rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-06
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 126/20

Komisja w składzie:
0: Przewodnicz

ący: Katarzyna Poprawa

Protokolant:
Piotr Kur


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2020
roku odwołania wniesionego do Prezesa
Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2020 roku przez Wykonawcę W. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. B. Ekolas Przedsiębiorstwo
Usługowe (ul. Kasztanowa 21, 63-421 Przygodzice) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Przedborów (Przedborów 49, 63-510 Mikstat)

przy udziale:
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie G. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S. (Boduszewo 29, 62-095
Murowana Goślina) oraz M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usług Leśnych M. S. (Sławica ul. Torfowa 2, 62-093 Rejowiec) zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 126/20 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 i art. 91 ust. 1
Prawa zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w
ramach części pierwszej, wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: G. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S. oraz M. S.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych M. S. do
złożenia wyjaśnień w ramach części pierwszej postępowania, w zakresie
wskazania
wartości faktycznie wykonanych usług przez G. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S., w ramach
usługi realizowanej dla Nadleśnictwa Taczanów oraz nakazuje Zamawiającemu

powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oceny
otrzymanych wyjaśnień.
2.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne.
3. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Przedborów (Przedborów 49, 63-
510 Mikstat) w części 1/2 oraz Odwołującego W. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą W. B. Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe ul. Kasztanowa 21,
63-
421 Przygodzice) w części 1/2 i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 23 173 zł. 53 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sto siedemdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt trzy
grosze
) uiszczoną przez Odwołującego W. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą W. B. Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe (ul. Kasztanowa
21,63-421
Przygodzice)
tytułem
wpisu
od
odwołania,
wynagrodzenia
pełnomocników stron oraz koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę;
3.2.
zasądza od Zamawiającego Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa
Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Przedborów (Przedborów 49, 63-510
Mikstat)
na rzecz Odwołującego: W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą W. B. Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe (ul. Kasztanowa 21,
63-421 Przygodzice)
kwotę 11 586 zł 77 gr (słownie: jedenaście tysięcy pięćset
osiemdziesiąt sześć złotych siedemdziesiąt siedem groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Kaliszu.

Przewodniczący: ………………………..…









Sygn. akt: KIO 126/20

Uzasadnienie

Zamawiający Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Przedborów (Przedborów 49, 63-510 Mikstat) prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej
na terenie Nadleśnictwa Przedborów w roku 2020 r., Numer referencyjny: SA.270.26.2019
(zwane dalej postępowaniem).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
2019/S 207-505136 z dnia
25 października 2019 r. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z
2019 r., poz. 1843) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
W dniu 2
3 stycznia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą W. B. Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe (ul. Kasztanowa 21, 63-421 Przygodzice) -
zwanego dalej Odwołującym, od następujących niezgodnych z przepisami Ustawy czynności
Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i zaniechanych czynności do których Zamawiający był zobowiązany na
podstawie Ustawy tj.
1.
zaniechania odrzucenia w ramach części pierwszej (Pakiet i) oferty Konsorcjum SKUBI
(zwanym dalej „Konsorcjum SKUBI") w składzie:
1) G. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G.
S., Boduszewo 29,62-
095 Murowana Goślina (zwanym dalej „Liderem Konsorcjum"),
2) M. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych M. S.,
Sławica, ul. Torfowa 2,62-093 Rejowiec (zwana dalej „Partnerem Konsorcjum"), z
uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż treść Oświadczenia
Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 22.11.2019 r. (dalej
„Poręczenie”) nie obejmuje wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum
SKUBI to jest nie obejmuje Partnera Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem
podstawowego c
elu wnoszenia wadium, którym jest należyte zabezpieczenie roszczeń
Zamawiającego.
2. w konsekwencji zaniechania badania i oceny w r
amach części pierwszej (Pakiet 1) oferty
Odwołującego i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
3.
w konsekwencji bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum SKUBI, mimo że oferta ta
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, a wobec tego nie była ofertą
najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust.1 Pzp

4. zaniechania czyn
ności do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie Ustawy tj.
zaniechania wezwania w ramach części pierwszej (Pakiet 1) do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp tj.
wykazu usług oraz dowodów, że wskazane przez wykonawcę usługi na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zostały wykonane
lub są wykonywane należycie,
5.
w konsekwencji bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum SKUBI, mimo że Konsorcjum
SKUBI nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a wobec tego
wybrana oferta nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów Ustawy:
1. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp -
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej, z uwagi na wniesienie wadium w
sposób nieprawidłowy, gdyż treść Poręczenia nie obejmuje wszystkich wykonawców
wchodzących w skład Konsorcjum SKUBI to jest nie obejmuje Partnera Konsorcjum,
co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia wadium, którym jest należyte
zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego.
2. art. 91 ust. 1 Pzp -
poprzez bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum SKUBI w zakresie
części pierwszej, mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7b Pzp
, a w konsekwencji nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1
Pzp
3. art. 26 ust. 4 Pzp -
poprzez zaniechanie wezwania w ramach części pierwszej (Pakiet 1)
do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz dowodów, że wskazane przez
wykonawcę usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
4. art. 91 ust. 1 Pzp popr
zez bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum SKUBI, mimo
że Konsorcjum SKUBI nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
a wobec tego wybrana oferta nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1
Pzp.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1. nakazanie:
1)
unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty Konsorcjum SKUBI
w zakresie części pierwszej, jako najkorzystniejszej na wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przedborów w roku 2020;
2) odrzucenia oferty Konsorcjum SKU
BI w zakresie części pierwszej;

3)
dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie części pierwszej
z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz przeprowadzenia
wszystkich czynności niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach
niniejszego postępowania.
4)
względnie unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty Konsorcjum
SKUBI w zakresie części pierwszej, jako najkorzystniejszej na wykonywanie usług
z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przedborów w roku 2020 oraz
wezwanie Konsorcjum SKUBI w ramach części pierwszej (Pakiet I) do złożenia
wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz dowodów, że wskazane przez wykonawcę
usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie;
2.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z wykazem
kosztów (przedstawionych na rozprawie);
3. przepr
owadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ jest
zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia w ramach części pierwszej
zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") i ubiega się o udzielenie zamówienia
w ramach części pierwszej zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający
postąpił zgodnie z przepisami Ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej
zaniechan
ych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności
niezgodnych z przepisami Ustawy. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ
kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Oferta złożona przez Konsorcjum SKUBI na realizację Zamówienia w ramach części
pierwszej wbrew błędnemu stanowisku Zamawiającego - podlega odrzuceniu. Oferta
Odwołującego powinna więc być pierwszą w kolejności najkorzystniejszą ofertą w klasyfikacji
Zamawiającego tj. według rankingu złożonych ofert w ramach części pierwszej zamówienia.
Zatem, gdyby Zamawiający prawidłowo zastosował przepisy Ustawy, to oferta Odwołującego
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Poprzez zaniechanie i dokonanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził
zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na
osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia
(lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez
Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art, 179 ust. 1 Pzp.

Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Ustawy
niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania zatem biorąc pod uwagę art. 192
ust. 2 Pzp
Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem
wskazanych powyżej zaniechać i czynności Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na
wynik pos
tępowania.
Odwołujący w dniu 13 stycznia 2020 r. otrzymał od Zamawiającego drogą
elektroniczną pismo informujące o wyborze jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części
pierwszej zamówienia oferty Konsorcjum SKUBI.
Dowód:
-
pismo informujące o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z dowodem przesłania
(w aktach postępowania o udzielenie zamówienia)

Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o
wartości zamówienia większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp
W związku z powyższym stosownie do brzmienia art. 182 ust. 1 pkt. 1 Pzp
termin przewidziany na złożenie odwołania od czynności Zamawiającego upłynął w dniu 23
stycznia 2020 r. Mając powyższe na względzie, Odwołujący wskazał, że niniejsze odwołanie
jest wniesione z zachowaniem wymaganego terminu.
Nadto, Odwołujący oświadczył również, że zgodnie z art. 180 ust. 5 Ustawy, przesłał
kopię niniejszego odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu na jego wniesienie,
w taki sposób, aby mógł się zapoznać z jego treścią przed upływem wspomnianego terminu
tj. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Dowód:
-
potwierdzenie przekazania kopii odwołania Zamawiającemu (w załączeniu).

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przedborów w roku 2020. Nr postępowania:
SA.270.26.2019, zostało wszczęte 25 października 2019 r. (ogłoszenie o zamówieniu 2019/S
207-
505136). Termin składania ofert wyznaczono na 27 listopada 2019 r. Zgodnie z pkt 3.1.
ppkt 7) SIWZ przedmiot zamówienia został podzielony na części (Pakiety) - liczba pakietów
od I do VIII. Wykonawca może złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów.
Zamawiający wymaga oddzielnej oferty na każdy z pakietów, oferta złożona na dany Pakiet
musi jednakże obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIWZ dla tego Pakietu. Do
wyznaczonego terminu składania ofert w ramach części pierwszej zamówienia zostały
złożone trzy oferty: Odwołującego, Konsorcjum SKUBI oraz wykonawcy P. K. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Prac Leśnych „SILVA-OPUS” mgr inż.
P. K. .
Dowód:
-
ogłoszenie o zamówieniu z dnia 25 października 2019 r., SIWZ, informacja o
złożonych ofertach z dnia 27 listopada 2019 r. (w aktach postępowania o udzielenie
zamówienia)

W dniu 13 stycznia 2020 roku Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty w zakresie części pierwszej wybierając ofertę Konsorcjum SKUBI,
Dowód:
- informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 13 stycznia 2020 r. (w aktach
postępowania o udzielenie zamówienia).

Odwołujący nie zgodził się z czynnością wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum SKUBI z uwagi na to, iż podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7b Pzp
, wyrazem czego jest wniesione odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Od
wołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp - poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SKUBI w zakresie części
pierwszej, z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż treść Poręczenia
nie obejmuj
e wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum SKUBI to jest nie
obejmuje Partnera Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia
wadium, którym jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego niepodjęcie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum SKUBI
stanowiło naruszenie przepisów Ustawy. Odwołujący wskazuje, co zostanie wykazane
później, że brak wskazania w treści Poręczenia wszystkich wykonawców wchodzących w
skład Konsorcjum SKUBI stanowi, iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy,
a w konsekwencji powinno to spowodować odrzucenie oferty Konsorcjum SKUBI.
Zgodnie z brzmieniem pkt 9.1 SIWZ Zamawiający wymaga wniesienia wadium
dla Pakietu 1
w wysokości 11 000 zł. Natomiast zgodnie z brzmieniem pkt 9.4 SIWZ z treści
wadium wnoszonego w formie: poręczenia bankowego, poręczenia spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej,
gwarancji
bankowej,
gwarancji
ubezpieczeniowej
lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy
z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno
wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego
w terminie związania ofertą zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty
wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a Pzp oraz art. 46 ust. 5 Pzp Z kolei

zgodnie z pkt, 9.5 SIWZ wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz należy złożyć
wraz z of
ertą w oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznymi osób upoważnionych do jego wystawienia. Wadium musi zabezpieczać
ofertę na daną część zamówienia przez cały okres związania ofertą. Oferta Wykonawcy,
który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, zostanie odrzucona
z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp
Dowód:
-
tekst jednolity SIWZ (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia).
W realiach niniejszej sprawy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia tj. Konsorcjum SKUBI złożyło wadium w formie poręczenia udzielanego przez
podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r, o
utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2019 r. poz. 310, 836 i
1572)
, która jest jedną z form wniesienia wadium dopuszczoną przepisami Ustawy (art. 45
ust. 6 pkt 5 Pzp
). Poręczenie zostało wystawione przez Fundusz Rozwoju i Promocji
Województwa Wielkopolskiego SA z siedzibą w Poznaniu (zwany dalej „Poręczycielem").
Zgodnie z § 1 złożonego Poręczenia podmiotem zobowiązanym jest Pan G. S.
zamieszkały w Boduszewie 29, 62-095 Murowana Goślina, prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S. z siedzibą: Boduszewo 29, 62-
095 Murowana Goślina, na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o
Działalności Gospodarczej RP, REGON: 634184…, NIP: 7841279…, zwany dalej
„Zobowiązanym”.
W § 2 Poręczenia wskazano, że: „Zobowiązanie do zapłaty wadium dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą:
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przedborów w
roku 2020r."
-
Nr postępowania: SA.270.26.2019
-
Wadium dla Pakietu 1
w wysokości 11 000 zł."
Zgodnie z § 3 Poręczenia odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego
poręczenia obejmuje spłatę 100 % aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego
wobec Zamawiającego do zapłaty wadium.
W § 4 ust. 1 Poręczenia wskazano przesłanki wypłaty wadium, które odzwierciedlają
postanowienia art. 46 ust. 4a i 5 Pzp
: „Poręczyciel dokona wypłaty wadium w sposób
nieodwołalny, bezwarunkowo i na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego wzywające
do zapłaty wadium, zawierające oświadczenie, iż Zamawiający zatrzymał wadium:
1)
jeżeli Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a
ustawy Pzp
, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów,
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,

oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw tub nie wyraził
zgody
na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co
spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako
najkorzystniejszej, lub
2)
jeżeli Zobowiązany którego oferta została wybrana:
-
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie, lub
-
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
-
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Zobowiązanego."
W treści Poręczenia nie wymieniono zarówno nazwy konsorcjum, do oferty którego
niniejszy dokument
został załączony jak i nazwy drugiego wykonawcy, który wchodzi w skład
Konsorcjum SKUBI.
Dowód:
-
Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia
22.11.2019 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia).
Konsorcjum SKUBI zdecy
dowało się na wniesienie wadium w formie innej niż pieniądz
tj. w formie poręczenia, o którym mowa w art. 45 ust. 6 pkt 5 Pzp, Aby mówić o prawidłowo
wniesionym wadium, z treści dokumentu wystawionego przez Poręczyciela musiałaby
wynikać możliwości spełnienia podstawowego celu wadium, jakim jest należyte
zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego. W kontekście przepisów prawa zamówień
publicznych aspekt ten w istocie wyznacza skuteczność wadium wnoszonego w formach, o
których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp Powyższe potwierdza ugruntowane orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej. Co prawda Krajowa Izba Odwoławcza w głównej mierze
rozpatrywała przypadki dotyczące skuteczności gwarancji wadialnych, jednakże zarówno
gwarancja jak i poręczenie stanowią formę niepieniężną wadium, zatem wnioski płynące z
orzecznictwa są aktualne także w niniejszym stanie faktycznym. W wyroku z dnia 24 lipca
2017 r. (KIO 1417/17) wskazano następująco: „Gwarancja wadialna oznacza podjęcie przez
gwaranta (bank, ubezpieczyciela) na zlecenie
wykonawcy przystępującego do przetargu
zobowiązania na rzecz zamawiającego jako beneficjenta, w przypadku naruszenia przez
wyk
onawcę zobowiązań wynikających z przystąpienia do przetargu, dokonania na rzecz
beneficjenta zapłaty w granicach określonej sumy pieniężnej. Celem gwarancji wadialnej jest
zatem ochrona interesów zamawiającego na wypadek niedopełnienia przez wykonawcę
ob
owiązków związanych z udziałem w postępowaniu przetargowym."
Idąc dalej zasadne jest przywołanie stanowiska Sądu Najwyższego wyrażonego
w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17), zgodnie z którym: „Wniesienie
wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające

tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty
oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek
określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje
treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie”. Mając na uwadze
wnioski płynące z wyroku nie można uznać jakoby wystarczającą ochroną interesów
Zamawiającego było wniesienie wadium zabezpieczającego przed działaniami lub
zaniechaniami tylko jednego
z konsorcjantów. Aprobata takiego poglądu byłaby oczywiście
sprzeczna z założeniem, iż celem wadium jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego.
Co istotne w SIWZ znajdują się postanowienia określające kategorie oświadczeń lub
dokume
ntów dotyczących drugiego z konsorcjantów, które musiały zostać podpisane lub
z
łożone także przez ten podmiot i nie mogło zostać to konwalidowane samodzielnie przez
drugiego członka Konsorcjum SKUBI (np. pkt 7.10. lit c SIWZ nakładający obowiązek
składania JEDZ przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz
pkt 7.10. lit. d SIWZ nakładający obowiązek składania przez każdego z wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie dokumentów, o których mowa w pkt 7.1. lit. g-n
SIWZ). Nie
dochowanie obowiązku, o którym mowa wyżej, przez Partnera Konsorcjum
niewskazanego w Poręczeniu mogłoby potencjalnie doprowadzić do faktycznego ziszczenia
się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp obligujących Zamawiającego do
zatrzymania wadium
. Innymi słowy możliwa jest sytuacja kiedy to Zamawiający będzie
musiał zatrzymać wadium wyłącznie z winy członka konsorcjum, którego Poręczenie nie
wymienia i nie chroni jego zobowiązania względem Zamawiającego. Co za tym idzie,
zabezpieczenie wyłącznie przed konsekwencjami działań lub zaniechać jednego spośród
partnerów konsorcjum nie mogło w pełni chronić interesów Zamawiającego, a w
konsekwencji nie spełniało swojego celu.
Dowód:
-
tekst jednolity SIWZ (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia)
Z p
rzywołanego wyroku Sądu Najwyższego wynika także, że o możliwości realizacji
roszczeń przez Zamawiającego z tytułu zastosowania instytucji zatrzymania wadium
decydować będzie treść dokumentu wadialnego. W ocenianym Poręczeniu nie zostały
zawarte żadne postanowienia rozszerzające w jakikolwiek sposób odpowiedzialność
Poręczyciela za zobowiązania Partnera Konsorcjum lub całego Konsorcjum SKUBI.
Poręczenie określa swój zakres podmiotowy precyzyjnie i jednoznacznie, a katalog
podmiotów zobowiązanych ma charakter enumeratywny i nie podlega rozszerzeniu o inne
podmioty niewymienione w treści tego dokumentu. Celem niniejszego Poręczenia jest
zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego w związku z ofertą złożoną przez Pana G. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S., czyli

dotyczy cz
ynności prawnej podjętej nie przez Konsorcjum SKUBI, lecz przez pojedynczego
wykonawcę. W konsekwencji jest ono bezskuteczne i nie zabezpiecza roszczeń
Zamawiającego mogących powstać w wyniku działań zarówno Konsorcjum SKUBI,
jak i samego Partnera Konsorcjum.
W zakresie koniecznych elem
entów składających się na treść dokumentu
umożliwiającego wypłatę wadium (tj. wadium wniesionego w formie innej niż pieniądz)
Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się także w wyroku z dnia 27 marca 2018 r. (KIO
464/18).
W orzeczeniu wskazano: „(...) określenie, czyją ofertę gwarancja ma zabezpieczać, jest
jej elementem niezbędnym, który nie może być wyinterpretowany z okoliczności ani
potwierdzany późniejszymi oświadczeniami gwaranta, jest to bowiem element tworzący treść
zobowiązania gwaranta i warunkujący skuteczność ewentualnych roszczeń z tytułu
wadium.". Biorąc pod uwagę powyższe stanowisko, brak wskazania w treści Poręczenia
wszystkich podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum SKUBI uniemożliwia
Zamawiającemu stwierdzenie, że zabezpiecza ona ofertę przedmiotowego konsorcjum.
Zamawiający na podstawie przedłożonego Poręczenia może jedynie stwierdzić, iż dotyczy
ona samodzielnego wykonawcy, który w istocie nie składał oferty w ramach części pierwszej
niniejszego postępowania tj. Pana G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Handel-
Pośrednictwo-Usługi G. S. .
W tym miejscu należy przywołać stanowisko doktryny prawniczej, w przedmiocie
konsorcjum i jego istoty. W literaturze podaję się: „W doktrynie prawa zamówień publicznych
konsorcjum porównywane jest do spółek cywilnych (umowa spółki cywilnej uregulowana
została w art. 860 i n. k.c.). Tak jak spółka cywilna nie ma ono osobowości prawnej. W
wyniku zawarcia umowy konsorcjum nie powstaje osobny byt prawny - zdo
lność prawną i
zdolność do czynności prawnych mają jedynie podmioty tworzące konsorcjum. (...). Na istotę
konsorcjum (...) wskazała Izba w wyroku z 12.10.2017 r. (KIO 2052/17. KIO 2076/17):
„Termin «konsorcjum» jest używany na określenie wspólnego ubiegania się kilku
wykonawców o udzielenie zamówienia. Jest to skrótowa forma ustawowego terminu
«wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia)) (art. 23 ust. 1 Pzp). Istotą
takiego konsorcjum jest zobowiązanie się jego członków do współdziałania dla osiągnięcia
określonego celu gospodarczego. Konsorcjum nie jest jednak samodzielnym podmiotem
praw i obowiązków, odrębnym od poszczególnych konsorcjantów. Nie jest również trwałym
związkiem gospodarczym, gdyż najczęściej jego członkowie łączą siły dla jednorazowego
przedsięwzięcia, np. uzyskania zamówienia publicznego." (Skubiszak-Kalinowska Irena.
Art. 23. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany. System Informacji
Prawnej LEX, 2019.). Mając na uwadze powyższe konsorcjum nie posiada przymiotu
samodzielnego 'wykonawcy”, lecz tworzą je poszczególni członkowie konsorcjum.

Tym bardziej nie jest akceptowalny pogląd, jakoby wymienienie w treści Poręczenia tylko
jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, skutecznie
ch
roniło interesy Zamawiającego.
W sytuacji, w której jako dłużnika zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego
roszczenia w dokumencie wadialnym wskazano nie wszystkich wykonawców ubiegających
się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w nim przyczyny uzasadniające żądanie
zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, decydujące znaczenie
dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia
sformułowanego jako "z przyczyn leżących po jego stronie". W szczególności czy powyższe
sformułowanie tożsame jest z określeniem „z przyczyn za które odpowiada" (tak też
stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 listopada 2019 r., KIO 2262/19).
W niniejszym stanie faktycznym nie sposób stwierdzić, że wyżej wymienione
określenia są ze sobą tożsame. Do przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego nie można
zaliczyć bowiem okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, które wynikają z
zaniechania wykonawcy pominiętego w treści Poręczenia. W niniejszym przypadku nie ma
przesłanek ku temu aby uznać, iż odpowiedzialność Lidera Konsorcjum obejmuje również te
zaniechania. Zgodnie z art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.
U. z 2019 r. poz. 1145), dalej KC, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. Niemniej uwzględniając dyrektywy wykładni
przywołanego wyżej przepisu, w tym okoliczności złożenia oświadczenia przez Poręczyciela,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, nie istnieją przesłanki pozwalające
zasadnie twierdzić, że przez "przystąpienie Zobowiązanego do przetargu" należy rozumieć
także przystąpienie w ramach konsorcjum wraz z innym wykonawcą który wprost nie został
wymieniony w treści Poręczenia. Tak sformułowana treść Poręczenia jest klarowana i nie
pozostawia wątpliwości, że zakresem ochrony objęte zostały wyłącznie działania lub
zaniechania Lidera Konsorcjum. Zbyt daleko idącą tezą byłoby jakiekolwiek twierdzenie, że
soli
darność zobowiązań konsorcjantów wobec Zamawiającego miałaby w sposób
automatyczny powodować przeniesienie powyższej relacji także na stosunki pomiędzy
Poręczycielem a Zobowiązanym. Innymi słowy solidarna odpowiedzialność Lidera
Konsorcjum i Partnera Konsorcjum wobec Zamawiającego nie przekłada się na solidarną
odpowiedzialność Lidera Konsorcjum także za działania lub zaniechania Partnera
Konsorcjum na gruncie Poręczenia. Dlatego też powyższa relacja nie może mieć
odzwier
ciedlenia w ocenie skuteczności udzielonego Poręczenia.
Opierając się zatem na wnioskowaniu Sądu Najwyższego należy stwierdzić,
że dokument złożony przez Konsorcjum SKUB1 nie czyni zadość obowiązkowi skutecznego
wniesienia wadium, gdyż nie spełniał opisanych wyżej wymogów tj. z treści dokumentu

wadialnego nie wynikała możliwość zaspokojenia wszelkich roszczeń Zamawiającego
w przypadku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp Złożone
wadium nie spełniało swojego ustawowego celu, jakim jest zabezpieczenie interesu
Zamawiającego.
Idąc dalej należy wskazać, że konieczność wypłaty przez Poręczyciela zabezpieczonej
kwoty w sytuacjach wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp nie może budzić wątpliwości.
Tak też stwierdzono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2019 r.
(KIO 2262/19): „konieczność wypłaty przez gwaranta kwoty zabezpieczonej w gwarancji
ubezpieczeniowej składanej tytułem wadium w sytuacjach wynikających z art. 46 ust. 4a i
ust. 5 Pzp
nie może budzić wątpliwości. W szczególności za niedopuszczalną należy uznać
sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje
uzależniona od interpretacji tej gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto obowiązek
złożenia prawidłowego wadium spoczywa na tym wykonawcy, który chce nim zabezpieczyć
swą ofertę. Mając świadomość, że wadliwie wniesione wadium stanowi przesłankę
dla wykluczenia wykonawcy z postępowania, powinien dbać o swoje interesy i dołożyć
wszelkiej staranności by dokument został złożony prawidłowo. Jak wskazuje
się w orzecznictwie, treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być jasna,
przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 11 lipca 2013 r. sygn.
akt X Ga 189/13). Ponadto ustawa Pzp w
45 ust. 6 określa dopuszczalne formy wadium, z
których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń
zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce.".
Mając na uwadze treść powyższego orzeczenia, zasadnie z treści Poręczenia prawidłowo
zabezpieczającego interes Zamawiającego musiałaby jasno wynikać konieczność wypłaty
przez Poręczyciela określonej kwoty w przypadku ziszczenia się przesłanek, o których mowa
w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp Natomiast jak
już wskazano wyżej, treść Poręczenia w żaden
sposób nie wskazuje, jakoby Poręczyciel odpowiadał również za zobowiązania wszystkich
członków Konsorcjum SKUBI. Jeżeli bowiem Poręczyciel podjąłby się przyjęcia
odpowiedzialności także za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie
konsorcjantów, musiałoby to znaleźć wyraz w treści Poręczenia. Przejawem takiego zabiegu
mogłoby być wskazanie, że przez Zobowiązanego należy rozumieć nie tylko podmioty
oznaczone w tym dokumencie, ale i wszystkich innych wykonawców, z którymi podmioty
te zdecydują lub zdecydowały się złożyć ofertę. Natomiast w badanym Poręczeniu na próżno
szukać tego typu zastrzeżeń, co oznacza, iż w przedmiotowej sprawie istnieje rzeczywiste
ryzyko niezaspokojenia roszczeń Zamawiającego, w sytuacji zaistnienia przesłanki
zatrzymania wadium z winy Partnera Konsorcjum. Z treści dokumentu ani wprost, ani w
sposób dorozumiany nie wynika, aby odpowiedzialność Poręczyciela została rozszerzona
także poza wprost wskazane w niej "przyczyny leżące po stronie Zobowiązanego".

Konkludując, w przedstawionych okolicznościach sprawy ofertę w postępowaniu
złożyło dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Aby
załączone do oferty wadium mogło zostać uznane za należycie wniesione, możliwość
zaspokojenia interesów Zamawiającego, tj. uzyskanie zagwarantowanej zapłaty wadium
musiałoby obejmować wszystkie wskazane działania lub zaniechania konsorcjum (według
terminologii Poręczenia "Zobowiązanego") rozumianego w tym przypadku jako dwóch
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ewentualnie w treści
Poręczenia wyraźnie lub choćby w wystarczającym stopniu zrównane musiałyby zostać
pojęcia „z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego" oraz „z przyczyn, za które
Zobowiązany odpowiada".
Mając na względzie przedstawione wyżej argumenty faktyczne i prawne nie ulega
wątpliwości, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 7b Pzp Jak już
nadmieniono oferta Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej podlega odrzuceniu,
gdyż treść Poręczenia nie obejmuje wszystkich wykonawców wchodzących w skład
Konsorcjum SKUBI to jest nie
obejmuje Partnera Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem
podstawowego celu wnoszenia wadium, którym jest należyte zabezpieczenie roszczeń
zamawiającego.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp - poprzez
bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej, mimo że oferta
ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, a w konsekwencji nie była
ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp
Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutu postawionego i opisanego powyżej. Zgodnie
z art. 91 ust. 1 Pzp
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, Zamawiający
powinien odrzucić ofertę Konsorcjum SKUBI, to w konsekwencji Zamawiający powinien
dokonać weryfikacji oferty Odwołującego jako najwyżej ocenionej i przeprowadzić wszystkie
czynności niezbędne do przeprowadzenia wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach
postępowania.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp - poprzez
zaniechanie wezwania w ramach części pierwszej (Pakiet I) do złożenia wyjaśnień
dotyczących wykazu usług oraz dowodów, że wskazane przez wykonawcę usługi
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Zamawiający postawił w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
warunki udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W tym, między innymi,
w pkt 6.2. ppkt. 3 lit. a
SIWZ w zakresie Pakietu pierwszego Zamawiający wskazał,
że „Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca

wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia d
ziałalności jest krótszy - w tym okresie) dla Pakietu 1 zrealizował lub realizuje
(przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu
umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1
umowy)
polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i
pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 600 000,00 zł brutto”.
W celu potwierdzenia spełnienia wyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu
złożony został wykaz usług, z którego wynika, że Lider Konsorcjum w okresie Od 01-01-2019
do 30-09-
2019 realizował usługę z zakresu gospodarki leśnej na rzecz Nadleśnictwa
Taczanów.
Powołanie się na wymienioną wyżej usługę nie może być uznane za skuteczne z uwagi
na to, że zarówno Lider Konsorcjum, jak i Partner Konsorcjum nie realizował niniejszej
usługi. Kwestia ta natomiast nie została należycie zweryfikowana przez Zamawiającego.
W rzeczywistości przedmiot zamówienia w ramach postępowania na rzecz Nadleśnictwa
Taczanów był realizowany przez inny podmiot. Oznacza to, że żaden z partnerów
Konsorcjum SKUBl nie nabył niezbędnego doświadczenia wymaganego w tegorocznym
postępowaniu na rzecz Nadleśnictwa Przedborów.
Zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp
Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 Pzp
Przytoczony artykuł znajduje zastosowanie każdorazowo w przypadku
powstania niejasności albo wewnętrznej sprzeczności w przedłożonych przez Wykonawcę
oświadczeniach lub dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Oznacza to, iż obowiązek wynikający z art. 26 ust. 4 Ustawy Pzp
aktualizuje
się w sytuacji, gdy złożone oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości
Zamaw
iającego. Tak też orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 czerwca 2016
r. (KIO 905/16).
Złożenie wykazu, z którego wynikało, że Lider Konsorcjum nabył doświadczenie
realizując usługi na rzecz Nadleśnictwa Taczanów powinno wywołać wątpliwości po stronie
Zamawiającego. Zgodnie bowiem z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3
stycznia 2019 r. (ubiegłoroczne postępowanie na wykonywanie usług z zakresu gospodarki
leśnej na terenie Nadleśnictwa Przedborów w roku 2019, numer sprawy: SA.270.23.2018)
Konsorcjum SKUBl w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień podało, że „prace na terenie
Nadleśnictwa Taczanów wykona podwykonawca - Przedsiębiorstwo Prac Leśnych „SILVA-
OPUS" mgr inż. P. K.". Powyższe oznacza, że Zamawiający miał świadomość tego, że
podmiotem, który faktycznie miał realizować usługi, na które powołuje się Konsorcjum SKUBl
był wymieniony w informacji podwykonawca. Należy zaznaczyć, że wyjaśnienie

przedmiotowej kwestii jest istotne, gdyż wykazanie posiadania doświadczenia wymaganego
przez Zamawiającego wpływa na wynik postępowania.
Dowód:
- informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3 stycznia 2019 r.
Idąc dalej, powoływanie się przez Lidera Konsorcjum na realizację zamówienia na
rzecz Nadleśnictwa Taczanów nie powinno zostać zaakceptowane przez Zamawiającego,
bowiem faktycznie nie wykonywało usług objętych zamówieniem. Zamawiający nie może
uznać, że powoływanie się na usługę zrealizowaną przez podwykonawcę pozwala na
założenie, że generalny wykonawca również nabył doświadczenie. Stanowisko to znajduje
poprawcie
w orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej np. w wyroku z dnia 11 kwietnia 2018
r. (KIO
568/18): „Dysponowanie przez wykonawcę określonym potencjałem ma
fundamentalne znaczenie z punktu widzenia zapewnieni
a prawidłowego wykonania
zamówienia.
Aby wykonawca dawał rękojmię należytej realizacji powierzonego zadania, musi wymagany
potencjał rzeczywiście - a nie tylko formalnie - posiadać. W odniesieniu do doświadczenia
oznacza to, że musi to być doświadczenie faktycznie przez danego wykonawcę nabyte
poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie stanowiska przeciwnego byłoby tożsame
z zezwoleniem na ukształtowanie się w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego szkodliwej praktyki, dopuszczającej fikcję w wykazywaniu spełniania warunków
udziału w postępowaniu, dając możliwość uzyskania zamówień podmiotom, które nie są
zdolne do ich właściwej realizacji. W tym kontekście szczególnego znaczenia nabiera
kwestia realności dysponowania zasobami przedstawianymi na potwierdzenie zdolności do
wykonania zamówienia”.
Mając na uwadze powyższe w niniejszym wypadku zasadne było przeprowadzenie
procedury wyjaśniającej czy Lider Konsorcjum faktycznie wykonał prace w Gminie Taczanów
i czy rzeczywisty zakres ewentualni
e wykonywanych prac skutkował nabyciem stosownego
doświadczenia. W efekcie postępowania wyjaśniającego Zamawiający powinien ustalić,
że w rzeczywistości żaden z członków Konsorcjum SKUB i nie zrealizował usługi, na którą
się powołuje, co jest z sprzeczne z przedstawionymi dokumentami w postępowaniu.
Mając na względzie przedstawione wyżej argumenty faktyczne i prawne nie ulega
wątpliwości, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp Jak już nadmieniono
Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej był zobowiązany do przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej czy podmiot powołujący się w wykazie usług na określone
doświadczenie faktycznie je posiada.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez
bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum SKUBI, mimo że Konsorcjum SKUBI nie wykazało

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a wobec tego wybrana oferta nie była ofertą
najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp
Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutu postawionego i opisanego powyżej.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej,
Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum SKUBI do złożenia wyjaśnień, to w
konsekwencji Zamawiający powinien dokonać dalszej weryfikacji dokumentów
podmiotowych Konsorcjum SKUBI.
W związku z powyższym, biorąc pod uwagę cały występujący w omawianym postępowaniu
stan faktyczny oraz stan pra
wny, Odwołujący wnosi jak w petitum niniejszego odwołania.
Dnia 30 stycznia
2020 roku do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: G.
S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S.
(Boduszewo 29, 62-
095 Murowana Goślina) oraz M. S. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych M. S. (Sławica ul. Torfowa 2, 62-093
Rej
owiec) składający ofertę w postępowaniu jako Konsorcjum SKUBI, wnosząc o oddalenie
odwołania.
Zamawiający złożył w dniu 4 lutego 2020 odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego
złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
co
następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 stycznia 2020 roku wobec wyboru oferty
najkorzystniejszej
w zakresie części pierwszej dokonanej w dniu 13 stycznia 2020 r.
Izba ustal
iła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zam
ówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z
zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp Kopia przystąpienia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na
posiedzeniu
z udziałem stron i uczestnika postępowania.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do
akt sprawy, odpowie
dź na odwołanie, dowody złożone w sprawie a także stanowiska
i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.

Izba ustaliła i zważyła:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne
oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu w zakresie
niepodlegającym odrzuceniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na częściowe
uwzględnienie.

W
obec powyższego, Izba w pierwszej kolejności odniosła się do zarzutów
uwzględnionych, tj. do naruszenia art. 26 ust. 4 i art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
poprzez
zaniechanie wezwania w ramach części pierwszej (Pakiet 1) do złożenia wyjaśnień
dotyczących wykazu usług oraz dowodów, że wskazane przez wykonawcę usługi na
potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zostały
wykon
ane lub są wykonywane należycie oraz w konsekwencji poprzez bezpodstawny wybór
oferty Konsorcjum SKUBI, mimo że Konsorcjum SKUBI nie wykazało spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, a wobec tego wybrana oferta nie była ofertą najkorzystniejszą
w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp.

W treści SIWZ pkt. 6.2 ppkt 3 lit a Zamawiający ustanowił warunek udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, którym musiał wykazać się
wykonawcy, ubiegający się o zamówienie w zakresie Pakietu nr 1.
Warunek został sformułowany następująco:
Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca
wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie):
1) dla Pakietu 1



zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość
zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się
wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z zakresu
zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 600
000,00 zł brutto.

Zatem dla spełnienia powyższego warunku, wykonawca winien wykazać się
doświadczeniem polegającym na wykonaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i
pozyskania drewna, wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat
upływem
terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie),
wykonanych
w ramach co najmniej 1 umowy, o wartości nie niższej niż 600 000,00 zł brutto.
Wymóg dotyczący wskazania minimalnej wartości został określony jednoznacznie, poprzez
odniesienie do konkretnej kwoty, tj. nie mniej ni
ż 600 000,00 zł brutto.


Niewątpliwie celem przedmiotowego warunku było zagwarantowanie, by wykonawca,
który podejmie się realizacji zamówienia, posiadał dostateczne doświadczenie w konkretnie
wskazanym przez Zamawiającego obszarze, nabyte we wskazanym okresie czasu
i o wartości określonej jako nie niższa niż 600 000,00 zł brutto.

Przystępujący, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazał
doświadczenie nabyte przy realizacji usług leśnych przez konsorcjanta – G. S. w
Nadleśnictwie Taczanów.

Odwołujący wykazał, że powyższa usługa realizowana była z udziałem podwykonawcy,
natomiast Zamawiający potwierdził na rozprawie, że miał wiedzę dotyczącą udziału
podwykonawcy w realizacji przedmiotowego
zamówienia. Nie było zatem sporne między
stronami, że usługa wykonywana przez G. S. dla Nadleśnictwa Taczanów, realizowana była
z udziałem podwykonawcy.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną przez Odwołującego kopię
Um
owy o wykonanie usług leśnych z dnia 24.01.2019 zawartą w Ostrzeszowie pomiędzy G.
S.
reprezentującym Konsorcjum SKUBI Handel Pośrednictwo Usługi, a P. K.
reprezentującym Przedsiębiorstwo Silvia Opus Przedsiębiorstwo Prac Leśnych P. K.
dotyczącą „Wykonania usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Taczanów
w roku 2019” jako zamówienia publicznego realizowanego przez P. K. w charakterze
Podwykonawcy oraz faktury za wykonane prace dla
Nadleśnictwa Taczanów w roku 2019
przez Konsorcjum SKUBI
na kwotę ok. 228 000,00zł.

Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego pismo z dnia 03.02.2020r.
Zn. Spr.: S.20.07.2020 złożone przez Zamawiającego z Nadleśnictwa Przedborów, w treści
którego potwierdzono, że Konsorcjum SKUBI prezentowane przez G. S. realizowało usługi z

zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Taczanów w 2019 r., samodzielnie
realizowało kluczowe elementy zamówienia, usługi realizowane były również z udziałem
podwykonawcy
– P. K. prowadzącego działalność jako Przedsiębiorstwo Prac Leśnych Silvia
Opus P. K.
, Konsorcjum SKUBI wykonało i zafakturowało prace o wartości 228.879,18 zł.
brutto, a P. K. PPL Silwia Opus P. K.
wykonało i zafakturowało prace o wartości
1.671.838,33 zł brutto.

P
owyższe jednoznacznie dowodzi, że usługa wykonywana dla Nadleśnictwa Taczanów
realizowana była przez podwykonawcę, a wartość prac wykonanych przez G. S. wynosiła
228.879,18
zł brutto, co wskazuje na brak spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganej wartości wykonanych usług leśnych.
Sam bowiem fakt, że dany wykonawca (konsorcjant – G. S.) uczestniczył
w realizacji
usługi, która obejmowała m.in. ww. prace, nie przesądza jeszcze, że zdobył
on doświadczenie w tym właśnie zakresie i o wartości, stanowiącej wartość umowy.
Izba podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 1
lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 4133/17, (
który dotyczył wprawdzie doświadczenia nabytego
w ramach konsorcjum, jednak na gruncie przedmiotowej sprawy
stanowią analogię w
stosunku do podmiotu naby
wającego doświadczenie) iż „w ramach zespołu podmiotów
tworzących konsorcjum każdy z nich ma inny zasób doświadczenia i wiedzy, gdyż realizuje
swoje zadania na różnych odcinkach i z różnym zaangażowaniem. Wykonanie zadania przez
konsorcjum
nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez danego wykonawcę. Każdy z
wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając
doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych
wykonawców. (…) doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych
a nie prawnych. Powyższe wynika z istoty art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Warunek udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia, o którym
mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez
wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających
z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów.” Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny w
ww. wyroku podkreślił, co Izba w pełni podziela, iż istnienie odpowiedzialności solidarnej
konsorcjant
ów za wykonanie zamówienia, wynikające z art. 141 ustawy Pzp nie pociąga za
sobą konsekwencji w postaci dopuszczalności powoływania się przez jednego członka
konsorcjum
na doświadczenie zdobyte przez innego konsorcjanta w trakcie wykonywania
wspólnego zamówienia, a więc uprawnienia do legitymowania się pełnym doświadczeniem
wynikającym z wykonanego przez konsorcjum zamówienia.
Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 588/19 „Nie jest
tak, jak twierdził Przystępujący, że wystarczy, by wykonawca faktycznie i realnie uczestniczył
w realizacji jakiejkolwiek części zamówienia, aby mógł powoływać się na jego całość,

np. będąc odpowiedzialnym za budowę drogi, mógł też wskazywać na doświadczenie
w budowie mostu, której dokonał inny wykonawca albo będąc odpowiedzialnym za prace
elektryczne, wskazywał też na wykonanie robót sanitarnych - nie uzyskał bowiem żadnego
faktycznego/realnego doświadczenia w tym zakresie.”
Izba wskazuje, że istotą posiadania doświadczenia jest faktyczna realizacja tego
zakresu zamówienia i o takiej wartości, który odpowiada doświadczeniu niezbędnemu
do spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu.
Zatem
każdy wykonawca, uczestniczący w realizacji zamówienia będzie uprawiony
do wykazania
się doświadczeniem w realizacji części umowy, jednakże tylko w takim
zakresie, w jakim faktycznie brał udział.
Należy podkreślić, że dysponowanie przez wykonawcę określonym potencjałem
ma fundamentalne znaczenie z punktu widzenia zapewnienia prawidłowego wykonania
zamówienia. Aby wykonawca dawał rękojmię należytej realizacji powierzonego zadania,
musi wymagany potencjał rzeczywiście, a nie tylko formalnie, posiadać. W odniesieniu
do doświadczenia oznacza to, że musi to być doświadczenie faktycznie przez danego
wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie stanowiska przeciwnego
byłoby tożsame z zezwoleniem na ukształtowanie się w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego praktyki dopuszczającej fikcję w wykazywaniu spełniania warunków
udziału w postępowaniu, dając możliwość uzyskania zamówień podmiotom, które
nie są zdolne do ich właściwej realizacji (por. m.in. wyrok z dnia 11 kwietnia 2018 r. sygn.
akt KIO 568/18).

Słusznie zatem wskazywał Odwołujący, że doświadczenie, którym wykazał
się wykonawca Konsorcjum SKUBI powinno wywołać wątpliwości u Zamawiającego
w zakresie wartości wykonanych usług, zwłaszcza w sytuacji kiedy Zamawiający wiedział
o udziale podwykonawcy w realizacji usługi (co potwierdził na rozprawie). Wątpliwości te
winny
skutkować wezwaniem Konsorcjum SKUBI do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26
ust. 4 Pzp
w zakresie wartości realizowanej usługi dla Nadleśnictwa Taczanów przez G. S. .
Nie można zgodzić się z Zamawiającym, że prace wykonane przez podwykonawcę,
Konsorcjum SKUBI może traktować jako swoje własne doświadczenie i wykazywać
je Zamawiającemu w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, dlatego że
ponosi odpowiedzialność za wykonanie umowy. To że Konsorcjum SKUBI odpowiadało za
realiz
ację zamówienia i za działania podwykonawcy nie oznacza, że nabyło ono
doświadczenie w zakresie prac faktycznie wykonanych przez podwykonawcę.
Doświadczenie Konsorcjum SKUBI odnosi się do zakresu czynności i prac które realnie
wykonało Konsorcjum, w tym nadzorowanie prac podwykonawcy, rozlicznie umowy czy
koordynowania jej wykonania, a nie do prac wykonanych przez inny podmiot. Sam fakt

ponoszenia odpowiedzialności za wykonanie prac przez inny podmiot nie oznacza, że
podmiot odpowiedzialny nabył doświadczenia w wykonaniu tych prac. Podmiot
odpowiedzialny może w takim przypadku wykazać się doświadczeniem w zakresie
koordynowania prac wykonywanych przez inne podmioty.
Izba podziela stanowisko zawarte w wyrokach przywołanych w odpowiedzi
na odwołanie, zgodnie z którymi: Okoliczność że sporne zamówienie zostało zrealizowane
przez podwykonawcę nie oznacza braku nabycia doświadczenia przez Wykonawcę.
Jednakże podkreślenia wymaga, że w takich okolicznościach Wykonawca, nabywa
doświadczenia jedynie w zakresie który realnie wykonywał. Podkreślenia wymaga, że sam
fakt pełnienia funkcji podmiotu odpowiedzialnego za wykonanie umowy nie przesądza
automatycznie
o nabyciu całościowego, kompleksowego doświadczenia w realizacji usług
objętych przedmiotem zamówienia.
Za
mawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie z
dnia 16
grudnia 2019 r. otrzymał od Konsorcjum SKUBI wyjaśnienia, z których wnikało, że
podział prac w realizacji zamówienia dla Nadleśnictwa Taczanów wynosił 90% G. S., 10% M.
S.
, a treść wyjaśnień wynika z treści sformułowanego przez Zamawiającego pytania.
Izba podkreśla jednak, że ani z udzielonych wyjaśnień, ani z żadnego innego
dokumentu złożonego w postępowaniu nie wynika, jaką wartość stanowią usługi leśne
realnie wykonane przez G. S.
, które zostały wskazane na potwierdzenie posiadanego
doświadczenia, tj. doświadczenia o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł. brutto w
zakresie wymaganym przez Zamawiającego.
Nie można również zgodzić się z Przystępującym, który w piśmie zgłaszającym
przystąpienie wskazał, że „szczegółowa informacja o wartości usług każdego z
konsorcjantów zrealizowanych na rzecz Nadleśnictwa Taczanów była przedstawiona
Zamawiającemu w odpowiedzi na jego wezwanie w piśmie z dnia 19 grudnia 2019r.”
Okoliczność taka nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji sprawy. Z pisma z dnia 19
grudnia 2019 r. wynika jedynie informacja o wartości wykonanych prac – 1.405.995,35 zł w
okresie 01.01.2019 -30.09
.2019 oraz podział pomiędzy konsorcjantów w procentach 90% G.
S., 10% M. S. . Nie ma natomiast informacji
o wartości usług każdego
z konsorcjantów zrealizowanych na rzecz Nadleśnictwa Taczanów, jak twierdzi
Przystępujący.
Nie
można również pominąć faktu, iż w zakresie dowodów złożonych przez
Odwołującego, tj. kopii umowy o podwykonawstwo i kopii faktur za wykonanie prac
dla Nadleśnictwa Taczanów przez Konsorcjum, Przystępujący poza wnioskiem
o nie zaliczanie ich w poczet mat
eriału dowodowego - bowiem nie zostały załączone
do odwołania - nie przedstawił żadnej merytorycznej argumentacji. Izba podkreśla, że
zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody
na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, zatem
Odwołujący miał prawo złożyć wskazane dowody na rozprawie.

W ocenie Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza,
że Konsorcjum SKUBI nabyło doświadczenie w realizacji usług leśnych przy realizacji usług
dla Nadleśnictwa Taczanów o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto. Zatem
w powyższych okolicznościach wybór oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej
w zakresie części 1, w sytuacji gdy nie wykazał on spełnienia warunków udziału
w postępowaniu był nieuzasadniony.

Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp oraz 91 ust. 1 Pzp został
potwierdzony.

Za niezasadny Izb
a uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b i art. 91 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty z
łożonej przez Konsorcjum SKUBI w zakresie części
pierwszej, z uwagi na
wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż treść Poręczenia
nie obejmuje wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum SKUBI, to jest nie
obejmuje Partnera Konsorcjum.
Zgodnie z zapisami SIWZ pkt 9. 1
Zamawiający wymagał wniesienia wadium dla
Pa
kietu pierwszego w wysokości 11 000,00 zł.
Zgodnie z pkt 9.4 SIWZ z
treści wadium wnoszonego w formie: poręczenia
bankowego, poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, gwarancji
bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o
których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej
Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne
żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie
gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w
art. 46 ust. 4a PZP oraz art. 46 ust. 5 PZP.
Z pkt 9.6 SIWZ wynika, że 9.6. Treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące
elementy:
1)
nazwę
dającego
zlecenie
(Wykonawcy),
beneficjenta
gwarancji/poręczenia
(Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających
gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib,
2)
określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem –
określenie przedmiotu zamówienia

3)
kwotę gwarancji/poręczenia,
4)
zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie
kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w
okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a Pzp oraz art. 46 ust. 5 Pzp.

Przystępujący wniósł wadium w formie Poręczenia udzielonego przez Fundusz
Rozwoju
i Promocji Województwa Wielkopolskiego S.A. z siedziba w Poznaniu.
W treści Poręczenia wskazany został jako „zobowiązany” Pan G. S. prowadzący działalność
gospodarc
zą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S., wskazanie Zamawiającego,
którym jest Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Przedborów, wskazanie postępowania w ramach którego Poręczyciel
zobowiązuje się do zapłaty wadium, wskazanie kwoty zobowiązania – 11.000,00 zł oraz
wskazanie, że Poręczyciel dokona wypłaty wadium w sposób nieodwracalny, bezwarunkowy
i na pierwsze
pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach wskazanych w art. 46 ust.
4a Pzp oraz art. 46 ust. 5 Pzp. .

Powyższe okoliczności potwierdzają, że wadium złożone w formie ww. Poręczenia spełnia
ww.
wymagania Zamawiającego, oraz w sposób prawidłowy zabezpiecza ofertę złożona
przez przystępującego.
Odwołujący podnosi, iż z uwagi na brak wskazania w treści Poręczenia wszystkich
Konsorcjantów Przystępującego, wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy,
co w konsekwencji powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego.
Wskazać należy, że ustawa Pzp, zawiera zamknięty katalog przesłanek, po spełnieniu
których oferta powinna być odrzucona. Izba przychyla się do stanowiska, prezentowanego w
szeregu orzeczeniach Krajowej izby Odwoławczej jak również sądów powszechnych (np.
wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r., sygn.. akt II Ca 489/06, wyrok
Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r. sygn.. akt IV Ca 357/15, wyrok Sądu
Okręgowego w warszawie z dnia 14 października 2015 r. sygn.. akt CXXII Ga 1313/15,
zgodnie z którym dokument wadialny wystawiony na jednego z członków konsorcjum, który
jest prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem uprawnionym do działania w imieniu i na
rzecz pozostałych członków konsorcjum, spełnia wymagania ustawowe, nawet jeśli w jego
treści nie wskazano faktu istnienia konsorcjum.

Wskazać należy za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV
CSK 86/17), którego ustalenia są także aktualne w okolicznościach przedmiotowej sprawy
że:
„
Dodatkowo należy zgodzić się z Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, że Sąd
Okręgowy błędnie ocenił, iż obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia obowiązki, które zabezpiecza wadium, nie mają charakteru

solidarnego. Wniosku takiego nie uzasadnia brak wyraźnej regulacji ustawowej w tym
względzie ani rozumowania contrario na podstawie art. 141 p.z.p. Decydujące znaczenie ma
natomiast stwierdzenie,
że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia
zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.), są świadczenia niepodzielne. Także bowiem
wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest
jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być
postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe
wykonanie tych obowiązków - ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w
odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych - nie ma żadnej wartości
dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też
należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 k.c., że wykonawcy ubiegający się wspólnie o
udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu
oznacza to, że w razie niewykonania któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o.
odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także P.B.(...) S.A. W przypadku wniesienia
wadium w pieniądzu wyrażałoby się to w tym, że Zamawiający miałby podstawę do jego
zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania
R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także P.B.(...) S.A. W przypadku
wniesienia wadium w pieniądzu wyrażałoby się to w tym, że Zamawiający miałby podstawę
do jego zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią przyczyną zatrzymania były tylko
zaniechania R. sp. z o.o.
”

Dodatkowo, Izba podkreśla, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, z którego
wynikałoby, że Zamawiający nie będzie mógł zrealizować uprawnień wynikających z
wadium, w związku z brakiem w treści Poręczenia drugiego z konsorcjantów.

Reasumując, Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp i w konsekwencji
naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp za niezasadny.

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stoso
wnie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za

wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego
do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowie
niu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1123/18.
W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali
zatem
i jednocześnie przegrali w połowie.
Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia,
zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych
i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego,
pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem którego w
przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-
3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania
uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego
wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w
której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w
połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub
oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o
kosztach niniejszego postępowania.

W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku
postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego. Takie rozwiązanie
jest zgodne z art. 192 ust. 10 P
zp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego.”.

W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – w zakresie merytorycznym
częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadne okazały
się zarzuty dotyczące naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp i 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechania
wezwania w ramach części pierwszej (Pakiet 1) do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu
usług oraz dowodów, że wskazane przez Przystępującego usługi na potwierdzenie
sp
ełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zostały wykonane
lub są wykonywane należycie oraz poprzez bezpodstawny wybór Przystępującego, pomimo
że nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a wobec tego jego oferta nie
była ofertą najkorzystniejszą.
Z
a chybione należało uznać zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp
i 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego
w zakresie części pierwszej, z uwagi na wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy,
gdyż treść Poręczenia nie obejmowała wszystkich partnera Konsorcjum, co skutkuje
niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia wadium, którym jest należyte zabezpieczenie
roszczeń Zamawiającego oraz poprzez bezpodstawny wybór oferty Przystępującego
w zakresi
e części pierwszej, mimo że oferta to podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7 Pzp, a w konsekwencji nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust.
1 Pzp.
Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 50% i chybione w takim samym
stosunku.
Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem Zamawiającego
i O
dwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł, koszty dojazdu na
posiedzenie i rozprawę w zaliczone przez Izbę w poczet kosztów postępowania w kwocie
139,00 zł, koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą
w wysokości 3.600 zł oraz koszty dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę
w wysokości 834,53 zł. Łącznie wartość kosztów postępowania odwoławczego wyniosła
zatem
23 173 zł. 53 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18,739,00
zł (15.000,00 zł tytułem wpisu, 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i 139,00 zł
udokumentowane koszty przejazdu)
, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości
11.586,77
zł (23.173,53 x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na

rzecz odwołującego kwotę 7.152,24 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez O
dwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku.
Ponadto, kwota ta stanowi różnicę pomiędzy kosztami, za które Zamawiający
odpowiadał, a kosztami dotychczas poniesionymi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę (11.586,77 zł – 4.434,53 zł = 7.152,24 zł).
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
wskazując, że w poczet kosztów postępowania odwoławczego związanych z dojazdem na
posiedzenie i rozprawę zaliczyła Odwołującemu koszt przejazdu w jedną stronę, ponieważ
tylko taki wydatek został udokumentowany.

Przewodniczący : ………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
• Sygn. akt KIO 124/20 z dnia 2020-02-06
• Sygn. akt KIO 70/20 z dnia 2020-02-06
• Sygn. akt KIO 121/20 z dnia 2020-02-05
• Sygn. akt KIO 103/20 z dnia 2020-02-05