rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-30
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 71/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2020
r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
„KONCEPT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz
Zakład Systemów Komputerowych ZSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Krakowie

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk
– Poznańskie Centrum
Superkomputerowo-
Sieciowe z siedzibą w Poznaniu

przy udziale wykonawcy
Integrale IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stroni
e zamawiającego

orzeka:

1.
oddala odwołanie w zakresie zarzutu bezzasadnego odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „KONCEPT”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Zakład Systemów Komputerowych
ZSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Integrale IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i nakazuje Zamawiającemu
wyjaśnienie kwestii ceny zaoferowanej w kryterium KT(9),



3. kosztami
postępowania obciąża w częściach równych wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia „KONCEPT” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością i Zakład Systemów Komputerowych ZSK Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością oraz Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk –
Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „KONCEPT”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Zakład Systemów
Komputerowych ZSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu
od odwołania,
3.2.
zasądza od Instytutu Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk –
Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „KONCEPT” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Zakład Systemów Komputerowych
ZSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie:
dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu połowy wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.


Przewodniczący: ……………………..…


Sygn. akt: KIO 71/20

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk – Poznańskie
Centrum Superkomputerowo-Sieciowe
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „sukcesywną dostawę do ośrodków komputerów dużej mocy i jednostek
miejskich sieci komputerowych systemu obliczeniowego i systemu składowania danych wraz
z instalacją i integracją” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
10 października 2019 r. pod numerem 2019/S 196-475564. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

I Podstawy odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający poinformował Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udziel
enie zamówienia „KONCEPT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Zakład
Systemów Komputerowych ZSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z następujących
powodów:
1. Zamawiający w części IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia – specyfikacja
techniczna przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 1 w tabeli 1. Parametry miejsc instalacji
w centrach KDM wiersz „złącza energetyczne (3L+N+PE)” w kolumnie Cyfronet i WCSS
określił wartości dla złącz energetycznych: dla Cyffonetu 4x3x32A oraz dla WCSS 2x3x32A,
natomiast Odwołujący w załączniku nr 3 do oferty – Schemat systemu zasilania klastra dla
zadania nr 1 dla Akademii Górniczo-Hutniczej im. Stanisława Staszica Akademickie Centrum
Komputerowe Cyfronet (Cyfronet) oraz dla Politechniki Wrocławskiej (WCSS) zaoferował
wtyczki 63A, a nie jak wymagał Zamawiający, 32A.
2. Zamawiający w części IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia – specyfikacja
techniczna przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1 w punkcie 3.1.1.2 ppkt 4 (str. 22) określił
parametr „co najmniej 4 porty 10 Gbit Ethernet z interfejsami/obsadzone wkładkami SFP*
LC”, natomiast Odwołujący w załączniku nr 1 do oferty – Opis techniczny dla zadania nr 1
Klaster obliczeniowy w poz. 1.2. Serwery usługowe HPC, wiersz Adaptery sieciowe (liczba
i typ, producent i model) zaoferował „Liczba: 1, Typ: PCIe Adapter, Producent: Qlogic.

Model: FastLinQ 41112 Dual Port 1 OGb/s SFP* Adapter, co daje 2 porty 10 Gbit Ethernet,
a nie, jak wymagał Zamawiający, liczbę 4. Dostępna na stronach internetowych producenta
dokumentacja dla zaoferowanego serwera nie specyfikuje żadnych wbudowanych
interfe
jsów 10 Gbit Ethernet optycznych, które mogłyby zapewniać wymaganą liczbę
interfejsów sieciowych, ponad te dwa podane w ofercie.
3. Odwołujący w załączniku nr 1 do oferty – Opis techniczny dla zadania nr 1 Klaster
obliczeniowy w poz. 5.2. „Maksymalna temperatura chłodziwa w obiegu pierwotnym dla
ciągłej i stabilnej pracy systemu” zaoferował wartość 32 °C, natomiast zgodnie
z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w kryteriach technicznych w KT(9)
Zamawiający określił wymóg „Możliwość ciągłej i stabilnej pracy z zadeklarowaną
wydajnością obliczeniową oraz efektywnością obliczeniową dla temperatur/chłodziwa
w obiegu pierwotnym (budynkowym) co najmniej 35 °C oraz obiegu klastra (temperatura
wejściowa chłodziwa dla wymienników na procesorach CPU)”
4. Odwo
łujący w załączniku nr 1 do oferty – Opis techniczny dla zadania nr 2 – System
składowania danych w poz. 6.1. Serwery dyskowe Ceph dla ośrodków RDM w wierszu
„Dyski HDD 3,5 na dane (liczba, producent, model, pojemność katalogowa)” zaoferował
wartość „Liczba: 12, Producent: WDC, Model: Ultrastar DC HC520, Pojemność: 12TB”.
Zaoferowane wartości dają pojemność: 144TB (12x12 TB) per serwer oraz 576 TB, czyli
0,576 PB per komplet.
Minimalna pojemność kompletu serwerów Ceph określona została w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia pierwotnie jako 560 TB (0.56PB), a w formularzu oferty (pkt 5.1)
wymóg został określony jako min. 0.896 PB per komplet. Niejednoznaczność ta wyjaśniona
i skorygowana została przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 7 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z 5 listopada 2019 r.
Podany przez Odwołującego w punkcie 6.1 oferty model serwera Supermicro 6019P-
ACR12L mieści maksimum 12 napędów 3,5”, nie jest tym samym możliwa nawet
teoretycznie zmiana, zapewniająca poprawność złożonej oferty. Niemożliwe jest
zastosowanie w serwerze większej liczby napędów 3.5” niż 12 sztuk, co uniemożliwia
konfigurację wymaganej pojemności przy użyciu napędów HDD 3.5” dostępnych na dzień
składania oferty.
5. Odwołujący w załączniku nr 1 do oferty – Opis techniczny dla zadania nr 2 – System
składowania danych w poz. 6.2. Serwery dyskowe Ceph dla ośrodków MAN w wierszu
„Dyski HDD 3,5” na dane (liczba, producent, model, pojemność katalogowa)” zaoferował
wartość „Liczba: 12. Producent: WDC, Model: 1TC520 12TB SATA Enterprise 7k2rpm,
Pojemność: 12TB”. Zaoferowana wartość daje pojemność: 144 TB per serwer oraz 576 TB,
czyli 0,576 PB per komplet.

Minimalna pojemność kompletu serwerów Ceph określona została w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia pierwotnie jako 560 TB (0.56PB), jednak w formularzu oferty (pkt 5.2)
wymóg został określony jako min. 0.896 PB per komplet. Niejednoznaczność ta wyjaśniona
i skorygowana została przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 7 do specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia z 5 listopada 2019 r.
Podany przez Odwołującego w punkcie 6.2 oferty model serwera Supermicro 6019P-
ACR12L mieści maksimum 12 napędów 3,5”, nie jest tym samym możliwa nawet
teoretycznie zmiana, zapewniająca poprawność złożonej oferty. Niemożliwe jest
zastosowanie w serwerze większej liczby napędów 3.5” niż 12 sztuk, co uniemożliwia
konfigurację wymaganej pojemności przy użyciu napędów HDD 3.5” dostępnych na dzień
składania oferty.
6. Odwołujący w załączniku nr 1 do oferty – Opis techniczny dla zadania nr 2 System
składowania danych w poz. 6.1: Serwery usługowe dla systemów przechowywania danych
dla ośrodków KDM w wierszu „Pamięć RAM (liczba i typ modułów, producent i model)”
zaoferował wartość „Liczba: 12, Typ: DDR4 DIMM, Producent: Dell, Model: 16GB RD1MM,
2933MT/S”. Zaoferowana wartość daje pojemność: 192 GB RAM i nie spełnia wymagań
określonych przez Zamawiającego w części IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia dla zadania nr 2, sekcja Serwery
usługowe dla systemów przechowywania danych (str. 61), cyt. 1. Wymagania dla serwerów
usługowych dla systemów przechowywania danych są identyczne jak wymagania dla
serwerów usługowych klastra obliczeniowego z wyłączeniem następujących punktów…”
Wyłączenie to nie dotyczyło pamięci operacyjnej RAM, dla której wartość minimalną
pojemności określono w punkcie 3.1.1.2 ppkt 2.7 „7. Serwer musi mieć zainstalowane co
najmniej 384 GB pamięci”.
Pojemność pamięci w zaoferowanym serwerze wyliczono jako iloczyn liczby modułów
pamięci RAM (12 szt.) oraz pojemności katalogowej modułu (16 GB): 12 (szt.) x 16 (GB/szt.)
= 192 GB.
7. Odwołujący w załączniku nr 1 do oferty – Opis techniczny dla zadania nr 2 w poz. 4.1.
Węzeł dla danych systemu plików dla HPC zaoferował urządzenie Dell ME484 Storage
Expansion Enclosure. Wymaganiem dla tego węzła danych był maksymalny pobór mocy nie
przekraczający wartości 1400 W.
Wykonawca w załączniku nr 1 do oferty – Opis techniczny dla Zadania nr 2 podał:
„Pojedynczy podsystem dyskowy: Nazwa podsystemu dyskowego serwerów dla danych: Dell
ME484 Storage Expansion Enclosure”. Według specyfikacji technicznej tego urządzenia,
dostępnej na stronie firmy Dell to „Power/wattage: ME484: 2200W”.
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia zadanie 2 pkt A. Infrastruktura
klastrowego systemu plików dużej wydajności, ppkt 1. Wymagania dla klastra wysoko

wydajnego systemu plików dla HPC:, ppkt. 3. Wymagana minimalna konfiguracja dla
pojedynczego zasobu dyskowego HDD:, ppkt 9. Zasilanie:
, ppkt. a) „Chwilowe, maksymalne
zużycie prądu pojedynczego urządzenia nie może przekraczać 1.4 kW”.

II Zarzuty o
dwołania
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „KONCEPT”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Zakład Systemów Komputerowych ZSK
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezzasadne odrzucenie
oferty Odwołującego, pomimo że jego oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
2. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień treści oferty, zgodnie z treścią uzasadnienia
odwołania,
3. art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie poprawienia
w treści oferty Odwołującego tzw. innych omyłek, zgodnie z treścią uzasadnienia odwołania,
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Integrale IT
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością pomimo zaniżenia kosztu wykonania prawa opcji
i równoczesnego przeniesienia kosztów tej części zamówienia do zakresu gwarantowanego,
co miało na celu uzyskanie przewagi punktowej w kryterium cenowym oraz uzyskanie
wynagrodzenia przed wykonaniem danego zakresu,
5. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Integrale IT Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością pomimo popełnienia przez tego
wykonawcę błędu w obliczeniu ceny polegającego na zaniechaniu ujęcia kosztów wykonania
zakresu opcjonalnego w dedykowanej za ten zakres cenie oferty, odrębnej od ceny za
zakres podstawowy,
6. art. 90 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy Integrale IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do udzielenia wyjaśnień
w sprawie wyceny istotnej części składowej, jaką jest cena za wykonanie zakresu
opcjonalnego,
7. art. 8
9 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Integrale IT Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością pomimo uwzględnienia kosztów
wykonania zakresu opcjonalnego w cenie oferty za zadania 1-
3, co stoi w sprzeczności
z
wymaganiem specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącym odrębnej wyceny
zakresu opcjonalnego od zakresu podstawowego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
poprawienia oferty Odwołującego zgodnie z treścią uzasadnienia niniejszego odwołania,
odrzucenia oferty złożonej przez Integrale IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej
także „Integrale IT”).

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że jako wykonawca, który złożył ofertę
w postępowaniu, posiada interes w jego uzyskaniu, w tym interes w podniesieniu zarzutów
w stosunku do oferty wykonawcy Integrale IT. Nie można bowiem wykluczyć, że w toku
badania i oceny ofert jego oferta mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, co z kolei,
w razie zaniechania jej odrzucenia, mogłoby pozbawić Odwołującego uzyskania zamówienia.
Odwołujący odczytuje bowiem, przekazane na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych pismo Zamawiającego jako zawierające informację, iż spośród
złożonych ofert wyłącznie oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, co już obecnie
uzasadnia sformułowanie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty ww.
wykonawcy. Przepis art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, statuujący zasadę
równego traktowania wykonawców, nakazuje przyjęcie, że czynność badania i oceny ofert
dokonywana jest jednocześnie.

Co do punktu 1. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego potwierdził, że w treści
załącznika nr 3 do oferty zaproponował zastosowanie wtyczek 63A. Treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie sposobu przyłączenia odczytana została przez
Odwołującego w ten sposób, iż nie narzuca ona „z góry” rodzaju wymaganego złącza
energetycznego. Zamawiający informował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
jedynie o aktualnej, posiadan
ej infrastrukturze, w tym o złączach 32A. Stosownie do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiem nałożonym na wykonawców jest
dążenie do opracowania koncepcji systemu zasilania dającego większe bezpieczeństwo
działania całej struktury poprzez eliminowanie dodatkowych połączeń oraz dodatkowych szaf
w celu skuteczniejszego nadzoru. Ograniczenie ilości przewodów zasilających oraz
elementów łączeniowych prowadzi do zwiększenia przejrzystości sieci elektrycznej oraz
zminimalizowania problemów eksploatacyjnych w okresie użytkowania instalacji. Każdy
dodatkowy element, dodatkowe połączenie może w przyszłości negatywnie wpływać na
pracę całego systemu. Przyjmując na siebie powyższe wymagania Odwołujący założył, że
zobowiązany jest zasilić szały z czterech szynoprzewodów, a sposób przyłączania jest
zostawiony do jego decyzji, o ile potrafi zintegrować dostarczoną strukturę z infrastrukturą
istniejącą. Ze względów serwisowych Odwołujący założył wymianę złącz energetycznych
3x32A na złącza 3x63A w instalacjach zlokalizowanych w Cyfronet i WCSS.

Z ostrożności Odwołujący podniósł, iż nawet w razie uznania, że zastosowanie złączy 63A
było sprzeczne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, to okoliczność ta nie może
stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Na wypadek takiego ustalenia Odwołujący zarzucił
naruszenie art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wezwania do udzielenia wyjaśnień oraz zaniechanie poprawienia oferty
Odwołującego w zakresie zastosowanych złączy 63A, zamiast 32A. Zmiana tego rodzaju
byłaby nieistotna, o czym świadczy choćby odniesienie jej do całego zakresu zamówienia.
Niezgodność ta, co najwyżej mogłaby zostać uznana za będącą wynikiem błędnego
zrozumienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia na skutek omyłki.

Co do punktu 2. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Odwołujący stwierdził, że
Zamawiający w sposób dowolny ustalił, iż Odwołujący zaoferował wyłącznie dwa porty 10
Gbit Ethernet, a nie, jak było wymagane, cztery porty. Z treści złożonej oferty (załącznik nr 1,
str. 10 oferty, poz. 1.2) wprost wynika, że Odwołujący zaoferował nie tylko zauważoną przez
Zamawiającego kartę Qlogic FastLinQ 41112 Dual Port 10Gb/s SFP+ (posiadającą istotnie
dwa wymagane interfejsy 10Gb/s SF
P+), ale również kartę Qlogic 57800 2x10GbE DA/SFP+
& 2x1Gb BTNDC, która zawiera m.in. dwa dodatkowe porty 10Gb/s SFP+. Sumaryczna ilość
złącz 10Gb/s SFP+ w oferowanych serwerach wynosi zatem 4 i jest zgodna z wymogami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tych okolicznościach zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest uzasadniony.

Co do punktu 3. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Odwołujący stwierdził, że
Zamawiający w sposób dowolny ustalił, iż wskazanie przez Odwołującego w punkcie 5.2
załącznika nr 1 do oferty (str. 15 oferty), jako maksymalnej temperatury chłodziwa w obiegu
pierwotnym dla ciągłej i stabilnej pracy systemu wartości 32 ⁰C stanowi podstawę do jej
odrzucenia w oparciu o art. 89 ust. 1 p
kt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Istotnie,
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str. 4, pkt 2.1, IV Specyfikacja
Przedmiotu Zamówienia), Zamawiający określił jeden z parametrów instalacji tj. „maks/min
temp chłodziwa (wyjściowa)” dla PCSS jako „20C/35C”. Wymóg ten został przez
Odwołującego spełniony, co wynika ze str. 15 oferty (pkt 5.3), gdzie w poz. „maksymalna
temperatura chłodziwa w obiegu pierwotnym” podano „40 deg C”. Z kolei, podana w pkt 5.2
oferty wartość „32 deg C” odnosi się do parametru „maksymalna temperatura chłodziwa
w obiegu pierwotnym dla ciągłej i stabilnej pracy systemu”, który oceniany był w kryteriach
oceny ofert „KT(9)” i który dla uzyskania punktów w tym kryterium musiał wynosić min. 35
deg C. Uwzględniając powyższe, podniesiona przez Zamawiającego okoliczność może
skutkować co najwyżej nieuzyskaniem punktów w kryterium technicznym, ale nie może
prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Odwołujący jednocześnie wyjaśnił, iż we wskazanym przez Zamawiającego
punkcie oferty omyłkowo podał wartość „32 deg C”, zamiast jak być powinno „35 deg C”.
Zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie gwarantuje ciągłą i stabilną pracę
z zadeklarowaną wydajnością obliczeniową dla temperatury chłodziwa w obiegu pierwotnym
min. 35 deg C. Potwierdzeniem w tym zakresie jest m.in. oświadczenie złożone przez
Odwołującego na stronie 9 oferty (parametr KT9), gdzie poprzez wpisanie wariantu punktacji
„C” zadeklarował ciągłą i stabilną pracę z zadeklarowaną wydajnością obliczeniową dla
temperatury chłodziwa w obiegu pierwotnym min. 35 deg C oraz obiegu klastra (temperatura
wejściowa chłodziwa dla wymienników na procesorach CPU) w temperaturze min. 47 deg C.
Zasadny jest zatem nie tylko
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ale również naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie poprawienia oferty w sposób wskazany powyżej (zamiast 32 ⁰C winno
być 35 ⁰C). Niezgodność jest wynikiem co najwyżej omyłki wykonawcy, a zmiana w tym
zakresie miałaby charakter nieistotny. Twierdzenia te są wynikiem prawidłowego odczytania
całości złożonej oferty.

Co do punktu 4. i 5. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Odwołujący stwierdził, że
również w zakresie tych, tożsamych w stosunku do siebie, podstaw odrzucenia oferty
Zamawiający w sposób dowolny ustalił on, iż oferta Odwołującego nie spełnia wymogu
dotyczącego minimalnej pojemności łącznej serwerów wynoszącej 0,896 PB per komplet (4
serwery). Odwołujący zaoferował, zarówno dla ośrodków KDM, jak i MAN, serwery
Supermicro 6019P-
ACR12L (o wysokości 1U), które są wyposażone w dodatkowe półki
dyskowe (również o wysokości 1U) mieszczące 7 dysków 12TB, co sumarycznie pozwala na
osiągnięcie wymaganej pojemności dyskowej dla zestawu 4 serwerów 4x19x12TB = 912TB
= 0,912PB. Odwołujący wyjaśnił, że w poz. 6.1 oraz 6.2 załącznika nr 1 oferty (str. 25 i 26)
podał wyłącznie liczbę dysków HDD, jaka mieści się w serwerze, bez uwzględnienia dysków
ujętych na półkach dyskowych (formularz oferty nie przewidywał miejsca na opisanie
ewentualnej półki dyskowej oraz zainstalowanych na niej dysków). Z kolei sumaryczna
wielkość oferowanej powierzchni dyskowej dla kompletów serwerów Ceph (0,896 PB)
p
otwierdzona została w formularzu oferty (str. 3, poz. 5.1 i 5.2), której dotyczy zaoferowane
wynagrodzenie. Stwierdzona przez Zamawiającego okoliczność winna zostać co najwyżej
wyjaśniona w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ewentualnie
poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zmianę ilości podanych w pkt 6.1 i 6.2 załącznika nr 1 oferty dysków HDD z 12 na 19 sztuk.
Zmiana ta winna zostać dokonana w razie uznania, że w punkcie 6.1 i 6.2 załącznika nr 1 do
oferty należało podać ilość dysków HDD nie tylko zainstalowanych bezpośrednio na
serwerze, ale również na ewentualnych półkach. Zmiana ta, uwzględniając m.in. jej zakres

i charakter, jest zmianą nieistotną, niewymagającą dokonania zmiany wynagrodzenia. Jak
wynika z treści formularza ofertowego od samego początku treścią oferty Odwołującego jest
zaoferowanie min. pojemności dyskowej wynoszącej 0,896 PB per komplet, co obejmuje
w sobie m.in. 19 dysków HDD na każdy serwer łącznie z półkami dyskowymi.

Co do punktu 6. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Odwołujący podniósł, że
w poz. 8.1 załącznika nr 1 do oferty (str. 28 oferty) omyłkowo określił rozmiar jednego
modułu pamięci jako 16 GB, zamiast, jak być powinno, 32 GB. Treść otrzymanej od
producenta oferty potwierdza, że skalkulowane zostały oraz faktycznie zaoferowane moduły
o pojemności 32 GB. W tych okolicznościach odrzucenie oferty odbyło się z naruszeniem art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający zaniechał wezwania
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a następnie jej poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zmiana tego rodzaju jest nieistotna, o czym świadczy choćby odniesienie jej do
całego zakresu zamówienia.

Co do punktu 7. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Odwołujący stwierdził, że
Zamawiający w sposób dowolny odrzucił jego ofertę z powołaniem się na niespełnienie przez
urządzenie Dell ME484 Storage Expansion Enclosure wymogu w zakresie poboru mocy.
Zamawiający wymagania dla pojedynczego zasobu dyskowego HDD w klastrze
wysokowydajnego systemu plików dla HPC określił w następujący sposób (tom IV, str. 42,
ppkt 9a): „Chwilowe, maksymalne zużycie prądu pojedynczego urządzenia nie może
przekraczać 1,4 kW”. Biorąc pod uwagę fakt, że zużycie prądu powinno być wyrażone
w amperach, a nie kilowatogodzinach, Zamawiającemu chodziło zapewne o maksymalny
chwilowy pobór energii elektrycznej odpowiadający mocy 1,4 kW. Uzasadniając odrzucenie
oferty Odwołującego Zamawiający wskazał parametr oferowanego urządzenia: „Base
System Power Power/wattage: 2200W”. Tymczasem podany w karcie katalogowej parametr
określa maksymalną moc zasilacza zainstalowanego w urządzeniu i w żaden sposób nie
określa rzeczywistego poboru mocy przez urządzenie w oferowanej konfiguracji. W każdym
urządzeniu komputerowym zasilacz, dla zapewnienia odpowiedniego poziomu
bezpieczeństwa energetycznego i cieplnego, ma moc znacznie przekraczającą rzeczywisty
jej pobór przez urządzenie. Tym samym nie można w żaden sposób uznać, że moc
zasilacza określa maksymalny pobór mocy urządzenia. Odwołujący wskazał, że zgodnie
z informacjami potwierdzonymi przez producenta urządzeń (firmę Dell) rzeczywisty pobór
mocy przez urządzenie w oferowanej konfiguracji nie przekracza 1,4 kW, a więc urządzenie
spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wątpliwości dotyczące tej
kwestii mogły zostać przez Zamawiającego wyjaśnione w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, co doprowadziłoby Zamawiającego do wniosku, że oferta
Odwołującego jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Integrale IT Odwołujący wskazał, że
wykonawca ten zaoferował cenę za zakres opcjonalny, tj. wydłużenie gwarancji na serwery
obliczeniowe na 4 i 5 rok, wynoszącą 0,01 zł brutto. Stosownie do treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zakres przedmiotu zamówienia dotyczący wydłużenia
gwarancji na serwery obliczeniowe na 4 i 5 rok nie jest objęty zamówieniem podstawowym,
a tym samym koszt wykonania tego zakresu nie może być ujęty w cenie oferty za zadania
1-
3 (zakres podstawowy). Nie ulega ponadto wątpliwości, iż podana przez wykonawcę
Integrale IT cena za zakres opcjonalny, tj. 0,01 zł brutto, nie pokrywa kosztów wykonania tej
usługi. Zakres przedmiotowy zamówienia opcjonalnego obejmuje m.in. logistykę
dedykowanego serwisu gwarancyjnego, w tym: obsługę zgłoszeń serwisowych, dojazdy do
siedziby Zamawiającego, dokonanie czynności diagnostycznych na miejscu. Dokonane
przez wykonawcę Integrale IT przeniesienie kosztów zakresu opcjonalnego do ceny za
gwarantowany zakres podstawowy, w sytuacji, w której koszt zakresu opcjonalnego stanowi
samodzielne, cenowe kryterium oceny ofert, winno być uznane za czyn nieuczciwej
konkurencji. Działanie takie skutkuje instrumentalnym wykorzystaniem kryteriów oceny ofert,
dzięki czemu wykonawca oferujący nierealną cenę 0,01 zł uzyskuje maksymalną liczbę
punktów w kryterium, a z kolei wykonawca oferujący realną cenę uzyskuje 0 punktów.
W przypadku oferty wykonawcy Integrale IT Zamawiający, wbrew wymaganiom specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, nawet nie ma możliwości poznania realnej ceny za ww.
zakres zamówienia i zmuszony jest do zapłacenia „z góry” za wykonanie zakresu
opcjonalnego. W okolicznościach faktycznych nie jest nawet możliwe porównanie oferty
wykonawcy Integrale IT z pozostałymi ofertami w obu kryteriach cenowych. Konieczność
odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na opisane powyżej okoliczności znajduje
pot
wierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok sygn. akt KIO 132/17,
gdzie wskazano, że ukształtowanie sposobu przyznawania punktów w postępowaniu, gdzie
zamawiający odrębnie przypisał wagi dla poszczególnych opłat transakcyjnych, skłania do
twierdzenia, że każda z cen jednostkowych jako element wynagrodzenia wykonawcy winna
być rozpatrywana oddzielnie i w konsekwencji każda z nich powinna uwzględniać realne
koszty wykonania danej usługi. Skoro zamawiający będzie się rozliczał za konkretnie
zrealizowane usługi, a wynagrodzenie nie ma charakteru ryczałtowego, to obowiązkiem
wykonawcy było podanie realnych kosztów za poszczególne usługi świadczone na rzecz
zamawiającego. Zamawiający miał podstawy do uznania, że oferta w zakresie
proponowanych
cen jednostkowych w wysokości 0,01 zł z tytułu opłat transakcyjnych jest
przejawem działania w warunkach nieuczciwej konkurencji. Izba wielokrotnie podkreślała, że

zachowaniem sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami jest manipulowanie cenami
polegające na celowym przyjmowaniu rażących dysproporcji w stosunku do kosztu
poszczególnych cen składowych oferty. Izba oceniała jaka naganne prowadzenie przez
wykonawców tzw. „inżynierii cenowej”, mającej na celu jedynie zdobycie przewagi punktowej
i prowadzącej w konsekwencji do wyboru oferty najkorzystniejszej, które jest jednocześnie
ofertą najdroższą. Takie działanie zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców,
którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie
z oczekiwaniami zamawia
jącego, i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania
oceny ich ofert, a działanie utrudniło im dostęp do rynku mimo zaoferowania wykonania
usługi zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przedmiotowa niezgodność oznacza konieczność odrzucenia oferty wykonawcy Integrale IT
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Obowiązkiem
wykonawcy było bowiem zastosowanie się do narzuconego przez Zamawiającego sposobu
obliczenia ceny oferty. Skoro odrębną od ceny za zakres podstawowy jest cena za zakres
opcjonalny, to konieczne było uwzględnienie w każdej z tych cen zakresów rzeczowych
odnoszących się do każdej z nich. Nie sposób przyjąć, że cena 0,01 zł brutto obejmuje
koszty wykonania zakres opcjonalnego, co z
kolei prowadzi do oczywistego wniosku, że
koszty w tym zakresie zostały skalkulowane w innej pozycji. Brak zastosowania się do treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie sposobu ukształtowania ceny oferty
za zakres opcjonalny oznacza pona
dto niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i rodzi konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Cena za wykonanie przedmiotowego zakresu opcjonalnego odnosi się istotnej części
składowej. Dodatkowo cena za ten zakres oceniana jest w dedykowanym kryterium oceny
ofert. W tych okolicznościach, przy uwzględnieniu zaoferowanej przez wykonawcę ceny 0,01
zł brutto oraz okoliczności, że jest ona wielokrotnie niższa od ceny pozostałej oferty,
wypełnione zostały przesłanki do wezwania wykonawcy Integrale IT do udzielenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

III
Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości oraz zasądzenie
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
W zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Integrale IT Zamawiający wniósł
o oddalenie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia tej oferty jako przedwczesnych.
Zamawiający nie zakończył jeszcze czynności badania oferty Integrale IT i nie dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej, a co za tym idzie,
nie można zarzucić mu zaniechania
dokonania określonej czynności związanej z badaniem oferty Przystępującego. Zatem nie

upłynął termin powodujący powstanie po stronie Zamawiającego zaniechanie określonych
czynności, stanowiących naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
a w
obec braku zakończenia czynności związanych z badaniem i oceną oferty Integrale IT,
rozpoznawanie postawio
nych w tym zakresie zarzutów Odwołującego jest bezprzedmiotowe.

W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 1. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego
Zamawiający wskazał, iż nie dopuszczał w ramach realizacji zamówienia wymiany
istniejących złączy energetycznych. Część IV Specyfikacji przedmiotu zamówienia w punkcie
2.
(str. 4) określała „Charakterystykę miejsca instalacji – ograniczenia i dostępna
infrastruktura”. Ze wstępu do punktu 2. wynika jednoznacznie, że wykonawca ma obowiązek
przedstawienia rozwiązania, które jest zgodne z lokalną infrastrukturą. W tabeli „Parametry
miejsc instalacji” w wierszu złącza energetyczne, dotyczącym istniejących złącz w WCSS
wskazano „2x3x32A” i w Cyfronet odpowiednio „4x3x32A”. W żadnym miejscu opisu
przedmiotu zamówienia Zamawiający nie wskazywał, iż wymiana istniejących złącz stanowi
element przedmiotu zamówienia ani że Zamawiający dopuszczał wymianę złącz. Jeśli
Odwołujący miał wątpliwości co do opisu przedmiotu zamówienia lub chciał zaproponować
ujęcie w nim alternatywnego sposobu realizacji, miał taką możliwość w drodze wyjaśnień
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – termin składania ofert był wielokrotnie
przesuwany w toku postępowania, a wykonawcy zadawali liczne pytania oraz wnosili
odwołania wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym również
proponując wprowadzenie innych rozwiązań niż opisane przez Zamawiającego. Skoro
Odwołujący z takiej możliwości nie skorzystał, wiążąca była dla niego treść opisu przedmiotu
zamówienia ustalona w postępowaniu i obowiązująca wszystkich innych uczestników
postępowania. Nawet jeśli w subiektywnej ocenie Odwołującego korzystniejsze byłoby
przyjęcie innej treści opisu przedmiotu zamówienia, postulaty w tym zakresie są już
spóźnione, a dopuszczenie zmian prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, w szczególności w zakresie dotyczącym równego traktowania
wykonawców oraz nieporównywalności złożonych ofert.
W sytuacj
i, w której parametry wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia są
inne niż wskazane w ofercie, Zamawiający nie ma możliwości innej oceny niż odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Niezgodność
par
ametrów wskazanych w ofercie Odwołującego z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia była ewidentna i nie wymagała wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, a oferta nie budziła wątpliwości co do jej treści
i oświadczenia woli Odwołującego w zakresie przedmiotu oferty. Potwierdza to sama treść
odwołania, w której Odwołujący przyznaje, iż jego intencją było zaoferowanie złączy 63A.
W związku z tym nie jest możliwe zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych
, gdyż możliwość zmiany oferty przewidziana jest wyłącznie w przypadku
omyłkowych, a nie intencjonalnych niezgodności pomiędzy ofertą a specyfikacją istotnych
warunków zamówienia. W tym przypadku od początku treść oferty Odwołującego (założony
i wyceniony przez niego sposób realizacji zamówienia) były odmienne od wymagań
przedstawionych przez Zamawiającego w postępowaniu.
O
myłkowość, o której mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy
wyrażenia woli wykonawcy w złożonej ofercie, nie zaś błędnego zrozumienia wymagań
Zamawiającego, a tym bardziej – zamierzonego zrealizowania zamówienia niezgodnie
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 2. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego
Zamawiający uznał argumentację Odwołującego za zasadną. Jednakże stwierdził, że wobec
pozostałych podstaw odrzucenia oferty uwzględnienie tego zarzutu nie ma wpływu na wynik
p
ostępowania ani postępowania odwoławczego, podtrzymał zatem wniosek o oddalenie
odwołania.

W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 3. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego
stwierdził, że argumentacja przedstawiona w odwołaniu jest niezgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i wskazuje na jej nieznajomość przez Odwołującego.
Wbrew twierdzeniom odwołania niezgodność w ofercie Odwołującego stanowiąca podstawę
odrzucenia oferty nie dotyczyła parametru deklarowanego w ramach kryterium oceny ofert
„KT(9)” – wybór przedziału temperatur (opcja A, B lub C deklarowana przez wykonawcę)
i przyznawana punktacja dotyczyła temperatury chłodziwa umożliwiającej ciągłą i stabilną
pracę systemu, ale w obiegu klastra (temperatura wejściowa chłodziwa dla wymienników na
procesorach CPU,
nie zaś w obiegu pierwotnym (budynkowym). Dla obiegu pierwotnego
(budynkowego) w pkt 1.16
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Tabela 1, pkt KT
(9)) zdefiniowano wyraźnie, iż wymagane jest zapewnienie możliwości ciągłej i stabilnej
pracy z zadeklarowaną wydajnością obliczeniową oraz efektywnością obliczeniową” przy
temperaturze chłodziwa co najmniej 35°C. Był to wymóg bezwzględny. Podstawą odrzucenia
była niezgodność oferty Odwołującego w zakresie parametru temperatury chłodziwa
w obiegu pierwotnym (budynkowym), t
j. niespełnienie wymaganego min. 35 °C, nie zaś
parametru temperatury chłodziwa w obiegu klastra, który stanowił kryterium oceny ofert
i którego niespełnienie skutkowałoby w istocie jedynie nieprzyznaniem zadeklarowanej ilości
punktów w ramach przedmiotowego kryterium. Odwołujący powinien mieć świadomość
występowania dwóch obiegów chłodziwa (budynkowego i w klastrze) oraz różnic między
nimi.

Aspekty techniczne i faktyczny sposób funkcjonowania systemu chłodzenia, wymagał od
Zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem różnych progów
temperatury chłodziwa, również w ramach obiegu pierwotnego, w zależności od oczekiwanej
wydajności i niezawodności pracy systemu. Te wartości progowe są krytyczne dla pracy
systemu, jego wydajności, stabilności pracy oraz efektywności chłodzenia, co przekłada się
na czynnik ekonomiczny w postaci większego kosztu utrzymania systemu (roczne koszty
energii elektrycznej sięgać będą wielu milionów złotych) oraz możliwość rzeczywistego
korzystania z systemu (s
ystem pracujący niestabilnie nie może zostać wykorzystany dla
świadczenia usług). Ponieważ czynniki te mają kluczowe znaczenie dla Zamawiającego
i wpływają pośrednio na możliwość wywiązania się z celów projektowych, ich odpowiednie
dobranie jest krytyczne
dla Zamawiającego.
Różnica pomiędzy różnymi parametrami dotyczącymi temperatury chłodziwa widoczna jest
wyraźnie m.in. w przygotowanym przez Zamawiającego wzorze załącznika nr 1 do oferty –
Opis techniczny. W punkcie 1. zadanie nr 1
– Klaster obliczeniowy, w poz. 5.2 wymagano
podania „Maksymalnej temperatury chłodziwa w obiegu pierwotnym”, czyli takiej, przy której
zaoferowany system działa, choć być może z obniżoną wydajnością; natomiast w poz. 5.3.
należało podać „Maksymalna temperaturę chłodziwa w obiegu pierwotnym dla ciągłej
i stabilnej pracy systemu” – tj. przy jakiej maksymalnej temperaturze chłodziwa w obiegu
pierwotnym
oferowany system nie tylko będzie działał, ale również zachowa oczekiwaną
wydajność. Wymaganie co do wartości parametru „temperatura chłodziwa w obiegu
pierwotnym dla ciągłej i stabilnej pracy systemu” (poz. 5.3 Opisu technicznego; str. 15
w ofe
rcie Odwołującego) zawarto w punkcie 16.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w punkcie KT(9) Zamawiający wskazał, iż możliwość ciągłej i stabilnej pracy
z zadeklarowaną wydajnością obliczeniową oraz efektywnością obliczeniową musi zostać
zapewniona dla temperatury chłodziwa w obiegu pierwotnym (budynkowym) wynoszącej co
najmniej 35
°C. Podana przez Odwołującego w poz. 5.3 wartość maksymalna tego
parametru jako „32 °C” w sposób oczywisty nie spełnia przedmiotowego wymagania.
Odwołujący nie kwestionuje, iż wpisanie w poz. 5.3 Opisu technicznego wartości niższej niż
wymagane minimum 35
°C jest niezgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Niemożliwe było poprawienie przedmiotowej niezgodności w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący nie wykazał ani omyłkowego
charakteru przedmiotowej niezgodności, ani nieistotności jej usunięcia dla treści oferty.
Ponadto w
ramach oferty Odwołującego nie dostarczono dokumentu, na podstawie którego
Zamawiający mógłby wywieść, jaka jest konkretna maksymalna wartość tego parametru,
którą należałoby wpisać w miejsce błędnie podanej wartości 32 °C. Poprawienie oferty
w sposób wskazywany przez Odwołującego nie jest możliwe, gdyż wymagałoby

przeprowadzenia niedopuszczalnych w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
negocjacji treści oferty i jej uzupełnienia o nową wartość.

W zakresie za
rzutu dotyczącego punktu 4. i 5. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego
Zamawiający stwierdził, że w związku z udzieloną w toku postępowania odpowiedzią na
pytanie nr 41 z
5 listopada 2019 r., nie mogła budzić wątpliwości wymagana pojemność
dyskowa, a
Zamawiający nie mógł zwrócić się o udzielenie wyjaśnień i poprawić oferty bez
naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Załącznik nr 1 do oferty – Opis techniczny, zawierający opis oferowanego przez
Odwołującego rozwiązania (treść jego oferty) powinien zatem odpowiadać wymaganiom
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i prezentować informację w sposób
umożliwiający Zamawiającemu zapoznanie się z treścią oferty, a zarazem weryfikację jej
zgodności z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie może, działając zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych, domyślać się, jakie elementy rozwiązania nie wskazane w treści
oferty oferuje Odwołujący, ani też umożliwiać Odwołującemu uzupełniania treści oferty
o dodatkowe el
ementy rozwiązania technicznego po upływie terminu na jej złożenie.
Treść oferty Odwołującego w żaden sposób nie wskazuje, aby w ramach oferowanego
rozwiązania, Odwołujący dostarczał jakiekolwiek dyski ponad liczbę wyraźnie wskazaną
w ofercie. Jednocześnie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, format załącznika nr 1, który
podlegał wypełnieniu przez wykonawców, nie uniemożliwiał Odwołującemu doprecyzowania
informacji o oferowanej liczbie dysków w dodatkowych półkach dyskowych, szczególnie gdy
przesądzało to o istotnym parametrze, jakim jest wymagana pojemność dyskowa.
Odwołujący podał w pozycjach 6.1 oraz 6.2 załącznika nr 1 oferty, opisujących konfigurację
serwerów Ceph wyłącznie liczbę 12 dysków (12 sztuk) oraz producenta i model dysków
(WDC UltraStar DC HC520 ), a także pojemność dysków HDD (12 TB per napęd). Taka
konfiguracja serwerów Ceph nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dla ośrodków KDM i MAN, w szczególności nie umożliwia uzyskania dla
kompletu 4 serwerów wymaganej pojemności (0,896 PB).
Odwołujący podał w ofercie nie tylko liczbę dysków, ale także model serwera: Supermicro
6019P-
ACR12L, którego specyfikacja jednoznacznie wskazuje możliwość instalacji
maksymalnie 12 dysków HDD 3.5” w serwerze. Odwołujący nie wykorzystał dostępnych
w formularzu pól, by opisać potencjalne dodatkowe elementy zaoferowanych serwerów
w tym półkę dyskową, która miałaby zawierać dodatkowe 7 dysków (ponad zainstalowane
w serwerze), określić sposób podłączania półki i dysków do serwera, np. wskazując kontroler
dyskowy, przez który podłączona miałaby zostać zewnętrzna półka dyskowa. Formularz
zawierał m.in. pole: „Kontrolery dyskowe (liczba, producent, model)” pozwalające na

wpisanie liczby, producenta i nazw
y modelu kontrolerów dyskowych. Odwołujący umieścił
w tym polu wyłącznie informację o kontrolerze AOM-S3108M-H8L, pełna nazwa:
„Supermicro Low Profile 12Gb/s 8-Port SAS Intemal RAID Adapter”, zawierającym układ
„Broadcom 3108”, którego specyfikacja wskazuje, że kontroler ten zapewnia 8 wewnętrznych
portów do podłączania dysków znajdujących się w serwerze („8-port (8 intemal) 12Gb/s per
port”), co stanowi rozszerzenie dla kontrolera dyskowego wbudowanego na płycie głównej
serwera, umożliwiające podłączenie wyłącznie dysków wewnętrznych (do 12 sztuk), nie
umożliwiające jednak podłączania dysków zewnętrznych).
Wykonawca powinien mieć świadomość, jak podanie liczby dysków „12” (wskazującej na
niższą pojemność dyskową niż wymagana) zostanie odczytane przez Zamawiającego
badającego ofertę.
Zamawiający nie ma jednocześnie możliwości poprawienia oferty Odwołującego w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż oznaczałoby to konieczność
zmiany treści oferty – dopisania do opisu technicznego treści (oznaczenie półek dyskowych,
dysków i ich pojemności, sposobu i elementów łączących półki i dyski z serwerami) nie
wynikających ani ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani z treści oferty.
Rozbudowa konfiguracji o takie elementy, jakie pr
zytacza w treści odwołania Odwołujący,
musiałaby się przełożyć na podwyższenie ceny ofertowej. Zastosowane rozwiązanie nie
stanowi prostego powtórzenia wymagań specyfikacji ani nie jest rozwiązaniem o oczywistej,
standardowej konfiguracji. Zamawiający musiałby polegać tutaj na złożonych przez
Odwołującego wyjaśnieniach wskazujących, jakie dodatkowe elementy należało ująć
w ofercie, co stanowiłoby niedozwolone negocjacje treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Okolicznością potwierdzającą prawidłowość oferty nie może być wycena pozycji 5.1 i 5.2
f
ormularza oferty, gdzie wpisano sumaryczną wielkość oferowanej powierzchni dyskowej,
gdyż wartość ta została wpisana w formularzu przygotowanym przez Zamawiającego, a nie
zadekla
rowana przez Odwołującego, zaś wycenie podlegał pełen komplet serwerów Ceph
dla ośrodków KDM oraz ośrodków MAN, nie jest zatem możliwe stwierdzenie, czy
dodatkowe półki wraz z dyskami o wymaganej pojemności zostały ujęte w tej wycenie (brak
również wskazania, że wchodzą one w zakres oferowanego kompletu serwerów).
Zamawiający nie może opierać się tylko na deklaracji Odwołującego wyrażonej w takiej
formie, w sytuacji, gdy w opisie oferowanego rozwiązania brak elementów zapewniających
realne osiągnięcie takiej pojemności zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.

W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 6. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego
Zamawiający wskazał, że argumentacja przedstawiona w odwołaniu nie wykazuje spełnienia

wszy
stkich przesłanek zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
. Treść oferty Odwołującego nie budziła wątpliwości i nie wskazywała na
zasadność jej wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera ustawowy zakaz prowadzenia
negocjacji dotyczących treści oferty, rozumianych jako ustalanie właściwości oferowanego
świadczenia w sposób odmienny od zobowiązania wykonawcy wyrażonego w pisemnej
ofercie, co niewątpliwie naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji. Wszczynanie procedury wyjaśnień należy wykluczyć również
w sytuacji, w której treść oferty pozbawiona jest wewnętrznych sprzeczności, a wskazuje po
prostu na niesp
ełnianie wymagań zamawiającego. Nie każda niezgodność treści oferty
z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlega wyjaśnieniu czy
poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego
profesjonalnym
uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty
w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i zrozumiały.
W ofercie Odwołującego niezgodność jej treści z wymaganiem specyfikacji istotnych
warunków zamówienia była jednoznaczna; okoliczność ta zresztą nie jest podważana przez
Odwołującego – powoływanie się przez niego na naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych oznacza, iż niezgodność oferty z treścią specyfikacji jest
okolicznością bezsporną.
Zamawiający nie dysponował możliwością samodzielnego poprawienia treści oferty
i ustalenia wartości podlegającej wpisaniu w ofercie Odwołującego.
Odwołujący nie wykazał ani omyłkowego charakteru wskazanej nieprawidłowości (w jaki
sposób doszło do błędnego wpisania wartości modułu pamięci mimo deklarowanej innej
intencji w
ykonawcy) ani też, iż poprawka ta nie spowoduje istotnych zmian treści oferty.
Pamięci 32 GB są znacząco droższe od modułów pamięci 16 GB, a dwukrotne zmniejszenie
pamięci operacyjnej w serwerze w sposób istotny zmniejsza cenę złożonej oferty.

W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 7. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego
Zamaw
iający podtrzymał ocenę niezgodności treści oferty Odwołującego z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący słusznie zinterpretował, że
formułując wymóg „chwilowe, maksymalne zużycie prądu pojedynczego urządzenia nie
może przekraczać 1,4 kW” Zamawiający miał na myśli pobór prądu odpowiadający mocy 1,4
kW. Jednakże nie zmienia to faktu, iż oferta Odwołującego nie jest zgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Informacje zawarte w specyfikacji urządzenia Dell ME484 Storage Expansion Enclosure nie
pozwalają na stwierdzenie zgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
ani przyjęcie twierdzeń Odwołującego. Specyfikacja produktu ME484 określa moc

u
rządzenia jako 2200 W, czyli przewyższającą dozwoloną maksymalną wartość 1,4 kW
Specyfikacja ta
oraz specyfikacja rodziny produktów Dell EMC PowerVault ME484 Dense
JBOD określają zakres napięcia pozwalającego na pracę urządzenia jako 200-240 V, a także
okr
eślają pobór prądu urządzenia na min. 9.23 A (dla napięcia 240 V) oraz maks. 11.07 A
(dla napięcia 200 V), co odpowiada mocy odpowiednio 2215.4 W (dla napięcia 240 V) oraz
2214
W (dla napięcia 200 V). Dokumentacja urządzenia określa więc moc elektryczną
ur
ządzenia ME484 jako ponad 2100 W, co jest mocą ponad 700 W wyższą niż ograniczenie
zdefiniowane w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wobec powyższych wyliczeń nie było dopuszczalne samo opieranie się na deklaracjach
i zapewnieniach Odwołującego lub podmiotów trzecich. Zatem kierowanie do Odwołującego
wezwania do udzielenia wyjaśnień było bezprzedmiotowe, nie można byłoby bowiem
uwzględnić żadnych wyjaśnień dopuszczających zmianę oferowanego urządzenia,
a wyliczenia Zamawiającego wykazujące przekroczenie wymaganych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia parametrów mają charakter obiektywny. Z oferty
Odwołującego nie wynikało, że oferuje urządzenie o właściwościach innych niż opisane
w
oficjalniej dokumentacji, a po to właśnie żądano szczegółowego opisu technicznego, żeby
móc zweryfikować spełnianie kluczowych parametrów
Odwołujący argumentuje, że parametr podany w karcie katalogowej określa maksymalną
moc zasilacza zainstalowanego w urządzeniu, nie zaś rzeczywisty pobór mocy urządzenia
w ofe
rowanej konfiguracji oraz że zasilacze komputerowe typowo mają moc znacznie
przekraczającą rzeczywisty jej pobór przez urządzenie. Zamawiający określił w specyfikacji
chwilowe, maksymalne zużycie prądu pojedynczego urządzenia, a nie wartość średniego
zużycia prądu, o którym Odwołujący pisze w odwołaniu. Chwilowe, maksymalne zużycie
prądu pojedynczego urządzenia jest limitowane w praktyce możliwościami jego zasilacza,
a
zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie nie spełnia wymagań określonych
w specyfikac
ji istotnych warunków zamówienia i Zamawiający w sposób prawidłowy zbadał
jego ofertę.

IV
Stanowisko przystępującego po stronie Zamawiającego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
Integrale
IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, stosując odpowiednio art. 1184 § 2 ustawy Kodeks postępowania
cywilnego
w związku z art. 185 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie
zarzutów dotyczących zaniechania czynności odrzucenia oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zaniechania
czynności zwrócenia się na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

o udzielenie wyjaśnień w sprawie wyceny istotnej części składowej, jaką jest cena za
wykonanie zakresu opcjonalnego.
Jak wskazała Izba w postanowieniu sygn. KIO 2531/15 „Izba nie może merytorycznie
orzekać, jeżeli odwołanie dotyczy hipotetycznych czynności, czy też takich <<zaniechań>>
zamawiającego, co do których podjęcia czynności termin jeszcze nie upłynął. Izba bowiem
nie podejmuje czynności za zamawiającego, ale jedynie weryfikuje prawidłowość ich
dokonania. (.
..) Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 189 ust.
2 tej ustawy oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (…) nie regulują kwestii
pos
tępowania z przedwcześnie wniesionym odwołaniem, zatem poprzez art. 1184 § 2
ustawy K.p.c. upoważniają Izbę do zastosowania przez analogię przepisów art. 189 ust. 2
w związku z art. 189 ust. 3 tej ustawy i odrzucenia na posiedzeniu odwołania, którego
prze
dwczesne zarzuty, nie mogły być merytorycznie rozpatrzone na rozprawie”.
Mając na względzie, że Zamawiający nie zakończył czynności badania i oceny oferty
Przystępującego, a więc nie jest znany rezultat przyszłych czynności Zamawiającego, nie
sposób zarzucać Zamawiającemu zaniechania czynności w tym zakresie. Czynności te
mogą być w przyszłości podjęte przez Zamawiającego. Stąd też Izba nie może rozpatrywać
odwołania, które zostało wniesione przedwcześnie i nie dotyczy czynności lub zaniechania
czynności przez Zamawiającego, ale stanu hipotetycznych czynności Zamawiającego.
Alternatywnie, gdyby Izba nie odrzuciła odwołania w powyższym zakresie, Przystępujący
wskazał, że z uwagi na przedwczesność zarzutów sformułowanych w tym zakresie przez
Odwołującego wniesione przez niego odwołanie winno być oddalone.
Zamawiający wezwał Przystępującego, jako wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona,
do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Jednak przyznanie danej ofercie s
tatusu oferty najwyżej ocenionej nie jest
tożsame z wyborem oferty najkorzystniejszej ani z udzieleniem zamówienia. Zamawiający
nadal może dokonać odrzucenia oferty, którą uprzednio ocenił najwyżej. Postępowanie
o udzielenie zamówienia znajduje się na etapie, w którym Zamawiający dokona badania
dokumentów i próbki, które Przystępujący złożył na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający
nadal ma potencjalną możliwość odrzucenia oferty Przystępującego, w tym w oparciu
o podstawy wskazane w
odwołaniu.
Odwołujący nie ma wiedzy, czy Zamawiający badał już podstawy odrzucenia oferty
Przystępującego wskazane w odwołaniu. Odwołujący nie może narzucać Zamawiającemu
czasu,
w którym Zamawiający takiego badania dokona, jak również nie może wymuszać na
Zamawiającym dokonania takiego badania na określonym etapie postępowania. Z ustawy
Prawo zamówień publicznych nie wynika, w którym momencie Zamawiający powinien
dokonać badania występowania przesłanek odrzucenia oferty, na które powołuje się

Odwołujący, zatem Zamawiający może dokonać tego w dowolnym momencie postępowania
przed wyborem najkorzystniejszej
oferty. Skoro więc Zamawiający nadal ma potencjalną
możliwość odrzucenia oferty Przystępującego, to nie można uznać odwołania co do
zaniechania tej czynności za zasadne. Ostatnim momentem, w którym Zamawiający mógłby
dokonać odrzucenia oferty Przystępującego, jest chwila poprzedzająca wybór
najkorzystniejszej oferty. Zatem dopiero w sytuacji, gdyby Zamawiający dokonał wyboru
danej oferty jako najkorzystniejszej i
nie odrzucił danej oferty, można by w ogóle rozważać
działanie Zamawiającego jako zaniechanie czynności odrzucenia oferty.

Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych i trafnie uznał, że oferta nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie niezgodności wyspecyfikowanych
w treści informacji o odrzuceniu oferty. Odwołujący w treści odwołania przyznaje, iż w jego
ofercie występują niezgodności jej treści ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Odwołującego niezgodności w treści oferty podlegają wyjaśnieniu na podstawie
art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych lub poprawieniu na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stanowisko Odwołującego jest błędne. Charakter niezgodności oferty Odwołującego
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia przesądza o tym, że błędy te nie
podlegają wyjaśnieniu ani poprawieniu. Przywołana przez Odwołującego procedura
wyjaśnień wynikająca z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może
prowadzić do zmiany treści oferty. Poza tym charakter popełnionych przez Odwołującego
błędów nie pozwala na sprostowanie ich w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Potwierdza to orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej. Także Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku w sprawie C-387/14 (Esaprojekt) stwierdził, że
„z orzecznictwa wynika już, że zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz
obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą
a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego,
w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani
z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Wynika stąd, że instytucja zamawiająca nie
może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia”.
Odwołujący przyznał, że zaoferowanie wtyczek 63A było rezultatem świadomego działania
Odwołującego i błędnej interpretacji postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przez Odwołującego, a nie efektem jego omyłki. Taki błąd w treści oferty nie
podlega sprostowaniu. Jak
zauważa się w doktrynie prawa, podobnie jak w przypadku
omyłek rachunkowych i pisarskich, inne omyłki muszą mieć charakter przypadkowych,

niezamierzonych
błędów – w żadnym wypadku za inną omyłkę nie można przyjąć
świadomego i celowego działania wykonawcy. Przy czym za omyłkę nie można uznać
świadomego i zamierzonego działania wykonawcy, ale wynikającego z błędnego
zrozumienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tak zaś argumentuje Odwołujący
w zakresie podstaw odrzucenia jego oferty wskazanych przez
Zamawiającego w punkcie 1.,
3., 5. i 6. informacji o odrzuceniu oferty
. Skoro więc Odwołujący błędnie odczytał treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i następnie w sposób zamierzony złożył ofertę
o treści niezgodnej ze specyfikacją – nawet jeżeli wówczas nie zdawał sobie z tego sprawy –
to działanie Odwołującego nie może być zakwalifikowane jako omyłkowe.
W potocznym słownikowym rozumieniu „omyłka” to „spostrzeżenie, sąd niezgodny
z rzeczywistością, niewłaściwe postępowanie, posunięcie; błąd, pomyłka”; „popełnienie
błędu, błąd, pomyłka”; „pomyłka, zwykle drobna”. Uznać należy, że omyłka w świetle art. 87
ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych to błąd, pomyłka wykonawcy, której
skutkiem jest niezgodność jego oferty z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W kategoriach omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie mieści się świadome wprowadzenie do treści oferty elementów
niezgodnych ze specyfikacją, gdyż świadomość działania wyklucza uznanie rezultatu za
omyłkę. W konsekwencji nie sposób również umożliwić wykonawcy skorzystanie
z dobrodziejstwa art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych i dokonać
poprawienia jego oferty
w sytuacji, gdy celowo i świadomie złożył on ofertę
nieodpowiadającą specyfikacji. Z istoty omyłki zakresem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych mogą zostać objęte tylko takie nieprawidłowości w ofertach
wykonawców, które nie wynikają ze świadomego i celowego działania. Oczywistym jest, że
ustalenie charakteru działania wykonawcy nie jest zadaniem łatwym, jednakże
niejednokrotnie analiza okoliczności faktycznych związanych ze złożeniem oferty, jak
i procesem wyjaśnienia ofert, może stanowić wystarczającą podstawę do ustalenia, czy
złożenie oferty niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wynika
z
nieświadomego działania wykonawcy mającego swoje źródło w braku należytej
staranności, pośpiechu, czy też niewłaściwego rozumienia zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Podobnie,
jeżeli chodzi o podanie przez Odwołującego w ofercie parametrów, o których
mowa w punkcie 7. informacji o odrzuceniu oferty
– Odwołujący również nie popełnił omyłki,
lecz
świadomie zaoferował urządzenie o parametrach nie spełniających wymagań
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący nie kwestionuje parametrów
technicznych tego urządzenia stwierdzonych przez Zamawiającego, a jedynie
w nieuzasadniony sposób dokonuje korzystnej dla siebie interpretacji obiektywnego
parametru technicznego,
jakim jest chwilowe, maksymalne zużycie prądu.

Art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi o poprawieniu oferty
w przypadku jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale
o popr
awieniu omyłki i to rozróżnienie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, ma zasadnicze
znaczenie. Omyłka musi być wykazana przez stronę, która się na nią powołuje, samo zaś
ws
kazanie na niezgodność oferty ze specyfikacją nie stanowi wykazania omyłki. W niniejszej
sprawie Odwołujący nie wykazał ani nie powołał się w ramach sformułowanych zarzutów na
jakiekolwiek okoliczności przemawiające za uznaniem, iż działanie Odwołującego przy
przygotowaniu oferty było omyłkowe.

Niezrozumiały i nieuzasadniony jest zarzut Odwołującego naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do udzielenia
wyjaśnień w sprawie wyceny istotnej części składowej, jaką jest cena za wykonanie zakresu
opcjonalnego.
Z przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z utrwalonym
stanowiskiem orzecznictwa
i doktryny, uruchomienie procedury udzielenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych może mieć miejsce tylko w sytuacji, gdy
zaistnieje uzasadnione prawdopodobieństwo, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, zatem postępowania nie wszczyna się,
gdy z
amawiający nie ma wątpliwości, że oferta nie zawiera ceny „rażąco niskiej”.
Zamawiający nie powziął wątpliwości, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, tym
samym nie miał obowiązku wszczęcia procedury w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Sam Odwołujący nie stawia zarzutu zaoferowania rażąco niskiej
ceny przez Przystępującego, co powinno tym bardziej skutkować uznaniem zarzutu
naruszenia art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych za bezzasadny.
Odwołujący pismem z 19 grudnia 2019 r., skierowanym do Zamawiającego, zgłosił zarzuty
dotyczące oferty Przystępującego, podobne jak w treści odwołania. Z tego względu
Zamawiający, pismem z 23 grudnia 2019 r. wezwał Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień, a Przystępujący złożył
stosowne wyjaśnienia pismem z 7 stycznia 2020 r.
Z
arzut sformułowany przez Odwołującego w kontekście rzekomego zaoferowania przez
Przystępującego opcjonalnego zakresu zamówienia poniżej kosztów nie wskazuje
jakichkolwiek okoli
czności faktycznych mających przemawiać za jego prawidłowością i już

z tego tylko powodu nie zasługuje na uwzględnienie. Przekonując, że Przystępujący
zaoferował opcjonalny zakres przedmiotu zamówienia poniżej kosztów, Odwołujący
ogranicza się do gołosłownego twierdzenia. Odwołujący nie wskazał żadnych
sprecyzowanych faktów, nie odniósł do żadnych konkretnych informacji. Stanowisko
Odwołującego nie pozwala również na polemikę z jego twierdzeniami. Dążąc do wykazania
zasadności swojego zarzutu Odwołujący powinien szczegółowo uzasadnić, dlaczego uznaje,
że wycena opcjonalnego zakresu zamówienia została zaoferowana przez Przystępującego
poniżej kosztów. Nieudowodniony pozostaje więc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, iż
Przystępujący dokonał inżynierii cenowej polegającej na przeniesieniu kosztów wydłużenia
gwarancji do zakresu gwarantowanego. Przystępujący zaprzecza, że zaniżał koszty
wykonania prawa opcji i zaprzecza, że przenosił koszty wykonania opcji do zakresu
gwarantowanego. Zarzuty Odwołującego pozostają gołosłowne. Wbrew zarzutom
Odwołującego Przystępujący nie ujmował żadnych kosztów wykonania przedłużonej
gwarancji w kosztach wykonania zakresu podstawowego. Odwołujący nie wykazał takiego
faktu, a zatem zarzut naruszenia przepisów w tym zakresie jest bezpodstawny.
Nadto
Odwołujący nie wskazał, jaki rzekomo przepis prawa łamie zachowanie
Przystępującego ani jakie konkretne dobre obyczaje narusza. Nie wskazał i nie podał
okolic
zności, z jakich powodów należałoby uznać, że zachowanie Przystępującego zagraża
interesom innego przedsiębiorcy.
Z kolei
wystąpienie deliktu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji następuje w razie kumulatywnego wystąpienia następujących
przesłanek: utrudnienia dostępu do rynku, które jest realizowane przez sprzedaż towarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu, w celu eliminacji innych przed
siębiorców. Tych okoliczności także nie
skonkretyzował nie wykazał i nie udowodnił Odwołujący, co powoduje, że odwołanie jest
w tym zakresie niezasadne i winno być oddalone.
N
a gruncie specyfiki rynku sprzętu informatycznego nie sposób uznać, że 5-letnia gwarancja
oferowana bez dodatkowych kosztów w stosunku do sprzętu zaoferowanego z 3-letnią
gwarancją odbiega od standardów i realiów rynkowych. Na rynku sprzętu informatycznego
często producenci/dystrybutorzy oferują standardowo 5-letnią gwarancję na dostarczany
sprzęt.

V Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Katalog podstaw odrzucenia odwołania został zawarty w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych i obejmuje następujące okoliczności:
1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych);
2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony;
3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;
4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się;
5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu;
6) w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone
w art. 180 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych;
7) odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Jest to katalog zamknięty i nie może być rozszerzany.
Przystępujący powołał się na art. 192 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 1184
§ 2 ustawy Kodeks postępowania cywilnego w związku z art. 185 ust. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz, podczas posiedzenia, na art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Przepisy te stanowią odpowiednio:
„O oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych
przypadkach Izba wydaje postanowienie.
” (art. 192 ust. 1),
„W braku odmiennego uzgodnienia stron, sąd polubowny może, z zastrzeżeniem przepisów
ustawy, prowadzić postępowanie w taki sposób, jaki uzna za właściwy. Sąd polubowny nie
jest związany przepisami o postępowaniu przed sądem.” (art. 1184 § 2),
„Do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia
17 listopada 1964 r.
– Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym
(arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej.” (art. 185 ust. 7).
„Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie” (art. 189 ust. 2 pkt 3).
Należy przy tym zauważyć, że zgodnie z art. 1184 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego
strony mogą uzgodnić zasady i sposób postępowania przed sądem polubownym, ale jeżeli
przepis ustawy nie stanowi inaczej
. Natomiast przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
określiły sposób postępowania w zakresie odrzucenia odwołania. Poza tym Odwołujący nie

wykazywał chęci ustalenia dodatkowych przesłanek odrzucenia części odwołania – nawet
jeśli te nie zostałyby już w sposób obligatoryjny ustalone w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Rzeczywiście, obecne brzmienie art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
określa ani konkretnej chwili powiadomienia wykonawców o poszczególnych czynnościach,
ani nie nakłada obowiązku równoczesnego informowania o wszystkich czynnościach.
Niewątpliwie dlatego, że nie wszystkie z tych czynności następują jednocześnie. Jednak nie
oznacza to, że zamawiający nie jest zobowiązany do zachowania zarówno uczciwej
konkurencji, jak i przejrzystości postępowania – jest to bowiem ogólny wymóg prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie może też poprzez swoje działanie
pozbawiać wykonawców przysługujących im praw, w tym do korzystania ze środków ochrony
prawnej. Tym samym te same czynności wobec ofert powinien dokonywać równocześnie.
Nie jest też proceduralnie prawidłowe, by uznać daną ofertę za najwyżej ocenioną bez
dokonania jej poprzedniego badania pod względem podstaw odrzucenia oferty i wykluczenia
wykonawcy. Słusznie zatem Odwołujący uważa, że jeśli jego oferta została odrzucona,
a oferta Przystępującego nie – a przy tym Przystępujący został wezwany do przedstawienia
dokumentów i próbki w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – to
Zamawiający uznał, że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu. Tym bardziej, że
wskazywana potencjalna podstawa odrzucenia została już wcześniej ujawniona.
Rację ma Zamawiający, że decyzję o odrzuceniu oferty może podjąć również w chwili
późniejszej – przed dokonaniem jej oficjalnego wyboru jako oferty najkorzystniejszej
(a nawet po dokonaniu takiego wyboru, a przed zawarciem umowy), ale co do zasady
powinno dotyczyć to okoliczności, które wcześniej nie ujawniły się, a nie wynikać ze zwłoki
w podjęciu konkretnej decyzji. Przy tym – co słusznie podniósł Odwołujący – w sytuacji,
w której jego oferta została odrzucona, zobowiązany był on wobec tego faktu wnieść
odwołanie już na obecnym etapie. Zatem jeżeli Izba uznałaby odrzucenie jego oferty za
prawidłowe, na późniejszym etapie – wyboru oferty najkorzystniejszej – z dużym
praw
dopodobieństwem odmówiono by mu prawa do wniesienia odwołania wobec tej decyzji
jako podmiotowi, który nie bierze już udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że wniesione odwołanie powinno podlegać
rozpoz
naniu również w zakresie dotyczącym Przystępującego.

Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania (w szczególności treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z wyjaśnieniami oraz treść oferty Odwołującego
i Przystępującego) w zakresie postawionych zarzutów nie jest sporny między Stronami
i Przystępującym. Jakkolwiek Strony i Przystępujący przedstawiali odmienne stanowiska,

żaden z nich nie kwestionował ani prawdziwości przedkładanych dokumentów ani faktów, na
które się powoływali.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie przedstawionych dokumentów oraz
stanowisk Stron i Przystępującego Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje
na częściowe uwzględnienie.

W zakresie odrzucenia oferty Odwołującego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezzasadne odrzucenie
oferty Odwołującego, pomimo że jego oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
2. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień treści oferty, zgodnie z treścią uzasadnienia
odwołania,
3. art. 87 ust. 2 pk
t 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie poprawienia
w treści oferty Odwołującego tzw. innych omyłek,

Wskazane przepisy brzmią następująco:
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: „1. Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: (…) 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”.
Art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych: „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
1a. W postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego w toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert
oraz przedstawienia
informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie
istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
1)
oczywiste omyłki pisarskie,
2)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,

3)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.”

W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 1. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Izba
stwierdziła, co następuje.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na postanowienie części IV
specyfikac
ji istotnych warunków zamówienia – specyfikacja techniczna przedmiotu
zamówienia dla zadania nr 1, tabela 1. Parametry miejsc instalacji w centrach KDM, wiersz
„złącza energetyczne (3L+N+PE)”, kolumny dotyczące Akademii Górniczo-Hutniczej im.
Stanisława Staszica Akademickie Centrum Komputerowe Cyfronet (Cyfronet) oraz dla
Politechniki Wrocławskiej (WCSS), w których określił wartości dla złącz energetycznych: dla
Cyfronetu 4x3x32A oraz dla WCSS 2x3x32A, zaś Odwołujący w załączniku nr 3 do oferty –
Schemat sy
stemu zasilania klastra dla zadania nr 1 zaoferował wtyczki 63A, co Zamawiający
uznał za niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. podstawę
odrzucenia wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Dodatkowo Za
mawiający uznał to rozwiązanie za niekorzystne dla siebie.
Odwołujący nie kwestionował tego, że zaoferował wtyczki 63A, jednak oświadczył, że jego
celem nie było zachowanie niezgodne z wymaganiem specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, lecz, w jego ocenie, z jej treści wynikało, że opisuje ona stan obecny, a nie było
w niej zakazu zmiany rodzaju wtyczek
– przy tym zadaniem wykonawców było opracowanie
koncepcji instalacji przedmiotu zamówienia, czemu służył m.in. wymagany przez
Zamawiającego załącznik nr 3 do oferty – Schemat systemu zasilania klastra. Tym samym
jest to z jego strony omyłka i zostały spełnione przesłanki poprawienia jego oferty w tym
zakresie w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba stwierdziła, że w tym przypadku możliwe jest poprawienie oferty Odwołującego
w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może i powinien
poprawi
ć w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W przeciwieństwie do punktu 1. i 2. ustawodawca nie określił, że omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia mają być oczywiste, nie
określi też, na czym mogą, a na czym nie mogą polegać. Przy tym każdą stwierdzoną
niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, aby zakwalifikować ją jako

omyłkę lub nie, ocenia się indywidualnie – zarówno pod względem jej rodzaju, jak i powodu
wystąpienia. Oraz – następnie – pod względem istotności dla treści oferty.
O
myłka, o której mowa w ww. przepisie nie musi być więc jedynie omyłką w wyrażeniu woli
wynikającą de facto z błędu analogicznego do błędu pisarskiego, czy wynikać z braku
świadomości wykonawcy. W niektórych wypadkach może dotyczyć również interpretacji
spe
cyfikacji istotnych warunków zamówienia niezgodnej z założeniem zamawiającego. Przy
tym
– jak wskazano – ocenie podlega również istotność tej rozbieżności i potencjalnej
zmiany oferty.
W przedmiotowym przypadku Odwołujący oświadczył, że jego celem było polepszenie
jakości połączeń w planowanej instalacji, jednak nie zamierzał zmieniać wymagań
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tym samym jego omyłka polegała na błędnym
zrozumieniu założeń Zamawiającego. Przy tym nie podnoszono, że zmiana rodzaju wtyczki
z zakładanych w ofercie 63A na 32A, jak wskazano w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jest trudna czy istotna.
Tym samym, w ocenie Izby, możliwe jest dokonanie powyższej zmiany.

W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 2. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Izba
stwierdziła, co następuje.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując na niezgodność oferty z częścią IV
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – specyfikacja techniczna przedmiotu
zamówienia dla zadania nr 1 w punkcie 3.1.1.2 ppkt 4, w którym określił parametr „co
najmniej 4 porty 10 Gbit Ethernet z interfejsami/obsadzone wkładkami SFP* LC”, zaś
Odwołujący w załączniku nr 1 do oferty – Opis techniczny dla zadania nr 1 Klaster
obliczeniowy w poz. 1.2. Serwery
usługowe HPC, wiersz Adaptery sieciowe (liczba i typ,
producent i model) zaoferował: Liczba: 1, Typ: PCIe Adapter, Producent: Qlogic. Model:
FastLinQ 41112 Dual Port 1 OGb/s SFP* Adapter, co daje 2 porty 10 Gbit Ethernet,
a nie, jak wymagał Zamawiający – 4.
Zamawiający uznał zarzut odwołania odnoszący się do punktu 2. informacji o odrzuceniu
oferty Odwołującego za słuszny. Przystępujący nie wniósł w tym zakresie sprzeciwu.
Tym samym Izba uznała ten zarzut za zasługujący na uwzględnienie – jednak, wobec innych
podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, nie ma to wpływu na sytuację Odwołującego.

W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 3. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Izba
stwierdziła, co następuje.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując na niezgodność oferty z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego w kryteriach technicznych – kryterium KT(9), w którym
Zamawiający określił wymóg „Możliwość ciągłej i stabilnej pracy z zadeklarowaną

wydajnością obliczeniową oraz efektywnością obliczeniową dla temperatur/chłodziwa
w obiegu pierwotnym (budynkowym) co najmniej 35°C oraz obiegu klastra (temperatura
wejściowa chłodziwa dla wymienników na procesorach CPU)”, zaś Odwołujący w załączniku
nr 1 do oferty
– Opis techniczny dla zadania nr 1 Klaster obliczeniowy w poz. 5.2.
„Maksymalna temperatura chłodziwa w obiegu pierwotnym dla ciągłej i stabilnej pracy
systemu” zaoferował wartość 32°C.
Odwołujący wskazywał na brak jasności wymogu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w tym zakresie, zwłaszcza fakt, że Zamawiający wymóg dotyczący temperatury
chłodziwa zawarł nie w opisie przedmiotu zamówienia, lecz jedynie w kryterium KT(9), które
ze swojej istoty
– jako kryterium oceny ofert – dotyczy wymogów fakultatywnych, a nie
obligatoryjnych, zatem podn
iesiona przez Zamawiającego okoliczność może skutkować
nieuzyskaniem punktów w kryterium technicznym, lecz nie odrzuceniem. Odwołujący
jednocześnie wyjaśnił, iż we wskazanym przez Zamawiającego punkcie oferty omyłkowo
podał wartość 32°C zamiast 35°C, która to wartość wynika z faktu, że w ofercie zadeklarował
również spełnienie wymogu z kryterium KT(9).
Zamawiający podkreślał, że podstawa odrzucenia oferty Odwołującego nie dotyczyła
parametru deklarowanego w ramach kryterium oceny ofert KT(9), w którym przyznawana
punktacja dotyczyła temperatury chłodziwa umożliwiającej ciągłą i stabilną pracę systemu
w obiegu klastra (temperatura wejściowa chłodziwa dla wymienników na procesorach CPU),
a nie w obiegu pierwotnym (budynkowym), co do którego w punkcie 1.16 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, tabela 1, pkt KT(9), zdefiniowano wyraźnie, iż wymagane
jest zapewnienie możliwości ciągłej i stabilnej pracy z zadeklarowaną wydajnością
obliczeniową oraz efektywnością obliczeniową przy temperaturze chłodziwa co najmniej
35°C, co było wymogiem bezwzględnym.

Zdaniem Izby stanowisko Odwołującego w zakresie niejednoznaczności treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia potwierdza już sam fakt, że Zamawiający w uzasadnieniu
swojej decyzji o odrzuceniu oferty Od
wołującego oraz podczas rozprawy jako podstawę
wymogu rzeczywiście wskazywał opis kryterium KT(9), a nie opis przedmiotu zamówienia.
Ma też rację Zamawiający, że opis kryterium KT(9) składał się z dwóch części, co prawda
dotyczących temperatury chłodziwa, lecz nie do końca ze sobą powiązanych – przy czym
część dotycząca „możliwości ciągłej i stabilnej pracy z zadeklarowaną wydajnością
obliczeniową oraz efektywnością obliczeniową dla temperatur chłodziwa w obiegu
pierwotnym (budynkowym) co najmniej 35°C” została przez Zamawiającego wpisana jako
stwierdzenie, co do którego wykonawca nie musiał ze swojej strony deklarować żadnych
parametrów. Zakres temperatur, który podlegał deklaracji i był punktowany, dotyczył

wyłącznie drugiej części, tj. obiegu chłodziwa w klastrze (temperatura wejściowa chłodziwa
dla wymienników na procesorach CPU).
W opisie tego kryterium Zamawiający wskazał jedynie, że przyzna odpowiednią liczbę
punktów, gdy temperatura wejściowa chłodziwa dla wymienników na procesorach CPU
będzie mieściła się w podanych zakresach, w tym 0 punktów, gdy będzie niższa od
wymaganej przez niego.
Tym samym Zamawiający nie wprowadził żadnej sankcji za niespełnienie części pierwszej
wymogu, tj. możliwości ciągłej i stabilnej pracy z zadeklarowaną wydajnością obliczeniową
oraz efektywnością obliczeniową dla temperatur chłodziwa w obiegu pierwotnym
(budynkowym) innym niż co najmniej 35°C.
Taka konstrukcja specyfikacji istotnych warunków zamówienia prawdopodobnie była błędem
Zamawiającego, jednak przy istniejącej treści nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty
jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 4. i 5. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego
Izba stwierdziła, co następuje.
Obie przyczyny od
rzucenia oferty Odwołującego są analogiczne.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując w punkcie 4. na jej niezgodność
z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – we wzorze
formularza oferty (pkt 5.1) oraz w odpowiedzi na pytanie nr 7 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z 5 listopada 2019 r. w zakresie minimalnej pojemności kompletu
serwerów Ceph, tj. min. 0.896 PB per komplet. Odwołujący zaś w załączniku nr 1 do oferty –
Opis techniczny dla zadania nr 2
– System składowania danych w poz. 6.1. Serwery
dyskowe Ceph dla ośrodków RDM w wierszu „Dyski HDD 3,5 na dane (liczba, producent,
model, pojemność katalogowa)” zaoferował wartość „Liczba: 12, Producent: WDC, Model:
Ultrastar DC HC520, Pojemność: 12TB”. Zaoferowane wartości dają pojemność 144 TB per
serwer oraz 576 TB, tj. 0,576 PB per komplet. Także wskazany przez Odwołującego
w punkcie 6.1 oferty model serwera Supermicro 6019P-
ACR12L mieści maksimum
12 napędów 3,5” i niemożliwe jest zastosowanie w serwerze większej liczby napędów 3,5”
niż 12 sztuk, co uniemożliwia konfigurację wymaganej pojemności przy użyciu napędów
HDD 3,5, nie jest tym samym możliwa nawet teoretycznie zmiana zapewniająca poprawność
złożonej oferty.
Podobnie w punkcie 5. informacji o odrzu
ceniu Zamawiający wskazał, że Odwołujący
w załączniku nr 1 do oferty – Opis techniczny dla zadania nr 2 – System składowania
danych w poz. 6.2. Serwery dyskowe Ceph dla ośrodków MAN w wierszu „Dyski HDD 3,5”
na dane (liczba, producent, model, pojemność katalogowa)” zaoferował wartość „Liczba: 12.
Producent: WDC, Model: 1TC520 12TB SATA Enterprise 7k2rpm, Pojemność: 12TB”, co

daje pojemność 144 TB per serwer oraz 576 TB, tj. 0,576 PB per komplet. Tymczasem
minimalna pojemność kompletu serwerów Ceph określona została w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – we wzorze formularza oferty (pkt 5.2) oraz w odpowiedzi na pytanie
nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 5 listopada 2019 r. jako min. 0,896 PB
per komplet. Podany przez Odwołującego w punkcie 6.2 oferty model serwera Supermicro
6019P-
ACR12L mieści maksimum 12 napędów 3,5” i niemożliwe jest zastosowanie
w serwerze większej liczby napędów 3,5” niż 12 sztuk, co uniemożliwia konfigurację
wymaganej pojemności przy użyciu napędów HDD 3,5”, zatem nie jest możliwa zmiana
zapewniająca poprawność złożonej oferty.
Odwołujący nie kwestionował możliwości technicznych umieszczenia w oferowanym
serwerze 12 dysków 3,5”, lecz powołał się na niekompletność zawartego w ofercie opisu,
w którym nie ujął informacji, że zostaną zainstalowane dodatkowe dyski na dodatkowych
półkach. Wskazał jednocześnie, że powinno to zostać przez Zamawiającego wyjaśnione
i poprawione w trybie art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wskazał także, że w części oferty zawierającej wycenę opis pozycji dotyczy prawidłowej
pojemności dysków.

W ocenie Izby proponowana przez Odwołującego zmiana oferty wykracza poza możliwości
określone art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Ust. 1a dotyczy trybu dialogu konkurencyjnego i nie ma zastosowania
w niniejszej sprawie. Natomiast z dyspozycji ust. 2 wynika, że zamawiający poprawia
w ofercie: 1)
oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3)
inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający mógłby zatem poprosić Odwołującego o wyjaśnienie oferty, lecz nie mogłoby to
skutkować dokonaniem zmiany w treści oferty. W tym bowiem wypadku, niezależnie od tego,
czy zaistniała sytuacja wynikła z omyłki lub niedokładności oferenta, byłoby to nie jedynie
poprawienie omyłki, lecz ustalenie jej treści – odmiennej od istniejącej, co wkraczałoby
w zakres zakazu prowadzenia
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących
złożonej oferty.
Ingerencja Zamawiającego nie dotyczyłaby bowiem jedynie poprawienia omyłkowo podanej
liczby dysków, tj. zmiany liczby dysków z 12 na 17 (lub więcej), czyli poprawienia liczby „12”

na inną, co mógłby ewentualnie zrobić, gdyby takie były bezpośrednie możliwości techniczne
oferowanych serwerów. Nie polegałaby także na wyjaśnieniu, w jaki sposób Odwołujący
zamierza rozwiązać kwestię techniczną oferując 17 dysków przy wskazaniu przez
producenta maksymalnej liczby 12 dysków – gdyby wykonawca podał w ofercie liczbę 17
(lub wyższą).
W istniejącej sytuacji Zamawiający musiałby najpierw poprosić Odwołującego o wyjaśnienie
zaoferowanego rozwiązania, a następnie na jego podstawie opisać w ofercie de facto nowe
rozwiązanie techniczne, tj. wskazać nową liczbę dysków oraz fakt instalacji ich na
dodatkowych półkach (czy to bezpośrednio wpisać informację o półkach w formularzu, czy
też milcząco – bez wpisywania – przyjąć w ramach wyjaśnień).
Zdaniem Izby jest to klasyczny przykład negocjowania oferty po jej złożeniu, zakazany art.
87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, naruszający obowiązek równego traktowania
wykonawców i przejrzystości prowadzenia postępowania przetargowego, wykraczający poza
zakres art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Izby w tym przypadku przygotowany przez Zamawiającego formularz nie
uniemożliwiał Odwołującemu prawidłowego przygotowania oferty, a w szczególności
wskazania liczby dysków innej niż 12 (Odwołujący mógł wpisać dowolną liczbę, nawet bez
podania informacji o dodatkowych półkach).
Przy tym, wobec nieprawidłowego określenia zakresu oferty i niemożności jego poprawienia,
nawet jeśli Odwołujący rzeczywiście prawidłowo wycenił liczbę dysków, nie ma to
przesądzającego znaczenia.

Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 29 marca 2012 r.
w sprawie C-
599/10 „gdy zostanie dokonana selekcja kandydatów i złożone zostaną ich
oferty, zasadniczo nie
mogą one zostać zmienione ani z inicjatywy instytucji zamawiającej,
ani z
inicjatywy kandydata. Zasada równego traktowania kandydatów oraz wynikający z niej
obowiązek przejrzystości sprzeciwiają się bowiem wszelkim negocjacjom pomiędzy
instytucją zamawiającą a kandydatami. Dopuszczenie, by instytucja zamawiająca mogła
zwrócić się do kandydata, którego ofertę uważa ona za niedokładną lub niezgodną
z wymogami technicznymi zawa
rtymi w specyfikacji, z żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym
względzie mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby
ostatecznie przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja zamawiająca negocjowała tę
ofertę potajemnie, na szkodę innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego
traktowania. Ponadto z art.
2, pozostałych przepisów dyrektywy 2004/18, zasady równego
traktowania i
obowiązku przejrzystości nie wynika, aby we wskazanej sytuacji instytucja
zamawiająca była zobowiązana do skontaktowania się z danym kandydatem. Owi kandydaci
nie mogą się zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa w tym

względzie jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia
ich obo
wiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają tak
samo jak inni kandydaci.
(…) Jednakże wskazany art. 2 nie sprzeciwia się w szczególności,
by w
drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych
aspektach w szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by
usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem że owe zmiany nie doprowadzą do
przedstawienia w
rzeczywistości nowej oferty. Wskazany artykuł nie sprzeciwia się zatem
również temu, by w ustawodawstwie krajowym istniał taki przepis (…) wedle którego
zasadniczo instytucja zamawiająca może na piśmie zażądać od kandydatów udzielenia
wyjaśnień w przedmiocie oferty, nie żądając jednak i nie przyjmując jakiejkolwiek zmiany
oferty.
Przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja
zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny,
tak aby pod koniec procedury selekcji ofert i
mając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia
wyj
aśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub
defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie było skierowane.”
Tym samym, w ocenie Izby, w tym zakresie Zamawiający prawidłowo zastosował art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych uznając, że oferta Odwołującego jest
niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, co nie podlega poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 6. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Izba
stwierdziła, co następuje.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na postanowienie części IV
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – specyfikacja techniczna przedmiotu
zamówienia dla zadania nr 2, sekcja Serwery usługowe dla systemów przechowywania
danych: „Wymagania dla serwerów usługowych dla systemów przechowywania danych są
identyczne jak wymagania dla serwerów usługowych klastra obliczeniowego z wyłączeniem
następujących punktów…”, przy czym minimalną pojemność pamięci operacyjnej RAM
określono w punkcie 3.1.1.2 ppkt 2.7, zgodnie z którym serwer musi mieć zainstalowane co
najmniej 384 GB pamięci. Tymczasem Odwołujący w załączniku nr 1 do oferty – Opis
techniczny dla zadania nr 2 System składowania danych w poz. 6.1 Serwery usługowe dla
systemów przechowywania danych dla ośrodków KDM w wierszu „Pamięć RAM (liczba i typ
modułów, producent i model)” zaoferował wartość „Liczba: 12, Typ: DDR4 DIMM, Producent:
Dell, Model: 16GB RD1MM, 2933MT/S”, co daje pojemność 192 GB RAM. Przy tym
pojemność pamięci w zaoferowanym serwerze wyliczono jako iloczyn liczby modułów
pamięci RAM (12 szt) oraz pojemności katalogowej modułu (16 GB).

Odwołujący oświadczył, że omyłkowo określił rozmiar jednego modułu pamięci jako 16 GB,
zamiast 32 GB, jednak treść otrzymanej od producenta oferty potwierdza, że skalkulowane
zostały oraz faktycznie zaoferowane moduły o pojemności 32 GB, zaś Zamawiający
zaniechał wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień oferty w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, a następnie jej poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zmiana tego rodzaju jest nieistotna, o czym świadczy
choćby odniesienie jej do całego zakresu zamówienia.
Zdaniem Zam
awiającego niezgodność oferty z wymaganiem specyfikacji istotnych warunków
zamówienia była jednoznaczna, a Zamawiający nie dysponował możliwością samodzielnego
jej poprawienia i ustalenia wartości podlegającej wpisaniu w ofercie Odwołującego. Sam zaś
Odwołujący nie wykazał ani omyłkowego charakteru wskazanej nieprawidłowości (w jaki
sposób doszło do błędnego wpisania wartości) ani też, iż poprawka ta nie spowoduje
istotnych zmian treści oferty. Pamięci 32 GB są znacząco droższe od modułów pamięci
16 GB, a
dwukrotne zmniejszenie pamięci operacyjnej w serwerze w sposób istotny
zmniejsza cenę złożonej oferty.

W ocenie Izby Zamawiający – znając wartość wpisaną i oczekiwaną – w tym wypadku mógł
dokonać samodzielnego poprawienia przedmiotowej niezgodności na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bez wzywania Odwołującego do jakichkolwiek
wyjaśnień w tym zakresie, zastępując liczbę „16” liczbą „32” – jeśli jego czynność miałaby
polegać wyłącznie na samej takiej korekcie. Przy tym bez dokonania zmiany ceny oferty.
Jak wynika bezpośrednio z treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zamawiający dokonuje poprawienia stwierdzonej omyłki, po czym informuje o tym
wykonawcę. Wykonawca ze swojej strony albo taką korektę akceptuje, albo nie – o czym
stanowi art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym, jeśli
wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na
poprawienie omyłki, jego oferta podlega odrzuceniu. Zatem zamawiający nie musi
przejmować się potencjalnym wpływem dokonanej poprawki na cenę oferty – jeśli
wykonawca rzeczywiście nie ujął wymaganych elementów w cenie oferty, a są one znaczące
kosztowo, wykonawca ma prawo uznać zmianę za nieakceptowalną i nie wyrazić zgody na
zmianę oferty.
Przy tym Odwołujący stał na stanowisku, że w cenie oferty ujęta została prawidłowa
pojemność pamięci operacyjnej RAM.
Co zaś do omyłkowego charakteru przedmiotowej nieprawidłowości – nie wskazano żadnych
konkretnych podstaw, które pozwalałyby przyjąć, że Odwołujący celowo zaoferował mniejszą
pojemność pamięci operacyjnej RAM niż minimalna wymagana przez Zamawiającego. Takie
jego zachowanie z założenia byłoby nieracjonalne, ponieważ w oczywisty sposób musiałoby

prowadzić do odrzucenia oferty, a zatem samo jej składanie byłoby pozbawione sensu, co
przeczyłoby istocie działań biznesowych podmiotów prowadzących działalność w celu
osiągnięcia zysku.

W zakresie zarzutu dotyczącego punktu 7. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Izba
stwierdziła, co następuje.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na postanowienie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia: zadanie 2. pkt A Infrastruktura klastrowego systemu plików
dużej wydajności, ppkt 1. Wymagania dla klastra wysoko wydajnego systemu plików dla
HPC:, ppkt 3. Wymagana minimalna konfiguracja dla pojedynczego zasobu dyskowego
HDD:, ppkt 9. Zasilanie:, ppkt a) „Chwilowe, maksymalne zużycie prądu pojedynczego
urządzenia nie może przekraczać 1,4 kW”. Tymczasem Odwołujący w załączniku nr 1 do
oferty
– Opis techniczny dla zadania nr 2 w poz. 4.1. Węzeł dla danych systemu plików dla
HPC zaoferował urządzenie Dell ME484 Storage Expansion Enclosure, zaś według
specyfikacji technicznej tego urządzenia, dostępnej na stronie firmy Dell „Power/wattage”
urządzenia wynosi 2200 W.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w sposób dowolny odrzucił jego ofertę z powołaniem
się na niespełnienie przez urządzenie Dell ME484 Storage Expansion Enclosure wymogu
w zakresie poboru mocy. Zamawiający określił chwilowe, maksymalne zużycie prądu
pojedynczego urządzenia jako nieprzekraczające 1,4 kW (przy czym nie było sporne między
Stronami, że Zamawiającemu chodziło o maksymalny chwilowy pobór energii elektrycznej
odpowiadający mocy 1,4 kW). Odrzucając ofertę Zamawiający wskazał parametr
oferowanego urządzenia: „Base System Power Power/wattage: 2200W”, podany w karcie
katalogowej, który określa maksymalną moc zasilacza zainstalowanego w urządzeniu, a nie
rzeczywisty pobór mocy przez urządzenie w oferowanej konfiguracji. Sam zasilacz ma moc
znacznie przekraczającą rzeczywisty jej pobór przez urządzenie, więc nie można uznać, że
moc zasilacza określa maksymalny pobór mocy urządzenia.
Odwołujący przedstawił też oświadczenie złożone w imieniu producenta urządzeń, firmy Dell,
z którego wynika, że rzeczywisty pobór mocy przez urządzenie w oferowanej konfiguracji nie
przekracza 1,4 kW.
Zamawiający podtrzymał stanowisko, że informacje zawarte w specyfikacji urządzenia Dell
ME484 Storage Expansion Enclosure nie pozwa
lają na stwierdzenie zgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia ani przyjęcie twierdzeń Odwołującego.
S
pecyfikacja produktu ME484 określa moc urządzenia jako 2200 W, czyli przewyższającą
dozwoloną maksymalną wartość 1,4 kW. Wobec tego nie było dopuszczalne samo opieranie
się na deklaracjach i zapewnieniach Odwołującego lub podmiotów trzecich, a wzywanie
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień było bezprzedmiotowe, nie można byłoby bowiem

uwzględnić wyjaśnień dopuszczających zmianę oferowanego urządzenia, a z oferty
Odwołującego nie wynikało, że oferuje urządzenie o właściwościach innych niż opisane
w oficjalniej dokumentacji
. Zamawiający określił w specyfikacji chwilowe, maksymalne
zużycie prądu pojedynczego urządzenia, a nie wartość średniego zużycia prądu, o którym
Odwołujący pisze w odwołaniu. Chwilowe, maksymalne zużycie prądu pojedynczego
urządzenia jest limitowane w praktyce możliwościami jego zasilacza.

W przedstawionym przez Odwołującego podczas rozprawy oświadczeniu z 24 stycznia 2020
r., złożonym w imieniu producenta zasilaczy, firmę Dell Sp. z o.o., oświadczono, że
„zaoferowany podsystem dyskowy na potrzeby węzła danych systemu plików dla HPC – Dell
ME 484 Storage Expansion Enclosure charakteryzuje się dla zaoferowanej konfiguracji
chwilową, maksymalną mocą nie przekraczającą 1,4 kW”.
Zamawiający nie przedstawił dowodów podważających oświadczenie producenta.
Tym samym Izba uznała je za przesądzające przedmiotową kwestię, a ofertę w tym zakresie
za zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Ze względu jednak na to, że potwierdziły się podstawy odrzucenia oferty wskazane
w punkcie 4. i 5. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Izba finalnie uznała treść
oferty Odwołującego za niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zatem podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

W zakresie zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty pomimo
zaniżenia kosztu wykonania prawa opcji i równoczesnego przeniesienia kosztów tej części
zamówienia do zakresu gwarantowanego, co miało na celu uzyskanie przewagi punktowej
w kryterium cenowym oraz uzyskanie wynagrodzenia przed wykonaniem danego zakresu,
2. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty pomimo popełnienia przez tego wykonawcę błędu w obliczeniu ceny polegającego na
zaniechaniu ujęcia kosztów wykonania zakresu opcjonalnego w dedykowanej za ten zakres
cenie oferty, odrębnej od ceny za zakres podstawowy,
3. art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w sprawie wyceny istotnej części składowej, jaką
jest cena za wykonanie zakresu opcjonalnego,

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty pomimo uwzględnienia kosztów wykonania zakresu opcjonalnego w cenie oferty za
zadania 1-
3, co stoi w sprzeczności z wymaganiem specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dotyczącym odrębnej wyceny zakresu opcjonalnego od zakresu podstawowego.

Wskazane przepisy stanowią:
Art. 89 ust. 1: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
2)
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
3)
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
(…)
6)
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”.
Art. 90 ust. 1
: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.”
art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U.
z 2019 r. poz. 1010)
: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta.
”

Przywołane przepisy odnoszą się do jednej okoliczności, tj. zaoferowania przez
Przystępującego ceny za zakres opcjonalny wydłużenia gwarancji na serwery obliczeniowe
na 4. i 5.
rok, wynoszącej 0,01 zł brutto, podczas gdy zgodnie ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia zakres zamówienia dotyczący wydłużenia gwarancji na 4. i 5. rok nie
jest objęty zamówieniem podstawowym, zatem koszt nie może być ujęty w cenie oferty za
zadania 1-3 (zakres podstawowy). Poza tym podana przez
Przystępującego cena 0,01 zł
brutto nie pokrywa kosztów wykonania usługi.
Przy tym p
rzeniesienie kosztów zakresu opcjonalnego do ceny za gwarantowany zakres
podstawowy, w sytuacji, w której koszt zakresu opcjonalnego stanowi samodzielne, cenowe
kryterium oceny ofert, po
winno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem
poprzez instrumentalne wykorzystanie
kryteriów oceny ofert i zaoferowanie nierealnej ceny
0,01
zł wykonawca uzyskuje maksymalną liczbę punktów w kryterium, a wykonawca
oferujący cenę realną – 0 punktów. Przy tym Zamawiający, wbrew wymaganiom specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zmuszony jest do zapłacenia „z góry” za wykonanie
zakresu opcjonalnego.
Takie działanie zagraża interesom wykonawcy, który prawidłowo i zgodnie z oczekiwaniami
Z
amawiającego skalkulował ceny za poszczególne usługi, i znalazł się w gorszej sytuacji, co
utrudniło mu dostęp do rynku.
Nie sposób przyjąć, że cena 0,01 zł brutto obejmuje koszty wykonania zakres opcjonalnego,
co z kolei prowadzi do wniosku, że koszty w tym zakresie zostały skalkulowane w innej
pozycji. Brak zastosowania się do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie sposobu ukształtowania ceny oferty za zakres opcjonalny oznacza ponadto
niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i rodzi konieczność
jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Cena za wykonanie zakresu opcjonalnego odnosi się do istotnej części składowej oferty.
Dodatkowo oceniana jest w dedykowanym kryterium oceny ofert
. W tych okolicznościach,
wypełnione zostały przesłanki do wezwania Przystępującego do udzielenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przystępujący wyjaśnił, że producent oferowanego sprzętu, firma Huawei, zaoferował
5-le
tnią gwarancję jako gwarancję standardową, zatem stanowi ona integralny koszt
kupowanego sprzętu. Sam zaś Przystępujący nie ponosi żadnych kosztów związanych
z gwarancją – wszystkie pokrywa firma Huawei – stąd też wycena w wysokości 0,01 zł.
Zdaniem Przys
tępującego 5-letnia gwarancja oferowana bez dodatkowych kosztów
w stosun
ku do sprzętu zaoferowanego z 3-letnią gwarancją nie odbiega od standardów
i realiów rynkowych, gdyż na rynku sprzętu informatycznego często producenci/dystrybutorzy
oferują standardowo 5-letnią gwarancję na dostarczany sprzęt.

Odnosząc się ogólnie do powyższych kwestii jako zagadnienia prawnego, Izba stwierdziła,
co następuje.

Nie było sporne pomiędzy Stronami oraz Przystępującym, że specyfikacja istotnych
warunków zamówienia przewidywała konstrukcję wyceny oferowanego sprzętu – odrębnie
zakup serwerów obliczeniowych i ich 3-letnią gwarancję oraz wydłużenie gwarancji na
serwery obliczeniowe na 4. i 5. rok, co stanowiło jedno z kryteriów oceny ofert.
W związku z powyższym odmienna wycena stanowi niewątpliwie niezgodność treści oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy tym nie podlegającą
ewentualnemu poprawieniu (ani Zamawiający, ani wykonawca nie mógłby dokonać
ponownej, odmie
nnej wyceny żadnego z tych zakresów czy relokacji części ceny). Przy tym
ewentualnego działania wykonawcy polegającego na takiej wycenie nie można uznać za
działanie omyłkowe. Tym samym oferta podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Jednocześnie, zdaniem Izby, wystąpienie przesłanki niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia konsumuje wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych przesłankę błędu w obliczeniu ceny polegającego na
obliczeniu ceny niezgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(jest to po prostu niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, o której
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych).

Ze względu zaś na konstrukcję kryteriów oceny ofert, w którym cena za opcjonalne
wydłużenie gwarancji na serwery obliczeniowe na 4. i 5. rok jest punktowana osobno od
kryterium ceny oferty, działanie polegające na niezgodnej z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wycenie oferty stanowi naruszenie uczciwej konkurencji
i podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, na co Izba już wielokrotnie wskazywała w swoich orzeczeniach. W ten sposób
bowiem wykonawca niesłusznie może uzyskać dodatkowe punkty, pomimo że jego oferta nie
tylko nie jest korzystniejsza od ofert innych wykonawców, ale też wręcz może być mniej
korzystna, gdyż zamawiający musiałby opłacić koszt dodatkowej gwarancji już w momencie
zakupu serwerów, co nie było jego intencją ani nie jest dla niego korzystne. Jest to zatem
ewidentne działanie na niekorzyść klienta, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przy tym niezgodne zarówno z przepisami, jak
i dobrymi obyczajami, które wymagają od przedsiębiorców działania w warunkach uczciwej
konkurencji
– a od zamawiającego dbałości, by tak się działo (uczciwa konkurencja, o której
mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie dotyczy jedynie własnych
działań zamawiającego, ale też dbałości o całokształt postępowania – wyrazem tego jest
m.in. sankcja przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Jednocześnie jest to też działanie na niekorzyść konkurentów, którzy – jak wskazał
Odwołujący w odwołaniu – w przypadku zaakceptowania przez zamawiającego takiego

działania, znajdują się w gorszej sytuacji przez to, że sporządzili ofertę zgodnie
z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy jeden
z wykonawców nie.
Przy tym nie ma znaczenia, czy tak działający wykonawca dzięki swoim zabiegom finalnie
uzyskałby w ten sposób przewagę punktową – jest to bowiem tylko dzieło przypadku, w jaki
sposób w danej sytuacji ułoży się punktacja pomiędzy ofertami lub też które oferty zostaną
odrzucone.

Jednocześnie w tym stanie faktycznym – sugerowane przez Odwołującego działanie
Przystępującego, tj. ujęcie kosztów 2-letniej gwarancji w innej pozycji – nie świadczy
o wystąpieniu rażąco niskiej ceny, nawet w stosunku do „istotnej części składowej” oferty
(zwłaszcza wobec globalnej ceny oferty), budzącej wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego za wskazaną cenę.
Zwłaszcza że Odwołujący sam nie podnosi wątpliwości, iż zamówienia nie da się za
zaoferowaną cenę wykonać, ale wręcz wskazuje, że przez taki sposób wyceny Zamawiający
zapłaci w pierwszym etapie realizacji zamówienia (zamówieniu podstawowym) więcej niż
powinien
– w czym zresztą upatruje działania na niekorzyść Zamawiającego.
Co do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych należy też
zwrócić uwagę, że podnoszony zarzut należy sformułować, włącznie z przedstawieniem jego
uzasadnienia, nie zaś jedynie go mimochodem „rzucić” w odwołaniu.

Odnosząc się zaś do zaistniałej w postępowaniu sytuacji Izba stwierdziła, co następuje.
Zamawiający przed wniesieniem odwołania poprosił Przystępującego o wyjaśnienie
przedmiotowej kwestii, jednak wyłącznie poprzez ustosunkowanie się do pisma
Odwołującego, w którym podnosił on analogiczne wątpliwości co do wyceny oferty.
Zamawiający – jak twierdził podczas posiedzenia – nie dokonał też analizy ani oceny
udzielonych wyjaśnień.
Ze względu na brak konkretnego i zdecydowanego działania Zamawiającego w tym zakresie,
w szczególności brak z jego strony wskazania konkretnych zagadnień do wyjaśnienia oraz
kierunek wyjaśnień udzielonych podczas rozprawy przez Przystępującego, Izba nakazała jak
w sentencji
– wezwanie Przystępującego do wyjaśnień.
Jedn
ocześnie Izba wskazuje, że – wobec tak sformułowanych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia warunków wyceny opcjonalnego wydłużenia gwarancji na serwery
obliczeniowe na 4. i 5. rok
– akceptacja ceny 0,01 złotych za dwa lata gwarancji może
nastąpić wyłącznie przy jednoczesnym wykazaniu przez Przystępującego, że, po pierwsze,
nie jest to sposób rozłożenia kosztów gwarancji (czyli de facto wliczenia ich w cenę zakupu)
przewidziany dla tego konkretnego zamówienia, lecz standardowy sposób udzielania

gwarancji przez Huawei
– co najmniej dla porównywalnie dużych klientów (wiadomo, że mali
klienci indywidualni
mogą być traktowani odmiennie). W związku z powyższym taka sama
cena zakupu odnosiłaby się zarówno do sprzętu z 5-letnią, jak i 3-letnią gwarancją.
Po
drugie, że Przystępujący wykaże – jak twierdził – iż cały ciężar gwarancji w 4. i 5. roku
przejmie Huawei, a Przystępujący nie poniesie w tego tytułu żadnych kosztów (wyższych niż
zaoferowany 1 grosz).
W obu przypadkach mowa jest o zakresie gwarancji nie
mniejszym niż wymagał
Zamawiający.

Co zaś do przedstawionych podczas rozprawy dowodów. Odwołujący przedstawił
opracowanie, z którego wynika, że Huawei udziela rocznej gwarancji, lecz w ocenie Izby nie
jest ono na tyle miarodajne, by samodzielnie uznać je za przesądzające, że rzeczywiście tak
jest. Zwłaszcza, że na gruncie praktyki udzielania gwarancji w krajach Unii Europejskiej jest
to dość krótki okres.
Izba nie uznała również za miarodajne warunków gwarancji firmy Huawei przedstawionych
przez Przystępującego w wyjaśnieniach – również z nich nie wynika bowiem, że są to
standardowe warunki dla wszystkich klientów (przynajmniej porównywalnych do
Zamawiającego) i w cenie zakupu nie ujęto przedłużonego okresu gwarancji. Co więcej –
pomijając fakt, czy mają one w ogóle cechy tajemnicy przedsiębiorstwa – samo stwierdzenie
w tym dokumencie, że warunki gwarancji stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, przeczy
założeniu, że są one standardowe – w takim przypadku byłyby bowiem publicznie dostępne
jako powszechnie ofer
owane, a nie objęte tajemnicą.
Izba nie uznała także za miarodajne wydruków przedstawionych przez Przystępującego jako
dowody na potwierdzenie zwyczaju oferowania na rynku informatycznym 5-letniej gwarancji
na poszczególne urządzenia i podzespoły jako złożonych przez Przystępującego
z zastrzeżeniem, że nie dotyczą elementów zaoferowanych Zamawiającemu – skoro nie
dotyczą elementów zaoferowanych przez Przystępującego w tym postępowaniu
przetargowym.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O k
osztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972), uwzględniając – po połowie – poniesione przez Odwołującego koszty wpisu
w wysokości 15.000 złotych i koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600
złotych.


Przewodniczący: ……………………..…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
• Sygn. akt KIO 70/20 z dnia 2020-02-06
• Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
• Sygn. akt KIO 69/20 z dnia 2020-01-31
• Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31