rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-24
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 250/20

Komisja w składzie:
0: Przewodnicz

ący: Katarzyna Poprawa
Katarzyna Prowadzisz

Robert Skrzeszewski

Protokolant:
Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21
lutego 2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2020 roku przez Wykonawcę Gispro Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego Gorczański Park Narodowy z siedzibą w Porębie Wielkiej

przy udziale Wykonawcy SmallGIS Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowie z
głaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego

orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
„Wykorzystanie nowoczesnych technologii teledetekcyjnych w zarządzaniu zasobami
przyrodniczymi Gorczańskiego Parku Narodowego oraz analiza aktualnego stanu
i dynamiki chronionych ekosystemów" w zakresie Części I, nakazuje Zamawiającemu
wykluczenie z p
ostępowania w zakresie Części I Wykonawcy SmallGIS Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
16 ustawy z dnia 24 styczna 2004 roku Prawo zamówień publicznych,
pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne,
2. k
osztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19 674 zł. 29 gr (słownie:
dziewiętnaście tysięcy sześćset siedemdziesiąt cztery złote dwadzieścia dziewięć
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na posiedzenie i rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.

Przewodniczący: ……………………..………….

…………….…………………..

………………………………..





Sygn. akt: KIO 250/20
Uzasadnienie

Zamawiający Skarb Państwa - Gorczański Park Narodowy (Poręba Wielka 590, 34-735
Niedźwiedź) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie
działań w ramach projektu „Wykorzystanie nowoczesnych technologii teledetekcyjnych
w
zarządzaniu zasobami przyrodniczymi Gorczańskiego Parku Narodowego oraz analiza
aktualnego stanu i dynamiki chronionych ekosystemów" w zakresie Części 1, numer
referencyjny: 271-7/19
(zwane dalej postępowaniem).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej Nr 2019/S 168-411137 z dnia 2
września 2019 r. Postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych
(t.j.:
Dz. U. z 2018 r., poz. 1896 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
W dniu 9 lutego
2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę Gispro Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (zwanego dalej
Odwołującym), od niezgodnych z przepisami Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art 24 ust 5 pkt 2 Pzp
poprzez jego niewłaściwą wykładnię polegająca na przyjęciu,
że nie ziściły się przesłanki wykluczenia wykonawcy SmallGIS z postępowania,
a w konsekwencji jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy SmallGIS
z p
ostępowania, pomimo iż wykonawca ten, w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, gdyż w wyniku zamierzonego
działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa nie wykonał co najmniej dwóch umów w
sprawie zamówienia publicznego, co skutkuje ziszczeniem, się przesłanki wykluczenia
określonej w art 24 ust 5 pkt 2 Pzp,
2) art 24 ust 5 pkt 4 Pzp
poprzez jego niewłaściwą wykładnię polegająca na przyjęciu,
że nie ziściły się przesłanki wykluczenia wykonawcy SmallGIS z postępowania,
a w konsekwencji jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy SmallGIS
z p
ostępowania, pomimo iż wykonawca ten, z przyczyn leżących po jego stronie,
n
ie wykonał w stopniu istotnym co najmniej dwóch wcześniejszych umów w sprawie
zamówienia publicznego, zawartych z zamawiającym, o którym mowa w art 3 ust 1 pkt
1-
4, co doprowadziło do rozwiązania tych umów, co wypełnia przesłankę wykluczenia
z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp,
3) art 24 ust 1 pkt 16 Pzp
poprzez jego niewłaściwą wykładnię a w konsekwencji
niezastosowanie, pomimo iż wykonawca SmallGIS w wyniku zamierzonego działania,
a co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawiani
u w dokumencie JEDZ informacji, że nie znajduje się w sytuacji, w której

wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed
czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywane sankcje w
związku z tą wcześniejszą umową, podczas gdy w rzeczywistości co najmniej dwukrotnie
zawarte przez wykonawcę SmallGIS umowy w sprawie zamówienia publicznego były
rozwiązywane przez zamawiających z uwagi na nienależyte ich wykonywanie przez tego
wykonawcę, wynikłe z przyczyn od niego zależnych, co wypełnia przesłankę wykluczenia
z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp,
4) art. 24 ust 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieuznanie oferty SmallGIS za
odrzuconą, pomimo iż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp oraz 24 ust. 1 pkt 16 Pzp,
5) art. 91 ust. 1 Pzp oraz art 7 ust 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art 24 ust 1
pkt 16 Pzp oraz art 24 ust 5 pkt 2 i 4 Pzp
, która to oferta winna zostać uznana za
odrzuco
ną na zasadzie art 24 ust. 4 Pzp, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą w
p
ostępowaniu jest oferta Odwołującego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, a także o:
- nakazanie Zamawi
ającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
-
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert,
-
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wykluczenia wykonawcy SmallGIS
na podstawie art 24 ust 5 pkt 2 lub 4 oraz 24 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz uznania jego oferty
za odrzuco
ną na podstawie art. 24 ust 4 Pzp, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który
zostanie przedstawiony na rozprawie
przed Krajową Izbą Odwoławczą („KIO"), oraz
-
przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności
wskazane w jego uzasadnieniu oraz dowodów, które zostaną przedłożone na rozprawie.

W uzasadnieniu, Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia,
gdyż złożył ofertę w postępowaniu, która w świetle kryteriów oceny ofert wynikających
ze specyfikacji ist
otnych warunków zamówienia dla postępowania („SIWZ") została
sklasyfik
owana na drugiej pozycji rankingu ofert. Gdyby jednak Zamawiający w sposób
zgodny z normami Pzp
przeprowadził czynności związane z weryfikacją podmiotową
wykonawców w zakresie istnienia przesłanek wykluczenia, wówczas dokonałby czynności
wykluczenia wykonawcy SmallGIS na podstawie art 24 ust 5 pkt 2 i 4 Pzp oraz art 24 ust 1
pkt 16 Pzp,
w konsekwencji uznając ofertę złożoną przez tego wykonawcę za odrzuconą na
podstawie art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp
. W takim zaś stanie rzeczy to oferta Odwołującego

zostałaby uznana za najkorzystniejszą w świetle przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, a
Odwołujący miałby realną szanse uzyskania zamówienia w postępowaniu.

W
przedmiotowym postępowaniu w zakresie Części I, której dotyczy niniejsze
odwołanie, zostały złożone 4 oferty:
1.
Oferta nr 1: złożona przez Odwołującego, która uzyskała łącznie 73,79% punktów
w określonych w SIWZ kryteriach oceny ofert,
2.
Oferta nr 2: OPEGIEKA sp. z o.o., al. Tysiąclecia 11, 82-300 Elbląg, która uzyskała
łącznie 66,93% punktów w określonych w SIWZ kryteriach oceny ofert,
3. Oferta nr 3: SmallGIS sp. z o.o., ul. Wadowicka 8a, 30-
415 Kraków, która uzyskała łącznie
100% punktów w określonych w SIWZ kryteriach oceny ofert.
4.
Oferta nr 4 złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia w składzie: (1) Instytut Badawczy Leśnictwa w Sękocinie Starym, ul. Braci
Leśnej 3, 05-090 Raszyn, (2) MGGP Aero sp. z o.o., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100
Tarnów, (3) Taxus IT sp. z o.o., ul. Płomyka 56a, 02-491 Warszawa (dalej łącznie jako
„Konsorcjum IBL", która uzyskała łącznie 72,69% punktów w określonych w SIWZ
kryteriach oceny ofert

Z powyższego wynika, że ranking ofert w ramach Części I Postępowania kształtuje się
w sposób następujący:
Oferta nr 3 złożona przez SmallGIS sp. z o.o. - 100% punktów,
Oferta nr
1 złożona przez Odwołującego - 73,79% punktów,
Oferta nr 4 złożona przez Konsorcjum IBL - 72,69% punktów,
Oferta nr 3 złożona przez OPEGIEKA sp. z o.o. - 66,93% punktów.

W dniu 29 stycznia 2020r. Zamawiający, za pomocą środków komunikacji
elektronicznej, przekazał wykonawcom informację o wyborze jako najkorzystniejszej w
Części I Postępowania oferty złożonej przez wykonawcę SmallGIS sp. z o.o.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2020r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
w
Części I Postępowania (załącznik do odwołania).

Takie rozstrzygnięcie Postępowania w zakresie Części I nie może zostać uznane za
prawidłowe z przyczyn, o których mowa poniżej.

Zarzut naruszenia art. 24 ust 5 pkt 2 i 4 Pzp
Zamawiający skorzystał z przewidzianej przez ustawodawcę możliwości i w Rozdziale 5

pkt 1 ppkt 1) SIWZ dla p
ostępowania zastrzegł zastosowanie sankcji wykluczenia
wykonawcy w przypadku ziszczenia się fakultatywnych przesłanek wykluczenia, określonych
w art. 24 ust 5 pkt 1 lub 2 lub 4 Pzp.
Pismem z dnia 14 listopada 2019r. (dalej -
„Pismo Odwołującego") Odwołujący
powiadomił Zamawiającego, że z pozyskanych przez Odwołującego informacji i dokumentów
wynika, iż wykonawca SmallGIS, z przyczyn leżących po jego stronie, nienależycie wykonał
w
stopniu istotnym wcześniejsze umowy w sprawie zamówienia publicznego:
1)
umowę z dnia 13 lipca 2018 r. zawartą ze Skarbem Państwa - Państwowym
Gospodarstwem Leśnym Lasy Państwowe - Regionalną Dyrekcją Lasów Państwowych
we Wrocławiu (dalej - RDLP Wrocław) w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego znak postępowania ZA.270.1.4.2018 (dalej - Umowa z RDLP Wrocław) oraz
2)
umowę z dnia 13 czerwca 2018 r. zawartą ze Skarbem Państwa - Państwowym
Gospodarstwem Leśnym Lasy Państwowe Nadleśnictwem Łomża w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego znak postępowania ZA.270.3.2018 (dalej -
„Umowa z Nadleśnictwem Łomża").

Dowód: pismo Odwołującego z dnia 14 listopada 2019r. (załącznik do odwołani),

umowa nr 45/2018 z dnia 13 lipca 2018r. (załącznik do odwołania),

umowa nr ZG.271.11.2018 z dnia 13 czerwca
2018r. (załącznik do
odwołania).

Przedmiotem Umowy z RDLP Wrocław było wykonanie zdjęć fotogrametrycznych
oraz
ortofotomapy dla ośmiu nadleśnictw RDLP we Wrocławiu, w terminie do dnia 31
sierpnia 2018r. (§ 3 ust. 1 Umowy z RDLP Wrocław).
Dowód: umowa nr 45/2018 z dnia 13 lipca 2018r. (załącznik do odwołania).

Z kolei w ramach wykonania Umowy z Nadleśnictwem Łomża wykonawca SmallGIS
był zobligowany do wykonania lotniczych zdjęć fotogrametrycznych oraz ortofotomapy
dla zasięgu terytorialnego Nadleśnictwa Łomża. Stosownie do § 3 ust 1 Umowy
z Nadleśnictwem Łomża zdjęcia fotogrametryczne miały być wykonywane w okresie od 1
czerwca do 31 sierpnia 2018r.
Dowód: umowa nr ZG.271.11.2018 z dnia 13 czerwca 2018r. (załącznik do
odwołania).

Zamawiający, pismem z dnia 9 grudnia 2019 r. wezwał wykonawcę SmallGIS
do złożenia wyjaśnień dotyczących okoliczności podniesionych w Piśmie Odwołującego
oraz, na podstawie art w 24 ust 8 Pzp
, do niezwłocznego przedstawienia przez wykonawcę
SmallGIS dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, w szczególności m.in. udowodnienia naprawiania szkody, wyczerpującego

wyjaśnienia stanu faktycznego oraz podjęcia konkretnych środków technicznych
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.

Zamawiający wyraźnie przy tym wskazał, że wyczerpujące wyjaśnienie stanu
faktycznego powinno w szczególności dotyczyć 1) oświadczenia JEDZ, w którym
wykonawca SmallGIS wskazał na brak ziszczenia się w stosunku do niego przesłanek
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art 24 ust 5 pkt 4 Pzp
, 2) wyjaśnienia czy
zamówienie realizowane na podstawie Umowy z RDLP Wrocław zostało zrealizowane
zgodnie z umową, czy na wykonawcę nałożono kary oraz czy zamawiający rozwiązał tę
umowę z tytułu okoliczności leżących po stronie wykonawcy SmallGIS, 3) wyjaśnienia czy
zamówienie realizowane na podstawie Umowy z Nadleśnictwem Łomża zostało
zrealizowane zgodnie z
umową, czy na wykonawcę nałożono kary oraz czy zamawiający
rozwiązał tę umowę z tytułu okoliczności leżących po stronie wykonawcy SmallGIS.
D
owód: pismo Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2019r. (załącznik do odwołania).

W odpowiedzi datowanej na 16 grudnia 2019
r. wykonawca SmallGIS wskazał,
że w jego ocenie odstępując od Umowy z RDLP Wrocław zamawiający RDLP Wrocław
dopuściło się nadużycia, gdyż do dnia 31.08.2019r. wykonawca SmallGIS dokonał rejestracji
6 z 8 Nadleśnictwa (wykonał zdjęcia fotogrametryczne oraz ortofotomapy), natomiast
zamówienie w zakresie opracowań dla dwóch nadleśnictw nie zostało wykonane, z uwagi na
panujące warunki atmosferyczne tj. występowanie chmur typu cumulus, które uniemożliwiały
„rejestrację zdjęć w wyznaczonym terminie”.
Nadto wykonawca wskazał, iż wystąpił do RDLP Wrocław z wnioskiem o zawarcie
aneksu do Umowy
z RDLP Wrocław, wydłużającego termin wykonania jej przedmiotu,
jednakże zamawiający nie wyraził na to zgody. Finalnie brakujące opracowania zostały
wykonane po upływie terminu wykonania Umowy z RDLP Wrocław, tj. we wrześniu 2018 r.
Zamawiający odmówił również dokonania odbioru częściowego przedmiotu Umowy z RDLP
Wrocław, wskazując, że łącząca strony umowa w sprawie zamówienia publicznego
nie przewiduje możliwości częściowych odbiorów dla poszczególnych nadleśnictwa,
a w konsekwencji -
zapłaty wynagrodzenia w częściach, podnosząc ponadto, że nie przyjmie
o
pracowań sporządzonych na podstawie zdjęć wykonanych we wrześniu. Podsumowując
wykonawca uznał, że RDLP Wrocław niezasadnie odmówił zawarcia aneksu terminowego
do umowy oraz nie mając ku temu powodów odstąpił od umowy,

W odniesieniu do Umowy z Nadleśnictwem Łomża wykonawca SmallGIS potwierdził,
że zamawiający skorzystał z prawa odstąpienia od umowy „z uwagi na w jego ocenie
niekompletność i nieterminowość przedłożonego przedmiotu zamówienia." Wskazał

jednakże, że w jego ocenie niekompletność wykonanego dzieła wynikała z przyczyn
niezależnych od wykonawcy i stanowiła konsekwencje nieudostępnienia przez
zamawiającego granic terytorialnych nadleśnictwa w postaci pliku shp, „który wskazywałby
na granice przedmiotu zamówienia". Z tego bowiem powodu, opierając się na danych
pobranych z Państwowego Rejestru Granic, prowadzonego przez Główny Urząd Geodezji i
Kartografii, wystąpiła rozbieżność pomiędzy wykonanym opracowaniem a rzeczywistym
obszarem Nadleśnictwa Łomża. Nadto wyjaśnił że w zamawiający uzasadniając odstąpienie
od Umowy
z Nadleśnictwem Łomża powołał się wyłącznie na zwłokę w wykonaniu
przedmiotu tej umowy, nie zaś na nienależyte wykonanie jej przedmiotu.

Podsumowując wykonawca SmallGIS uznał, że nie zachodzą wobec niego przesłanki
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp
, gdyż w rozpatrywanej sytuacji faktycznej
nie doszło do niewykonania czy nienależytego wykonania umów z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy, co w konsekwencji powoduje nieziszczenie się przesłanek wykluczenia
związanych ze złożeniem w postępowaniu nieprawdziwych informacji, jak również nie
skutkuje zaistnieniem warunków dla skorzystania z instytucji self-cleaningu. Finalnie zatem
wykonawca SmallGIS nie dokonał samooczyszczenia.
Dowód: pismo SmallGIS z 16 grudnia 2018r. (załącznik do odwołania)

Mając na uwadze treść złożonych wyjaśnień, Zamawiający uznał, iż wykonawca
SmallGIS nie podlega wykluczeniu z p
ostępowania i dokonał wyboru złożonej przez niego
oferty jako najkorzystniejszej.
Tymczasem wbrew twierdzeniom wykonawcy SmallGIS oraz wadliwej kwalifikacji prawnej
dokonanej przez Zamawiającego, ziściły się przesłanki wykluczenia wykonawcy SmallGIS
z p
ostępowania, określone w art. 24 ust 5 pkt 2 i 4 Pzp z poniższych przyczyn.

Po pierwsze z treści wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego przez
wykonawcę SmallGIS, jak i jego korespondencji z RDLP Wrocław, którą Odwołujący składa
w załączeniu do niniejszego odwołania, jako dowody na okoliczność ziszczenia się
przesłanek wykluczenia wykonawcy SmallGIS na podstawie art 24 ust 5 pkt 2 i 4 Pzp
wynika, że przyczyną odstąpienia przez zamawiającego od Umowy z RDLP Wrocław była
zwłoka wykonawcy SmallGIS w kompletnym i należytym wykonaniu przedmiotu tej umowy.
Finalnie zatem wykonawca SmallGIS nie wykonał zobowiązania wynikającego z tej umowy.

Prawdziwości powyższego twierdzenia dowodzi treść oświadczenia RDLP Wrocław
o odstąpieniu od Umowy z RDLP Wrocław, w którego uzasadnieniu jednoznacznie
wskazano, że wykonawca SmallGIS nie dostarczył w zastrzeżonym terminie należycie
wykonany
ch zestawów opracowań, o których mowa w § 3 ust. 3 Umowy z RDLP Wrocław
dla ośmiu nadleśnictw, czyli wszystkich nadleśnictw, których dotyczyła Umowa z RDLP
Wrocław. Zamawiający wskazał przy tym, iż przekazane przez wykonawcę SmallGIS w

dniach 6 i 13 listop
ada 2018r. (a więc z naruszeniem zastrzeżonego terminu 31 października
2018r.) dane były niekompletne. Brak ten miał przy tym dla zamawiającego istotne
znaczenie, gdyż uniemożliwiał przeprowadzenie procedur odbiorowych, opisanych w § 3 ust.
5 Umowy z RDLP
Wrocław, a w konsekwencji implikował nieuzyskanie przez RDLP Wrocław
opracowań, stanowiących przedmiot zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Doszło tym samym do stanu braku spełnienia świadczenia przez wykonawcę SmallGIS.

Wykonawca SmallGIS
zdaje się przy tym nie dostrzegać, iż bezpośrednią przyczyną
niewykonania w sposób należyty Umowy z RDLP Wrocław nie były doskonale mu znane
postanowienia Umowy z RDLP Wrocław (których nie kwestionował poprzez korzystanie
ze środkowych ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
które poprzedziło zawarcie Umowy z RDLP Wrocław) czy rzekome niesprzyjające warunki
atmosferyczne uniemożliwiające wykonanie zdjęć, a brak potencjału technicznego
pozwalającego na należyte wykonanie przedmiotu Umowy z RDLP Wrocław.

Przedmiotem Umowy z RDLP Wrocław było bowiem wykonanie opracowań dla
obszaru 4008 km2, w tym w szczególności wykonanie zdjęć lotniczych w precyzyjnie
określonym przez RDLP Wrocław terminie - tj. od 13 lipca (data zawarcia Umowy z RDLP
Wrocław) do 31 sierpnia 2018 r. Kompletne opracowania, stanowiące przedmiot Umowy z
RDLP Wrocław miały zostać przy tym przekazane w terminie do 31 października 2018 r. (§ 3
ust 3 Umowy
z RDLP Wrocław). Do dyspozycji został użyty samolot ultralekki i kamera
średnioformatowa. System taki potrzebuje średnio 2-3 razy więcej czasu na rejestrację
zobrazowań w porównaniu do systemów kamer wielkoformatowych zamontowanych
na dwusilnikowych samolotach. Takimi systemami (samolot dwusilnikowy i kamera
wielkoforma
towa) dysponowali pozostali oferenci w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
w wyniku którego nastąpiło zawarcie Umowy z RDLP Wrocław tj- MGGP Acro sp. z o.o.
i Odwołujący.
Dowód: umowa nr 45/2018 z dnia 13 lipca 2018r. (załącznik do odwołania).

Nie
is
tnieje
przy
tym
jednoznacznie
zdefiniowane
rozróżnienie
kamer
średnioformatowych i wielkoformatowych. Według interpretacji przyjętej przez RDLP
Wrocław w informacji nr 1 z dnia 13.06.2018r., dotyczącej postępowania o udzielenie
zamówienia w następstwie którego zawarto Umowę z RDLP Wrocław, za kamerę
wielkoformatową można uznać kamerę o rozdzielczości co najmniej 100 mpx. W branży
fotolotnicznej kamera wykorzystywana przez wykonawcę SmallGIS kwalifikowana jest do
grupy kamer średnioformatowych (mniej wydajnych oraz dokładnych).
Dowód: informacja nr 1 z dnia 13 czerwca 2019r. (załącznik do odwołania).

Potencjał SmallGIS, jakkolwiek spełniał minimalne poziomy zdolności dotyczące
potencjału technicznego, określone przez RDLP Wrocław (być może określone na zbyt
niskim poziomie), to nie pozwalał na wykonanie Umowy z RDLP Wrocław w sposób należyty.
Podmiot świadczący zawodowo profesjonalne usługi w zakresie fotogrametrii lotniczej
powinien prawidłowo określić zakres i rodzaj niezbędnych zasobów w aspekcie potencjału
technicznego (sprzętu), tak aby możliwe było należyte wykonanie zamówienia, już na etapie
plan
owania realizacji zamówienia dla RDLP Wrocław wykonawca SmallGIS powinien był
zaangażować sprzęt adekwatny do rodzaju i zakresu prac. W opinii Odwołującego, bazującej
na jego wieloletnim doświadczeniu w zakresie realizacji usług, stanowiących przedmiot
Umowy
z RDLP Wrocław, należyta realizacja tego zamówienia wymagała dysponowania
przez wykonawcę co najmniej podwojonym systemem SmallGIS lub jednym system
złożonym z dwusilnikowego samolotu i kamery wielkoformatowej o rozdzielczości co
najmniej 250 Mpx. Tak
ą infrastrukturą wykonawca SmallGIS niewątpliwie nie dysponował.

W świetle powyższego, gdyby zatem wykonawca SmallGIS dysponował odpowiednim
sprzętem technicznym, takim jak pozostali wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w wyniku którego zawarto Umowę z RDLP Wrocław, wówczas
byłby zdolny do należytego wykonania zamówienia we wskazanym przez RDLP Wrocław
przedziale czasowym.

Zważyć również należy, iż nawet biorąc pod uwagę faktycznie posiadane przez
wykonawcę SmallGIS zasoby techniczne, możliwe było należyte wykonanie zdjęć
stanowiących przedmiot Umowy z RDLP Wrocław. Wykonawca SmallGIS nie wykorzystał
jednakże optymalnie tzw. okien pogodowych, czego należałoby oczekiwać od podmiotu
profesjonalnie trudniącego się usługami tego rodzaju.

Przede wszystkim podnieść trzeba, że analiza archiwalnych warunków pogodowych
wskazuje, że odpowiednie warunki do wykonania zdjęć występowały przykładowo:
(1) 14 lipca 2018 r. w godzinach 7.25-11.00,
(2) 20 lipca 2018 r. w godzinach 7.30-12.30, a nie dopiero
po południu, jak twierdzi
wykonawca SmallGIS,
(3) 29 lipca 2018 r. w godz. 7.30-10.00,
jak również w inne dni, przypadające w umownym terminie wykonywania zdjęć
w ramach Umowy z RDLP Wrocław.
Dowód:


raporty pogodowe dla Świdnicy z okresu 1-29 lipca 2018 r. (załącznik do
odwołania);


raporty pogodowe dla Świdnicy z okresu 1-26 sierpnia 2018r. (załącznik do
odwołania);



raporty pogodowe dla Bystrzycy Kłodzkiej z okresu 19-31 sierpnia 2018r.
(załącznik do odwołania);


raporty pogodowe dla Lądka- Zdroju z dnia 31 lipca, 1, 17, 20 sierpnia 2018 r.
(załącznik do odwołania);

raporty pogod
owe dla Lwówka Śląskiego z dnia 31 lipca, 20 sierpnia 2018 r.
(załącznik do odwołania);

raporty pogodowe
dla Międzylesia z dnia 31 lipca, 29 sierpnia 2018 r. (załącznik
do odwołania);


raporty pogodowe dla Złotoryi z dnia 31 lipca 1, 17, 20 sierpnia 2018r. (załącznik
do odwołania);

raporty pogodowe dla Jugowa z dnia 17, 20, 29 sierpnia
2018r. (załącznik do
odwołania);


raporty pogodowe dla Łomży z okresu 1 lipca - 31 sierpnia 2018r. (załącznik do
odwołania).

Okresy występowania odpowiedniego kąta słońca, zgodnego z wymaganiami RDLP
Wrocław dla Umowy z RDLP Wrocław, ilustruje również wykaz przygotowany przez
Odwołującego, w oparciu o wyżej przywołane raporty.

Dowód: wykaz sporządzony przez Odwołującego (załącznik do odwołania).

W lipcu i sierpniu 2018
r. ryzyko wystąpienia zachmurzenia Cumulusami w godzinach
południowych jest wysokie i dlatego misje fotogrametryczne muszą być planowane przez
profesjonalnego wykonawcę o możliwie najwcześniejszych porach oraz w godzinach
popołudniowych, kiedy takie zachmurzenia już znika. Zgodnie z Warunkami Technicznymi
Zamówienia, które stanowiły załącznik do Umowy z RDLP Wrocław, zdjęcia mogły
być pozyskiwane przy kącie słońca min 30 stopni. W lipcu warunki takie rozpoczynają się od
ok godz. 7.30, w sierpniu od godz. 8:00-8.30.
Można domniemać, że nie wykorzystywanie odpowiednich okien pogodowych było
spowodowane brakiem doświadczenia wykonawcy SmallGIS w planowaniu misji
fotogrametrycznych, umyślnym działaniem, które wynikało z oszczędności kosztów dolotów
do obiektów (wykonawca liczył na utrzymywanie się odpowiednich warunków pogodowych
nad przedmiotowymi nadleśnictwami dłużej niż 3-4 godz. tak aby zmniejszyć liczbę
przelotów pomiędzy lotniskiem bazowym a obiektem) lub zaangażowaniem w innych
projektach fotogrametrycznych.

W opinii Odwołującego, opartej na wieloletnim, bogatym doświadczeniu w realizacji
zamówień o przedmiocie analogicznym do Umowy z RDLP Wrocław, warunki które wystąpiły
w terminie 13.07-
31.08 umożliwiły rejestrację zdjęć dla wszystkich obszarów nadleśnictw.
Odwołujący akcentuje ponadto, że dane źródłowe przyjęte przez wykonawcę SmallGIS
do analizy warunków meteorologicznych w złożonych przez niego wyjaśnieniach, stanowią
zrzuty ekranowe
z ogólnodostępnego serwisu sat24. Zdjęcia satelitarne obejmują obszar
całej Europu bez podania godziny w jakiej zostały zarejestrowane. W takiej formie i skali
informacji tych nie można zatem uznać za wiarygodne i właściwe do określania lokalnych
warunków pogodowych. Biorąc pod uwagę dynamikę zmian pogody w okresie letnim,
analizie powinny zostać poddane osobno szczegółowo okresy czasu w zakresie
wymaganego kąta słońca (czyli przedziały godzinowe - tak jak uczynił to Odwołujący).
Wyjaśnienia w piśmie do Zamawiającego z dnia z 16 grudnia 2019 r. dotyczące braku
możliwości pozyskania zdjęć dla RDLP Wrocław w okresie od 14.07.2018 są zatem nieścisłe
i nierzetelne.
Z kolei w przypadku Umowy z Nadleśnictwem Łomża, przyczyną jej rozwiązania przez
Zamawiającego (który to fakt wykonawca SmallGIS potwierdził w swoich wyjaśnieniach z
dnia 16 grudnia 2018
r.) była ponad miesięczna zwłoka (dokładnie 38 dni) w skompletowaniu
i przekazaniu zamawiającemu „wszystkich zamawianych produktów”, a w konsekwencji brak
możliwości sporządzenia i podpisania protokołu zdawczo-odbiorczego, o którym mowa w § 3
ust 5 Umowy. Zwłoka ta była zaś następstwem nieprzedłożenia przez wykonawcę SmallGIS
wykonanego należycie przedmiotu umowy.
Dowód:


oświadczenie Nadleśnictwa Łomża z dnia 8 listopada 2018r. o odstąpieniu od umowy
z wykonawcą SmallGIS (załącznik do odwołania);


umowa nr ZG.271.11.2018 z dnia 13 czerwca 2018r. (załącznik do odwołania);


pismo Nadleśnictwa Łomża do Zamawiającego z dnia 27 listopada 2019 r.

W ocenie Odwołującego, implikowanej jego wieloletnim doświadczeniem w
świadczeniu tego rodzaju usług, przyczyną niewykonania Umowy z Nadleśnictwem Łomża
było przyjęcie przez wykonawcę SmallGIS wadliwych założeń na etapie planowania misji
fotogrametrycznych. Wykonawca SmallGIS ni
e wykonał bowiem odpowiednich założeń,
które pozwoliłyby na uniknięcie problemu braku pokrycia zobrazowaniami lotniczymi całego
obszaru opracowania, wynikającymi z różnic przebiegu granic z GUGIK i Nadleśnictwa.
Całokształt wyżej przywołanych okoliczności faktycznych niewątpliwie podlega
pozytywnej kwalifikacji normatywnej w świetle art 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp, co oznacza
ziszczenie się w stosunku do wykonawcy określonych w tych przepisach podstaw do
wykluczenia.

W ocenie Odwołującego, wykonawca SmallGIS w sposób zawiniony poważnie
naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, gdyż w wyniku zamierzonego
działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa nie wykonał Umowy z RDLP Wrocław oraz
Umowy
z Nadleśnictwem Łomża, co w sposób jednoznaczny odpowiada (mając na uwadze
treść dowodów zebranych przez Odwołującego) warunkom wykluczenia z art 24 ust 5 pkt 2
Pzp.
Rozpatrywana sytuacja faktyczna podlega również subsumpcji w świetle normy art. 24
ust 5 pkt 4 Pzp
, gdyż wykonawca SmallGIS z przyczyn leżących po jego stronie,
nienależycie wykonał w istotnym stopniu Umowę z RDLP Wrocław oraz Umowę z
Nadleśnictwem Łomża, co doprowadziło do rozwiązania tych umów wskutek jednostronnych,
prawokształtujących oświadczeń zamawiających o odstąpieniu od ww. umów ze SmallGIS z
uwagi na zwłokę wykonawcy w wykonaniu ich przedmiotu.
Na wstępie należy zaakcentować, że zarówno przesłanka wykluczenia opisana w art
24 ust 5 pkt 2 Pzp, jak i przes
łanka z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp odwołują się do faktu
obiektywnego, jakim jest niewy
konanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez
wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego. W odniesieniu do przesłanki
wykluczenia z art 24 ust 5 pkt 4 PZP regulacja normatywna wskazuje wprost na ziszczenie
się podstawy wykluczenia w sytuacji, gdy wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie,
nie wykonał lub nienależycie wykonał w istotnym stopniu uprzednią umowę w sprawie
zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania tej umowy. Taka zaś sytuacja
miała miejsce zarówno w przypadku Umowy z RDLP Wrocław, jak i Umowy z
Nadleśnictwem Łomża.
W wyroku z dnia 19 marca 2018
r., sygn. akt: KIO 429/18, KIO wskazała,
że „Wykluczenie wykonawcy na podstawie art 24 ust 5 pkt 2 p.z.p. może nastąpić w
przypadku łącznego spełnienia przesłanek określonych przez ustawodawcę w tym przepisie,
tj. konieczne jest stwierdzenie, iż dany wykonawca naruszył obowiązki zawodowe, nastąpiło
to z jego winy. ma charakter poważny i w konsekwencji podważa jego uczciwość. Jak
wskazał ustawodawca w treści ww. unormowania, w szczególności ma to miejsce w
przypadku gdy wykonawca
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie
wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. Stwierdzenie powyższego zamawiający musi
być w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych." W rozpatrywanej
sytuacji faktycznej, Zamawiający, w ocenie Odwołującego, dysponował środkami
dowodowymi, ws
kazującymi na fakt nie wykonania zarówno Umowy z RDLP Wrocław, jak i
Umowy z Nadleśnictwem Łomża. Katalog tych dowodów Odwołujący dodatkowo przy tym
uzupełnia o dowody, stanowiące załączniki od niniejszego odwołania. Potwierdzają one w
sposób z jednoznaczny nie wykonanie obu przywołanych powyżej umów w sprawie

zamówienia publicznego, wskazując dodatkowo na winę wykonawcy SmallGIS w tym
zakresie.
Ziściła się również wymagana zarówno w treści art. 24 ust. 5 pkt 2, jak i pkt 4 Pzp
przesłanka odnosząca się do stanu zawinienia wykonawcy. W wyroku z dnia 7 czerwca 2018
r., sygn. akt: KIO 1001/18,
KIO zaakcentowała, że „Rażące niedbalstwo, o którym mowa
w art. 24 ust 5 pkt 2 p.z.p. jest postacią winy nieumyślnej i mamy z nim do czynienia
wówczas, gdy sprawca szkody nie ma zamiaru wyrządzić szkody, ale narusza pewne normy
prawne,
społeczne lub zasady, bezpodstawnie licząc na to. że do szkody nie dojdzie, lub nie
zdaje sobie sprawy z tego, że jego zachowanie narusza normy prawne, społeczne lub
zasady, choć powinien mieć taką świadomość." W realiach niniejszej sprawy, wadliwa
optymalizacja okien podogonowych przez wykonawcę SmallGIS, bez uwzględnienia
zasobów sprzętowych, którymi wykonawca ten dysponował, skutkowała niewykonaniem
Umowy z RDLP Wrocław. Rzetelność wykonawcy SmallGIS podważa również prowadzona z
RDLP Wrocław korespondencja, w której wykonawca oczekiwał podjęcia przez RDLP
Wrocław działań sprzecznych z treścią łączącej strony umowy, jak również dokonania jej
zmian w zakresie niedopuszczalnym w świetle obowiązujących przepisów Pzp. Działania
wykonawcy SmallGIS wskazują, iż wykonawca ten nie zapoznał się dostatecznie wnikliwie z
treścią Umowy z RDLP Wrocław, czego należałby wymagać od podmiotu zawodowo
trudniącego się prowadzeniem działalności gospodarczej, do którego stosować należy
wyższy miernik staranności.
Dowód:


pismo RDLP Wrocław z dnia 6.09.2018 r. (załącznik do odwołania);

pismo SmallGIS z dnia 10.10.2018
r. (załącznik do odwołania);


pismo RDLP Wrocław z dnia 19.10.2018 r. (załącznik do odwołania);

pismo SmallGIS z dnia 5.11.2018
r. (załącznik do odwołania);


pismo RDLP Wrocław z dnia 9.11.2018 r. (załącznik do odwołania);


oświadczenie RDLP Wrocław o odstąpieniu od umowy z 29.11.2018 r. (załącznik
do odwołania).

Z kolei przyczyną niewykonana Umowy z Nadleśnictwem Łomża było przyjęcie przez
wykonawcę SmallGIS wadliwych założeń na etapie planowania misji fotogrametrycznych.
Jak już bowiem wskazywał Odwołujący, Wykonawca SmallGIS nie wykonał bowiem
odpowiednich założeń, które pozwoliłyby na uniknięcie problemu braku pokrycia
zobrazowaniami lotniczymi całego obszaru opracowania, wynikającymi z różnic przebiegu
granic z GUGIK i Nadleśnictwa. Niewykonanie odpowiednich założeń na etapie planowania
misji fotogrametrycznyc
h rozpatrywać przy tym należy jako fundamentalny błąd, mający

charakter poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego uczciwość
wykonawcy SmallGIS.
Zarówno w przypadku Umowy z RDLP Wrocław, jak i Umowy z Nadleśnictwem Łomża,
niewykonanie zobowi
ązania było konsekwencją odstąpienia przez zamawiającego od
zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego z powodu zwłoki SmallGIS w wykonaniu
przedmiotu tych umów, w sposób zgodny z wymaganiami zamawiających. Okoliczności
te, w kontekście sposobu uregulowania zasad odbioru w Umowie z RDLP Wrocław i Umowie
z Nadleśnictwem Łomża, które przewidywały odbiór wyłącznie kompletnego i należycie
wykonanego przedmiotu umowy, przy uwzględnieniu finalnego niedoprowadzenia przez
wykonawcę SmallGIS przygotowanych opracować do stanu zgodności z wymaganiami
zamawiających, doprowadziły do stanu zwłoki wykonawcy. Rozmiar tej zwłoki uzasadniał
przy tym,-
w przypadku obu rozpatrywanych umów - złożenie przez zamawiającego
oświadczenia o odstąpieniu od umowy, a w konsekwencji powodował wystąpienie stanu
niewykonania zobowiązania z przyczyn zawinionych przez wykonawcę. Te zaś okoliczności
wypełniają przesłankę wykluczenia opisaną w art. 24 ust 5 pkt 2 Pzp.
Opisane w niniejszym odwołaniu okoliczności mogą również podlegać kwalifikacji, jako
wypełniające przesłankę wykluczenia sformułowaną w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
W piśmiennictwie wskazuje się, że „ (…) pierwszą przesłanką zastosowania
wykluczenia
na podstawie art 24 ust 5 pkt 4 PZP są przyczyny leżące po stronie wykonawcy.
Użyty przez ustawodawcę zwrot powoduje, że objął on dyspozycją komentowanego przepisu
wszystkie przyczyny, które leżą po stronie wykonawcy, a nie tylko zawinione”.
Jednocześnie przepis art 24 ust. 5 pkt 4 Pzp kładzie nacisk na niewykonanie
lub nienależyte wykonanie umowy w istotnej części jako okoliczność samodzielną, która
zaistniała w dotychczasowej karierze zawodowej wykonawcy, co miało miejsce
w rozpatrywanej sytuacji faktycznej.
Zgodnie z poglądem zaprezentowanym przez KIO w wyroku z dnia 3 lutego 2017 r.,
sygn. akt: KIO 139/17
„Przez istotność nienależytego wykonania lub niewykonania umowy,
o której mowa w art 24 ust 5 pkt 4 p.z.p., należy rozumieć nie tylko odpowiednio istotny
wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy
w stosunku do przewidzianego zawartą umową, ale również spełnianie przez wykonawcę
świadczenia nieodpowiadającego istotnym dla zamawiającego wymaganiom, które były
zapisane w umowie, a także powtarzające się nagminnie takie same wady świadczenia
wykonawcy, choćby nie w zakresie najistotniejszych wymagań, w tym notoryczne
niedochowanie terminu wykonania zamówienia."
Z kolei wyroku z dnia 14 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1736/18 KIO wskazała,
że „Ocena stopnia nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego
nie może być dokonywana wyłącznie przez pryzmat wartości, czy też zakresu przedmiotu

zamówienia, który został niewykonany albo nienależycie wykonany. Dokonując oceny
w ww. zakresie należy wziąć pod uwagę także okoliczności, na które wskazuje ustawodawca
unijny, w tym wystąpienie poważnych braków w odniesieniu do spełnienia istotnych
wymogów określonych w umowie, które mogą wystąpić w postaci niedostarczenia produktu,
znaczących wad dostarczonego produktu, powodujących ich niezdatność do użytku zgodnie
z przeznaczeniem." W
rozpatrywanej sytuacji faktycznie w przypadku obu umów wystąpił
istotny stopień nienależytego wykonywania zobowiązania przez wykonawcę SmallGIS, który
spowodował odstąpienie od umów przez zamawiających, a w konsekwencji - niespełnienie
przez wykonawcę SmallGIS zobowiązań umownych.
Na marginesie Odwołujący podnosi, że nawet gdyby zamawiający z którymi
wykonawca SmallGIS zawarł ww. umowy w sprawie zamówienia publicznego przyczynili
się do niewykonania tych umów (która to sytuacja w ocenie Odwołującego nie zachodzi),
to okoliczność ta i tak nie wyłączałaby sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania,
przy spełnieniu pozostałych okoliczności, o których mowa w art 24 ust 5 pkt 4 Pzp,
na co słusznie wskazała KIO w wyroku z dnia 3 sierpnia 2018 r. KIO 1428/18.
Ponadto Odwołujący z ostrożności procesowej wskazuje, że na aktualnym etapie
procedowania nie ma podstaw prawnych dla skorzystania przez wykonawcę SmallGIS
z instytucji self-cleaningu.
Przepis art 24 ust 8 Pzp
stanowi, że wykonawca, który podlega wykluczeniu
na podstawie ust 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 Pzp
, może przedstawić dowody na to,
że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności,
w
szczególności
udowodnić
naprawienie
szkody
wyrządzonej
przestępstwem
lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę
lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę
z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych
i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom
lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu
zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem
zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie
zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.
Wykonawca
nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne
okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie
ust 8. (tak art. 24 ust. 9 PZP).
Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej (dalej: „KIO" lub „Izba") „celem self-cleaningu jest wykazanie przez danego
wykonawcę,
że
pomimo
zaistnienia
okoliczności
uzasadniającej
wykluczenie
go z postępowania, jest on wykonawcą rzetelnym i dającym rękojmię należytego wykonania

umowy. Nie jest więc niczym niezwykłym i niedozwolonym, by wykonawca przywoływał
argumenty i dowody świadczące o tej rzetelności. Nie ma też jednego, konkretnego sposobu,
jak wykonawca ma to wykazać, a sam sposób takiego wykazania rzetelności zależy głównie
od rodzaju i przyczyn zdarzenia, którego samooczyszczenie dotyczy." (tak KIO w wyroku
z dnia 28 września 2018r., sygn. akt: KIO 1797/18). W orzeczeniu z dnia 27 marca 2018r.,
sygn. akt: KIO 444/18, KIO, odnosząc się do art. 57 ust. 6 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.)
wyjaśniała, iż „Instytucja self-cleaningu służy temu, że nawet w przypadku stwierdzenia
określonych naruszeń zamawiający nie będzie uprawniony do wykluczenia wykonawcy,
jeżeli ten ostatni udowodni, iż podjął środki zaradcze w celu wyeliminowania powstania
takich naruszeń w przyszłości, jak też w celu naprawienia szkody.”
W orzecznictwie KIO podkreśla się, że warunkami koniecznymi dla dokonania
skutecznego self-
cleaningu są potwierdzenie i akceptacja przez wykonawcę, że zaistniała
wobec niego jedna z przesłanek wykluczenia ujętych w treści art 24 ust 8 Pzp oraz
wykazanie, że podjęte przez niego środki (odpowiednio udowodnione) są wystarczające w
celu zapobiegania nieprawidłowościom skutkującym wykluczeniem go z postępowania (tak
KIO m.in. w wyroku z dnia 2 maja 2018r., sygn. akt: KIO 596/18).
„Elementem procedury
samooczyszczenia powinno być wyczerpujące wyjaśnienie przez wykonawcę stanu
fakt
ycznego sprawy oraz udowodnienie, że podjęte przez niego środki są wystarczające do
stwierdzenia jego rzetelności, a także podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich do zapobieżenia dalszemu nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy oraz naprawienie szkody. Zamawiający zaś ze swojej strony musi
dokonać oceny tych działań, uwzględniając m.in. wagę i szczególne okoliczności czynu
wykonawcy."
(tak KIO w wyroku z dnia 28 września 2018r., sygn. akt: KIO 1797/18).
Ustawodawc
a nie określa przy tym ani nawet nie wskazuje, jakimi środkami dowodowymi
winien posłużyć się wykonawca w celu wykazania swojej rzetelności.
W wyroku z dnia 15 czerwca 2018r., sygn. akt: KIO 997/18 Izba wskazała natomiast,
że „Norma zawarta w art 24 ust 1 pkt 17 p.z.p. stanowi o wykluczeniu wykonawcy, gdy
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd przedstawione zostaną w sposób
zawiniony, przy czym wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci
lekkomyślności - rozumianej jako brak zamiaru co do bezprawnego działania, jednak przy
świadomości, że działanie może naruszać prawo, lub niedbalstwa - kiedy wykonawca wprost
nie przewiduje skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek
ten mógł i powinien był przewidzieć. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na
wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany
w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.”

Tymczasem wykonawca SmallGIS, w swoich wyjaśnieniach z dnia 16.12.2019r.
wyraźnie zaprzeczył istnieniu w stosunku do niego przesłanek wykluczenia, określonych w
art. 24 ust. 1 pkt 16,17 Pzp oraz art 24 ust 5 pkt 4 Pzp
, tym samym nie spełniając
kluczowego warunku dla skorzystania z instytucji samooczyszczenia.
Ewentualne próby dokonania self-cleaningu na etapie postępowania odwoławczego
muszą przy tym zostać zakwalifikowane jako spóźnione, odwołać można się chociażby do
wyroku KIO z dnia 14 czerwca 2018r., sygn. akt: KIO 1102/18, w którym KIO jednoznacznie
wskazała, że „instytucja samooczyszczenia jest podejmowana z inicjatywy samego
wykonawcy, w sytuacji, gdy ten ma świadomość i wie że podlega wykluczeniu. (...).
Późniejsze, następcze w wyniku wezwania zamawiającego czy po podjęciu przez niego
decyzji o wykluczeniu samooczyszcz
enie wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji."
Analogiczne stanowisko KIO zaprezentowała w wyroku z dnia 28 lutego 2018r., sygn. akt:
KIO 274/18 uznając, że „Łączna interpretacja art 24 ust 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że
to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu
dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy.
Procedura wskazana w art 24 ust 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody -
wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten
uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust 1 pkt
16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy "drugiej
szansy".
W kontekście powyższego uznać należy, że wykonawca SmallGIS nie może
skutecznie dokonać self-cleaningu na aktualnym etapie postępowania, tj. w toku
postępowania odwoławczego.

Zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
Konsekwencją wykazania ziszczenia się wobec wykonawcy SmallGIS przesłanek
wykluczenia, określonych w art 24 ust 5 pkt 2 i 4 Pzp jest przy tym zaistnienie także
przesłanki sformułowanej w art 24 ust 1 pkt 16 Pzp.
Przywołany wyżej przepis obliguje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, który
w wyniku zamierzonego dzia
łania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami
selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów.
Przepis art. 24 ust 1 pkt 16 Pzp
przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której
wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące

okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa (tak KIO w wyroku z dnia 18 czerwca 2019r., sygn. akt KIO 1014/19).
W orzecznictwie KIO wskazuje się, że „dla zastosowania przesłanki wykluczenia
wykonawcy na podstawie art
24 ust 1 pkt 16 p.z.p., łącznie muszą zostać spełnione
następujące przesłanki: przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej
z rzec
zywistością, którą wprowadziła zamawiającego w błąd, błąd ten polegał na przyjęciu
przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu a przedstawienie informacji
jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Istotne znaczenie ma przy
tym charakter informacji, gdyż w art 24 ust 1 pkt 16 p.z.p. ustawodawca wskazał wprost,
że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy wykazywaniu
braku
podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena
decyduje o udziale
wykonawcy w postępowaniu." (tak KIO w wyroku z dnia 8 lipca 2019r.,
sygn. akt: KIO 1070/19).
Uzasadniając wyrok z dnia 11 czerwca 2019 r., w sprawie o sygn. akt: KIO 914/19, KIO
zaakcentowała, że „Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu
z
awodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone
oczekiwanie,
co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i
zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw
z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności."
Z kolei w wyroku z dnia 8 lutego 2019r., sygn. akt: KIO 100/19 KIO zajęło stanowisko
zgodnie z którym „Zawarta w przepisach przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd
polega na przedstawieniu prz
ez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia
sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością.
Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe,
niezgodne z rzeczywistym sta
nem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania.
Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera
mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem
jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Istotne znaczenie ma charakter informacji, gdyż
zaznaczyćnależy, że w art 24 ust 1 pkt 16 p.z.p. ustawodawca wskazał wprost, że norma ta
dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw
do wykluczenia, spełnianiu warunków lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie
sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy
w postępowaniu."
Odnosząc wyżej przywołane tezy z orzecznictwa do sytuacji zaistniałej w
p
ostępowaniu skonstatować należy, że ziściła się określona w art 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
przesłanka wykluczenia wykonawcy SmallGIS z postępowania, gdyż wykonawca ten

oświadczył w złożonym oświadczeniu JEDZ, iż nie podlega wykluczeniu na podstawie art 24
ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp
. W wyjaśnieniach z dnia 16 grudnia 2019 r. ponownie wskazał, na
wyraźne zapytanie Zamawiającego, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz art 24 ust 1 pkt 16 Pzp
. Tymczasem całokształt wyżej
przedstawionych okoliczności faktycznych, które muszą być wykonawcy SmallGIS znane,
gdyż bezpośrednio go dotyczą, wskazuje na ziszczenie się w stosunku do wykonawcy
SmallGIS przesłanek wykluczenia określonych w art, 24 ust 5 pkt 2 i 4 Pzp. Brak zaś
wskazania w oświadczeniu JEDZ na zaistnienie tych podstaw, a następnie kategoryczne im
zaprzeczenie w wyjaśnieniach z dnia 16 grudnia 2018r., aktualizuje dodatkowo przesłankę
wykluczenia z art 24 ust 1 pkt 16 Pzp.
Dowód: oświadczenie JEDZ złożone przez wykonawcę SmallGIS wraz z ofertą
(załącznik do odwołania).

Co więcej, przesłanka wykluczenia z art 24 ust 1 pkt 16 Pzp miałaby zastosowanie
również w przypadku, gdyby nie doszło do ziszczenia się przesłanek wykluczenia z art 24 ust
5 pkt 2 czy 4 Pzp
. Należy bowiem zauważyć, że w oświadczeniu JEDZ na pytanie o treści
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową" wykonawca SmallGIS udzielił odpowiedzi „NIE". Treść zapytania, jak
wynika z jego literalnego brzmienia, dotyczyła ogółu rozwiązanych umów w sprawie
zamówienia publicznego czy z podmiotami zamawiającymi, nie zaś tylko tych umów, których
rozwiązanie nastąpiło z przyczyn zawinionych przez wykonawcę. Gdyby bowiem
ustawodawca w analizowanym fragmencie oświadczenia JEDZ wymagał udzielenia
informacji tylko w tak wąskim zakresie, to w odmienny sposób ukształtowałby treść
zapytania. W konsekwencji wykonawca SmallGIS złożył sprzeczne z rzeczywistością
oświadczenie, że nie doszło do rozwiązania z nim wcześniejszej umowy w sprawie
z
amówienia publicznego, mimo iż taka sytuacja miała miejsce w przypadku Umowy z RDLP
Wrocław i Umowy z Nadleśnictwem Łomża, co już samo w sobie wypełnia przesłankę
wykluczenia z art 24 ust 1 pkt 16 Pzp.
Wykonawca SmallGIS uznając, że mimo uprzedniego rozwiązania z nim umów
w
sprawie zamówienia publicznego, nadal daje rękojmię należytego wykonania zamówienia,
winien był w oświadczeniu JEDZ przede wszystkim wskazać, że taka sytuacja miała miejsce,
a następnie wyczerpująco wyjaśnić okoliczności faktyczne z nią związane, w celu
umożliwienia dokonania przez Zamawiającego rzetelnej oceny pełnej sytuacji faktycznej.
Tymczasem wykonawca SmallGIS złożył sprzeczne z prawdą oświadczenie, którym

wprowadził w Zamawiającego w błąd, skutkujący finalnym wyborem jego oferty jako
najkorzystniejszej.
W świetle wyżej przywołanej argumentacji, Zamawiający winien był dokonać czynności
wykluczenia wykonawcy SmallGIS również z uwagi na ziszczenie się przesłanki wykluczenia
określonej w art., 24 ust 4 pkt 16 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp
Immanentną konsekwencją wykluczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, niezależnie od przyjętej podstawy prawnej, jest uznanie złożonej przez niego
oferty za odrzuco
ną na podstawie art 24 ust. 4 Pzp.
Skoro zatem ziściły się opisane w art. 24 ust 5 pkt 2 i 4 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16
Pzp
przesłanki wykluczenia wykonawcy SmallGIS, co Odwołujący wykazał w poprzedniej
części swojego odwołania, to Zamawiający winien był uznać ofertę złożoną przez
wykonawcę SmallGIS za odrzuconą. Niedokonanie przez Zamawiającego tej czynności
stanowi naruszenie dyspozycji normy art. 24 ust 4 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp
Wyżej zarzucane Zamawiającemu uchybienie jest w istocie kaskadową, niejako
naturalną konsekwencją zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy SmallGIS na
podstawie art 24 ust. 1 pkt 16 Pzp i art 24 ust 5 pkt 2 i 4 Pzp
oraz uznania złożonej przez
niego oferty za odrzucon
ą na podstawie art. 24 ust 4 Pzp.

Powyższe zaniechania Zamawiającego skutkowały bowiem wyborem jako
najkorzystniejszej oferty, która winna zostać uznana za odrzuconą z uwagi na jej złożenie
przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu, podczas gdy w rzeczywistości ofertą
najkorzystniejszą w Postępowaniu, w zakresie Części I jest oferta Odwołującego.

Mając powyższe na uwadze wszystkie podniesione zarzuty oraz przywołane na ich
poparcie okoliczności faktyczne Odwołujący wnosi jak na wstępie.

Do postępowania odwoławczego, dnia 12 lutego 2020 zgłosił przystąpienie po stronie
Z
amawiającego wykonawca SmallGis Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej Przystępujący)
wnosząc o oddalenia odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego

złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843.; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do
Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 lutego 2020 roku wobec wyboru oferty
najkorzystniejszej
w zakresie części pierwszej dokonanej w dniu 29 stycznia 2020 r.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z
zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp Kopia przystąpienia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na
posiedzeniu
z udziałem stron i uczestnika postępowania.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego, dowody
złożone w sprawie a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i
rozprawie, do protokołu.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający w treści SIWZ Rozdział 5 pkt 1 b i c ustanowił m.in. następujące przesłanki
wykluczenia z postępowania:
1.
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
1) nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.1, przy czym dodatkowo
zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy:
b) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa
jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania

lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie,
co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych;
c) który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał
w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub
umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4
ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.

Izba ustaliła, iż Przystępujący, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą złożył
oświadczenie JEDZ, w którym:


na str. 13 w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia
zawodowego? W stosownych przypadkach zob. definicje w prawie krajowym, stosownym
ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia” udzielił odpowiedzi „Nie”, oraz

na str. 14
w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa
z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? udzielił odpowiedzi „Nie”.

Izba ustaliła również, że zawarł w dniu 13 czerwca 2018 r. Przystępujący zawarł
umowę Nr ZG.271.11.2018 z Nadleśnictwem Łomża na „Wykonanie lotniczych zdjęć
fotogrametrycznych i ortofotomapy dla zasięgu terytorialnego Nadleśnictwa Łomża” w
ramach realizac
ji której, na Przystępującego została nałożona kara umowna, oraz w dniu 13
lipca 2018
r. Przystępujący zawarł umowę Nr 45/2018 z RDLP Wrocław na realizację usługi
pn. „Wykonanie zdjęć fotogrametrycznych oraz ortofotomap dla ośmiu nadleśnictw RDLP we
Wrocławiu” w ramach której na Przystępującego została również nałożona kara umowna.
Umowa z
Nadleśnictwem Łomża w § 6, a umowa z RDLP Wrocław w § 8, zawierała
identyczne regulacje dotyczące prawa odstąpienia przez Zamawiającego od umowy o
następującej treści:
1. Z
amawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od niniejszej umowy, bez jakichkolwiek
roszczeń Wykonawcy w następujących przypadkach:
a)
Wykonawca przekroczył terminy wykonania umowy, określone w § 3 ust. 3 o więcej
niż 14 dni;
b)
Wykonawca wykonał przedmiot umowy w sposób wadliwy, uniemożliwiający jego
wykorzystanie
do celów do jakich był przewidziany, a usunięcie wad jest możliwe
w terminie 14 dni.

2.
Odstąpienie od umowy winno mieć formę pisemną, pod rygorem nieważności i winno
zawierać uzasadnienie.
3.
Zamawiający nie jest zobowiązany do wyznaczenia terminu dodatkowego w przypadku
odstąpienia od umowy z przyczyn podanych w § 8 ust. 1 pkt. a.

Dnia 29 listopada 2018 r.
RDLP Wrocław skierowało do Przystępującego pisemne
oświadczenie o odstąpieniu od umowy nr 45/2018 z dnia 13 lipca 2018 r. podając
uzasadnienie odstąpienia, w którym wskazał, że do chwili obecnej umowa nie została
wykonana
a przekroczenie terminu jej wykonania wyniosło ponad 14 dni.
Pismem z dnia 8 listopada 2018 r. Nadleśnictwo Łomża odstąpiło od umowy
Nr ZG.271.11.2018
z dnia 13 czerwca 2018 r. na mocy § 6 ust. 1 lit a. podając uzasadnienie
odstąpienia, w którym wskazał na przekroczenie terminu realizacji zamówienia o ponad 14
dni.

Izba zważyła co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie, z uwagi na potwierdzenie się zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia Przystępującego,
który w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu w oświadczeniu JEDZ informacji, że nie znajduje
się w sytuacji, w której w związku z wcześniej realizowaną umową w sprawie zamówienia
publicznego
nałożone zostało na niego odszkodowanie bądź inne porównywane sankcje.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp Izba uznała zarzut
za chybiony.
Zgodnie z treścią ww. przepisu „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
może wykluczyć wykonawcę który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe,
co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych”.

Ab
y zaistniały przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, w oparciu
o powyższy przepis, Zamawiający musi dysponować stosownymi środkami dowodowymi,
za pomocą których jest w stanie wykazać, że wykonawca poważnie naruszył obowiązki
zawodowe, naruszenie to nas
tąpiło w sposób zawiniony oraz spowodowało ono podważenie
jego uczciwości, w szczególności, podstawą do wykluczenia będzie okoliczność braku

wykonania lub nienależyte wykonanie zamówienia wynikające z zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa.
Szczegółowa analiza treści art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp prowadzi do jednoznacznego
wniosku,
że działanie wykonawcy musi być zawinione i prowadzić do poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych.
W świetle dyspozycji art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp - za wyrokiem SO Krakowie z 23.06.2017
r., sygn. akt: XII Ga 219/17
– „nienależytego wykonania zobowiązania nie można
automatycznie traktować jako przesłanki wykluczenia, koniecznym pozostaje wykazanie,
że jest ono skutkiem zawinionego działania wykonawcy, w szczególności zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa oraz, że ma charakter poważnego naruszenia.
W konsekwencji, to na Zamawiającym spoczywał ciężar udowodnienia, że niewykonanie
umowy w terminie winno zostać zakwalifikowane, jako poważne i zawinione naruszenie
obowiązków zawodowych przez wykonawcę, przy czym niewystarczające jest wykazanie,
że doszło do naruszenia więzi obligacyjnej, koniecznym pozostaje wykazanie kwalifikowanej
postaci tego naruszenia. To samo zdarzenie (nienależyte wykonanie zobowiązania) może
wywołać skutki na gruncie prawa cywilnego i jednocześnie nie stanowić przesłanki
wykluczenia w reżimie prawa zamówień publicznych. Wszak uchybienie terminowi
wykonania zobowiązania skutkujące odpowiedzialnością kontraktową, czy naliczeniem kary
umownej,
nie może być automatycznie uznane za nienależyte wykonanie zobowiązania
będące skutkiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, przez które należy
rozumieć sytuację, w której dłużnik działa z zamiarem naruszenia obowiązków zawodowych,
bądź dopuszcza się naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania, względnie
nie przestrzega podstawowych zasad ostrożności”.
Z kolei
„poważne naruszenie obowiązków zawodowych” jest wyrażeniem nieostrym,
i
wymaga każdorazowo indywidualnej oceny wykonawcy w odniesieniu do konkretnego
stanu faktycznego. W interpretacji ww. przesłanki pomocne jest stanowisko Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 roku o sygn.
C- 465/
11 (Forposta) orzekł (odnoszącego do poprzedniej dyrektywy, ale nadal
zachowującej swoją aktualność) że: „Pojęcie „poważnego wykroczenia” zawarte w art. 45
ust. 2 akapit pierwszy lit. d) 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy rozumieć w ten sposób,
że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar
uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek
nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może
ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest
automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Ponadto stwierdzenie istnienia
poważnego wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i

zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy. W tym względzie pojęcia
„poważnego wykroczenia” nie można zastępować pojęciem „okoliczności, za które ponosi
odpowiedzialność” dany wykonawca“.
Prawodawca sprecyzow
ał, że zachowaniem mającym znamiona, poważnego
naruszenie obowiązków zawodowych jest w szczególności, takie zachowanie wykonawcy,
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub należycie
wykonał zamówienie.
Z
nienależytym wykonaniem zobowiązania mamy do czynienia wtedy, gdy świadczenie
jest wprawdzie spełnione, ale nie jest ono prawidłowe, gdyż odbiega w mniejszym albo
większym stopniu od świadczenia wymaganego, a pojęcie to jest tak ogólne i pojemne,
iż nie sposób określić wszystkich sytuacji, do których może się odnosić (tak: Komentarz do
Kodeksu Cywilnego, Księga Trzecia, Zobowiązania, Tom I, Wyd. LexisNexis, Warszawa
2011, str. 771).
Z kolei, r
ażące niedbalstwo odnoszone jest do naruszenia elementarnych reguł
prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad
ostrożności. Ma to być szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania dłużnika;
stopień naganności postępowania, które drastycznie odbiega od modelu właściwego w
danych warunkach [wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r. w spr. II CK 142/03]. Jak wskazano w
wyroku SN z 10 marca 2004 r. w spr. IV CK 151/03: „Przypisanie określonej osobie
niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym
miejscu i czasie w s
posób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej
staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych
(el
ementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej
osobie winy w tej postaci decyduje
więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w
sp
osób odbiegający od miernika staranności minimalnej".
Wskazać należy, iż przesłanki określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp muszą zostać
spełnione kumulatywnie, a niewykazanie chociażby jednej z nich oznacza brak podstaw do
wykluczenia wykonawcy.
W kontekście treści przywołanego przepisu podkreślenia wymaga,
że ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy
z postępowania spoczywa na Zamawiającym.

Izba stanęła na stanowisku, że przeprowadzone postępowanie dowodowe
nie doprowadziło do potwierdzenia wystąpienia przesłanek opisanych w art. 24 ust. 5 pkt 2
Pzp.
Izba podkreśla, że zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp „Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń

strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy”.

Odnosząc się do umowy realizowanej dla DRLP we Wrocławiu, Izba wskazuje,
że dowody złożone przez Odwołującego – Raporty pogodowe obrazujące stan pogody
w
danym dniu, nie pokrywały się co do stanu pogody z prognozami pogody dla tego dnia,
a to właśnie na podstawie prognoz pogodowych, Przystępujący podejmował działania
związane z realizacją umowy. Jeżeli prognoza pogody dla danego dnia, nie przewidywała
sytuacji pogodowej umożliwiającej wykonanie prawidłowych nalotów, to nie można
Przystępującemu stawiać zarzutu zawinionego, poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych. Nie jest to uzasadnione z
właszcza w okolicznościach, kiedy czynniki
pogodowe stanowiły element całkowicie niezależny od Przystępującego oraz w sytuacji kiedy
Przystępujący przez miesiąc sierpień 2018 r. (do końca którego, miały być wykonane
zdjęcia) korzystał z infrastruktury lotniska Aeroklubu Dolnośląskiego w celu wykonania misji
fotogrametrycznych, co Przystępujący potwierdził oświadczeniem z dnia 26 stycznia 2019 r.
złożonym przez Dyrektora Aeroklubu Dolnośląskiego.
Zamawiający, w wyniku korespondencji z RDLP we Wrocławiu, otrzymał informację,
potwierdzającą, że Przystępujący realizował umowę nr 45/2018 z 13 lipca 2018 r, w ramach
której zostały naliczone kary umowne oraz, że 29 listopada 2018 RDLP we Wrocławiu
odstąpiła od ww. umowy.

W odniesieniu do realizacji umowy z Nadleśnictwem Łomża, Zamawiający
dysponował jedynie pismem z dnia 27 listopada 2019 r. potwierdzającym, że Przystępujący
realizował umowę z dnia 13 czerwca 2018 r, zamówienie nie zostało zrealizowane zgodnie z
umową, na Przystępującego została nałożona kara oraz, że Zamawiający rozwiązał umowę
z tytułu okoliczności leżących po stronie wykonawcy – w związku z niedotrzymaniem terminu
przekazania przedmi
otu umowy. Ponadto, w piśmie tym wskazano, że kontakt i współpraca
z Przystępującym przy realizacji umowy były wzorcowe a produkty, które Nadleśnictwo
mogło weryfikować spełniały wymagania techniczno-jakościowe.

W ocenie Izby, w oparciu o powyższy materiał Zamawiający nie miał podstaw, aby
stwierdzić, że Przystępujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe,
co podważałoby jego uczciwość. Nie miał również dowodów wskazujących na to,
że Przystępujący wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał
lub nie
należycie wykonał zamówienia dla RDLP we Wrocławiu oraz dla Nadleśnictwa Łomża.
Powyższy materiał potwierdza jedynie uchybienia w realizacji umów związane
z przekroczeniem terminów, natomiast nie może on stanowić dowodu na potwierdzenie
zarzutów stawianych przez Odwołującego, zwłaszcza w okolicznościach gdy czynniki
pogodowe
decydujące o możliwości wykonania nalotów stanowiły elementy niezależne od

Przystępującego, a zatem przez niego niezawinione, a informacje przekazane z
Nadleśnictwa Łomża potwierdzały m.in. spełnianie wymagań techniczno-jakościowych
zweryfikowanych produktów.

Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 13 marca 2018 o sygn. KIO
335/18, zgodnie z którym: „Wykluczając wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Ustawy
Pzp Zamawiający obciążony jest zatem powinnością wykazania, że naruszenie przez
wykonawcę obowiązków zawodowych było poważne i przez niego zawinione, w
szczególności – w przypadku nienależytego wykonania lub niewykonania zamówienia –
wykazania, że było to efektem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Niedopuszczalne jest bowiem jakiekolwiek automatyczne działanie oparte jedynie na
powzięciu informacji, iż doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
przez
wykonawcę”.
Zważywszy, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp ciężar udowodnienia
okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia wykonawcy leży po stronie
Zamawiającego, wskazać należy, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, nie dawał
Zamawiającemu prawa aby mógł on uznać, że Przystępujący w sposób zawiniony poważnie
naruszył obowiązki zawodowe.
Dodać należy, że Odwołujący nie wykazał, ani nie podnosił, że Zamawiający dysponuje
innymi dowodami potwierdzającymi słuszność stawianego zarzutu.
Wobec powyższego zarzut nie mógł zostać uwzględniony.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp
poprzez niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy SmallGIS, pomimo
iż wykonawca ten, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał w stopniu istotnym
co najmniej dwóch wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, zawartych
z zamawiającym, o którym mowa w art 3 ust 1 pkt 1-4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania
tych umów, Izba nie uznała zarzutu za zasadny.

Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp „Z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie,
nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowan
ia”.

Przesłanką wykluczenia z postępowania na mocy ww. przepisu jest m.in. rozwiązanie
umowy o udzielenie zamówienia publicznego w przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Odwołujący wskazując, iż zaistniała powyższa przesłanka powołał się na okoliczność

o
dstąpienia w dniu 29 listopada 2018 przez Zamawiającego – RDLP Wrocław od umowy
z dnia 13 czerwca 2018 Nr 45/2018
oraz na okoliczność odstąpienia w dniu
8 listopada 2018 r. przez Zamawiającego – Nadleśnictwo Łomża od umowy z dnia 13
czerwca 2018 r. Nr
ZG.271.11.2018.
Analizując treść konstrukcji postanowień obu umów w zakresie przesłanek odstąpienia
przez Zamawiającego, których zapisy były tożsame, podkreślić należy, że w obu umowach,
nie został wskazany termin do odstąpienia.
Zgodnie z art. 14 ust. 1
Pzp „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej”. Wobec powyższego, na podst. art. 395. § 1. Kodeksu
cywilnego
„ Można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu
oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się przez
oświadczenie złożone drugiej stronie”.
Izba
podkreśla, jak stwierdził Sąd Najwyższy (I CSK 718/16 - wyrok SN - Izba Cywilna
z dnia 21-07-2017)
, że do obligatoryjnych przesłanek zastrzeżenia prawa odstąpienia od
umowy należy obok określenia strony (lub obu stron), której prawo odstąpienia przysługuje
również wskazanie terminu, po upływie którego prawo odstąpienia wygasa. Odstąpienie od
umowy jest wyjątkiem od zasady trwałości stosunków umownych zobowiązaniowych, dlatego
postanowienia umowy regulujące tę instytucję prawną oraz oświadczenia stron składane na
ich podstawie, powinny być interpretowane ściśle. Zastrzeżenie prawa odstąpienia
nieograniczonego w czasie jest nieważne, stosownie do art. 58 § 1 i 3 KC i nie wywołuje
żadnego skutku.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, Przystępujący wskazał podczas rozprawy,
iż kwestionuje skuteczność odstąpienia od umowy, w związku z brakiem wskazania w
umowie terminu na odstąpienia, natomiast Odwołujący nie wykazał, że doszło do
skutecznego odst
ąpienia od umowy.
Wobec powyższego, w ocenie Izby Zamawiający nie miał podstaw aby uznać
że nastąpiło rozwiązanie umów z RDLP Wrocław oraz z nadleśnictwem Łomża, które
stanowiłoby podstawę do wykluczenia Przystępującego z postępowania.
Izba u
znała zatem zarzut za nieudowodniony.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Przystępującego, który w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu w
oświadczeniu JEDZ informacji, że nie znajduje się w sytuacji, w której w związku z wcześniej

realizowaną umową w sprawie zamówienia publicznego nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywane sankcje, Izba uznała zarzut za zasadny.
Zgodnie z
treścią art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp „Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, sp
ełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów”.

Aby wypełnić hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, wszystkie przesłanki zawarte w tym
przepisie
muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest
wys
tarczające do stwierdzania, że Zamawiający nie wykluczając wykonawcy z postępowania
nie naruszył przepisów Pzp (wyroki z: 14 marca 2017 r. sygn. akt 348/17, 12 maja 2017 r.
sygn. akt KIO 836/17, 19 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1058/17, 10 lipca 2017 r. sygn. akt
KIO 1257/17).

Izba
podkreśla, że dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp muszą zostać kumulatywnie
spełnione następujące przesłanki:
1.
przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd;
2.
błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu;
3. przedstawienie informacji
jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa.
Zawarta w przepisie
przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na
przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności
pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten
zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne
z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek
podania takich informacji Zamawia
jący zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego
wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek
wyobrażenia o nim. Istotne znaczenie ma charakter informacji, gdyż zaznaczyć należy,
że w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp ustawodawca wskazał wprost, że norma ta dotyczy
wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw
do wykluczenia, spełnianiu warunków lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie
sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy
w postępowaniu.

Izba podkreśliła, że dla zbadania czynności wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
niezbędne jest ustalenie, czy wykonawca działał umyślnie, z zamiarem wprowadzenia
zamawiającego w błąd, czy też nieumyślnie, jednakże z naruszeniem w sposób rażący
standardu wymaganej ostrożności wymaganej od podmiotu działającego na rynku w sposób
profesjonalny
. Pojęcie „zamierzone działanie” wymaga wykazania, że jest to świadome
zachowanie się podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków. Z kolei „rażące
niedbalstwo” odnoszone jest do naruszenia reguł prawidłowego zachowania się w danej
sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Szerzej rażące niedbalstwo
zostało omówione przy analizie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.

Izba
stwierdzając naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp odniosła się do oświadczenia
JEDZ złożonego przez Przystępującego, w treści którego, na str. 14, w odpowiedzi na
pytanie:
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową? Przystępujący udzielił odpowiedzi „Nie”.

W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, w szczególności na podstawie treści
pism z 3 grudnia 2019 r. z RDLP Wrocław oraz z pisma z 27 listopada 2019 r. z
Nadleśnictwa Łomża należy stwierdzić, że wobec Przystępującego zostały nałożone kary
umowne z tytułu niewykonania przedmiotu umowy w terminie. Okoliczności te stanowią
podstawę do stwierdzenia, że w ramach wcześniej realizowanej umowy z podmiotem
zamawiającym, nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje. W
powyższych okolicznościach, w związku z nałożeniem kar umownych Przystępujący winien
w ramach odpowiedzi na ww.
pytanie udzielić odpowiedzi „Tak”, czego nie uczynił.
Udzielając odpowiedzi „Nie” przekazał Zamawiającemu błędne informacje, które w tym
zakresie nie odpowiadały stanowi faktycznemu, czym wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Działanie
Przystępującego, który miał wiedzę że zostały na niego nałożone kary umowne w związku
z nieterminow
ą realizacją umów, spełnia przesłanki co najmniej rażącego niedbalstwa przy
przedstawienie powyższych informacji.
Podkreślenia wymaga, co wskazał Zamawiający podczas rozprawy, że analizując
ofertę Przystępującego nie miał wiedzy, że w ramach umów z RDLP Wrocław i
Nadleśnictwem Łomża m.in. zostały nałożone na Przystępującego kary umowne. Wiedzę tę
uzyskał dopiero, po zawiadomieniu przez Odwołującego pismem z dnia 14 listopada 2019 r.
o z
aistnieniu powyższych okoliczności, i niezwłocznie rozpoczął procedurę wyjaśniającą. W
wyniku pisemnej odpowiedzi udzielonej przez RDLP
we Wrocławiu i Nadleśnictwa Łomża,
Zamawiający uzyskał potwierdzenie, że w ramach realizowanych z Przystępującym umów

zostały naliczone kary umowne. Potwierdza to jednoznacznie, że oświadczenie o treści
złożonej w formularzu JEDZ stanowiło poprzez co najmniej rażące niedbalstwo
wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że Przystępujący nie
podlega wykluczeniu, co z kolei wskazuje na zaistnienie obligatoryjnej
przesłanki skutkującej
wykluczeniem Przystępującego z postępowania.
W związku z powyższym, Izba stwierdziła, że potwierdziły się okoliczności wskazujące
na naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia Przystępującego z postępowania, który w wyniku świadomego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji
że nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Wobec powyższego, jako zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp,
poprzez brak uznania oferty złożonej przez Przystępującego za odrzuconą, stanowiący
konsekwencje zaniechania wykluczenia Prz
ystępującego z postępowania.
Jako zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp zgodnie z którym
„Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”.
Zamawiający uznał za ofertę najkorzystniejszą ofertę złożona przez Przystępującego, który
podlegał wykluczeniu z postępowania. Zatem udzielając zamówienia Przystępującemu,
Zamawiający doprowadziłby do naruszenia zasady sformułowanej w art. 7 ust. 3 Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, Izba nie
stwierdziła aby wybór
wykonawcy nastąpił w oparciu o inne kryteria oceny ofert, niż te wskazane w ofercie.
Zgodnie bowiem z treścią art. 91 ust. 1 Pzp „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia”.
Analizowany
zarzut Izba uznała zatem za niezasadny.
W powyższych okolicznościach należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
ar
t. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

………………………………

………………………………
……………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
• Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
• Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
• Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
• Sygn. akt KIO 380/20 z dnia 2020-03-10