rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-11
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-11
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 186/20
KIO 186/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2020 r. przez wykonawcę
Pocztowe Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi
w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A.
z siedzibą w Sopocie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
w sprawie o sygn. akt: KIO 186/20
po stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2020 r. przez wykonawcę
Pocztowe Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi
w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A.
z siedzibą w Sopocie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
w sprawie o sygn. akt: KIO 186/20
po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Pocztowe
Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w Warszawie i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę Pocztowe Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 186/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi w Warszawie [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
ubezpieczenie mienia i odpowiedzialności cywilnej szkół
rolniczych prowadzonych i nadzorowanych przez Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi
z podziałem na 4 części (znak postępowania: BDG.zp.23.1.115.2019).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 238
– 583893.
W dniu 30 stycznia 2020 r. wykonawca
Pocztowe Towarzystwo Ubezpieczeń
Wzajemnych z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 86 ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez otwarcie ofert przy zaniechaniu
otwarcia oferty Odwołującego z powodu braku możliwości zapoznania się z ofertą,
z przyczyn technicznych, bez wcześniejszego pozyskania wyjaśnień w zakresie przyczyn
wystąpienia takiej okoliczności,
2. art. 86 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez otwarcie ofert przy zaniechaniu
otwarcia oferty Odwołującego z powodu braku możliwości zapoznania się z ofertą,
z przyczyn technicznych, bez wcześniejszego pozyskania wyjaśnień w zakresie przyczyn
wystąpienia takiej okoliczności.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie
czynności otwarcia ofert przez Zamawiającego oraz ze względu na fakt, że otwarcie ofert jest
czynnością faktyczną, jednokrotną i niepowtarzalną zobowiązanie Zamawiającego do
unieważnienia postępowanie przetargowego.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący wskazał, iż złożył ofertę za pomocą
miniPortalu w przetargu nieograniczonym znak: BDG.zp.23.1.115.2019 na ubezpieczenie
mienia i odpowiedzialności cywilnej szkół rolniczych prowadzonych i nadzorowanych przez
Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi, na IV ( cztery części) części zamówienia, zgodnie
z wymogami SIWZ Rozdział II.
W dniu 20.01.2020 r. nastąpiło otwarcie ofert, podczas którego Zamawiający nie
dokonał otwarcia oferty Odwołującego powołując się na brak możliwości otworzenia oferty
i zapoznania się z treścią ze względów technicznych. Zamawiający, bez próby
wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności zaistniałej sytuacji, w szczególności podjęcia
wyjaśnień z Odwołującym, zamknął otwarcie dokonując następującego wpisu w zbiorczym
zestawieniu ofert „Jednocześnie Zamawiający informuje, iż do upływu terminu składania ofert
wpłynęła jeszcze jedna oferta - Wykonawcy Pocztowe Towarzystwo Ubezpieczeń
Wzajemnych. Pliku nie można było otworzyć, podczas próby jego otworzenia pojawił się
następujący komunikat: „Archiwum ma niewłaściwy format lub jest uszkodzone”.
Wskutek powyższego Zamawiający dokonał otwarcia jednej konkurencyjnej oferty
w zakresie II części zamówienia, w pozostałym zakresie unieważnił postępowanie powołując
się na art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.
Po zapoznaniu się ze Zbiorczym otwarciem ofert w dniu 20 stycznia 2020 r.,
Odwołujący wystosował informację do Zamawiającego wskazując na naruszenie prawa.
Odpowiedź wskazywała na okoliczność dotąd nie podnoszoną przez Zamawiającego -
podwójne zaszyfrowanie oferty.
Odwołujący wskazał, iż otwarcie ofert następuje w sposób określony w art. 86 ustawy
Pzp. Zgodnie z tr
eścią art 86 ust. 2 ustawy Pzp, otwarcie ofert jest jawne i następuje
bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin
składania ofert, jest dniem ich otwarcia. Z art. 86 ust. 2 ustawy Pzp wynika, iż zamawiający
bezp
ośrednio po upływie terminu składania ofert, tj. w tym samym dniu, w którym termin ten
upłynął, zobowiązany jest do otwarcia złożonych ofert w prowadzonym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. W postępowaniach, w których oferty składane są
ele
ktronicznie, za pośrednictwem miniPortalu, zamawiający pobiera przesłane pliki,
następnie je odszyfrowuje i otwiera, a po otwarciu odczytuje informacje, o których mowa
w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, tj. podaje nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także
i
nformacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków
płatności zawartych w ofertach.
W sytuacji, w której podczas czynności otwarcia ofert okazuje się, że Zamawiający
nie jest w stanie otworzyć przesłanych przez wykonawców plików, mogących zawierać ofertę
w postępowaniu, zamawiający zobowiązany jest do podjęcia czynności mających na celu
wyjaśnienie, jaka jest przyczyna niemożności otwarcia tych plików. Wyjaśnienie powyższego
ma kluczowe znaczenie dla dalszego przebiegu postępowania i determinuje dalsze
czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy
podkreślić, że w świetle zasady jawności i przejrzystości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest dopuszczalne zaniechanie przez zamawiającego dokonania
czynności weryfikacyjnych w ww. zakresie.
Koniecznym, po stronie Zamawiającego, jest wykazanie przyczyn braku możliwości
otwarcia ofert. Nie można uznać za wystarczające stwierdzenie Zamawiającego zawarte
w zbiorczym zestawieniu
ofert otwartych „Archiwum ma niewłaściwy format lub jest
uszkodzone”. Zamawiający nie podjął próby wyjaśnienia przyczyn zaistnienia okoliczności
uniemożliwiających otwarcie przesłanej przez Odwołującego oferty, w szczególności nie
zostało ustalone czy wada techniczna ma charakter pierwotny tj. czy oferta została
przekazana przez Odwołującego w postaci uniemożliwiającej otwarcie plików, czy może
wada pojawiła się później np. wskutek błędnego zapisu plików przez Zamawiającego, braku
właściwego oprogramowania komputerów przetwarzających przekazane oferty, błędów
wynikających z pośrednictwa miniPortalu, czy innych. Taka wątpliwość wymagała
wyjaśnienia dla prawidłowego, zgodnego z prawem otwarcia ofert. Podkreślić natomiast
należy, że format i wymagania techniczne przekazanej przez Odwołującego oferty były
zgodne z wymaganiami SIWZ. Potwierdza to Zgłoszenie oferty.
Odwołujący uzasadniał, że formuła komunikatu „Archiwum ma niewłaściwy format lub
jest uszkodzone” zawarta w Zbiorczym zestawieniu ofert, nie daje podstaw do merytorycznej
weryfikacji informacji przez Odwołującego. Otrzymanie Urzędowego Potwierdzenia
P
rzedłożenia (UPP) oraz potwierdzenia terminowego Zgłoszenia oferty (zawierającego plik
z ofertą we właściwym formacie) pozwala na twierdzenie o prawidłowo przekazanej ofercie.
W takiej sytuacji ustalenie przyczyn braku możliwości zapoznania się z ofertą ma bardzo
istotne znaczenie ze względu na art. 10b ustawy Pzp, zgodnie z którym właśnie
Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji
z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości
techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami
służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi
w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania
o udzielenie zamówienia. To on ponosi więc odpowiedzialność za to, jak działa system.
Uwzględniając fakt podwójnego szyfrowania podniesiony w odpowiedzi na informację
o naruszeniu prawa, jako podstawy braku otwarcia oferty Odwołującego, koniecznym było
wykluczenie chociażby takiej okoliczności. Brak szczegółowego ustalenia przyczyn braku
możliwości otwarcia oferty powoduje, że została naruszona zasada przejrzystości i jawności
postępowania przetargowego oraz zasad równego traktowania.
Wskutek braku wyjaśnień, Zamawiający dokonał otwarcia jednej, konkurencyjnej
oferty z zakresu II części zamówienia, w pozostałym zakresie unieważnił postępowanie
w oparciu o art. 93 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. Zamawiający założył, że nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, podczas gdy
w rzeczywistości Zamawiający nie dokonał otwarcia oferty wobec czego nie mógł zapoznać
się z jej treścią. Tym samym Zbiorcze zestawienie ofert nie zawiera przesłanek stanowiących
podstawę unieważnienia w oparciu o art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt niespójności w dokumentacji po otwarciu ofert
przez Zamawiającego. Zbiorcze zestawienie ofert wskazuje na niewłaściwy format lub jest
uszkodzenie pliku. Z kolei unieważnienie postępowania jako podstawę podaje brak oferty
niepodlegającej odrzuceniu a odpowiedź na informację o naruszeniu prawa przez
Zamawiającego, wskazuje okoliczność podwójnego szyfrowania. Stąd też należy wysnuć
wniosek, że w chwili otwarcia ofert Zamawiający nie miał pełnej wiedzy o przyczynach braku
możliwości otwarcia oferty oraz zaniechał przeprowadzenia wyjaśnień pozwalających na
przeprowadzenie czynności otwarcia ofert, które nie obarczałoby postępowania nieusuwalną
wadą, skutkującą istotnym wpływem na przyszłą umowę.
Otwarcie
ofert powinno nastąpić najpóźniej do końca dnia, w którym upłynął termin
ich składania tj. do godziny 24:00. Zamawiający nie może odroczyć otwarcia ofert w czasie
ani przedłużyć terminu otwarcia. Nie jest również możliwe dokończenie przerwanego, czy nie
w pełni przeprowadzonego otwarcia ofert. Publiczne otwarcie ofert nie może zostać
powtórzone w danym postępowaniu, jest to bowiem czynność faktyczna oraz jednokrotna.
Otwarcie ofert polega na ich rozpakowaniu i odczytaniu informacji wymaganych przepisami.
Naruszenie prawa przez Zamawiającego wskazuje na brak zachowania
fundamentalnych zasad zamówień publicznych: jawności, przejrzystości i równego
taktowania oferentów. Działanie Zamawiającego mogłoby prowadzić do obejścia prawa
i skutkować wyłonieniem jako najkorzystniejszej oferty danego wykonawcy, pomimo faktu iż
pozostali wykonawcy złożyliby oferty bardziej korzystne, jednak z różnych względów nie
dokonano ich otwarcia. „Złożenie w sposób skuteczny oferty powoduje, bowiem, że na
Zamawiającym ciąży obowiązek dokonania jej otwarcia, zgodnie z art. 86 ust. 2 ustawy p.z.p.
i podjęcia dalszych czynności. W przypadku skutecznego złożenia oferty (w warunkach
określonych przez Zamawiającego), zaniechanie czynności otwarcia skutkuje, (...),
koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p.” -
wyrok KIO z 29 sierpnia 2008 r. (KIO/UZP 855/08).
Uwzględniając powyższe, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności
Zamawiającego tj. otwarcia ofert oraz zobowiązanie Zamawiającego do unieważnienia
postępowania
przetargowego.
Unieważnienie
tej
czynności,
jako
jednokrotnej
i niepowtarzalnej skutkować musi, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6
ustawy Pzp
, unieważnieniem postępowania. Wada postępowania jest nieusuwalna wobec
czego będzie wywierała tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, że
spowoduje jej bezwzględną nieważność, a tym samym prawną bezskuteczność.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 lutego 2020 r. wniósł o:
1. odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp;
2. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa profesjonalnego pełnomocnika, według
norm przepisanych; ewentualnie o:
3
. oddalenie odwołania w całości;
4. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa profesjonalnego pełnomocnika, według
norm przepisanych.
Ponadto Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
powołanych w piśmie na okoliczności w nim wskazane oraz całej dokumentacji
postępowania, która została przekazana przez Zamawiającego Krajowej Izbie Odwoławczej.
Zamawiający uzasadniał, że wbrew twierdzeniu Odwołującego, w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowadził czynność otwarcia ofert w sposób
zgodny z art. 86 ust. 2 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że otwarcie ofert jest jawne
i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym
upływa termin składania ofert, jest dniem otwarcia. Z kolei w świetle art. 86 ust. 1 ustawy Pzp
z zawartością o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert nie można zapoznać się
przed upływem terminu, odpowiednio do ich złożenia lub otwarcia. Obowiązek zaszyfrowania
oferty nie jest wyłącznie uprawnieniem wykonawców, lecz jest obowiązkiem, który powinien
zostać spełniony, aby ich oferta brała udział w postępowaniu.
Zamawiający wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu otwarcie ofert odbyło się
dniu 20.01.2020 r. o godz. 12.00 w siedzibie Zamawiającego w Warszawie. Otwarcie ofert
było jawne i uczestniczyło w nim czterech członków komisji przetargowej oraz dwóch
pracowników Biura Administracyjno-Budżetowego, jako wsparcie techniczne w związku
z pojawiającym się problemem z otwarciem jednej z ofert. W otwarciu ofert nie uczestniczył
przedstawiciel żadnego z wykonawców. Podczas otwarcia oferty Odwołującego pojawił się
komunikat: „Archiwum ma niewłaściwy format lub jest uszkodzone”. Zamawiający podjął
kilkukrotne próby otwarcia oferty Odwołującego, lecz za każdym razem okazywały się one
bezskuteczne (zob. kopie komunikatów pojawiających się podczas prób otwarcia oferty -
dowód nr 2). Wbrew twierdzeniu Odwołującego Zamawiający podjął działania zmierzające do
ustalenia przyczyny braku możliwości otwarcia tej oferty, ponieważ zwrócił się do
administratora miniPortalu z wnioskiem o wyjaśnienie przyczyny braku możliwości otwarcia
oferty Odwołującego. W otrzymanej odpowiedzi stwierdzono, że „Analiza Państwa
zgłoszenia wykazała, że oferta została błędnie, podwójnie zaszyfrowana. Aplikacja
w momencie szyfrowania oferty odkłada numery oferty, tzw. Hash pliku. Hash pliku jest
przesyłany z ePUAP-u do miniPortalu w momencie wysyłania oferty za pośrednictwem
Formularza do złożenia zmiany, wycofania oferty lub wniosku. W przypadku zaszyfrowania
oferty dwa razy do systemu odkładany jest eden hash - ten ostatni, i to ten hash jest
rozpoznawany przez Aplikacje do deszyfrowania oferty (...).”. W odpowiedzi podkreślono, iż
tak załączonego pliku Zamawiający nie ma możliwości odszyfrować, a tym samym
Zamawiający nie może zapoznać się z treścią załączonych dokumentów.
Zamawiający odwołał się do stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
który w odpowiedzi z dnia 17.01.2019 r. przekazanej Marszałkowi Senatu stwierdził, że
sytuacja podwójnego szyfrowania ofert przez wykonawców, których nie można następnie
otw
orzyć, nie wynika z nieprawidłowo działającego systemu, lecz z wykonywania
poszczególnych kroków niezgodnie z instrukcją użytkowania. W związku z tym przyjąć
należy, iż pełną odpowiedzialność za brak możliwości otwarcia oferty ponosi sam
Odwołujący.
Zamawi
ający podniósł, że przestrzegał zasady przejrzystości i jawności, ponieważ
w piśmie z dnia 27.01.2020 r. przekazał Odwołującemu wszystkie istotne informacje
dotyczące przebiegu otwarcia złożonej przez niego oferty oraz podał przyczyny, które
stanowiły podstawę takiej decyzji, tj. braku możliwości otwarcia pliku oraz wskazał przyczyny
takiej sytuacji, leżące po stronie Odwołującego. Działanie Zamawiającego stanowi realizację
powołanych podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych i zabezpiecza interes
Odwołującego.
Niezasadny jest zarzut Odwołującego dotyczący niespójności w dokumentacji po
otwarciu ofert przez Zamawiającego. Zamawiający, realizując obowiązek przestrzegania
zasady przejrzystości i jawności postępowania (art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp)
niezwłocznie po otwarciu ofert zamieścił na swojej stronie internetowej informacje nie tylko
dotyczące firmy oraz adresu wykonawcy, który złożył ofertę (art. 86 ust. 5 ustawy Pzp), ale
także informacje dotyczące przesłanego pliku, z którego treścią podczas czynności otwarcia
ofert nie był w stanie się zapoznać. Dzięki udostępnieniu tej informacji Odwołujący miał
możliwość podjęcia działań zmierzających do wyjaśnienia przyczyn braku możliwości
otwarcia jego oferty, chociażby mógł samodzielnie zwrócić się do administratora miniPortalu
z wnioskiem o ustalenie przyczyny niemożności otwarcia jego oferty. Tymczasem
Odwołujący nie ustosunkował się do informacji przekazanych mu przez Zamawiającego
w piśmie z dnia 27 stycznia 2020 r., dotyczących podwójnego szyfrowania oferty
oraz nie
udowodnił, że złożył ofertę zgodnie z Instrukcją Użytkownika miniPortalu, dostępną pod
adresem: https://www.uzp.gov.pl/e-zamowienia2/miniportal.
Załączone do odwołania dokumenty, tj. Zgłoszenie oferty/wniosku i UPP - Urzędowe
Poświadczenie Przedłożenia, potwierdzają jedynie, że Odwołujący przed upływem terminu
składania ofert wysłał swoją ofertę, a okoliczności tej, tj. »wysłania przez Odwołującego pliku
z ofertą, Zamawiający nie kwestionuje. Należy podkreślić, iż samo złożenie oferty za pomocą
formularza ePUAP i uzyskanie Urzędowego Poświadczenia Przedłożenia nie potwierdza
wskazywanej w odwołaniu „skuteczności” złożenia oferty.
Sporna między stronami jest przyczyna, z powodu której Zamawiający nie mógł
otworzyć oferty złożonej przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego dokument pt. „Lista
złożonych ofert” potwierdza, że system informatyczny miniPortalu w momencie składania
oferty przez Odwołującego działał poprawnie. O jego prawidłowym działaniu świadczy fakt,
że oferta Odwołującego została przekazana w czasie zbliżonym do przekazania oferty przez
Przystępującego. Odwołujący przekazał ofertę w dniu 17.01.2020 r. o godz. 14:51,
a Przystępujący tego samego dnia, tj. 17.01.2020 r. o godz. 15:04. Przy czym podczas sesji
otwarcia o
fert w dniu 20.01.2020 r. oferta Przystępującego została otwarta bez żadnego
problemu, a oferty złożonej przez Odwołującego Zamawiający nie był w stanie otworzyć,
nawet korzystając z pomocy dwóch informatyków z Biura Administracyjno-Budżetowego.
W związku z tym, że Zamawiający nie mógł otworzyć oferty Odwołującego i zapoznać
się z jej treścią, zasadnie uznał, że oświadczenie woli Odwołującego o zamiarze ubiegania
się o zamówienie nie zostało w ogóle złożone, a w konsekwencji jego ofertę należy
potraktować jako „ofertę niebyłą”. Konsekwencją zajęcia takiego stanowiska było
unieważnienie przez Zamawiającego postępowania w części I, III i IV, na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
, ponieważ nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Zamawiający mógłby wskazać jako podstawę prawną unieważnienia art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp tylko wówczas, gdyby to z winy Zamawiającego nie można było otworzyć oferty.
Zamawiający w sposób nie budzący wątpliwości udowodnił, że odpowiedzialność za brak
możliwości otwarcia oferty ponosi Odwołujący, który błędnie zaszyfrował ofertę poprzez jej
dwukrotne zaszyfrowanie, co spowodowało brak możliwości jej otwarcia przez
Zamawiającego. Stąd też uznać należy, iż Zamawiający, wypełniając dyspozycję art. 86 ust.
1 i 2 ustaw
y Pzp, w sposób prawidłowy dokonał publicznego otwarcia ofert, następnie przy
zachowaniu zasady przejrzystości i jawności postępowania (art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp
) podjął działania zmierzające do wyjaśnienia przyczyn braku możliwości otwarcia oferty
Odwołującego, a w konsekwencji zasadnie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
unieważnił I, III i IV część postępowania, ponieważ nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu. Odwołujący nie zdołał podważyć prawidłowości działań podjętych przez
Zamawiającego, a zatem jego odwołanie powinno zostać oddalone w całości jako
bezzasadne.
Wniosek o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa profesjonalnego
pełnomocnika, znajduje uzasadnienie w przepisie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Po
przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba, po zapoznaniu się ze stanowiskiem Stron, oddaliła wniosek Zamawiającego
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższy wniosek
Zamawiający uzasadniał tym, że Odwołujący nie ma interesu prawnego we wniesieniu
odwołania. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie złożył skutecznie oferty
w przedmiotowym postępowaniu, gdyż wskutek błędów wykonawcy polegających na
podwójnym zaszyfrowaniu oferty, Zamawiający nie miał możliwości zapoznania się z treścią
oświadczenia woli wykonawcy. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego,
Odwołujący utracił status wykonawcy w momencie, kiedy Zamawiający nie mógł zapoznać
się z treścią jego oferty.
Izba stwierdziła, że wniosek o odrzucenie odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie.
Stwierdzenie braku legitymacji do wniesienia środków ochrony prawnej prowadzi do
oddalenia odwołania, a nie jest przesłanką formalną skutkującą odrzuceniem odwołania
stosownie do treści art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 31 stycznia 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odw
ołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Sopockie
Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. z siedzibą w Sopocie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 3 lutego 2020 r. po stronie
Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, informację
z otwarcia ofert, pr
otokół z miniPortalu wskazujący złożone oferty w systemie,
zawiadomienie o unieważnieniu części I, III i IV zamówienia.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 11 lutego 2020 r.
Nadto skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału sprawy dowody złożone
przez Odwołującego, tj.:
1. symulacja komputerowa wskazująca na zmiany rozmiaru pliku;
2. symulacja komputerowa szyfrowania pliku oferty;
3. printscreen wskazujący na rozmiar pliku analizowanego przez Zamawiającego;
4. ekspertyza informatyczna Odwołującego;
5. historia mailowa.
Izba zaliczyła również do materiału sprawy dowody złożone przez Zamawiającego, tj.:
1. korespondencję elektroniczną z administratorem miniPortalu z dnia 23 stycznia 2020 r.;
2. pismo Prezesa UZP z dnia 17 stycznia 2019 r.;
3. lista złożonych ofert – wydruk z miniPortalu.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z
rozdziałem II SIWZ zawierającym informacje o sposobie porozumiewania
się Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów:
A. Informacje ogólne:
1. w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym
a Wykonawcami
odbywa się przy użyciu miniPortalu https://miniportal.uzp.gov.pl/, ePUAP-u
https://epuap.gov.pl/wps/portal
oraz poczty elektronicznej Zamawiającego.
2. Zamawiający wyznacza następującą osobę do kontaktu z Wykonawcami: N. S.,
e-mail: n..s.@minrol.gov.pl
3. Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, musi posiadać konto na ePUAP. Wykonawca posiadający konto na ePUAP ma
dostęp do formularzy: złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku oraz do formularza do
komunikacji.
4. Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów
elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji
przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie korzystania z miniPortalu
oraz regulaminie ePUAP.
5. Maksymalny rozmiar plików przesyłanych za pośrednictwem dedykowanych formularzy
do: złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku oraz do komunikacji wynosi 150 MB.
6. Za datę przekazania oferty, wniosków, zawiadomień, dokumentów elektronicznych,
oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń oraz innych informacji
przyjmuje się datę ich przekazania na ePUAP.
7.
Identyfikator postępowania i klucz publiczny dla danego postępowania o udzielenie
zamówienia są dostępne na liście wszystkich postępowań na miniPortalu oraz stanowią
załącznik nr 2 do SIWZ.
Termin
składania ofert upłynął w dniu 20 stycznia 2020 r. o godz. 9.00. Otwarcie ofert
nastąpiło w dniu 20 stycznia 2020 r. o godz. 12.00.
Z informacji
dostępnych w miniPortalu wynika, iż w postępowaniu złożone zostały
dwie oferty, tj. Odwołującego w dniu 17 stycznia 2020 r. o godz. 14.51 oraz Przystępującego
w dniu 17 stycznia 2020 r. o godz. 15.04.
Jak wynika z informacji z otwarcia ofert w części I, III i IV nie wpłynęła żadna oferta.
Przystępujący złożył ofertę w części II zamówienia. Ponadto w ww. piśmie Zamawiający
wskazał, że do upływu terminu składania ofert wpłynęła jeszcze jedna oferta – wykonawcy
Pocztowe Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych. Zamawiający podał, że pliku nie można
było otworzyć, podczas prób jego otworzenia pojawił się następujący komunikat: „Archiwum
ma niewłaściwy format lub jest uszkodzone”.
W dniu 22 stycznia 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu
części I, III i IV zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w uzasadnieniu
faktycz
nym podając, iż w ww. częściach nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu.
Pismem z dnia 23 stycznia 2020 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego
o naruszeniu art. 86 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
odstąpienie od otwarcia oferty Odwołującego.
W dniu 23 stycznia 2020 r.
Zamawiający zwrócił się do administratora miniPortalu
z wnioskiem o wyjaśnienie przyczyny braku możliwości otwarcia oferty Odwołującego.
W otrzymanej w dniu 23 stycznia 2020 r. odpowiedzi stw
ierdzono, że „Analiza
Państwa zgłoszenia wykazała, że oferta została błędnie, podwójnie zaszyfrowana. Aplikacja
w momencie szyfrowania oferty odkłada numery oferty, tzw. Hash pliku. Hash pliku jest
przesyłany z ePUAP-u do miniPortalu w momencie wysyłania oferty za pośrednictwem
Formularza do złożenia zmiany, wycofania oferty lub wniosku. W przypadku zaszyfrowania
oferty dwa razy do sys
temu odkładany jest jeden hash - ten ostatni, i to ten hash jest
rozpoznawany przez Aplikacje do deszyfrowania oferty. W zw
iązku z powyższym nie mają
Państwo możliwości odszyfrowania i odczytania tej oferty”.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 86 ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz naruszenia
art. 86 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez otwarcie ofert przy zaniechaniu
otwarcia oferty Odwołującego z powodu braku możliwości zapoznania się z ofertą,
z przyczyn technicznych, bez wcześniejszego pozyskania wyjaśnień w zakresie przyczyn
wystąpienia takiej okoliczności Izba uznała za niezasadny.
Zgodnie z art. 86 ust. 2 ustawy Pzp, o
twarcie ofert jest jawne i następuje
bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin
składania ofert, jest dniem ich otwarcia. Jednocześnie stosownie do treści art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Ponadto w myśl
art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Izba wskazuje, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie sposób stwierdzić, że
Za
mawiający naruszył art. 86 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu
20 stycznia 2020 r. o godz. 12.00 w siedzibie Zamawiającego w Warszawie odbyło się
otwarcie ofert. Otwarcie ofert było jawne i uczestniczyło w nim czterech członków komisji
przetargowej oraz dwóch pracowników Biura Administracyjno-Budżetowego, jako wsparcie
techniczne w związku z pojawiającym się problemem z otwarciem jednej z ofert. W otwarciu
ofert nie uczestniczył przedstawiciel żadnego z wykonawców. Powyższe okoliczności nie
były kwestionowane przez Odwołującego w toku rozprawy przed Izbą.
Nie było sporne między Stronami, iż w terminie skladania ofert do Zamawiającego,
oprócz oferty Przystępującego, wpłynęły zaszyfrowane przez Odwołującego i podpisane
elektronicznie dokumenty nazwane „OFERTA PTUW.ZIP”.
Jak wyjaśnił Zamawiający, podczas otwarcia oferty Odwołującego pojawił się
komunikat
o treści: „Archiwum ma niewłaściwy format lub jest uszkodzone”. Zamawiający
podjął kilkukrotne próby otwarcia oferty Odwołującego, lecz za każdym razem okazywały się
one bezskuteczne.
Izba podziela stanowisko prezentowane przez
Odwołującego, iż w świetle zasady
jawności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest
dopuszczalne zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności weryfikacyjnych,
w sytuacji gdy zamawiający nie jest w stanie otworzyć przesłanych przez wykonawców
plików, mogących zawierać ofertę w postępowaniu. Wbrew jednak twierdzeniom
Odwołującego, Zamawiający w przedmiotowej sprawie podjął czynności zmierzające do
wyjaśnienia okoliczności uniemożliwiających otwarcie przesłanej przez Odwołującego oferty.
Jakkolwiek
Zamawiający wystąpił do administratora miniPortalu dopiero po unieważnieniu
części I, III i IV zamówienia (w dniu 23 stycznia 2020 r.), to uzyskane od administratora
systemu informacje potwierdziły, że oferta przekazana przez Odwołującego została błędnie,
podwójnie zaszyfrowana, co też skutkowało brakiem możliwości jej odszyfrowania
i odczytania.
W ocenie Izby Odwołujący nie podważył ww. stanowiska przedstawionego przez
administratora miniPortalu
wyrażonego w wiadomości elektronicznej z dnia 23 stycznia 2020
r.
Tożsame stanowisko w ww. zakresie uzyskał zresztą sam Odwołujący w wiadomości
elektronicznej z 7 lutego 2020 r.
Odwołujący nie wykazał również, by w procesie złożenia
oferty w przedmiotowym
postępowaniu nie popełnił błędu, skutkującego podwójnym
zaszyfrowaniem oferty.
Zauważyć również należy, iż odwołujący się wykonawca w toku
rozprawy, jak i w złożonym piśmie procesowym z 10 lutego 2020 r. nie podważał
komunikatów, które „wyskakiwały” Zamawiającemu podczas prób otwarcia oferty
wykonawcy.
Odwołujący nie wzruszył również stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
przedstawionego w piśmie z dnia 17 stycznia 2019 r. adresowanym do Marszałka Senatu
RP
, w którym wprost wskazano, iż sytuacja podwójnego szyfrowania oferty nie wynika
z nieprawidłowo działającego systemu, lecz z wykonywania poszczególnych kroków
niezgodnie z instrukcją użytkowania. Ponadto jak wskazał Prezes UZP w rzeczonym piśmie,
odnośnie przygotowywanej modyfikacji systemu miniPortal, „do czasu wgrania nowej wersji
aplikacji Urząd weryfikuje zgłoszenia od Zamawiających i Wykonawców i na bieżąco pomaga
Zamawiającym i Wykonawcom rozwiązywać problemy dotyczące użytkowania miniPortalu.”
W świetle powyższego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych, nie sposób w ocenie Izby
wywodzić negatywnych konsekwencji wobec Zamawiających, którzy podejmują czynności
wyjaśniające w przypadkach braku możliwości otwarcia pliku z ofertą, korzystając z pomocy
administratora miniPortalu i na podstawie inf
ormacji uzyskanych przez właściwy podmiot,
podejmują dalsze czynności w postępowaniu.
Ponadto Izba wskazuje, że stanowisko prezentowane przez Odwołującego było
niespójne. Z jednej strony w uzasadnieniu odwołania wykonawca wskazał, iż czynność
otwarcia
ofert jest czynnością jednokrotną oraz że zamawiający nie może jej odroczyć ani
przedłużyć terminu otwarcia, z drugiej zaś strony zarzucał Zamawiającemu zaniechanie
wszechstronnego wyjaśnienia braku możliwości otwarcia oferty, w szczególności podjęcia
wyja
śnień z Odwołującym.
Jednocześnie wskazać należy, iż mimo że w treści uzasadnienia odwołania
odwołujący się Wykonawca zwraca uwagę na brzmienie art. 10b ustawy Pzp, to czyni to
jednak w kontekście wagi ustalenia przyczyn braku możliwości zapoznania się z ofertą
wykonawcy. Innymi słowy, Odwołujący nie zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 10b
ustawy Pzp
, poprzez udostępnienie wadliwego narzędzia do komunikacji elektronicznej
ograniczającego wykonawcy dostęp do zamówienia, a skoncentrował się w odwołaniu na
zarzuceniu Zamawiającemu zaniechania podjęcia czynności wyjaśniających przyczyny braku
możliwości otwarcia oferty wykonawcy. Jak już wskazano powyżej, okoliczność, iż plik
z ofertą Odwołującego został przekazany Zamawiającemu w dniu 17 stycznia 2020 r., zatem
przed upływem terminu składania ofert, za pośrednictwem miniPortalu, nie była przedmiotem
sporu. Z kolei podniesiona przez
Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 10 lutego 2020
r. argumentacja, jakoby błąd skutkujący niemożnością odczytania oferty Odwołującego
powstał po przesłaniu oferty Zamawiającemu w samym systemie oraz rozważania dotyczące
zmiany wagi pliku w trakcie drogi elektronicznej
, zostały podniesione dopiero w toku
rozpraw
y przed Izbą, przez co nie mogły zostać wzięta pod uwagę, jako wykraczające poza
zakres postawionych w odwołaniu zarzutów.
Jednocześnie zwrócić należy uwagę, iż Odwołujący nie zakwestionował w ramach
środków ochrony prawnej czynności dalszych, które nastąpiły po czynności otwarcia ofert, tj.
czynności unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp części I, III i IV
zamówienia.
Z uwagi na powyższe zarzut naruszenia art. 86 ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw.
z a
rt. 7 ust. 1 ustawy Pzp w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie zasługiwał na
uwzględnienie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego
Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba, mając na
uwadze treść § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, nie uwzględniła wniosku Zamawiającego
o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika z uwagi na brak przedstawienia do akt
sprawy
rachunków/faktur świadczących o poniesieniu tych kosztów oraz o ich wysokości.
Przewodniczący: ……………………………..
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Pocztowe
Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w Warszawie i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę Pocztowe Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 186/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi w Warszawie [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
ubezpieczenie mienia i odpowiedzialności cywilnej szkół
rolniczych prowadzonych i nadzorowanych przez Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi
z podziałem na 4 części (znak postępowania: BDG.zp.23.1.115.2019).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 238
– 583893.
W dniu 30 stycznia 2020 r. wykonawca
Pocztowe Towarzystwo Ubezpieczeń
Wzajemnych z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 86 ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez otwarcie ofert przy zaniechaniu
otwarcia oferty Odwołującego z powodu braku możliwości zapoznania się z ofertą,
z przyczyn technicznych, bez wcześniejszego pozyskania wyjaśnień w zakresie przyczyn
wystąpienia takiej okoliczności,
2. art. 86 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez otwarcie ofert przy zaniechaniu
otwarcia oferty Odwołującego z powodu braku możliwości zapoznania się z ofertą,
z przyczyn technicznych, bez wcześniejszego pozyskania wyjaśnień w zakresie przyczyn
wystąpienia takiej okoliczności.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie
czynności otwarcia ofert przez Zamawiającego oraz ze względu na fakt, że otwarcie ofert jest
czynnością faktyczną, jednokrotną i niepowtarzalną zobowiązanie Zamawiającego do
unieważnienia postępowanie przetargowego.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący wskazał, iż złożył ofertę za pomocą
miniPortalu w przetargu nieograniczonym znak: BDG.zp.23.1.115.2019 na ubezpieczenie
mienia i odpowiedzialności cywilnej szkół rolniczych prowadzonych i nadzorowanych przez
Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi, na IV ( cztery części) części zamówienia, zgodnie
z wymogami SIWZ Rozdział II.
W dniu 20.01.2020 r. nastąpiło otwarcie ofert, podczas którego Zamawiający nie
dokonał otwarcia oferty Odwołującego powołując się na brak możliwości otworzenia oferty
i zapoznania się z treścią ze względów technicznych. Zamawiający, bez próby
wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności zaistniałej sytuacji, w szczególności podjęcia
wyjaśnień z Odwołującym, zamknął otwarcie dokonując następującego wpisu w zbiorczym
zestawieniu ofert „Jednocześnie Zamawiający informuje, iż do upływu terminu składania ofert
wpłynęła jeszcze jedna oferta - Wykonawcy Pocztowe Towarzystwo Ubezpieczeń
Wzajemnych. Pliku nie można było otworzyć, podczas próby jego otworzenia pojawił się
następujący komunikat: „Archiwum ma niewłaściwy format lub jest uszkodzone”.
Wskutek powyższego Zamawiający dokonał otwarcia jednej konkurencyjnej oferty
w zakresie II części zamówienia, w pozostałym zakresie unieważnił postępowanie powołując
się na art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.
Po zapoznaniu się ze Zbiorczym otwarciem ofert w dniu 20 stycznia 2020 r.,
Odwołujący wystosował informację do Zamawiającego wskazując na naruszenie prawa.
Odpowiedź wskazywała na okoliczność dotąd nie podnoszoną przez Zamawiającego -
podwójne zaszyfrowanie oferty.
Odwołujący wskazał, iż otwarcie ofert następuje w sposób określony w art. 86 ustawy
Pzp. Zgodnie z tr
eścią art 86 ust. 2 ustawy Pzp, otwarcie ofert jest jawne i następuje
bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin
składania ofert, jest dniem ich otwarcia. Z art. 86 ust. 2 ustawy Pzp wynika, iż zamawiający
bezp
ośrednio po upływie terminu składania ofert, tj. w tym samym dniu, w którym termin ten
upłynął, zobowiązany jest do otwarcia złożonych ofert w prowadzonym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. W postępowaniach, w których oferty składane są
ele
ktronicznie, za pośrednictwem miniPortalu, zamawiający pobiera przesłane pliki,
następnie je odszyfrowuje i otwiera, a po otwarciu odczytuje informacje, o których mowa
w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, tj. podaje nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także
i
nformacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków
płatności zawartych w ofertach.
W sytuacji, w której podczas czynności otwarcia ofert okazuje się, że Zamawiający
nie jest w stanie otworzyć przesłanych przez wykonawców plików, mogących zawierać ofertę
w postępowaniu, zamawiający zobowiązany jest do podjęcia czynności mających na celu
wyjaśnienie, jaka jest przyczyna niemożności otwarcia tych plików. Wyjaśnienie powyższego
ma kluczowe znaczenie dla dalszego przebiegu postępowania i determinuje dalsze
czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy
podkreślić, że w świetle zasady jawności i przejrzystości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest dopuszczalne zaniechanie przez zamawiającego dokonania
czynności weryfikacyjnych w ww. zakresie.
Koniecznym, po stronie Zamawiającego, jest wykazanie przyczyn braku możliwości
otwarcia ofert. Nie można uznać za wystarczające stwierdzenie Zamawiającego zawarte
w zbiorczym zestawieniu
ofert otwartych „Archiwum ma niewłaściwy format lub jest
uszkodzone”. Zamawiający nie podjął próby wyjaśnienia przyczyn zaistnienia okoliczności
uniemożliwiających otwarcie przesłanej przez Odwołującego oferty, w szczególności nie
zostało ustalone czy wada techniczna ma charakter pierwotny tj. czy oferta została
przekazana przez Odwołującego w postaci uniemożliwiającej otwarcie plików, czy może
wada pojawiła się później np. wskutek błędnego zapisu plików przez Zamawiającego, braku
właściwego oprogramowania komputerów przetwarzających przekazane oferty, błędów
wynikających z pośrednictwa miniPortalu, czy innych. Taka wątpliwość wymagała
wyjaśnienia dla prawidłowego, zgodnego z prawem otwarcia ofert. Podkreślić natomiast
należy, że format i wymagania techniczne przekazanej przez Odwołującego oferty były
zgodne z wymaganiami SIWZ. Potwierdza to Zgłoszenie oferty.
Odwołujący uzasadniał, że formuła komunikatu „Archiwum ma niewłaściwy format lub
jest uszkodzone” zawarta w Zbiorczym zestawieniu ofert, nie daje podstaw do merytorycznej
weryfikacji informacji przez Odwołującego. Otrzymanie Urzędowego Potwierdzenia
P
rzedłożenia (UPP) oraz potwierdzenia terminowego Zgłoszenia oferty (zawierającego plik
z ofertą we właściwym formacie) pozwala na twierdzenie o prawidłowo przekazanej ofercie.
W takiej sytuacji ustalenie przyczyn braku możliwości zapoznania się z ofertą ma bardzo
istotne znaczenie ze względu na art. 10b ustawy Pzp, zgodnie z którym właśnie
Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji
z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości
techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami
służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi
w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania
o udzielenie zamówienia. To on ponosi więc odpowiedzialność za to, jak działa system.
Uwzględniając fakt podwójnego szyfrowania podniesiony w odpowiedzi na informację
o naruszeniu prawa, jako podstawy braku otwarcia oferty Odwołującego, koniecznym było
wykluczenie chociażby takiej okoliczności. Brak szczegółowego ustalenia przyczyn braku
możliwości otwarcia oferty powoduje, że została naruszona zasada przejrzystości i jawności
postępowania przetargowego oraz zasad równego traktowania.
Wskutek braku wyjaśnień, Zamawiający dokonał otwarcia jednej, konkurencyjnej
oferty z zakresu II części zamówienia, w pozostałym zakresie unieważnił postępowanie
w oparciu o art. 93 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. Zamawiający założył, że nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, podczas gdy
w rzeczywistości Zamawiający nie dokonał otwarcia oferty wobec czego nie mógł zapoznać
się z jej treścią. Tym samym Zbiorcze zestawienie ofert nie zawiera przesłanek stanowiących
podstawę unieważnienia w oparciu o art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt niespójności w dokumentacji po otwarciu ofert
przez Zamawiającego. Zbiorcze zestawienie ofert wskazuje na niewłaściwy format lub jest
uszkodzenie pliku. Z kolei unieważnienie postępowania jako podstawę podaje brak oferty
niepodlegającej odrzuceniu a odpowiedź na informację o naruszeniu prawa przez
Zamawiającego, wskazuje okoliczność podwójnego szyfrowania. Stąd też należy wysnuć
wniosek, że w chwili otwarcia ofert Zamawiający nie miał pełnej wiedzy o przyczynach braku
możliwości otwarcia oferty oraz zaniechał przeprowadzenia wyjaśnień pozwalających na
przeprowadzenie czynności otwarcia ofert, które nie obarczałoby postępowania nieusuwalną
wadą, skutkującą istotnym wpływem na przyszłą umowę.
Otwarcie
ofert powinno nastąpić najpóźniej do końca dnia, w którym upłynął termin
ich składania tj. do godziny 24:00. Zamawiający nie może odroczyć otwarcia ofert w czasie
ani przedłużyć terminu otwarcia. Nie jest również możliwe dokończenie przerwanego, czy nie
w pełni przeprowadzonego otwarcia ofert. Publiczne otwarcie ofert nie może zostać
powtórzone w danym postępowaniu, jest to bowiem czynność faktyczna oraz jednokrotna.
Otwarcie ofert polega na ich rozpakowaniu i odczytaniu informacji wymaganych przepisami.
Naruszenie prawa przez Zamawiającego wskazuje na brak zachowania
fundamentalnych zasad zamówień publicznych: jawności, przejrzystości i równego
taktowania oferentów. Działanie Zamawiającego mogłoby prowadzić do obejścia prawa
i skutkować wyłonieniem jako najkorzystniejszej oferty danego wykonawcy, pomimo faktu iż
pozostali wykonawcy złożyliby oferty bardziej korzystne, jednak z różnych względów nie
dokonano ich otwarcia. „Złożenie w sposób skuteczny oferty powoduje, bowiem, że na
Zamawiającym ciąży obowiązek dokonania jej otwarcia, zgodnie z art. 86 ust. 2 ustawy p.z.p.
i podjęcia dalszych czynności. W przypadku skutecznego złożenia oferty (w warunkach
określonych przez Zamawiającego), zaniechanie czynności otwarcia skutkuje, (...),
koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p.” -
wyrok KIO z 29 sierpnia 2008 r. (KIO/UZP 855/08).
Uwzględniając powyższe, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności
Zamawiającego tj. otwarcia ofert oraz zobowiązanie Zamawiającego do unieważnienia
postępowania
przetargowego.
Unieważnienie
tej
czynności,
jako
jednokrotnej
i niepowtarzalnej skutkować musi, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6
ustawy Pzp
, unieważnieniem postępowania. Wada postępowania jest nieusuwalna wobec
czego będzie wywierała tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, że
spowoduje jej bezwzględną nieważność, a tym samym prawną bezskuteczność.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 lutego 2020 r. wniósł o:
1. odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp;
2. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa profesjonalnego pełnomocnika, według
norm przepisanych; ewentualnie o:
3
. oddalenie odwołania w całości;
4. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa profesjonalnego pełnomocnika, według
norm przepisanych.
Ponadto Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
powołanych w piśmie na okoliczności w nim wskazane oraz całej dokumentacji
postępowania, która została przekazana przez Zamawiającego Krajowej Izbie Odwoławczej.
Zamawiający uzasadniał, że wbrew twierdzeniu Odwołującego, w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowadził czynność otwarcia ofert w sposób
zgodny z art. 86 ust. 2 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że otwarcie ofert jest jawne
i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym
upływa termin składania ofert, jest dniem otwarcia. Z kolei w świetle art. 86 ust. 1 ustawy Pzp
z zawartością o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert nie można zapoznać się
przed upływem terminu, odpowiednio do ich złożenia lub otwarcia. Obowiązek zaszyfrowania
oferty nie jest wyłącznie uprawnieniem wykonawców, lecz jest obowiązkiem, który powinien
zostać spełniony, aby ich oferta brała udział w postępowaniu.
Zamawiający wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu otwarcie ofert odbyło się
dniu 20.01.2020 r. o godz. 12.00 w siedzibie Zamawiającego w Warszawie. Otwarcie ofert
było jawne i uczestniczyło w nim czterech członków komisji przetargowej oraz dwóch
pracowników Biura Administracyjno-Budżetowego, jako wsparcie techniczne w związku
z pojawiającym się problemem z otwarciem jednej z ofert. W otwarciu ofert nie uczestniczył
przedstawiciel żadnego z wykonawców. Podczas otwarcia oferty Odwołującego pojawił się
komunikat: „Archiwum ma niewłaściwy format lub jest uszkodzone”. Zamawiający podjął
kilkukrotne próby otwarcia oferty Odwołującego, lecz za każdym razem okazywały się one
bezskuteczne (zob. kopie komunikatów pojawiających się podczas prób otwarcia oferty -
dowód nr 2). Wbrew twierdzeniu Odwołującego Zamawiający podjął działania zmierzające do
ustalenia przyczyny braku możliwości otwarcia tej oferty, ponieważ zwrócił się do
administratora miniPortalu z wnioskiem o wyjaśnienie przyczyny braku możliwości otwarcia
oferty Odwołującego. W otrzymanej odpowiedzi stwierdzono, że „Analiza Państwa
zgłoszenia wykazała, że oferta została błędnie, podwójnie zaszyfrowana. Aplikacja
w momencie szyfrowania oferty odkłada numery oferty, tzw. Hash pliku. Hash pliku jest
przesyłany z ePUAP-u do miniPortalu w momencie wysyłania oferty za pośrednictwem
Formularza do złożenia zmiany, wycofania oferty lub wniosku. W przypadku zaszyfrowania
oferty dwa razy do systemu odkładany jest eden hash - ten ostatni, i to ten hash jest
rozpoznawany przez Aplikacje do deszyfrowania oferty (...).”. W odpowiedzi podkreślono, iż
tak załączonego pliku Zamawiający nie ma możliwości odszyfrować, a tym samym
Zamawiający nie może zapoznać się z treścią załączonych dokumentów.
Zamawiający odwołał się do stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
który w odpowiedzi z dnia 17.01.2019 r. przekazanej Marszałkowi Senatu stwierdził, że
sytuacja podwójnego szyfrowania ofert przez wykonawców, których nie można następnie
otw
orzyć, nie wynika z nieprawidłowo działającego systemu, lecz z wykonywania
poszczególnych kroków niezgodnie z instrukcją użytkowania. W związku z tym przyjąć
należy, iż pełną odpowiedzialność za brak możliwości otwarcia oferty ponosi sam
Odwołujący.
Zamawi
ający podniósł, że przestrzegał zasady przejrzystości i jawności, ponieważ
w piśmie z dnia 27.01.2020 r. przekazał Odwołującemu wszystkie istotne informacje
dotyczące przebiegu otwarcia złożonej przez niego oferty oraz podał przyczyny, które
stanowiły podstawę takiej decyzji, tj. braku możliwości otwarcia pliku oraz wskazał przyczyny
takiej sytuacji, leżące po stronie Odwołującego. Działanie Zamawiającego stanowi realizację
powołanych podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych i zabezpiecza interes
Odwołującego.
Niezasadny jest zarzut Odwołującego dotyczący niespójności w dokumentacji po
otwarciu ofert przez Zamawiającego. Zamawiający, realizując obowiązek przestrzegania
zasady przejrzystości i jawności postępowania (art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp)
niezwłocznie po otwarciu ofert zamieścił na swojej stronie internetowej informacje nie tylko
dotyczące firmy oraz adresu wykonawcy, który złożył ofertę (art. 86 ust. 5 ustawy Pzp), ale
także informacje dotyczące przesłanego pliku, z którego treścią podczas czynności otwarcia
ofert nie był w stanie się zapoznać. Dzięki udostępnieniu tej informacji Odwołujący miał
możliwość podjęcia działań zmierzających do wyjaśnienia przyczyn braku możliwości
otwarcia jego oferty, chociażby mógł samodzielnie zwrócić się do administratora miniPortalu
z wnioskiem o ustalenie przyczyny niemożności otwarcia jego oferty. Tymczasem
Odwołujący nie ustosunkował się do informacji przekazanych mu przez Zamawiającego
w piśmie z dnia 27 stycznia 2020 r., dotyczących podwójnego szyfrowania oferty
oraz nie
udowodnił, że złożył ofertę zgodnie z Instrukcją Użytkownika miniPortalu, dostępną pod
adresem: https://www.uzp.gov.pl/e-zamowienia2/miniportal.
Załączone do odwołania dokumenty, tj. Zgłoszenie oferty/wniosku i UPP - Urzędowe
Poświadczenie Przedłożenia, potwierdzają jedynie, że Odwołujący przed upływem terminu
składania ofert wysłał swoją ofertę, a okoliczności tej, tj. »wysłania przez Odwołującego pliku
z ofertą, Zamawiający nie kwestionuje. Należy podkreślić, iż samo złożenie oferty za pomocą
formularza ePUAP i uzyskanie Urzędowego Poświadczenia Przedłożenia nie potwierdza
wskazywanej w odwołaniu „skuteczności” złożenia oferty.
Sporna między stronami jest przyczyna, z powodu której Zamawiający nie mógł
otworzyć oferty złożonej przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego dokument pt. „Lista
złożonych ofert” potwierdza, że system informatyczny miniPortalu w momencie składania
oferty przez Odwołującego działał poprawnie. O jego prawidłowym działaniu świadczy fakt,
że oferta Odwołującego została przekazana w czasie zbliżonym do przekazania oferty przez
Przystępującego. Odwołujący przekazał ofertę w dniu 17.01.2020 r. o godz. 14:51,
a Przystępujący tego samego dnia, tj. 17.01.2020 r. o godz. 15:04. Przy czym podczas sesji
otwarcia o
fert w dniu 20.01.2020 r. oferta Przystępującego została otwarta bez żadnego
problemu, a oferty złożonej przez Odwołującego Zamawiający nie był w stanie otworzyć,
nawet korzystając z pomocy dwóch informatyków z Biura Administracyjno-Budżetowego.
W związku z tym, że Zamawiający nie mógł otworzyć oferty Odwołującego i zapoznać
się z jej treścią, zasadnie uznał, że oświadczenie woli Odwołującego o zamiarze ubiegania
się o zamówienie nie zostało w ogóle złożone, a w konsekwencji jego ofertę należy
potraktować jako „ofertę niebyłą”. Konsekwencją zajęcia takiego stanowiska było
unieważnienie przez Zamawiającego postępowania w części I, III i IV, na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
, ponieważ nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Zamawiający mógłby wskazać jako podstawę prawną unieważnienia art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp tylko wówczas, gdyby to z winy Zamawiającego nie można było otworzyć oferty.
Zamawiający w sposób nie budzący wątpliwości udowodnił, że odpowiedzialność za brak
możliwości otwarcia oferty ponosi Odwołujący, który błędnie zaszyfrował ofertę poprzez jej
dwukrotne zaszyfrowanie, co spowodowało brak możliwości jej otwarcia przez
Zamawiającego. Stąd też uznać należy, iż Zamawiający, wypełniając dyspozycję art. 86 ust.
1 i 2 ustaw
y Pzp, w sposób prawidłowy dokonał publicznego otwarcia ofert, następnie przy
zachowaniu zasady przejrzystości i jawności postępowania (art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp
) podjął działania zmierzające do wyjaśnienia przyczyn braku możliwości otwarcia oferty
Odwołującego, a w konsekwencji zasadnie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
unieważnił I, III i IV część postępowania, ponieważ nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu. Odwołujący nie zdołał podważyć prawidłowości działań podjętych przez
Zamawiającego, a zatem jego odwołanie powinno zostać oddalone w całości jako
bezzasadne.
Wniosek o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa profesjonalnego
pełnomocnika, znajduje uzasadnienie w przepisie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Po
przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba, po zapoznaniu się ze stanowiskiem Stron, oddaliła wniosek Zamawiającego
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższy wniosek
Zamawiający uzasadniał tym, że Odwołujący nie ma interesu prawnego we wniesieniu
odwołania. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie złożył skutecznie oferty
w przedmiotowym postępowaniu, gdyż wskutek błędów wykonawcy polegających na
podwójnym zaszyfrowaniu oferty, Zamawiający nie miał możliwości zapoznania się z treścią
oświadczenia woli wykonawcy. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego,
Odwołujący utracił status wykonawcy w momencie, kiedy Zamawiający nie mógł zapoznać
się z treścią jego oferty.
Izba stwierdziła, że wniosek o odrzucenie odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie.
Stwierdzenie braku legitymacji do wniesienia środków ochrony prawnej prowadzi do
oddalenia odwołania, a nie jest przesłanką formalną skutkującą odrzuceniem odwołania
stosownie do treści art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 31 stycznia 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odw
ołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Sopockie
Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. z siedzibą w Sopocie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 3 lutego 2020 r. po stronie
Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, informację
z otwarcia ofert, pr
otokół z miniPortalu wskazujący złożone oferty w systemie,
zawiadomienie o unieważnieniu części I, III i IV zamówienia.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 11 lutego 2020 r.
Nadto skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału sprawy dowody złożone
przez Odwołującego, tj.:
1. symulacja komputerowa wskazująca na zmiany rozmiaru pliku;
2. symulacja komputerowa szyfrowania pliku oferty;
3. printscreen wskazujący na rozmiar pliku analizowanego przez Zamawiającego;
4. ekspertyza informatyczna Odwołującego;
5. historia mailowa.
Izba zaliczyła również do materiału sprawy dowody złożone przez Zamawiającego, tj.:
1. korespondencję elektroniczną z administratorem miniPortalu z dnia 23 stycznia 2020 r.;
2. pismo Prezesa UZP z dnia 17 stycznia 2019 r.;
3. lista złożonych ofert – wydruk z miniPortalu.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z
rozdziałem II SIWZ zawierającym informacje o sposobie porozumiewania
się Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów:
A. Informacje ogólne:
1. w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym
a Wykonawcami
odbywa się przy użyciu miniPortalu https://miniportal.uzp.gov.pl/, ePUAP-u
https://epuap.gov.pl/wps/portal
oraz poczty elektronicznej Zamawiającego.
2. Zamawiający wyznacza następującą osobę do kontaktu z Wykonawcami: N. S.,
e-mail: n..s.@minrol.gov.pl
3. Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, musi posiadać konto na ePUAP. Wykonawca posiadający konto na ePUAP ma
dostęp do formularzy: złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku oraz do formularza do
komunikacji.
4. Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów
elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji
przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie korzystania z miniPortalu
oraz regulaminie ePUAP.
5. Maksymalny rozmiar plików przesyłanych za pośrednictwem dedykowanych formularzy
do: złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku oraz do komunikacji wynosi 150 MB.
6. Za datę przekazania oferty, wniosków, zawiadomień, dokumentów elektronicznych,
oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń oraz innych informacji
przyjmuje się datę ich przekazania na ePUAP.
7.
Identyfikator postępowania i klucz publiczny dla danego postępowania o udzielenie
zamówienia są dostępne na liście wszystkich postępowań na miniPortalu oraz stanowią
załącznik nr 2 do SIWZ.
Termin
składania ofert upłynął w dniu 20 stycznia 2020 r. o godz. 9.00. Otwarcie ofert
nastąpiło w dniu 20 stycznia 2020 r. o godz. 12.00.
Z informacji
dostępnych w miniPortalu wynika, iż w postępowaniu złożone zostały
dwie oferty, tj. Odwołującego w dniu 17 stycznia 2020 r. o godz. 14.51 oraz Przystępującego
w dniu 17 stycznia 2020 r. o godz. 15.04.
Jak wynika z informacji z otwarcia ofert w części I, III i IV nie wpłynęła żadna oferta.
Przystępujący złożył ofertę w części II zamówienia. Ponadto w ww. piśmie Zamawiający
wskazał, że do upływu terminu składania ofert wpłynęła jeszcze jedna oferta – wykonawcy
Pocztowe Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych. Zamawiający podał, że pliku nie można
było otworzyć, podczas prób jego otworzenia pojawił się następujący komunikat: „Archiwum
ma niewłaściwy format lub jest uszkodzone”.
W dniu 22 stycznia 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu
części I, III i IV zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w uzasadnieniu
faktycz
nym podając, iż w ww. częściach nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu.
Pismem z dnia 23 stycznia 2020 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego
o naruszeniu art. 86 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
odstąpienie od otwarcia oferty Odwołującego.
W dniu 23 stycznia 2020 r.
Zamawiający zwrócił się do administratora miniPortalu
z wnioskiem o wyjaśnienie przyczyny braku możliwości otwarcia oferty Odwołującego.
W otrzymanej w dniu 23 stycznia 2020 r. odpowiedzi stw
ierdzono, że „Analiza
Państwa zgłoszenia wykazała, że oferta została błędnie, podwójnie zaszyfrowana. Aplikacja
w momencie szyfrowania oferty odkłada numery oferty, tzw. Hash pliku. Hash pliku jest
przesyłany z ePUAP-u do miniPortalu w momencie wysyłania oferty za pośrednictwem
Formularza do złożenia zmiany, wycofania oferty lub wniosku. W przypadku zaszyfrowania
oferty dwa razy do sys
temu odkładany jest jeden hash - ten ostatni, i to ten hash jest
rozpoznawany przez Aplikacje do deszyfrowania oferty. W zw
iązku z powyższym nie mają
Państwo możliwości odszyfrowania i odczytania tej oferty”.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 86 ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz naruszenia
art. 86 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez otwarcie ofert przy zaniechaniu
otwarcia oferty Odwołującego z powodu braku możliwości zapoznania się z ofertą,
z przyczyn technicznych, bez wcześniejszego pozyskania wyjaśnień w zakresie przyczyn
wystąpienia takiej okoliczności Izba uznała za niezasadny.
Zgodnie z art. 86 ust. 2 ustawy Pzp, o
twarcie ofert jest jawne i następuje
bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin
składania ofert, jest dniem ich otwarcia. Jednocześnie stosownie do treści art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Ponadto w myśl
art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Izba wskazuje, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie sposób stwierdzić, że
Za
mawiający naruszył art. 86 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu
20 stycznia 2020 r. o godz. 12.00 w siedzibie Zamawiającego w Warszawie odbyło się
otwarcie ofert. Otwarcie ofert było jawne i uczestniczyło w nim czterech członków komisji
przetargowej oraz dwóch pracowników Biura Administracyjno-Budżetowego, jako wsparcie
techniczne w związku z pojawiającym się problemem z otwarciem jednej z ofert. W otwarciu
ofert nie uczestniczył przedstawiciel żadnego z wykonawców. Powyższe okoliczności nie
były kwestionowane przez Odwołującego w toku rozprawy przed Izbą.
Nie było sporne między Stronami, iż w terminie skladania ofert do Zamawiającego,
oprócz oferty Przystępującego, wpłynęły zaszyfrowane przez Odwołującego i podpisane
elektronicznie dokumenty nazwane „OFERTA PTUW.ZIP”.
Jak wyjaśnił Zamawiający, podczas otwarcia oferty Odwołującego pojawił się
komunikat
o treści: „Archiwum ma niewłaściwy format lub jest uszkodzone”. Zamawiający
podjął kilkukrotne próby otwarcia oferty Odwołującego, lecz za każdym razem okazywały się
one bezskuteczne.
Izba podziela stanowisko prezentowane przez
Odwołującego, iż w świetle zasady
jawności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest
dopuszczalne zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności weryfikacyjnych,
w sytuacji gdy zamawiający nie jest w stanie otworzyć przesłanych przez wykonawców
plików, mogących zawierać ofertę w postępowaniu. Wbrew jednak twierdzeniom
Odwołującego, Zamawiający w przedmiotowej sprawie podjął czynności zmierzające do
wyjaśnienia okoliczności uniemożliwiających otwarcie przesłanej przez Odwołującego oferty.
Jakkolwiek
Zamawiający wystąpił do administratora miniPortalu dopiero po unieważnieniu
części I, III i IV zamówienia (w dniu 23 stycznia 2020 r.), to uzyskane od administratora
systemu informacje potwierdziły, że oferta przekazana przez Odwołującego została błędnie,
podwójnie zaszyfrowana, co też skutkowało brakiem możliwości jej odszyfrowania
i odczytania.
W ocenie Izby Odwołujący nie podważył ww. stanowiska przedstawionego przez
administratora miniPortalu
wyrażonego w wiadomości elektronicznej z dnia 23 stycznia 2020
r.
Tożsame stanowisko w ww. zakresie uzyskał zresztą sam Odwołujący w wiadomości
elektronicznej z 7 lutego 2020 r.
Odwołujący nie wykazał również, by w procesie złożenia
oferty w przedmiotowym
postępowaniu nie popełnił błędu, skutkującego podwójnym
zaszyfrowaniem oferty.
Zauważyć również należy, iż odwołujący się wykonawca w toku
rozprawy, jak i w złożonym piśmie procesowym z 10 lutego 2020 r. nie podważał
komunikatów, które „wyskakiwały” Zamawiającemu podczas prób otwarcia oferty
wykonawcy.
Odwołujący nie wzruszył również stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
przedstawionego w piśmie z dnia 17 stycznia 2019 r. adresowanym do Marszałka Senatu
RP
, w którym wprost wskazano, iż sytuacja podwójnego szyfrowania oferty nie wynika
z nieprawidłowo działającego systemu, lecz z wykonywania poszczególnych kroków
niezgodnie z instrukcją użytkowania. Ponadto jak wskazał Prezes UZP w rzeczonym piśmie,
odnośnie przygotowywanej modyfikacji systemu miniPortal, „do czasu wgrania nowej wersji
aplikacji Urząd weryfikuje zgłoszenia od Zamawiających i Wykonawców i na bieżąco pomaga
Zamawiającym i Wykonawcom rozwiązywać problemy dotyczące użytkowania miniPortalu.”
W świetle powyższego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych, nie sposób w ocenie Izby
wywodzić negatywnych konsekwencji wobec Zamawiających, którzy podejmują czynności
wyjaśniające w przypadkach braku możliwości otwarcia pliku z ofertą, korzystając z pomocy
administratora miniPortalu i na podstawie inf
ormacji uzyskanych przez właściwy podmiot,
podejmują dalsze czynności w postępowaniu.
Ponadto Izba wskazuje, że stanowisko prezentowane przez Odwołującego było
niespójne. Z jednej strony w uzasadnieniu odwołania wykonawca wskazał, iż czynność
otwarcia
ofert jest czynnością jednokrotną oraz że zamawiający nie może jej odroczyć ani
przedłużyć terminu otwarcia, z drugiej zaś strony zarzucał Zamawiającemu zaniechanie
wszechstronnego wyjaśnienia braku możliwości otwarcia oferty, w szczególności podjęcia
wyja
śnień z Odwołującym.
Jednocześnie wskazać należy, iż mimo że w treści uzasadnienia odwołania
odwołujący się Wykonawca zwraca uwagę na brzmienie art. 10b ustawy Pzp, to czyni to
jednak w kontekście wagi ustalenia przyczyn braku możliwości zapoznania się z ofertą
wykonawcy. Innymi słowy, Odwołujący nie zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 10b
ustawy Pzp
, poprzez udostępnienie wadliwego narzędzia do komunikacji elektronicznej
ograniczającego wykonawcy dostęp do zamówienia, a skoncentrował się w odwołaniu na
zarzuceniu Zamawiającemu zaniechania podjęcia czynności wyjaśniających przyczyny braku
możliwości otwarcia oferty wykonawcy. Jak już wskazano powyżej, okoliczność, iż plik
z ofertą Odwołującego został przekazany Zamawiającemu w dniu 17 stycznia 2020 r., zatem
przed upływem terminu składania ofert, za pośrednictwem miniPortalu, nie była przedmiotem
sporu. Z kolei podniesiona przez
Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 10 lutego 2020
r. argumentacja, jakoby błąd skutkujący niemożnością odczytania oferty Odwołującego
powstał po przesłaniu oferty Zamawiającemu w samym systemie oraz rozważania dotyczące
zmiany wagi pliku w trakcie drogi elektronicznej
, zostały podniesione dopiero w toku
rozpraw
y przed Izbą, przez co nie mogły zostać wzięta pod uwagę, jako wykraczające poza
zakres postawionych w odwołaniu zarzutów.
Jednocześnie zwrócić należy uwagę, iż Odwołujący nie zakwestionował w ramach
środków ochrony prawnej czynności dalszych, które nastąpiły po czynności otwarcia ofert, tj.
czynności unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp części I, III i IV
zamówienia.
Z uwagi na powyższe zarzut naruszenia art. 86 ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw.
z a
rt. 7 ust. 1 ustawy Pzp w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie zasługiwał na
uwzględnienie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego
Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba, mając na
uwadze treść § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, nie uwzględniła wniosku Zamawiającego
o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika z uwagi na brak przedstawienia do akt
sprawy
rachunków/faktur świadczących o poniesieniu tych kosztów oraz o ich wysokości.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
- Sygn. akt KIO 380/20 z dnia 2020-03-10
