rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-02-17
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-17
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 241/20
KIO 241/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Przewodniczący: Jolanta Markowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 17 lutego 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2020 r. przez
wykonawcę: Schulke Polska Sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 132, 02-305 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Wojewódzki i. Kardynała
Stefana Wyszyńskiego al. Piłsudskiego 11, 18-404 Łomża,
odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2020 r. przez
wykonawcę: Schulke Polska Sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 132, 02-305 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Wojewódzki i. Kardynała
Stefana Wyszyńskiego al. Piłsudskiego 11, 18-404 Łomża,
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
dokonać zwrotu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Schulke Polska Sp. z o.o.,
Aleje Jerozolimskie 132, 02-305 Warszawa uiszczone
j tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie
7 dni o
d dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Łomży.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt: KIO 241/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Szpital Wojewódzki im Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Łomży
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia nieprzekraczającej równoważności
kwoty określonej w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy
Pzp, którego przedmiotem jest „Dostawa chemicznych środków dezynfekcyjnych,
antyseptycznych i myjących do stosowania w obszarze medycznym dla Szpitala
Wojewódzkiego w Łomży". Przedmiot zamówienia został podzielony na 18 części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
628326-N-2019 w dniu 27 listopada 2019 r..
Wykonawca Schulke Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od
czynności podjętych przez Zamawiającego w zakresie części nr 1 zamówienia, tj.:
1.
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo przedłożenia wszystkich
dokumentów, tj. certyfikatów oraz oświadczeń, w zakresie zgodnym z żądaniem treści SIWZ,
potwierdzających spełnianie przez oferowany produkt wszystkich cech wskazanych przez
Zamawiającego;
2.
zaniechania czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści przedłożonych
dokumentów przed odrzuceniem oferty, mimo iż na Zamawiającym taki obowiązek
spoczywał na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp;
3.
czynności żądania od Odwołującego przedłożenia dowodów w zakresie
niewskazanym w treści SIWZ, tj. raportów badań ujawniających nazwę handlową
oferowanego produktu;
4.
zaniechania czynności wskazania okoliczności prawnych i faktycznych odrzucenia
oferty Odwołującego, bowiem w treści dokumentu „Informacja o unieważnieniu postępowania
w pakiecie nr 1 oraz wyborze oferty najkorzystniejszej w pakiecie 6" Zamawiający ograniczył
się jedynie do lakonicznego wskazania, iż odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89
ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, zwanej dalej
„Pzp”:
1.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. naruszenie zasady proporc
jonalności i
przejrzystości postępowania poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo, iż oferta
odpowiada wymaganiom SIWZ,
pomimo że złożone przez Odwołującego dowody były
zgodne z treścią SIWZ i potwierdzały skuteczność działania biobójczego oferowanego
p
roduktu w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, a zatem oferta Odwołującego była
zgodna z treścią SIWZ;
2.
art 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp, tj.
naruszenie zasady przejrzystości
postępowania poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie przedłożonych
dokumentów, bowiem Zamawiający przed odrzuceniem oferty winien wezwać Odwołującego
do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie przedłożonych dokumentów potwierdzających
spełnienie przez oferowany produkt warunków treści SIWZ:
3.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp, tj.
naruszenie zasady przejrzystości i
proporcjonalności postępowania poprzez wezwanie Odwołującego do przedłożenia
dokumentów niewskazanych w treści SIWZ, tj. raportów z badań wskazujących nazwę
handlową oferowanego produktu, bowiem zgodnie z częścią VI sekcja C pkt. 2 lit. b SIWZ
Zamawiający żądał „raportów badań potwierdzających skuteczność działania biobójczego w
wymaganym powyżej zakresie wg norm zawartych w PN-EN 14885", nie żądał zatem aby
certyfikaty i raporty ujawniały nazwę handlową oferowanego produktu.
Odwołujący wniósł o:
1.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania
na okoliczności wskazane w jego treści,
2.
wyłączenie jawności rozprawy w zakresie, w jakim będzie to konieczne do ochrony
tajemnicy przedsi
ębiorstwa Odwołującego,
3.
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w pakiecie nr 1;
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w pakiecie
nr 1;
3.
unieważnienia czynności oceny ofert;
4.
uwzględnienia przedłożonych przez Odwołującego certyfikatów w toku oceny
ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
5.
powtórzenia czynności oceny ofert, wyboru i publikacji informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę w zadaniu
nr 1, jednakże Zamawiający, poprzez dokonanie czynności niezgodnych z przepisami prawa
zamówień publicznych, pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i zawarcia
umowy, mimo iż oferta Odwołującego jest zgodna z SIWZ i jest również ofertą o najniższej
cenie.
Zamawiający w dniu 31 stycznia 2020 r. opublikował na stronie internetowej
„Informację o unieważnieniu postępowania w pakiecie nr 1 oraz wyborze oferty
najkorzystniejszej w pakiecie 6" oraz p
rzesłał Odwołującemu ww. dokument.
Odwołujący wyjaśnił, że informacje zawarte w odwołaniu, a także w dokumencie
stanowiącym do niego załącznik, jako prezentujące wartość gospodarczą dla konkurentów
Odwołującego będące informacjami organizacyjnymi, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego w rozumieniu przepisów uznk, nie są i nigdy nie były ujawniane do
wiadomości publicznej oraz Odwołujący podjął i podejmuje w stosunku do tych informacji
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, a zatem spełnione zostały przesłanki
kwalifikacji tych informacji z art 11 ust 4 uznk, i w konsekwencji zastosowania art. 8 ust. 3
Pzp. Odwołujący objął tajemnicą przedsiębiorstwa badania w zakresie biobójczym
(załączniki wskazane w niniejszym piśmie), zatem zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, nie podlegają
one ujawnieniu do publicznej wiadomości. Odwołujący wyjaśnił, że przedłożył dwie wersie
odwołania: podlegającą udostępnieniu innym wykonawcom i niepodlegającym udostępnieniu
innym wykonawcom.
Zgodnie z brzmieniem treści SIWZ (załącznik nr 4 do SIWZ oraz część VI sekcja C
pkt. 2 lit. b SIWZ)
, Zamawiający żądał przedłożenia na swoje wezwanie „raportów badań
potwierdzających skuteczność działania biobójczego w wymaganym powyżej zakresie wg
norm zawartych w PN-EN 14885". Na
leży podkreślić, że w żadnej części SIWZ Zamawiający
nie zobowiązał wykonawców do złożenia w zadaniu 1 raportów z badań wykonanych z
wykorzystaniem produktu o tej samej nazwie co produkt oferowany przez Wykonawcę ani
również badań ujawniających nazwę handlową badanego produktu.
W dniu 13 grudnia 2019 r., działając na podstawie części VI sekcja C SIWZ,
Zamawiający wezwał wykonawców do przedłożenia dokumentów potwierdzających: brak
podstaw do wykluczenia oraz przedłożenia dowodów z dokumentów określonych w części VI
sekcja C pkt 2 lit.b na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego. Zamawiający na realizację ww. zobowiązania zakreślił
termin 19 grudnia 2019 r.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący w dniu 17 grudnia 2019 r. przedłożył
następujące dokumenty:
1.
Decyzje Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych o numerach: UR.PB.7324.18; PB.7324.18 zl:271.2019;
-
dotyczących pozwolenia na dopuszczenie do obrotu nr 7324/18 z dnia 27 lutego 2018 roku,
na dopuszczenie do obrotu produktu biobójczego o nazwie desderman care,
2.
Ulotka produktowa i karta charakterystyki produktu biobójczego desderman care;
3.
Certyfikaty i ekspertyzy wydane przez uprawnione jednostki certyfikujące przełożone
w tłumaczeniu przysięgłym na język polski dla produktu opisanego kodem tajemnica
przedsiębiorstwa.
Następnie Zamawiający pismem z dnia 2 stycznia 2020 r. wezwał Odwołującego do
ponownego złożenia dowodów z dokumentów, tj. raportów badań z ujawnioną w ich treści
nazwą oferowanego produktu, mimo iż żądanie dostarczenia raportów badań z ujawnioną
nazwą oferowanego produktu nie zostało określone w treści SIWZ.
Odwołujący w odpowiedzi złożył w dniu 7 stycznia 2020 r. oświadczenie, iż „preparat
desderman care jest tożsamy z produktem o nazwie tajemnica przedsiębiorstwa.
Rozbieżności w nazwach własnych wynikają z faktu, iż nazwa tajemnica przedsiębiorstwa
jest wewnętrznym kodem formulacji, która handlowo dostępna jestm.in. pod nazwą
desd
erman care. W związku z powyższym wszystkie dane (włączając w to badania
skuteczności biobójczej] dotyczące produktu tajemnica przedsiębiorstwa mają pełne
zastosowań/e również do produktu o nazwie handlowej desderman care". Do
przedmiotowego oświadczenia Odwołujący załączył dokument „certyfikat identyczności"
wytwórcy produktu desderman care.
W dniu 31 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu
oferty Odwołującego w pakiecie nr 1 zamieszczając informację o treści: „oferta nr 5
Wykonawcy Schulke Polska Sp. z o.o., Al. jerozolimskie 132, 02-305 Warszawa podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt2) Ustawy"
nie podając uzasadnienia faktycznego
ani prawnego.
Ad Zarzut 1.
Na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art 87 ust 2
pkt 3. Przepis ten jest skorelowany z art 82 ust 3 Pzp, zgodnie z którym treść oferty musi
odpowiadać treści SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce wtedy, kiedy
treść oferty (jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom zamawiającego
określonym w SIWZ w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji.
Oferta, rozumiana zgodnie z art. 66 § 1 KC, stanowi oświadczenie drugiej stronie woli
zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Przy czym dla uznania
zgodności treści oferty z treścią SIWZ nie wystarczy złożenie przez wykonawcę ogólnego
oświadczenia, wyrażającego ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia
zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Nawet w przypadku postępowania prowadzonego
w trybie zapytania o cenę wymagane jest przynajmniej zidentyfikowanie oferowanego
przedmiotu. Ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty
powinna wynikać jej zgodność z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ,
składającymi się na treść zobowiązania wykonawcy. W konsekwencji tej zgodności, zakres
świadczenia wykonawcy wynikający z umowy będzie tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie (art. 140 ust. 1 Pzp).
Odwołujący przedłożył Zamawiającemu raporty z badań potwierdzających
skuteczność działania biobójczego w wymaganym powyżej zakresie wg norm zawartych
w PN-
EN 14885 oraz oświadczenie własne „Potwierdzenie tożsamości" opatrzone datą
19 października 2019 r., z którego wynika, iż produkt (tajemnica przedsiębiorstwa) jest
tożsamy pod względem jakościowym i ilościowym z produktem desderman care.
Zgodnie ze słownikiem Języka Polskiego PWN słowo tożsamy oznacza: ten sam,
taki sam. Tę wątpliwość rozwiewa sam Odwołujący, składając w dniu 7 stycznia 2020 r.
kolejne oświadczenie o tożsamości opatrzone datą 10 października 2019 r., zgodnie
z którym „preparat desderman care jest tożsamy z produktem o nazwie (tajemnica
pr
zedsiębiorstwa). Rozbieżności w nazwach własnych wynikają z faktu, iż nazwa (tajemnica
przedsiębiorstwa) jest wewnętrznym kodem formulacji, która handlowo dostępna jest m.in.
pod nazwą desderman care. W związku z powyższym wszystkie dane (włączając w to
ba
dania skuteczności biobójczej) dotyczące produktu (tajemnica przedsiębiorstwa) mają
pełne zastosowanie również do produktu o nazwie handlowej desderman care".
Odwołujący podkreślił, że skoro Zamawiający nie żądał w treści SIWZ, aby
w raportach badań ujawniona była nazwa handlowa oferowanego produktu, to raporty
i oświadczenia przedstawione przez Odwołującego potwierdzają, iż oferta merytorycznie jest
zgodna z wymaganiami określonymi w treści SIWZ, a tym samym nie podlega odrzuceniu.
Ad zarzut 2.
Zgodnie z
art. 26 ust. 4 Pzp, zamawiający wzywa wykonawcę, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. W przypadku niejasności przedłożonych przez wykonawcę
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków o charakterze przedmiotowym (na
potwierdzenie spełniania wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia)
zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień w celu ustalenia
rzeczywistego brzmienia złożonych w nich oświadczeń.
Oświadczenia i dokumenty, które stanowią doprecyzowanie oferowanego przedmiotu
zamówienia, składające się na treść oferty, nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp dotyczą niejasności oświadczeń lub
dokumentów, nie służą zaś doprowadzeniu do zmiany treści oferty polegającej na
zaoferowaniu przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy wykonawca nie zaoferował
wymaganego przedmiotu w ofercie jak również nie służą uzyskaniu przez Zamawiającego
d
okumentów o innych cechach niż zostały wskazane w treści SIWZ (por. KIO 990/16, LEX nr
2111702). Skoro zatem Zamawiający nie miał rozeznania co do treści przedłożonych
certyfikatów i oświadczeń winien wezwań Odwołującego do wyjaśnień.
Zamawiający, mimo iż miał wątpliwości w zakresie tego jak należy rozumieć
wskazane w certyfikatach pojęcie: (tajemnica przedsiębiorstwa) w kontekście złożonego
przez Odwołującego oświadczenia o potwierdzeniu tożsamości, zaniechał wezwania
Odwołującego do wyjaśnień i rozpoznał wątpliwość na niekorzyść Odwołującego odrzucając
jego ofertę, mimo że Odwołujący przedstawił raporty z badań zgodne z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w treści SIWZ.
Ad Zarzut 3.
Zgodnie z art. 25 ust 1 pkt 2 Pzp, oświadczenia lub dokumenty potwierdzające
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. A contrario należy
przyjąć, iż Zamawiający nie jest uprawniony do żądania od wykonawców innych
dokumentów lub oświadczeń niż te które określił w treści SIWZ.
Zgodnie z art 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania. Tym samym Zamawiający ma prawo żądać złożenia
tylko tych dokumentów, które wskazał w treści SIWZ.
Skoro Zamawiający nie wskazał w treści części VI sekcja C pkt 2 lit. b SIWZ,
iż raporty badań mają ujawniać nazwę handlową oferowanego produktu, to brak jest
podstawy
prawnej do żądania raportów badań o takiej treści. Tym samym żądanie
Zamawiającego (pismo z dnia 2 stycznia 2020 r.) dostarczenia raportów badań
ujawniających nazwę handlową produktu, tj. „desderman care" wykracza poza zakres żądań
określonych przez Zamawiającego w treści SIWZ.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 lutego 2020 r. do zgłoszenia przystąpienia do
niniejszego
postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia
w trybie art. 185 ust. 2 i 3 Pzp,.
W dniu 14 lutego 2020 r. Zamawiaj
ący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo z dnia 14 lutego 2020 r.
zawierające oświadczenie Zamawiającego, iż uwzględnia
odwołanie, tj. uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu w rozumieniu art.
186 ust. 2 Pzp. W takim przypadku Z
amawiający ma obowiązek wykonać, powtórzyć lub
unieważnić czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 186 ust. 2
Pzp
umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie.
Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp
oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba postanowiła
o zwrocie na rzecz Odwołującego kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ………………………
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
dokonać zwrotu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Schulke Polska Sp. z o.o.,
Aleje Jerozolimskie 132, 02-305 Warszawa uiszczone
j tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie
7 dni o
d dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Łomży.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt: KIO 241/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Szpital Wojewódzki im Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Łomży
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia nieprzekraczającej równoważności
kwoty określonej w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy
Pzp, którego przedmiotem jest „Dostawa chemicznych środków dezynfekcyjnych,
antyseptycznych i myjących do stosowania w obszarze medycznym dla Szpitala
Wojewódzkiego w Łomży". Przedmiot zamówienia został podzielony na 18 części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
628326-N-2019 w dniu 27 listopada 2019 r..
Wykonawca Schulke Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od
czynności podjętych przez Zamawiającego w zakresie części nr 1 zamówienia, tj.:
1.
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo przedłożenia wszystkich
dokumentów, tj. certyfikatów oraz oświadczeń, w zakresie zgodnym z żądaniem treści SIWZ,
potwierdzających spełnianie przez oferowany produkt wszystkich cech wskazanych przez
Zamawiającego;
2.
zaniechania czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści przedłożonych
dokumentów przed odrzuceniem oferty, mimo iż na Zamawiającym taki obowiązek
spoczywał na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp;
3.
czynności żądania od Odwołującego przedłożenia dowodów w zakresie
niewskazanym w treści SIWZ, tj. raportów badań ujawniających nazwę handlową
oferowanego produktu;
4.
zaniechania czynności wskazania okoliczności prawnych i faktycznych odrzucenia
oferty Odwołującego, bowiem w treści dokumentu „Informacja o unieważnieniu postępowania
w pakiecie nr 1 oraz wyborze oferty najkorzystniejszej w pakiecie 6" Zamawiający ograniczył
się jedynie do lakonicznego wskazania, iż odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89
ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, zwanej dalej
„Pzp”:
1.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. naruszenie zasady proporc
jonalności i
przejrzystości postępowania poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo, iż oferta
odpowiada wymaganiom SIWZ,
pomimo że złożone przez Odwołującego dowody były
zgodne z treścią SIWZ i potwierdzały skuteczność działania biobójczego oferowanego
p
roduktu w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, a zatem oferta Odwołującego była
zgodna z treścią SIWZ;
2.
art 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp, tj.
naruszenie zasady przejrzystości
postępowania poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie przedłożonych
dokumentów, bowiem Zamawiający przed odrzuceniem oferty winien wezwać Odwołującego
do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie przedłożonych dokumentów potwierdzających
spełnienie przez oferowany produkt warunków treści SIWZ:
3.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp, tj.
naruszenie zasady przejrzystości i
proporcjonalności postępowania poprzez wezwanie Odwołującego do przedłożenia
dokumentów niewskazanych w treści SIWZ, tj. raportów z badań wskazujących nazwę
handlową oferowanego produktu, bowiem zgodnie z częścią VI sekcja C pkt. 2 lit. b SIWZ
Zamawiający żądał „raportów badań potwierdzających skuteczność działania biobójczego w
wymaganym powyżej zakresie wg norm zawartych w PN-EN 14885", nie żądał zatem aby
certyfikaty i raporty ujawniały nazwę handlową oferowanego produktu.
Odwołujący wniósł o:
1.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania
na okoliczności wskazane w jego treści,
2.
wyłączenie jawności rozprawy w zakresie, w jakim będzie to konieczne do ochrony
tajemnicy przedsi
ębiorstwa Odwołującego,
3.
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w pakiecie nr 1;
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w pakiecie
nr 1;
3.
unieważnienia czynności oceny ofert;
4.
uwzględnienia przedłożonych przez Odwołującego certyfikatów w toku oceny
ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
5.
powtórzenia czynności oceny ofert, wyboru i publikacji informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę w zadaniu
nr 1, jednakże Zamawiający, poprzez dokonanie czynności niezgodnych z przepisami prawa
zamówień publicznych, pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i zawarcia
umowy, mimo iż oferta Odwołującego jest zgodna z SIWZ i jest również ofertą o najniższej
cenie.
Zamawiający w dniu 31 stycznia 2020 r. opublikował na stronie internetowej
„Informację o unieważnieniu postępowania w pakiecie nr 1 oraz wyborze oferty
najkorzystniejszej w pakiecie 6" oraz p
rzesłał Odwołującemu ww. dokument.
Odwołujący wyjaśnił, że informacje zawarte w odwołaniu, a także w dokumencie
stanowiącym do niego załącznik, jako prezentujące wartość gospodarczą dla konkurentów
Odwołującego będące informacjami organizacyjnymi, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego w rozumieniu przepisów uznk, nie są i nigdy nie były ujawniane do
wiadomości publicznej oraz Odwołujący podjął i podejmuje w stosunku do tych informacji
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, a zatem spełnione zostały przesłanki
kwalifikacji tych informacji z art 11 ust 4 uznk, i w konsekwencji zastosowania art. 8 ust. 3
Pzp. Odwołujący objął tajemnicą przedsiębiorstwa badania w zakresie biobójczym
(załączniki wskazane w niniejszym piśmie), zatem zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, nie podlegają
one ujawnieniu do publicznej wiadomości. Odwołujący wyjaśnił, że przedłożył dwie wersie
odwołania: podlegającą udostępnieniu innym wykonawcom i niepodlegającym udostępnieniu
innym wykonawcom.
Zgodnie z brzmieniem treści SIWZ (załącznik nr 4 do SIWZ oraz część VI sekcja C
pkt. 2 lit. b SIWZ)
, Zamawiający żądał przedłożenia na swoje wezwanie „raportów badań
potwierdzających skuteczność działania biobójczego w wymaganym powyżej zakresie wg
norm zawartych w PN-EN 14885". Na
leży podkreślić, że w żadnej części SIWZ Zamawiający
nie zobowiązał wykonawców do złożenia w zadaniu 1 raportów z badań wykonanych z
wykorzystaniem produktu o tej samej nazwie co produkt oferowany przez Wykonawcę ani
również badań ujawniających nazwę handlową badanego produktu.
W dniu 13 grudnia 2019 r., działając na podstawie części VI sekcja C SIWZ,
Zamawiający wezwał wykonawców do przedłożenia dokumentów potwierdzających: brak
podstaw do wykluczenia oraz przedłożenia dowodów z dokumentów określonych w części VI
sekcja C pkt 2 lit.b na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego. Zamawiający na realizację ww. zobowiązania zakreślił
termin 19 grudnia 2019 r.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący w dniu 17 grudnia 2019 r. przedłożył
następujące dokumenty:
1.
Decyzje Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych o numerach: UR.PB.7324.18; PB.7324.18 zl:271.2019;
-
dotyczących pozwolenia na dopuszczenie do obrotu nr 7324/18 z dnia 27 lutego 2018 roku,
na dopuszczenie do obrotu produktu biobójczego o nazwie desderman care,
2.
Ulotka produktowa i karta charakterystyki produktu biobójczego desderman care;
3.
Certyfikaty i ekspertyzy wydane przez uprawnione jednostki certyfikujące przełożone
w tłumaczeniu przysięgłym na język polski dla produktu opisanego kodem tajemnica
przedsiębiorstwa.
Następnie Zamawiający pismem z dnia 2 stycznia 2020 r. wezwał Odwołującego do
ponownego złożenia dowodów z dokumentów, tj. raportów badań z ujawnioną w ich treści
nazwą oferowanego produktu, mimo iż żądanie dostarczenia raportów badań z ujawnioną
nazwą oferowanego produktu nie zostało określone w treści SIWZ.
Odwołujący w odpowiedzi złożył w dniu 7 stycznia 2020 r. oświadczenie, iż „preparat
desderman care jest tożsamy z produktem o nazwie tajemnica przedsiębiorstwa.
Rozbieżności w nazwach własnych wynikają z faktu, iż nazwa tajemnica przedsiębiorstwa
jest wewnętrznym kodem formulacji, która handlowo dostępna jestm.in. pod nazwą
desd
erman care. W związku z powyższym wszystkie dane (włączając w to badania
skuteczności biobójczej] dotyczące produktu tajemnica przedsiębiorstwa mają pełne
zastosowań/e również do produktu o nazwie handlowej desderman care". Do
przedmiotowego oświadczenia Odwołujący załączył dokument „certyfikat identyczności"
wytwórcy produktu desderman care.
W dniu 31 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu
oferty Odwołującego w pakiecie nr 1 zamieszczając informację o treści: „oferta nr 5
Wykonawcy Schulke Polska Sp. z o.o., Al. jerozolimskie 132, 02-305 Warszawa podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt2) Ustawy"
nie podając uzasadnienia faktycznego
ani prawnego.
Ad Zarzut 1.
Na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art 87 ust 2
pkt 3. Przepis ten jest skorelowany z art 82 ust 3 Pzp, zgodnie z którym treść oferty musi
odpowiadać treści SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce wtedy, kiedy
treść oferty (jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom zamawiającego
określonym w SIWZ w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji.
Oferta, rozumiana zgodnie z art. 66 § 1 KC, stanowi oświadczenie drugiej stronie woli
zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Przy czym dla uznania
zgodności treści oferty z treścią SIWZ nie wystarczy złożenie przez wykonawcę ogólnego
oświadczenia, wyrażającego ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia
zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Nawet w przypadku postępowania prowadzonego
w trybie zapytania o cenę wymagane jest przynajmniej zidentyfikowanie oferowanego
przedmiotu. Ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty
powinna wynikać jej zgodność z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ,
składającymi się na treść zobowiązania wykonawcy. W konsekwencji tej zgodności, zakres
świadczenia wykonawcy wynikający z umowy będzie tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie (art. 140 ust. 1 Pzp).
Odwołujący przedłożył Zamawiającemu raporty z badań potwierdzających
skuteczność działania biobójczego w wymaganym powyżej zakresie wg norm zawartych
w PN-
EN 14885 oraz oświadczenie własne „Potwierdzenie tożsamości" opatrzone datą
19 października 2019 r., z którego wynika, iż produkt (tajemnica przedsiębiorstwa) jest
tożsamy pod względem jakościowym i ilościowym z produktem desderman care.
Zgodnie ze słownikiem Języka Polskiego PWN słowo tożsamy oznacza: ten sam,
taki sam. Tę wątpliwość rozwiewa sam Odwołujący, składając w dniu 7 stycznia 2020 r.
kolejne oświadczenie o tożsamości opatrzone datą 10 października 2019 r., zgodnie
z którym „preparat desderman care jest tożsamy z produktem o nazwie (tajemnica
pr
zedsiębiorstwa). Rozbieżności w nazwach własnych wynikają z faktu, iż nazwa (tajemnica
przedsiębiorstwa) jest wewnętrznym kodem formulacji, która handlowo dostępna jest m.in.
pod nazwą desderman care. W związku z powyższym wszystkie dane (włączając w to
ba
dania skuteczności biobójczej) dotyczące produktu (tajemnica przedsiębiorstwa) mają
pełne zastosowanie również do produktu o nazwie handlowej desderman care".
Odwołujący podkreślił, że skoro Zamawiający nie żądał w treści SIWZ, aby
w raportach badań ujawniona była nazwa handlowa oferowanego produktu, to raporty
i oświadczenia przedstawione przez Odwołującego potwierdzają, iż oferta merytorycznie jest
zgodna z wymaganiami określonymi w treści SIWZ, a tym samym nie podlega odrzuceniu.
Ad zarzut 2.
Zgodnie z
art. 26 ust. 4 Pzp, zamawiający wzywa wykonawcę, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. W przypadku niejasności przedłożonych przez wykonawcę
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków o charakterze przedmiotowym (na
potwierdzenie spełniania wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia)
zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień w celu ustalenia
rzeczywistego brzmienia złożonych w nich oświadczeń.
Oświadczenia i dokumenty, które stanowią doprecyzowanie oferowanego przedmiotu
zamówienia, składające się na treść oferty, nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp dotyczą niejasności oświadczeń lub
dokumentów, nie służą zaś doprowadzeniu do zmiany treści oferty polegającej na
zaoferowaniu przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy wykonawca nie zaoferował
wymaganego przedmiotu w ofercie jak również nie służą uzyskaniu przez Zamawiającego
d
okumentów o innych cechach niż zostały wskazane w treści SIWZ (por. KIO 990/16, LEX nr
2111702). Skoro zatem Zamawiający nie miał rozeznania co do treści przedłożonych
certyfikatów i oświadczeń winien wezwań Odwołującego do wyjaśnień.
Zamawiający, mimo iż miał wątpliwości w zakresie tego jak należy rozumieć
wskazane w certyfikatach pojęcie: (tajemnica przedsiębiorstwa) w kontekście złożonego
przez Odwołującego oświadczenia o potwierdzeniu tożsamości, zaniechał wezwania
Odwołującego do wyjaśnień i rozpoznał wątpliwość na niekorzyść Odwołującego odrzucając
jego ofertę, mimo że Odwołujący przedstawił raporty z badań zgodne z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w treści SIWZ.
Ad Zarzut 3.
Zgodnie z art. 25 ust 1 pkt 2 Pzp, oświadczenia lub dokumenty potwierdzające
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. A contrario należy
przyjąć, iż Zamawiający nie jest uprawniony do żądania od wykonawców innych
dokumentów lub oświadczeń niż te które określił w treści SIWZ.
Zgodnie z art 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania. Tym samym Zamawiający ma prawo żądać złożenia
tylko tych dokumentów, które wskazał w treści SIWZ.
Skoro Zamawiający nie wskazał w treści części VI sekcja C pkt 2 lit. b SIWZ,
iż raporty badań mają ujawniać nazwę handlową oferowanego produktu, to brak jest
podstawy
prawnej do żądania raportów badań o takiej treści. Tym samym żądanie
Zamawiającego (pismo z dnia 2 stycznia 2020 r.) dostarczenia raportów badań
ujawniających nazwę handlową produktu, tj. „desderman care" wykracza poza zakres żądań
określonych przez Zamawiającego w treści SIWZ.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 lutego 2020 r. do zgłoszenia przystąpienia do
niniejszego
postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia
w trybie art. 185 ust. 2 i 3 Pzp,.
W dniu 14 lutego 2020 r. Zamawiaj
ący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo z dnia 14 lutego 2020 r.
zawierające oświadczenie Zamawiającego, iż uwzględnia
odwołanie, tj. uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu w rozumieniu art.
186 ust. 2 Pzp. W takim przypadku Z
amawiający ma obowiązek wykonać, powtórzyć lub
unieważnić czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 186 ust. 2
Pzp
umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie.
Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp
oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba postanowiła
o zwrocie na rzecz Odwołującego kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
- Sygn. akt KIO 380/20 z dnia 2020-03-10
