jest z
obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na zamawiającego – w czasie
przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia – w tym dokonania
starannego badania i oceny wszystkich
złożonych ofert.
W ramach badania
ofert ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny, uregulowanej w art. 90
ust. 1 p.z.p. i należycie działający zamawiający w wyniku postępowania wyjaśniającego cenę
powinien
otrzymać jednoznaczny wynik tej oceny. Wynik ten winien być wyraźny – albo cena
oferty jest rzetelnie skalkulowana, zapewnia zysk i odpowiada wymogom zamawiającego
zawartym w dokumentacji postępowania, albo jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co powoduje odrzucenie oferty. Należy zauważyć, iż treść art. 90 ust. 3 p.z.p.
nie pozostawia w tej sferze wątpliwości – zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, kiedy
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera cenę
rażąco niską. Zatem procedura prawidłowo przeprowadzonych wyjaśnień powinna
zakończyć się jednym, obiektywnym i weryfikowalnym wynikiem.
U
stalając wzorzec prawidłowego postępowania, do którego Izba w toku orzekania
porówna podważane czynności i zaniechania zamawiającego, celem oceny ich
prawidłowości, należy włączyć we wzorzec konieczność ustalenia czy należycie działający
zamawiający w danym stanie rzeczy prawidłowo i wyczerpująco przeprowadził postępowanie
weryfikujące cenę, w szczególności, że art. 90 ust. 1 p.z.p. nie zawiera wskazania co do
ilości czynności poodejmowanych w ramach wyjaśnienia ceny ofertowej. Mając na uwadze
literalne brzmienie normy, posiłkując się jej systemowym osadzeniem w systemie prawa
zamówień publicznych, celem oraz funkcją, należy stwierdzić, iż racjonalny ustawodawca
takiego ograniczenia nie przewidział, ponieważ w każdej indywidualnej sytuacji konieczne
może okazać się wyjaśnienie innych okoliczności – w tym wyjaśnienie faktów ujawnionych w
toku wyjaśnień – zwłaszcza w sytuacji, w której na podstawie ustalonego jeszcze w sposób
niepełny stanu faktycznego nie sposób będzie wyciągnąć jednoznacznych wniosków, co
okazało się szczególnie istotne w rozpoznawanej sprawie.
W związku z powyższym zamawiający, a na etapie postępowania odwoławczego
Krajowa Izba Odwoławcza, oceniając czynności i zaniechania dokonane przez
zamawiającego, musi przez pryzmat omawianych przepisów dokonać konkretyzacji oceny
w przedmiocie tego, czy cena ofertow
a została dostatecznie wyjaśniona, czy też nie. Dopiero
po ustaleniu, że wyjaśnienie było pełne, można oceniać czy analizowana cena jest rażąco
niska. Stwierdzić należy, iż oczywistym celem przyświecającym ustawodawcy przy
formułowaniu norm w zakresie weryfikacji ceny oferty było doprowadzenie do stanu, w
którym cena zostanie wyjaśniona na tyle wyczerpująco, że będzie możliwa jednoznaczna
ocena czy jest ona realna i rynkowa, czy też nie. Należy zatem przyjąć słuszne zapatrywanie
ustawodawcy, że nie sposób jest uznać ceny jako rynkowej, bądź jako rażąco niskiej, jeśli
okoliczności jej zaoferowania nie zostały dostatecznie wyjaśnione – taki proces nie byłby
bowiem procesem oceny, a wyboru, w sposób w zasadzie losowy, dowolnego wniosku
spośród tych, które wydają się w jakiejś mierze prawdopodobne.
Warto również zauważyć, że z powyższej przyczyny, zmierzając do zapewnienia
skuteczności omawianych przepisów, jako pozwalających na ustalenie obiektywnego,
kwantyfikowalnego
miernika staranności zamawiającego, orzecznictwo Izby wskazuje na
kryterium rzetelności w udzielaniu wyjaśnień – jako decydujące o dopuszczalności kolejnego
wezwania. Oczywiście, w sposób nierozłączny, związana jest z tym kwestia treści samego
wezwania do złożenia wyjaśnień, oceniając bowiem czy konkretne wyjaśnienia są rzetelne,
czy nie, nie sposób nie odnieść się do treści tegoż wezwania. Wezwanie zatem powinno
determinować treść udzielonych wyjaśnień i trudno byłoby uznać za nierzetelne te
wyjaśnienia, w których nie uwzględniono kwestii o jakie zamawiający nie pytał w sposób
jasny i klarowny, bądź nie pytał w ogóle.
Odwołując się do wywodu w zakresie braku ograniczenia ilościowego i zakresowego
w
uregulowaniach dotyczących art. 90 ust. 1 p.z.p. stwierdzić należy, iż jest możliwe –
a w
niektórych sytuacjach wręcz konieczne – pozyskanie przez zamawiającego wiedzy, jak
w
danej konkretnej sytuacji wykonawca dokonuje kalkulacji, aby rozpocząć proces
wyjaśniania ceny i skierować do wykonawcy następne – bardziej precyzyjne wezwanie, ze
wskazaniem na konkretne elementy budzące wątpliwości – jak miało miejsce w
rozpoznawanym sporze.
Podstawą do stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że w ustalonym w
sprawie stanie faktycznym doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 w zw. z
art. 7 ust. 1
p.z.p było stwierdzenie, że wyjaśnienia przystępującego odpowiadają żądaniu
zamawiającego, jednakże jedynie zapoczątkowały one proces mogący w przyszłości
doprowadzić do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej przez przystępującego ceny i dokonania
jej kwalifikacji jako ceny
rażąco niskiej, lub jako ceny realnej. W związku z tym nie budzi
wątpliwości Izby, że w niniejszej sprawie – uwzględniając jej indywidualny stan na moment
orzekania
– istnieje potrzeba doprecyzowania elementów składających się na kalkulację
ceny oferty
przystępującego i wobec treści wyjaśnień, w ocenie składu orzekającego,
zamawiający był zobowiązany do kontynuowania procesu weryfikacji sposobu obliczenia
ceny.
Sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań ze strony należycie działającego
zamawiającego umożliwiłoby przystępującemu odniesienie się do nich na odpowiednim
poziomie szczegółowości, a zatem dostarczenia na tyle precyzyjnego materiału
dowodowego i
wyjaśnień, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako rynkowej, bądź rażąco
niskiej, procesem realnym i zgodnym z wymogami ustawy p.z.p., czego w post
ępowaniu
rozpoznawanym sporem zaniechano.
Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego i wskazanych podstaw prawnych, na chwilę
wyrokowania,
nie ma podstaw do przyjęcia, że przystępujący nie złożył wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 p.z.p., ani że wyjaśnienia są na tyle lakoniczne i gołosłowne, aby przyjąć, że nie
zostały złożone. Ponadto, informacje podane w wyjaśnieniach nie potwierdzają w sposób
jednoznaczny, że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską. Zdaniem Izby zamawiający
naruszył przepisy ustawy, bowiem jedynie zapoczątkował proces wyjaśnienia ceny
zaoferowanej przez przystępującego, natomiast z niezrozumiałych przyczyn przerwał go
i
dokonał przedwczesnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Nieprawidłowe przeprowadzenie weryfikacji sposobu kalkulacji ceny spowodowało,
że w toku postępowania odwoławczego przed Izbą doszło do quasi postępowania
wyjaśniającego cenę przystępującego, kiedy rozpoznając odwołanie skład orzekający ocenia
czynności jednostki zamawiającej w przetargu. Informacje zawarte w stanowisku
procesowym przystępującego zostały podniesione dopiero w postępowaniu odwoławczym
przed Krajową Izbą Odwoławczą i ani zamawiający, ani przystępujący, nie podjęli nawet
próby wykazania, że informacje te były podstawą do dokonywania przez zamawiającego
czynności w przetargu. Kiedy to etap wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny jest właściwym
czasem na dokonywanie wszelkiej weryfikacji, bowiem Izba
– oceniając działanie
zamawiającego – bierze pod uwagę stan rzeczy istniejący w chwili podjęcia przez
zamawiającego danych czynności. Zatem bez wykazania, że okoliczności podnoszone na
rozprawie były podstawą oceny sposobu kalkulacji ceny, a więc, że dokonano na ich
podstawie wyboru oferty przystępującego, należy uznać twierdzenia te za spóźnione i
poczynione w istocie całkowicie poza materią sporu, którą jest ocena prawidłowości
czynności zamawiającego – w stanie wiedzy jednostki zamawiającej na moment ich
podejmowania.
Warto dodać, że o ile jasnym jest, iż to przystępujący jest obarczony ciężarem
wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 190 ust. 1a pkt 1 p.z.p.) i jako
autor wyjaśnień najlepiej wie, co i gdzie zostało zawarte, to nie można tracić ze wzroku, że to
zamawiający prowadzi postępowanie wyjaśniające i dokonuje oceny ofert. Trudno również
uznać, aby uczestnictwo wykonawcy w postępowaniu odwoławczym całkowicie zwolniło
zamawiającego z konieczności potwierdzenia, że dokonana przez niego czynność oceny
wyjaśnień była czynnością prawidłową. W szczególności, iż stanowisko przystępującego
znacząco wykraczało poza treść kalkulacji ceny złożonej zamawiającemu, a te nieliczne
okoliczności, które pokrywały się z treścią wyjaśnień, w żaden sposób nie są w stanie
wykazać, że podczas procedury weryfikującej cenę nie doszło do naruszenia prawa przez
zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający poświęcił wiele miejsca na opis pojęcia
rażąco niskiej ceny w orzecznictwie i zapewnienia, iż dokonano wnikliwej oceny kalkulacji,
która rozwiewa wszelkie wątpliwości, jest kompleksowa i rzeczowa, w tym na cztery strony
wywodu wskazano na dwie konkretne okoliczności wynikające z treści wyjaśnień – przyjęty
3%
poziom inflacji i fakt, że stawka wynagrodzenia pracowników przystępującego jest
wyższa, niż stawka minimalna i na tym poprzestano, podczas gdy odwołujący postawił
wyjaśnieniom ceny konkretne zarzuty – jednoznacznie wskazano jakie wątpliwości winien
powziąć zamawiający w stosunku do kalkulacji ceny. Zamawiający nie odniósł się do żadnej
z nich, pozostawiając swoje zapewnienia o rzetelnej weryfikacji wyjaśnień w sferze
gołosłownych deklaracji strony, niepowiązanych z merytorycznymi zarzutami.
Izba wsk
azuje, że zamawiający zaniechał wyjaśnienia okoliczności, iż w kryterium
oceny ofert przystępujący zaoferował dostępność punktu obsługi klienta w okresie budowy
i wygaszania portfela w wymiarze 40 godzin tygodniowo (5 dni w tygodniu), co nie zgadza
się z przyjętą w kalkulacji ilością godzin pracy pracownika pełniącego funkcję doradcy
ds.
pożyczek w czasie wygaszania portfela. Przystępujący próbował wywodzić, że różnica
wynika z okoliczności, iż wyjaśnieniami SIWZ z dnia 24 stycznia 2020 r. zamawiający
dopuścił wykonywanie przez osoby obsługujące punkt także innych czynności, poza
projektem.
Skład orzekający ustalił, że ma to odzwierciedlenie w odpowiedzi na pytanie nr 2
rzeczonych wyjaśnień, tym niemniej w żaden sposób treść wyjaśnień SIWZ nie zwalnia
wykonawcy od
właściwego wyjaśnienia oraz wskazania podstaw, które przyjął do wyliczenia
ceny za obsługę punktu, premiowaną w kryterium oceny ofert. Ponadto, aby uznać
wskazane wyjaśnienia, zamawiający musiałby zbadać, czy w istocie sposób organizacji
pracy przyj
ęty przez przystępującego jest faktycznie możliwy do realizacji – to znaczy, czy
przystępujący ma możliwość „utrzymania” pracownika z innych kontraktów, zapewniając jego
obecność w wymiarze 40 godzin tygodniowo, z których jedynie część jest finansowana z
tego zamówienia (a w domyśle – reszta jest finansowana z innych kontraktów). Innymi słowy,
nawet jeśli zamawiający zezwala personelowi wykonawcy na wykonywanie innych zadań,
poza zamówieniem publicznym, to należy opisać i wyjaśnić co w tym zakresie przyjęto do
kalkulacji ceny
i wykazać, że punkt będzie dostępny przez liczbę godzin, za które uzyskano
punkty w kryterium.
W obecnym stanie rzeczy mamy sprzeczność pomiędzy oświadczeniem
z
formularza ofertowego, za które przystępujący dostał maksymalną ilość 20 punktów
w
kryterium dostępności punktu obsługi klienta – w postaci 40 godzin tygodniowo,
wymaganej w kryterium dostępności punktu z doradcą ds. pożyczek, a treścią wyjaśnień
ceny
– gdzie wyceniono czas pracy pracownika (koszty doradztwa) w wymiarze 2 godzin
miesięcznie. Ta oczywista sprzeczność, widoczna na pierwszy rzut oka, nie została
wyjaśniona. Proces wyjaśnień kalkulacji ceny zakończył się na uzyskaniu kalkulacji, z której
wynika wycena
jedynie 2 godzin miesięcznie pracy osoby pełniącej funkcję doradcy ds.
pożyczek, zatem niezrozumiałym pozostało skąd zamawiający powziął wiedzę, że pozostały
czas pracy punktu zostanie zapewniony, czy jakie podstawy w
tym zakresie przyjął
przystępujący, i czy przedstawione przezeń wyliczenia są rzeczywiste.
Krótko odnosząc się do stanowiska odwołującego zawartego w załączniku do
protokołu, że wyjaśnienie SIWZ z dnia 24 stycznia 2020 r. nie ma wiążącego charakteru,
ponieważ zostało ono zamieszczone po terminie wskazanym w art. 38 ust. 1 p.z.p., Izba
wskazuje, że norma ta określa terminy na udzielenie odpowiedzi przez zamawiającego, o ile
wniosek o wyjaśnienie wpłynął nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa
wyznaczonego terminu składania ofert. Natomiast, jeżeli zamawiający przejawia wolę
odpowiedzi na py
tania, które wpłynęły po terminie wskazanym w art. 38 ust. 1 p.z.p., to na
kanwie art. 38 ust. 1a p.z.p. może to uczynić. Wszystkie wyjaśnienia, przekazane
wykonawcom przed upływu terminu składania ofert są wiążące, zatem wyjaśnienia
z 24 stycznia 2020 r.,
wobec terminu na składanie ofert upływającego 27 stycznia 2020 r.
stanowią część treści dokumentacji postępowania, jak również ustawa p.z.p. nie zawiera
w
tym zakresie instytucji „pominięcia” wyjaśnień SIWZ.
Dalej Izba stwierdziła, że z dowodu dołączonego do kalkulacji ceny w postaci listy
płac przystępującego wynika, że każdy z pracowników otrzymuje premię regulaminową, w
tym
jedna z osób (pozycja nr 4), dopiero po otrzymaniu premii uzyskała wynagrodzenie na
minimalnym ustawowym poziomi
e. Z dowodów złożonych przez odwołującego wynika, że
specjalista ds. analiz i pożyczek I uzyskuje najniższe ustawowe wynagrodzenie za pracę.
Zamawiający nie wezwał przystępującego do wskazania czy, i ewentualnie w jaki sposób,
składnik premiowy został uwzględniony w wyliczeniu kosztów wynagrodzenia,
w
szczególności dla osoby, która zgodnie z listą płac dopiero po uwzględnieniu premii
uzyskała minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177
ze zm.).
Odwołujący trafnie podnosił, że brak wyjaśnienia zasad przyznawania dodatkowego
składnika wynagrodzenia, którego nie wyjaśniono w kalkulacji ceny, powoduje obiektywne
wątpliwości – ponieważ brak premii, czy premia na niższym poziomie, niż w styczniu 2020 r.
(data listy płac przystępującego), może spowodować, że pracownik nie uzyska minimalnego
wynagrodzenie za pracę. Ponadto należy dodać, iż okoliczność, że zgodnie z regulaminem
premiowania
rzeczona premia może być obniżona w części lub w całości, w przypadkach
opisanych w tymże regulaminie, została przyznana przez przystępującego w ostatnim
akapicie na str. 5
zgłoszenia przystąpienia z dnia 24 lutego 2020 r.
Z powodu braku szczegółowego wyliczenia w wyjaśnieniach, dopiero przed Izbą
przystępujący próbował wykazywać realność przyjętych kosztów delegacji i kosztów
materiałów biurowych, których wysokość wskazaną w kalkulacji ceny zakwestionował
odwołujący. Przystępujący uszczegóławiał jakie założenia przyjęto wyliczając przedmiotowe
składniki cenowe, tym niemniej okoliczności te nie wynikają z żadnych twierdzeń i dowodów
przedstawionych w toku
procedury wyjaśniającej cenę, nie ma ich ani w sposobie kalkulacji
ceny, ani w dowodach złożonych wraz z wyjaśnieniami. Wypada dalej zauważyć, że
okoliczność konieczności ponoszenia kosztów do czasu wypłaty wynagrodzenia przez
zamawiającego w początkowym okresie realizacji zamówienia wynika z opisu przedmiotu
zamówienia i warunków umowy. Jak podniósł odwołujący przystępujący w wyjaśnieniach nie
wykazał posiadanych, zabezpieczonych na ten cel środków finansowych, zaś zamawiający
o
to nie zapytał, wobec czego przystępujący przed Izbą próbował wykazywać posiadane
rezerwy, co poparto wydrukami z lokat.
Na obecnym etapie twierdzenia te i dowody są
spóźnione i nie mogły zostać uwzględnione przy ocenie prawidłowości postępowania
zamawiającego, ponieważ nie były podstawą do wyboru oferty przystępującego –
pozostawały one poza spektrum przedmiotu rozpoznania. Izba zatem, biorąc je pod uwagę,
musiałaby zastąpić zamawiającego w merytorycznej ocenie wyżej wskazanych składników
cenowych i
dokonać nie oceny czynności zamawiającego, a czynności za zamawiającego,
co jest niedopuszczalne w kontradyktoryjnym procesie,
którego wyrażony w orzeczeniu
wynik ma charakter formalny (Izba orzeka albo o prawidłowości zaskarżonej czynności –
oddalając odwołanie, albo o jej nieprawidłowości – uwzględniając odwołanie w całości lub w
części).
Odwołujący podnosił również, że zaniżono koszty obsługi prawnej. Skład orzekający
stwierdził, że przyjęto 50,00 zł dla każdej pożyczki i o ile w ocenie Izby odwołujący nie
udowodnił swojego stanowiska, że wycena w tym zakresie narusza § 14 ust. 1 wzoru
umowy, to dołączona do wyjaśnień umowa nie dotyczy realizacji tego zamówienia (o czym
szerzej w
dalszej części uzasadnienia), zatem kwota ta nie została przez przystępującego
wykazana.
S
kład orzekający nie podzielił natomiast wątpliwości odwołującego w zakresie braku
uwzględnienia waloryzowania wynagrodzenia za pracę przez przystępującego, w przypadku
zmiany poziomu wynagrodzenia minimalnego. Z
godnie z § 29 ust. 3 wzoru umowy
zamawiający przewidział z tego powodu możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia
wykonawcy
, a więc trudno uznać, aby koszty te zostały zaniżone. Ponadto, przystępujący
w
drugim akapicie na str. 9 wyjaśnień wskazał na założoną w tym zakresie rezerwę. Nie
sposób również podzielić założenia odwołującego o braku uwzględnienia przez
przystępującego wzrostu wskaźnika cen towarów i usług, skoro w kalkulacji przyjęto
3%
wskaźnik inflacji. Dalej Izba stwierdziła, że zamawiający nie żądał w dokumentacji
postępowania takiego rodzaju czynności wykonywanych przez zespoły kontrolne, czy
dotyczących ochrony danych, aby nie mogły być one zawarte w zakresach osób za to
odpowiedzialnych i
mieścić się w wypłacanym wynagrodzeniu, zaś odwołujący nie wykazał
okoliczności przeciwnej. Skład orzekający wskazuje także, że zgodnie z wyjaśnieniami ceny
przystępujący szczegółowo wyliczył koszty doradztwa, z rozbiciem na przyjęte przez
wykonawcę istotne czynności dotyczące realizacji umowy, zaś samo stwierdzenie
odwołującego, że budzą one jego wątpliwości, które to wątpliwości nie zostały nawet bliżej
uszczegółowione, jest niewystarczające dla wywiedzenia w tym zakresie skutecznego
zarzutu.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że limit szkodowości 10% kwoty
pobranych środków (zgodnie z definicją z § 1 wzoru umowy), po pierwsze – w żaden sposób
nie przekłada się na możliwą ilość spraw sądowych, tj. kwota limitu może zostać wyczerpana
prze
z ich różną ilość, nawet jedną czy dwie, w zależności od kwoty niespłaconej pożyczki, po
wtóre – treść umowy wskazuje na sposób rozliczenia wskaźnika szkodowości i nie ma
podstaw do przyjęcia, że projekt będzie posiadał 10% szkodowości. Jedynie dodatkowo
z
ostało to poparte twierdzeniem przystępującego o szkodowości wykonawcy na poziomie
0%, po dekadzie prowadzenia działalności związanej z udzielaniem pożyczek. Zatem
twierdzenia odwołującego o konieczności zapewnienia kosztów dochodzenia roszczeń oraz
koniec
zności wyceny rezerwy na ryzyko związane z przekroczeniem limitu szkodowości nie
znajdują odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania i są jedynie założeniami strony w
sferze ryzyka gospodarczego
, bez dających się uchwycić merytorycznych podstaw. Tym
niem
niej brak podzielenia przez Izbę argumentacji odwołującego w tym zakresie nie
powoduje, że cena przystępującego została prawidłowo wyjaśniona. Ostatnie rzekomo
zaniżone składniki cenowe wskazane w odwołaniu to zysk i podatek dochodowy,
okoliczności te pokrywały się z okolicznościami wskazanymi w uzasadnieniu zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. i
zostały przez Izbę omówione w dalszej części
odwołania.
Skład orzekający wskazuje dalej, że w dokumentacji postępowania przekazanej Izbie
przez zamawiającego nie ma protokołu postępowania (art. 96 ust. 1 p.z.p.), zamawiający
dostarczył załączniki do protokołu, na które zgodnie z art. 96 ust. 2 p.z.p. składają się oferty,
zawiadomienia, informacje składane przez wykonawców i zamawiającego, itd. Nie
przekaza
no Izbie także dokumentu będącego podstawą ustalenia szacunkowej wartość
zamówienia (pkt 2 ppkt 5 druku ZP-PN), co pozwoliłoby na ustalenie okoliczności jak
zamawiający szacował koszty przetargu, a co jest istotne dla sprawdzenia realności cen
ofertowych przez
wykonawców i poszczególnych składników cenowych skalkulowanych w
wyjaśnieniach ceny. Pełnomocnik zamawiającego nie dysponował oryginałami dokumentacji
postępowania na rozprawie, co uniemożliwiło Izbie weryfikację przedstawionego przez niego
stanowiska w zakresie
prawidłowości czynności wykonanych w przetargu, których
udokumentowanej formy nie przedstawiono.
Okoliczność ta dodatkowo obciąża
zamawiającego, który w związku z tym nie był w stanie wykazać prawidłowości dokonanej
czynności, nie będąc w stanie przedstawić pierwotnych dowodów świadczących o realnej
kalkulacji założeń szacowania.
Rekapitulując, w ocenie składu orzekającego wyjaśnienia przystępującego powinny
były zostać przez zamawiającego krytycznie przeanalizowane co do kosztów wskazanych
w
uzasadnieniu, wynikających z przedmiotu zamówienia i obecnie nie można również
wykluczyć potrzeby dalszego doprecyzowania wyceny innych składników ceny, w zależności
od treści ponownie udzielonych wyjaśnień. Naturalną konsekwencją analizy wyjaśnień ceny
przystępującego powinno być zmierzanie do usunięcia pojawiających się w wyniku
pierwszych wyjaśnień wątpliwości – nie zaś wybór oferty najkorzystniejszej. Dopiero
kontynuacja postępowania wyjaśniającego elementy ceny uczyni zadość celowi regulacji
wynikającej z art. 90 ust. 1 p.z.p., które powinno umożliwić wezwanemu wykonawcy
wykazanie, że prawidłowo skalkulował cenę, w oparciu o indywidualne uwarunkowania, zaś
zamawiającemu oraz konkurencji poznanie i zweryfikowanie sposobu kalkulacji ceny oferty,
co umożliwia znajdującą merytoryczne podstawy analizę w przedmiocie tego, czy w toku
składania ofert nie zostały naruszone przepisy prawa. Brak wyjaśnienia wątpliwości, w
sytuacji, w której takowe pojawiłyby się po stronie racjonalnie analizującego zaistniałą
sytuację zamawiającego, skutkuje wytrąceniem postępowania z prawidłowych torów i
operowanie w obszarze, gdzie żadna ze stron nie jest pewna, czy zostanie zapewniona
prawidłowa realizacja zamówienia publicznego i zostanie spełniony jego cel. W tym miejscu
podzielić należy stanowisko orzecznictwa europejskiego, iż niedopuszczalne jest
automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium) i odrzuca
nie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (por. orzeczenie ETS z
22.06.1989 r., C-
103/88). Kiedy zarówno wyjaśnienia przystępującego, jak i złożone wraz z
wyjaśnieniami dowody, nie dają na obecnym etapie podstaw do uznania, że cena oferty tego
wykonawcy j
est ceną niewiarygodną, nierealistyczną w odniesieniu do wartości
szacunkowej,
przedmiotu zamówienia, jak również cen ofert konkurencji.
W konsekwencji powyższych wywodów skład orzekający stwierdził, iż sankcja
odrzucenia oferty przystępującego jest w ustalonym stanie sprawy nieadekwatna dla
realizacji celu ustawy, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej, a taką jeszcze może okazać
się oferta przystępującego, tym bardziej, że odwołujący nie wykazał, aby z treści wyjaśnień
wynikało, że cena jest rażąco niska. Całość omawianych okoliczności powoduje, że
zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., który nakłada na jednostki
zamawiające obowiązek rzetelnej oceny wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty.
Krajowa Izba
Odwoławcza oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art.
90 ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego w sytuacji, gdy jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby zarzut ten nie posiada uzasadnionych podstaw
w zaistniałym i wykazanym na moment orzekania stanie faktycznym.
Zdaniem odwołującego powoływanie się przez przystępującego na status
stowarzyszenia, jako uzasadnienie szczególnej sytuacji finansowej, jest czynem nieuczciwej
konkurencji i podstawą do odrzucenia jego oferty, ponieważ w zamówieniu może
występować wyłącznie przedsiębiorca podlegający podatkowi dochodowemu i posiadający
status podatnika VAT.
Odwołujący podnosił także, że powoduje to zaniżenie zysku i podatku
dochodowego w kalkulacji ceny oferty wykonawcy.
W tym zakresie skład orzekający w całości podzielił argumentację zamawiającego
i
przystępującego. Ponadto, zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu ni
euczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 poz. 1010), zwanej dalej jako „z.n.k.”,
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Norma ta oddziela
zachowania dozwolone w obrocie gospodarczym w ramach swobody konkurowania, od
zachowań niedozwolonych z powodu ich sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami,
a
więc wytycza granice swobody prowadzenia działalności gospodarczej i konkurowania
p
omiędzy przedsiębiorcami.
Odwołujący nie odniósł się do żadnej z przesłanek koniecznych do wykazania
naruszenia omawianej klauzuli generalnej, poprzestał na wskazaniu na status wykonawcy,
będącego stowarzyszeniem, z czego wywodził naruszenie prawa i zaniżenie ceny w zakresie
zysku i brak ujęcia w kosztach wartości podatku. Trudno podzielić taką argumentację mając
na względzie, że ustawodawca nie ograniczył stowarzyszeniom dostępu do rynku zamówień
publicznych
– vide art. 2 pkt 11 p.z.p., zgodnie z którym wykonawca to osoba fizyczna,
osoba prawna albo jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości prawnej, która
ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w
sprawie zamówienia publicznego. Zatem nie ma podstaw, aby uznać, że złożenie oferty
przez przystępującego jest działaniem sprzecznym z prawem, czy z dobrymi obyczajami, a
jedynie takie działanie – powodujące, że wykonawca uzyskuje nieuczciwą przewagę nad
konkurentami
– może być penalizowane na gruncie z.n.k.
Odwołujący upatrywał naruszenia prawa przez zamawiającego z powodu zaniechania
odrzucenia oferty przystępującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p., zakładając, że na
tym etapie podniesie, że w przyszłości dochód z realizacji przedmiotu zamówienia będzie
podlegał podatkowi CIT, tym niemniej, aby uznać założenia odwołującego jako uzasadnione,
niezbędnym byłoby wykazanie, że podatek ten faktycznie będzie należny, czego nie
uczyniono
. Odwołujący pozostawił swoje twierdzenia jako niewykazane i gołosłowne
stanowisko
strony, kiedy już sama treść art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r.
o
podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 865 ze zm.) wskazuje, że
koniecznym jest znacznie większa inicjatywa strony, niż stwierdzenie, że przedmiot
zamówienia nie mieści się w celu statutowym wykonawcy. W przeciwieństwie do zarzutów
dotyczących rażąco niskiej ceny, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 190 ust. 1 p.z.p., onus
probandi
spoczywa na odwołującym, zaś w tym zakresie odwołanie jest merytorycznie puste,
bez jakichkolwiek stanowczych argumentów mogących świadczyć o naruszeniu prawa, co
powoduje, że omawiany zarzut został przez Izbę oddalony.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie potwierdził się także zarzut nr 1 z
petitum
odwołania, naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, ponieważ nie złożył on oświadczeń JEDZ
pod
wykonawców – zarzut ten jako nieudowodniony został przez Izbę oddalony.
Odwołujący w oparciu o umowy załączone do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny
przystępującego podnosił, że wykonawca nie wskazał w swojej ofercie podwykonawców
w
zakresie obsługi prawnej oraz obsługi księgowej i kadrowej, a w konsekwencji nie złożył
dokumentów JEDZ tych podmiotów, zatem jego oferta, w oparciu o treść SIWZ, powinna
zostać odrzucona z postępowania.
Skład orzekający ustalił, że umowa zawarta dnia 01.02.2015 r., której przedmiotem
jest świadczenie obsługi prawnej oraz umowa nr 1/2010 zawarta 13.12.2010 r. na
prowadzenie pełnej rachunkowości, dołączone do wyjaśnień sposobu obliczenia ceny
przystępującego, dotyczą szeroko pojętej działalności wykonawcy, a nie tego konkretnego
za
mówienia, które jest przedmiotem postępowania. Izba zauważa również, że przystępujący
do wyjaśnień dołączył także potwierdzenia posiadania innych stosunków obligacyjnych w
zakresie jego działalności (polisa ubezpieczenia, umowa dostępu do internetu, umowa na
świadczenie usług telekomunikacyjnych, umowa na sprzedaż energii elektrycznej, umowa na
świadczenie usług hostingowych i umowa na sprzątanie).
W ocenie Izby odwołujący oparł swój zarzut na nieprawidłowej tezie, że zwykły
stosunek gospodarczy, pomiędzy wykonawcą a jakimkolwiek przedsiębiorcą, dotyczący
ogółu działalności wykonawcy, należy zakwalifikować jako podwykonawstwo, kiedy w ocenie
składu orzekającego na podstawie art. 2 pkt 9b p.z.p. – zgodnie z którym przez umowę
o
podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym,
której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia
publicznego
– podwykonawca to podmiot, który realizuje część umowy zawartej pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą. Istotą podwykonawstwa jest to, aby świadczenie
podwykonawcy na rzecz wykonawcy zostało zawarte w zakresie danego zamówienia,
bowiem istnieje znacząca grupa umów, które wykonawca zawiera z podmiotami trzecimi,
które są niezbędne do realizacji zamówienia, a nie stanowią umowy o podwykonawstwo w
rozumieniu omawianej normy. Zdaniem
składu orzekającego nie będzie to jakakolwiek
umowa, a zobowiązanie podwykonawcy do samodzielnego wykonania wyraźnie wydzielonej
części z całego świadczenia dla zamawiającego, na zasadach zbliżonych do wykonawcy.
Pojęcie podwykonawstwa nie obejmuje zatem wykonywania czynności akcesoryjnych, czy
pomocniczych, podejmowanych pod nadzorem wykonawcy, czy
świadczeń potrzebnych
wykonawcom
do prowadzenia działalności związanej z realizacją zamówienia, np. usługi
telefoniczne, kredytowe, prawnicze, dostawy sprzętu biurowego, etc., a będą to jedynie te
umowy, których rezultat będzie stanowił jednocześnie wykonanie umowy w sprawie
zamówienia publicznego, podlegające odbiorowi i ocenie zamawiającego w zakresie
należytego wykonania zamówienia (vide uzasadnienie ustawy z 08.11.2013 r. o zmianie
ustawy p.z.p. (Dz.U. z 2013 r., poz. 1473), wprowadzającej do p.z.p. definicję
podwykonawstwa).
Zakwalifikowanie stosunku wykonawcy z innym podmiotem, jako wypełniającego
przesłanki art. 2 pkt 9b p.z.p., wymaga wykazania, że podmiot ten bezpośrednio zrealizuje
część zamówienia. Taka okoliczność nie wynika ani z umowy w zakresie świadczenia
obsługi prawnej, ani z umowy w przedmiocie prowadzenia rachunkowości, zaś odwołujący
nie udowodnił okoliczności przeciwnej. Wykonawca, który powierza wykonanie części
przedmiotu zamówienia podwykonawcom winien wskazać rodzaj i zakres czynności, które
podwykonawca będzie wykonywał, a który to zawiera się w umowie dotyczącej przedmiotu
zamówienia. Przy tym działalność, która nie jest bezpośrednio nakierowana na zrealizowanie
określonej części zamówienia publicznego nie stanowi podwykonawstwa, nadinterpretacją
byłoby bowiem utożsamiania pojęcia podwykonawcy z podmiotami, które wykonują
c
zynności w zakresie ogólnej obsługi przedsiębiorstwa wykonawcy. Istota umów o
podwykonawstwo sprowadza się do tego, że świadczenie podwykonawcy stanowi
jednocześnie część świadczenia wykonawcy, do którego jest on zobowiązany w ramach
odrębnej umowy łączącej go z innym podmiotem. Występuje tu swoisty układ dwóch
odrębnych stosunków zobowiązaniowych w pionie, pomiędzy którymi zachodzi związek
faktyczny i prawny, zatem wykładnia rozszerzająca te stosunki na podmioty, których
świadczenie wobec wykonawcy nie będzie stanowić części zamówienia nabywanego przez
zamawiającego – a więc niebędące podwykonawcami – jest niedopuszczalna.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu nie wskazał żadnych okoliczności, opartych na
treści umów z rzekomymi podwykonawcami w korelacji z umową na wykonanie zamówienia,
które mogłyby stanowić podstawę do oceny czy podmioty te spełniają przesłanki art. 2 pkt
9b
p.z.p., zarzuty opierają się jedynie na przypuszczeniach i przeświadczeniu strony, że
zamawiający winien wyjaśnić rolę biura rachunkowego i kancelarii radców prawnych, a także
wezwać przystępującego do złożenia JEDZ tych podmiotów. Tak postawione zarzuty nie
mogły zostać przez Izbę uwzględnione.
Ponadto, w ocenie składu orzekającego materiał procesowy w sposób jednoznaczny
stanowi, że rzeczone podmioty nie będą pełnić roli podwykonawców w zamówieniu. W tym
zakresie Izba
w całości podzieliła trafne stanowisko zamawiającego, który zauważył, że
w
dokumentacji postępowania nie wymagano udziału kancelarii prawnej, ani biura
rachunkowego, w realizacji umowy
o udzielenie zamówienia publicznego, której
przedmiotem nie są ani usługi prawne, ani usługi księgowe, zaś podmioty, które rzekomo
miałyby być podwykonawcami, świadczą jedynie przystępującemu usługi pomocnicze,
dodatkowe, poza zamówieniem.
Izba wskazuje dalej, że umknęło uwadze odwołującego, że odrzucenie oferty na
kanwie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. dotyczy jej niezgodności z SIWZ w zakresie merytorycznym,
a nie formalnym. Brak wskazania
podwykonawców w ofercie – jeżeli zostałby przez
odwołującego udowodniony, a czego nie uczyniono – nie spowodowałby jej odrzucenia na
podstawie tej normy. Przepis ten dotyczy bowiem
materialnej sprzeczności zakresu
zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje
zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy
w Katowicach w wyroku z
13.02.2017 r., sygn. akt IX Ga 3/17 „przypadek opisany w art.
89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi wówczas, gdy pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ
występuje istotny dysonans uzasadniający twierdzenie, że w wykonawca zaoferował
świadczenie inne, niż opisane w SIWZ, co stwarza zagrożenie, że wykonawca będzie
wykonywał zamówienie niezgodnie z oczekiwaniami zamawiającego.” Natomiast odwołujący
oparł zarzut na mylnym utożsamieniu treści oferty (oferowany przedmiot zamówienia) z
dokumentami i
oświadczeniami potwierdzającymi sytuację podmiotową wykonawcy. O ile
potocznie można przyjąć, że ofertą są wszystkie dokumenty i oświadczenia składane
zamawiającemu, to takie pojęcie oferty nie ma odzwierciedlenia w normach p.z.p. i aktach
wykonawczych do ustawy. Wobec nor
matywnego braku zrównania oferty z oświadczeniami i
dokumentami wraz z nią składanymi, w orzecznictwie i doktrynie, ukształtowało się pojęcie
oferta sensu stricte i oferta sensu largo
, jednakże nie jest to podział dokonany przez
ustawodawcę, a to na tym polu skład orzekający przeprowadza wywód.
Zgodnie z definicją oferty, zawartą w art. 66 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p., oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej
umowy. W orzecznictwie wskazuje się, że „treść oferty to jednostronne zobowiązanie
wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie wykonane na rzecz
zamawiającego na podanych przez niego warunkach umownych, gdy umowa w sprawie
zamówienia publicznego zostanie przez niego zawarta. Świadczenie wykonawcy ma
odpowiadać potrzebom zamawiającego; co oznacza, że sens i zakres oświadczeń
składających się na treść oferty odpowiadał merytorycznym wymaganiom zamawiającego.”
(por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 10.11.2011 r., sygn. akt XIX Ga 477/11).
Wobec powyższego treść oferty dotyczy przedmiotowej strony świadczenia oferowanego
zamawiającemu przez wykonawcę – są to wymagania dotyczące stricte przedmiotu umowy,
zakres, ilość, jakość, technologia wykonania zobowiązania i inne elementy istotne dla
realizacji przedmiotu przetargu
. Innymi słowy, treść oferty to treść zobowiązania wykonawcy
do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego,
dotycząca świadczenia usługi pośrednictwa finansowego, a nie sytuacja podmiotowa
wykonawcy
. Brak wskazania planowanych firm podwykonawców nie oznacza zatem braku
w
zawartości merytorycznej oferty w relacji do wymogów określonych w SIWZ i w tym
zakresie
– jeżeli odwołujący udowodniłby, że takich podmiotów nie wskazano, a podmioty te
będą realizować zamówienie – to na zamawiającym ciążyłyby ustawowe obowiązki, przede
wszystkim wezwania do uzupełnienia przystępującego do złożenia oświadczeń JEDZ
podwykonawców, zaś wadliwa sytuacja podmiotowa może prowadzić do wykluczenia
wykonawcy z postępowania, a nie odrzucenia jego oferty.
Konkludując, w ocenie Izby odwołujący nie podważył w sposób skuteczny
oświadczenia przystępującego o wykonaniu zamówienia samodzielnie, bez udziału
podwykonawców, zatem zamawiający w sposób prawidłowy nie żądał przedłożenia
oświadczeń JEDZ kancelarii radców prawnych i biura rachunkowego, z którymi
przystępujący posiada zawarte umowy, które dołączono do wyjaśnieni sposobu kalkulacji
ceny. Izba oddaliła zarzut wskazany w pkt 1 petitum odwołania jako bezpodstawny i
nieudowodniony.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje dalej, że nie potwierdził się zarzut nr 2 z petitum
odwołania, naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego, ponieważ nie wykazano zdolności technicznych
i
zawodowych koniecznych do realizacji zamówienia.
Skład orzekający ustalił, że zamawiający, na kanwie art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p.,
w rozdziale
XI SIWZ pn. warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
przesłanki wykluczenia, żądał wykazania, że wykonawca skieruje do realizacji zamówienia
pięć osób wskazanych w SIWZ, przy tym zamawiający nie żądał, aby wykonawcy wykazali
się potencjałem w zakresie posiadania profesjonalnej obsługi prawnej. Żadna z wymaganych
osób, w wymaganych kwalifikacjach, doświadczeniu i wykształceniu, nie musi mieć
wykształcenia prawniczego, ani doświadczenia w prowadzeniu postępowań egzekucyjnych
i
sądowych, na które wskazywał odwołujący.
Odwołujący zdaje się mylić etap oceny ofert – na którym weryfikowany jest potencjał
wykonawcy i którego dotyczy sprawdzenie czy wykonawca spełnia warunki udziału
w
przetargu (określone w rozdziale XI SIWZ) – z etapem realizacji zamówienia. Zgodnie z
art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p. zamawiający żądał od wykonawców oświadczeń i dokumentów,
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu – na podstawie § 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju
z
dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016, poz. 1126 ze zm.),
żądano złożenia środka dowodowego w postaci wykazu osób, zgodnie z brzmieniem
załącznika nr 5 do SIWZ.
W ocenie Izby ukształtowana przez zamawiającego treść wykazu osób, składanego
na potwierdzenie posiadania wymaganej zdolności podmiotowej, bezpośrednio koreluje
z postawionym warunkiem. Z
amawiający nie ma zatem podstawy do żądania innych,
niewskazanych w SIWZ danych, jak chciałby tego odwołujący. Fakt, że w toku wykonywania
umowy potencjalnie może okazać się zasadne skorzystanie z usług profesjonalnej obsługi
prawnej, nie powoduje, że wykonawca – wykazując spełnienie warunków określonych
w
postępowaniu – jest zobowiązany do wskazania jakiegokolwiek innego personelu, niż ten
szczegółowo określony przez zamawiającego. Wymóg złożenia wykazu osób (załącznik nr
5
do SIWZ), zgodnie z lit. b ppkt 2 pkt 1 rozdziału XV SIWZ, dotyczy wyłącznie personelu
enumeratywnie wskazanego
w SIWZ i jeżeli odwołujący chciałby w sposób szerszy
weryfikować kadry konkurencji, to zarzuty powinny zostać postawione w stosunku do treści
SIWZ (która nie wymaga obowiązku wykazania się potencjałem zawodowym w zakresie
profesjonalnej obsługi prawnej), na etapie przed złożeniem ofert.
Obecnie zamawiającego, wykonawców oraz Krajową Izbę Odwoławczą wiąże treść
dokumentacji postępowania, zgodnie z którą wymagano osób o szczegółowo wskazanym
doświadczeniu i wykształceniu, gdzie nie ma obowiązku posiadania kompetencji do
wy
stępowania przed sądami gospodarczymi w sprawach majątkowych, w tym uprawnień
zawodowego pełnomocnika. Zamawiający uznał, że wskazane w dokumentacji
postępowania warunki, jakie ma spełniać osoba odpowiedzialna za monitoring i windykację,
są wystarczające i na tym etapie te warunki należy sprawdzić, i wyłącznie za ich
niespełnienie można byłoby wykonawcę wykluczyć z postępowania (po uprzednim
wezwaniu, zgodnie z art. 26 ust. 3
p.z.p.), a nie za jakieś inne doświadczenie czy
uprawnienia, które być może okażą się potrzebne, czy przydatne w toku realizacji
zamówienia.
Warto dodać także, iż zamawiający na rozprawie wyjaśnił, że z jego doświadczenia
wynika, iż zdolności podmiotowe, na które wskazywał odwołujący, nie będą niezbędne do
świadczenia usługi, zatem celowo nie postawiono w SIWZ warunku dysponowania
potencjałem podmiotowym w zakresie zawodowego pełnomocnika, zaś obciążony ciężarem
dowodu wykonawca odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na
wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. na przedwczesny wybór oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt
1
w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
obciążając zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania
odwoławczego. Na koszty złożył się wpis (15 000,00 zł), koszt noclegu odwołującego
(faktura VAT na kwotę 531,00 zł) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł),
zasądzone na podstawie złożonej faktury VAT, w kwocie wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww.
rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
- Sygn. akt KIO 380/20 z dnia 2020-03-10
