rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-10
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-10
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2609/19
KIO 2609/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 r. przez wykonawcę Warbud
spółka akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –
Ambasadę Rzeczypospolitej Polskiej w Republice Federalnej Niemiec w Berlinie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 r. przez wykonawcę Warbud
spółka akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –
Ambasadę Rzeczypospolitej Polskiej w Republice Federalnej Niemiec w Berlinie
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 131j Prawa zamówień
publicznych
w związku z art. 7 Prawa zamówień publicznych i art. 51 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych oraz nakazuje zamawiającemu – Ambasadzie Rzeczypospolitej
Polskiej w Republice Federalnej Niemiec w
Berlinie modyfikację ogłoszenia o zamówieniu
w
zakresie kryterium selekcji poprzez wykreślenie wymagania, aby punktowane zadania
inwestycyjne były wykonane na terenie Republiki Federalnej Niemiec. W pozostałym
zakr
esie umarza postępowanie.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Ambasadę Rzeczypospolitej Polskiej
w Republice Federalnej Niemiec w Berlinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Warbud spółka
akcyjna w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Ambasady Rzeczypospolitej Polskiej w Republice
Federalnej Niemiec w Berlinie na rzecz wykonawcy Warbud s
półka akcyjna w Warszawie
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2609/19
U z a s a d n i e n i e
I. Ambasada Rzeczypospolitej Polskiej w Republice Federalnej Niemiec w Berlinie (dalej:
Zamawiający), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego
pn.
Wykonanie robót budowlanych projektu „Budowa nowej siedziby Ambasady RP
w
Republice Federalnej Niemiec” (znak: AMB.BERL.RIB.741.2.2019).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 grudnia 2019 r.
w Supleme
ncie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej poz. 2019/S 243-598891.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze
zm.; dalej:
Prawo zamówień publicznych), w oparciu o rozdział 4a Prawa zamówień
publicznych „Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”.
W dniu 23 grudnia 2019 r. wykonawca
Warbud spółka akcyjna w Warszawie (dalej:
Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1. art. 131e ust. 2
Prawa zamówień publicznych w związku z art. 22 ust. 1a i art. 22 d ust. 1
Prawa zamówień publicznych i oraz art. 7 Prawa zamówień publicznych poprzez
sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nadmierny i nieproporcjonalny
w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców, w zakresie dysponowania następującymi osobami skierowanymi
do realizacji zamówienia, tj.:
a. Kierownikiem budowy, z uwagi na wprowadzenie wymagania, aby Kierownik budowy
posiadał bardzo dobrą znajomość przepisów prawa budowlanego w Niemczech, a także,
z
uwagi na niedopuszczenie wykazania się, przez tę osobę, doświadczeniem na stanowisku
kierownika budowy, a jedynie na stanowisku kierownika robót,
b.
Kierownikiem robót konstrukcyjno-budowlanych z uwagi na niedopuszczenie wykazania
się, przez tę osobę, doświadczeniem na stanowisku Kierownika budowy, a jedynie na
sta
nowisku kierownika robót;
2. art. 131j
Prawa zamówień publicznych w związku z art. 7 Prawa zamówień publicznych
i art. 51 ust. 2
Prawa zamówień publicznych poprzez przyznawanie punktacji w kryterium
selekcji za doświadczenie wykonawcy w realizacji inwestycji wyłącznie na terenie RFN.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania
modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu poprzez:
1. w zakresie warunku dotyczącego osób wskazanych na stanowisko Kierownika Budowy
i Kierownika rob
ót konstrukcyjno-budowlanych:
a.
dopuszczenie możliwości wykazania się przez osoby wskazane na stanowisko
Kierownika budowy i Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych doświadczeniem
zdobytym również na stanowisku kierownika budowy.
b.
wykreślenie konieczności znajomości Prawa Budowlanego w Niemczech przez
Kierownika budowy, ewentualnie dopuszczenie aby taką znajomością mógł wykazać się
dodatkowy ekspert, a nie wyłącznie Kierownik budowy.
Tj. ukształtowanie warunku np. w następujący sposób:
1) Kierownik bu
dowy spełniający następujące wymazania:
-
wykształcenie wyższe techniczne,
-
min. 5 lat doświadczenia zawodowego uzyskanego w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w
pełnieniu funkcji Kierownika robót budowlanej lub Kierownika budowy przy realizacji co
najmniej 2 zadań inwestycyjnych polegających na budowie budynku użyteczności publicznej,
o powierzchni całkowitej budynku nie mniejszej niż 5 000 m2 każde.
2) Kierownik
robót w branży konstrukcyjno-budowlanej spełniający następujące wymazania:
-
wykształcenie wyższe techniczne,
-
min. 5 lat doświadczenia zawodowego uzyskanego w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w
pełnieniu funkcji Kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej lub Kierownika budowy
przy realizacji co najmniej 2 zadań inwestycyjnych polegających na budowie budynku
użyteczności publicznej, o powierzchni całkowitej budynku nie mniejszej niż 5 000 m
2
każde
Ewentualnie
dodanie wymagania dotyczącego konieczności dysponowania przez wykonawcę osobą
eksperta znającego przepisy Prawa Budowlanego w Niemczech.
2.
W zakresie kryterium selekcji modyfikacji Ogłoszenia poprzez wykreślenie wymagania,
aby punktowane zadan
ia inwestycyjne były wykonane na trenie RFN.
Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 7 stycznia 2020 r.) uwzględnił
zarzut nr 1, odnoszący się do warunku dotyczącego osób wskazanych na stanowisko
Kierownika Budowy i Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych i wnosił o oddalenie
zarzutu nr 2, odnoszącego się do kryterium selekcji.
Odwołujący nie wycofał zarzutu nr 2.
W konsekwencji, na podstawie art. 186 ust. 4a
Prawa zamówień publicznych, Izba
rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutu nieuwzględnionego przez Zamawiającego,
podtrzymanego przez Odwołującego.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przes
łanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1.
W ogłoszeniu o zamówieniu, w Sekcji IV „Procedura”, pkt IV.1.2) „Ograniczenie liczby
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub do udziału”, Zamawiający
określił, że przewiduje zaproszenie minimalnie trzech wykonawców, a maksymalnie – pięciu.
Zamawiający wskazał, że ,,3. Jeżeli wykonawców niepodlegających wykluczeniu
z
postępowania i spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie więcej niż 5, to
wówczas Zamawiający wybierze do składania ofert 5 takich wykonawców, kierując się
kryteri
ami selekcji opisanymi poniżej. Ocena w ramach kryteriów selekcji nastąpi na
podstawie
informacji zawartych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
wykazanych przez Wykonawcę zgodnie z wymaganiami określonymi w ogłoszeniu o
zamówieniu. 4. Za każde dodatkowe zadanie inwestycyjne (ponad minimum opisane w
warunku udziału w postępowaniu) wykonane w sposób należyty przez Wykonawcę w okresie
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu (samodzielnie lub w ramach konsorcjum z udziałem Wykonawcy) na terenie
RFN wykazane
we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, polegające na
budowie i oddaniu do użytku obiektu użyteczności publicznej, zawierającego min. 1
kondygnację podziemną pełniącą funkcję parkingu lub garażu, o powierzchni całkowitej
budynku min. 5000 m2, Zamawiający przyzna Wykonawcy ocenianemu w ramach tego
kryterium selekcji 1 pkt. (Kryterium selekcji I stopnia). 5.
Zamawiający zaprosi do składania
ofert takich
5 Wykonawców, którzy otrzymali największą liczbę punktów ustalonych w sposób
wskazany w
pkt 4 powyżej.”
2.
Odwołujący wniósł odwołanie, wskazując, że zacytowany powyżej opis kryterium
selekcji narusza art. 131j Prawa zamówień publicznych w związku z art. 7 Prawa zamówień
publicznych i art. 51 ust. 2
Prawa zamówień publicznych poprzez przyznawanie punktacji
w
kryterium selekcji za doświadczenie wykonawcy w realizacji inwestycji wyłącznie na
terenie RFN. Zdaniem Odwołującego, kryterium to wprost narusza zasadę uczciwej
konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Zrealizowanie zamówienia w konkretnym
państwie nie ma bowiem wpływu na zdolność wykonawcy do jego wykonania, a temu celowi
powinno służyć postawione kryterium. Wobec powyższego należy wskazać, iż mamy do
czynienia z
dyskryminacją, która jest zbędna i niepotrzebna w świetle wymagań dotyczących
przedmiotu zamówienia. Nie znajduje bowiem żadnego uzasadnienia fakt preferowania
wykonawców, którzy posiadają doświadczenie w robotach budowlanych na terytorium RFN
na rzecz dys
kryminowania wykonawców, którzy posiadają analogiczne doświadczenie na
terenie innych państw, w tym w szczególności państw Unii Europejskiej. Postawione przez
Zamawiającego kryterium, poprzez przyznanie punktów za doświadczenie, tylko z uwagi na
fakt, iż doświadczenie to wykonawcy zdobywali na terenie RFN, oprócz naruszenia art. 131j
Prawa zamówień publicznych, narusza także wyrażoną w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych
, zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający
naruszy
ł te zasady, bowiem preferowanie wykonawców, którzy wykonali roboty na terytorium
RFN nie jest niczym uzasadnione.
Na rozprawie zauważał, że gdyby zaakceptować tok rozumowania Zamawiającego,
to w każdym postępowaniu Zamawiający mógłby wymagać doświadczenia nabytego na
określonym terytorium (czy to państwa, czy innego obszaru np. województwa, czy gminy).
Jest to
zdaniem Odwołującego wymaganie nie tylko dyskryminujące, ale i nieuzasadnione,
ponieważ Zamawiający może zastrzec w umowie określony harmonogram wykonywania
robót i kary umowne, które będą zobowiązywały wykonawcę do określonego zachowania
i
wykonania prac w określonych terminach.
Wskazywał, że Zamawiający rozróżniając warunek udziału w postępowaniu od kryterium
selekcji, błędnie pojmuje zakres dopuszczalnej swobody w formułowanie kryterium selekcji –
ta swoboda nie może być rozumiana w sposób nieograniczony, naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z
auważał, że postępowanie jest prowadzone na podstawie rozdziału IVa PZP-
zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, a więc stosuje się Dyrektywę
obronną 2009/81/UE i przywołuje art. 38 ust 3 tiret 1, zgodnie z którym kryteria selekcji
powinny by
ć obiektywne i niedyskryminujące. Tymczasem ograniczenie doświadczenia do
wykonanego jedynie na terenie RFN w kryteriach selekcji powoduje preferowanie
wykonawców z terenu Niemiec.
Podnosił, że Zamawiający warunek udziału w postępowaniu określił bardzo szeroko,
natomiast właściwa selekcja będzie się odbywać dopiero z zastosowaniem kryterium
selekcji.
Przywoływał wyrok KIO 1820/11, z którego wynika, że zawężenie terytorialne jest
dyskryminujące oraz komentarz do art. 65 Dyrektywy 2014/24/UE pana J. P. (Legalis),
zachowującej aktualność w niniejszym stanie sprawy, zgodnie z którym ograniczenie
terytorialne jest dyskryminujące.
Wskaz
ywał, że zarówno w poprzednim postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia jak
i
postępowaniu na budowę Ambasady w Londynie, Zamawiający nie opisywali kryteriów
selekcji przez ograniczenie doświadczenia do określonego terytorium.
3.
Zamawiający wnosił o oddalenie tak postawionego zarzutu, wskazując, że jego
zdaniem Odwołujący kontestuje istotę kryterium selekcji, tymczasem Zamawiający ma prawo
ograniczyć liczbę wykonawców w przetargu ograniczonym. Odwołujący w ocenie
Zamawiającego błędnie utożsamia instytucję warunku udziału w postępowaniu i instytucję
kryterium selekcji. Przepisy dotyczące zamówień w dziedzinach obronności i
b
ezpieczeństwa pozwalają ograniczyć liczbę wykonawców do trzech, jednak Zamawiający
prokonkurencyjnie dopuszcza pięciu wykonawców. Kryterium selekcji z natury prowadzi do
ograniczenia liczby wykonawców do kręgu wykonawców o cesze preferowanej przez
Zamawia
jącego. Kryterium selekcji jest immamentnie skorelowane z opisem przedmiotu
zamówienia. W ocenie Zamawiającego, skoro budowa będzie realizowana na terenie
Niemiec, w pełni uprawnione jest punktowanie doświadczenia nabytego w tymże kraju.
Przyszły wykonawca zobowiązany będzie do znajomości niemieckich przepisów, w
sz
czególności prawa budowlanego i administracyjnego oraz obowiązujących tam procedur,
,,gdyż tylko to umożliwi uzyskanie odpowiednich pozwoleń i dokumentów, prowadzenie robót
budowlanych zgodnie z
obowiązującymi przepisami, jak również właściwe sporządzenie
dokumentacji powykonawczej oraz innych dokumentów warunkujących uzyskanie
pozwolenia
na użytkowanie budowli” (strona 4 i 5 odpowiedzi na odwołanie). Doświadczenie
nabyte na terenie Niemiec gwarantuje według Zamawiającego, że budowa zostanie
wykonana szybko i
sprawnie, wnioski składane w odpowiednich instytucjach będą
kompletne, a wykona
wca będzie znał niemieckie przepisy BHP, a także normy dotyczące
wyro
bów i materiałów budowlanych.
Na rozprawie Zamawiający podkreślał, że wymóg terytorialny w kryterium selekcji ma
charakter obiektywny
– odwołuje się do doświadczenia nabytego na ternie Niemiec, ale nie
oznacza to, że wykonawca musi mieć siedzibę na terenie Niemiec. Przykład Odwołującego
z
ograniczeniem terytorialnym do województwa uznał za nietrafny, ponieważ w Polsce
obowiązuje jednolity system prawny, tymczasem Niemcy to państwo federacyjne i w każdym
kraju (landzie) obowiązuje inne prawo na poziomie krajowym, równocześnie obowiązuje
prawo na poziomie federacyjnym.
Ze względu na to szczególne otoczenie prawne i uwzględniając, że przepisy
budowlane prawa materialnego się niezharmonizowane, odrębne jest prawo pracy, ochrony
środowiska, ochrony zabytków, dozoru technicznego, ochrony przeciwpożarowej, akwenów
wodnych oraz szczególnie restrykcyjne prawo dotyczące odpadów uzasadnione jest
zdaniem Zamawiającego punktowanie doświadczenia nabytego na terytorium Niemiec.
Wskaz
ywał, że Niemcy są częścią wspólnego rynku, każdy wykonawca może
prowadzić roboty budowlane na terenie Niemiec i zauważał, że doświadczenie w budowie
budynków użyteczności publicznej jest bardzo szerokie, ponieważ obejmuje nie tylko budynki
administracji publicznej, ale też szeroki zakres innych budynków, np. hotele, sale
koncertowe.
Podkreślał specyfikę przedmiotu zamówienia – znajomość miejscowych uregulowań
prawnych
prowadzi do obniżenia ryzyka, że robota zostanie przerwana, albo nastąpi
katastrofa budowlana. Z uwagi na miejsce prowadzenia prac
– gęsta zabudowa w
sąsiedztwie Bundestagu, Ambasady Węgier i budowy linii metra – może nastąpić
konieczność szybkiej rekcji na zagrożenia. Już obecnie Zamawiający prowadzi uzgodnienia
z właściwymi organami, na dowód czego składa wydruk korespondencji w języku
Niemieckim wraz z tłumaczeniem. Jego zdaniem podmiot posiadający doświadczenie na
terenie Niemiec uniknie błędów, które może popełnić wykonawca jedynie znający teorie, a
nie prakty
kę. Przykładowo Zamawiający wskazywał na rygorystyczne przepisy z zakresu
utylizacji odpadów – jakakolwiek omyłka może prowadzić do wstrzymania budowy, czego
Zamawiający chce uniknąć. Dodatkowo miejsce prowadzenia prac znajduje się na terenie
dawnego portu
, a okoliczne budynki posadowione są na palach drewnianych, dlatego
konieczne będzie prowadzenie szeregu uzgodnień z zakresu gospodarki wodnej zarówno z
sąsiadami jak i odpowiednimi służbami. Zdaniem Zamawiającego, kryterium wskazujące na
doświadczenie na terenie Niemiec pozwoli wyselekcjonować tych wykonawców, którzy
gwarantują w większym stopniu prawidłowość wykonania zamówienia.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, biorąc pod uwagę stanowiska Stron, Izba
stwierdziła, że odwołanie należy uwzględnić. Izba w całości podzieliła stanowisko
Odwołującego.
Postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego w oparciu o przepisy Działu III
rozdział 4a Prawa zamówień publicznych „Zamówienia w dziedzinach obronności
i
bezpieczeństwa”, w trybie przetargu ograniczonego, jednak nie uprawnia to Zamawiającego
do opisania kryterium selekcji w sposób naruszający podstawowe zasady udzielania
zamówień publicznych – zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych). Zgodnie z art. 131 d Prawa
zamówień publicznych, o udzielenie zamówienia (w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa)
mogą ubiegać się wykonawcy mający siedzibę albo miejsce zamieszkania w jednym z
państw członkowskich Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub
państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska zawarła umowę
międzynarodową dotyczącą tych zamówień. Przepisy nie uprawniają jednak do dalszego
zawężania terytorialnego (bez względu na okoliczność, że zasadniczo każdy wykonawca,
bez względu na to, w jakim państwie ma siedzibę, może wykonywać roboty budowlane na
terenie Niemiec, to oczywiste jest, że więcej robót w Niemczech wykonują wykonawcy
mający tamże siedzibę). W konsekwencji preferowanie wykonawców, którzy wykonali już
określone roboty budowlane na terenie Republiki Federalnej Niemiec przez przyznawanie
punktów za „każde dodatkowe zadanie inwestycyjne (ponad minimum opisane w warunku
udziału w postępowaniu) wykonane w sposób należyty przez Wykonawcę w okresie
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
p
ostępowaniu (samodzielnie lub w ramach konsorcjum z udziałem Wykonawcy) na terenie
RFN” jest nieuprawnione, nieuzasadnione i ma charakter dyskryminujący.
Izba podziela przywołany przez Odwołującego na rozprawie pogląd, wyrażony
w komentarzu do art. 65 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
(J. Pawelec, Dyrektywa 2014/23/UE w sprawie udzielania koncesji. Dyrektywa 2014/24/UE
w spraw
ie zamówień publicznych. Dyrektywa 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień
przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych. Komentarz, Warszawa 2017
, wyd. 1, Legalis), zgodnie z którym celem tego
przepisu
nie jest kwalifikacja wykonawców pod względem wiarygodności oraz spełniania
warunków minimalnych udziału w postępowaniu, tj. wykonawców niedających gwarancji
prawidłowego wykonania zamówienia, ale wyselekcjonowanie wykonawców, którzy, według
kryteriów ocennych instytucji zamawiającej, będą w stanie wykonać zamówienie w najlepszy
sposób. Mimo, że przepis ten nie wskazuje, jakimi dokładnie kryteriami lub zasadami
powinna kierować się instytucja zamawiająca przy ograniczaniu liczby wykonawców, to nie
budzi wątpliwości, że kryteria te i zasady powinny być zgodne z systemem prawa unijnego
oraz zasadami wspólnego rynku (swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału) -
,,
Aby zapewnić ich obiektywność, powinny one być związane z przedmiotem i celem
zamówienia. (…) Zakazana jest dyskryminacja ze względu na przynależność państwową. W
szczególności zakazane jest bezpośrednie lub pośrednie promowanie przedsiębiorców
lokalnych lub z
państwa członkowskiego instytucji zamawiającej, poprzez np. faworyzowanie
warunków, które spełniają tylko przedsiębiorstwa rodzime (np. posiadanie zezwoleń,
pozwoleń, wpisów do rejestrów prowadzonych w państwie członkowskim lub wydanych
przez organy administracyjne danego państwa członkowskiego), brak stosowania zasady
wzajemnego uznawa
nia kwalifikacji i dyplomów. Zgodnie ze stanowiskiem Komisji
Europejskiej kryteriami dyskryminacyjnymi są również konieczność posiadania
wcześniejszego doświadczenia w realizacji projektów na terenie danego państwa
członkowskiego lub wymóg, aby oferent w przeszłości realizował zamówienia
współfinansowane przez UE i/lub fundusze krajowe (pismo Ministerstwa Rozwoju
Regionalnego z 30.11.2009 r., DWI-II-9211(4)-14-
ŁH/09 – Zestawienie uchybień i grożące
kary finansowe. Ostateczne stanowisko KE przedstawione w ra
porcie z dwóch audytów KE,
https://www.mos.gov.pl/g2/big/2009 12/0b80c43766ec171e562e130434c43a62.pdf, dostęp:
26.7.2017 r.). Dyskryminacja ze względu na narodowość może przybrać formę tzw.
dyskryminacji pozytywnej (ang. reverse discrimination) polegającej na faworyzowaniu
wykonawców z innych niż własne państw członkowskich. W świetle przepisu art. 65
niedopuszczalne jest również formułowanie kryteriów dotyczących wymogów stanowiących
rozwiązania oparte na patentach, wzorach przemysłowych oraz brak uznawania rozwiązań
równoważnych”.
Nie tylko art. 65 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 65), ale i art. 38 ust
3 tiret 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r.
w
sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane,
dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności
i
bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE z dnia 13 lipca 2009 r.
(Dz.Urz.UE.L Nr 216, str. 76) nakazują określać kryteria selekcji w sposób obiektywny
i
niedyskryminujący.
Zamawiający prowadząc postępowanie, ma prawo zawęzić krąg wykonawców przez
ustalenie określonych warunków udziału w postępowaniu, a w przetargu ograniczonym –
również przez kryteria selekcji. Jednak ograniczenie kręgu wykonawców – odpowiednich do
realizacji przedmiotu zamówienia może się odbywać, na każdym etapie postępowania,
wyłącznie w sposób obiektywny i niedyskryminujący. W ocenie Izby zawężenie
doświadczenia, które będzie punktowane w kryteriach selekcji, do doświadczenia nabytego
jedynie na terenie Niemiec, ma charakter dyskryminujący wykonawców, realizujących prace
budowlane poza RFN. Nie można nie podzielić stanowiska Zamawiającego, że budowa
polskiej ambasady w Berlinie ma nie tylko prestiżowy charakter, ale ze względu na
szczególne uwarunkowania terenowe oraz sąsiedztwo (Bundestag, inne ambasady, budowa
metra) ma wysoki stopień skomplikowania i specyfiki. Jednak zgodnie z opisanym kryterium
selekcji nie będą preferowani wykonawcy, którzy zrealizowali budowy o charakterze
podobnym do przedmiotu zamówienia, o zbliżonym stopniu złożoności czy w zbliżonych
uwarunkowaniach terenowych, ale ci wykonawcy, którzy wykonali obiekty użyteczności
publicznej na terenie Niemiec
– przy czym mogą być to obiekty o nieporównywalnie
mniejszym stopniu skomplikowania. W ocenie Zamawiającego takie kryterium selekcji jest
uzasadnione specyfiką prawa niemieckiego – które musi być przestrzegane nie tylko na
poziomie landu, ale i na poziomie prawa związkowego. Jednak każde państwo Unii
Europejskiej, oprócz przepisów prawa Unii Europejskiej (aquis), ma w pewnym zakresie
własne przepisy prawa materialnego, i własne procedury – w ocenie Izby rację miał
Odwołujący zauważając, że gdyby zaakceptować rozumowanie Zamawiającego, w każdym
postępowaniu można byłoby preferować wykonawców, którzy realizowali już zamówienie w
obszarze prowadzonego postępowania.
Reasumując, Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 131j Prawa zamówień
publicznych w związku z art. 7 Prawa zamówień publicznych i art. 51 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i s
posobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 131j Prawa zamówień
publicznych
w związku z art. 7 Prawa zamówień publicznych i art. 51 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych oraz nakazuje zamawiającemu – Ambasadzie Rzeczypospolitej
Polskiej w Republice Federalnej Niemiec w
Berlinie modyfikację ogłoszenia o zamówieniu
w
zakresie kryterium selekcji poprzez wykreślenie wymagania, aby punktowane zadania
inwestycyjne były wykonane na terenie Republiki Federalnej Niemiec. W pozostałym
zakr
esie umarza postępowanie.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Ambasadę Rzeczypospolitej Polskiej
w Republice Federalnej Niemiec w Berlinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Warbud spółka
akcyjna w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Ambasady Rzeczypospolitej Polskiej w Republice
Federalnej Niemiec w Berlinie na rzecz wykonawcy Warbud s
półka akcyjna w Warszawie
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2609/19
U z a s a d n i e n i e
I. Ambasada Rzeczypospolitej Polskiej w Republice Federalnej Niemiec w Berlinie (dalej:
Zamawiający), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego
pn.
Wykonanie robót budowlanych projektu „Budowa nowej siedziby Ambasady RP
w
Republice Federalnej Niemiec” (znak: AMB.BERL.RIB.741.2.2019).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 grudnia 2019 r.
w Supleme
ncie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej poz. 2019/S 243-598891.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze
zm.; dalej:
Prawo zamówień publicznych), w oparciu o rozdział 4a Prawa zamówień
publicznych „Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”.
W dniu 23 grudnia 2019 r. wykonawca
Warbud spółka akcyjna w Warszawie (dalej:
Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1. art. 131e ust. 2
Prawa zamówień publicznych w związku z art. 22 ust. 1a i art. 22 d ust. 1
Prawa zamówień publicznych i oraz art. 7 Prawa zamówień publicznych poprzez
sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nadmierny i nieproporcjonalny
w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców, w zakresie dysponowania następującymi osobami skierowanymi
do realizacji zamówienia, tj.:
a. Kierownikiem budowy, z uwagi na wprowadzenie wymagania, aby Kierownik budowy
posiadał bardzo dobrą znajomość przepisów prawa budowlanego w Niemczech, a także,
z
uwagi na niedopuszczenie wykazania się, przez tę osobę, doświadczeniem na stanowisku
kierownika budowy, a jedynie na stanowisku kierownika robót,
b.
Kierownikiem robót konstrukcyjno-budowlanych z uwagi na niedopuszczenie wykazania
się, przez tę osobę, doświadczeniem na stanowisku Kierownika budowy, a jedynie na
sta
nowisku kierownika robót;
2. art. 131j
Prawa zamówień publicznych w związku z art. 7 Prawa zamówień publicznych
i art. 51 ust. 2
Prawa zamówień publicznych poprzez przyznawanie punktacji w kryterium
selekcji za doświadczenie wykonawcy w realizacji inwestycji wyłącznie na terenie RFN.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania
modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu poprzez:
1. w zakresie warunku dotyczącego osób wskazanych na stanowisko Kierownika Budowy
i Kierownika rob
ót konstrukcyjno-budowlanych:
a.
dopuszczenie możliwości wykazania się przez osoby wskazane na stanowisko
Kierownika budowy i Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych doświadczeniem
zdobytym również na stanowisku kierownika budowy.
b.
wykreślenie konieczności znajomości Prawa Budowlanego w Niemczech przez
Kierownika budowy, ewentualnie dopuszczenie aby taką znajomością mógł wykazać się
dodatkowy ekspert, a nie wyłącznie Kierownik budowy.
Tj. ukształtowanie warunku np. w następujący sposób:
1) Kierownik bu
dowy spełniający następujące wymazania:
-
wykształcenie wyższe techniczne,
-
min. 5 lat doświadczenia zawodowego uzyskanego w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w
pełnieniu funkcji Kierownika robót budowlanej lub Kierownika budowy przy realizacji co
najmniej 2 zadań inwestycyjnych polegających na budowie budynku użyteczności publicznej,
o powierzchni całkowitej budynku nie mniejszej niż 5 000 m2 każde.
2) Kierownik
robót w branży konstrukcyjno-budowlanej spełniający następujące wymazania:
-
wykształcenie wyższe techniczne,
-
min. 5 lat doświadczenia zawodowego uzyskanego w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w
pełnieniu funkcji Kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej lub Kierownika budowy
przy realizacji co najmniej 2 zadań inwestycyjnych polegających na budowie budynku
użyteczności publicznej, o powierzchni całkowitej budynku nie mniejszej niż 5 000 m
2
każde
Ewentualnie
dodanie wymagania dotyczącego konieczności dysponowania przez wykonawcę osobą
eksperta znającego przepisy Prawa Budowlanego w Niemczech.
2.
W zakresie kryterium selekcji modyfikacji Ogłoszenia poprzez wykreślenie wymagania,
aby punktowane zadan
ia inwestycyjne były wykonane na trenie RFN.
Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 7 stycznia 2020 r.) uwzględnił
zarzut nr 1, odnoszący się do warunku dotyczącego osób wskazanych na stanowisko
Kierownika Budowy i Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych i wnosił o oddalenie
zarzutu nr 2, odnoszącego się do kryterium selekcji.
Odwołujący nie wycofał zarzutu nr 2.
W konsekwencji, na podstawie art. 186 ust. 4a
Prawa zamówień publicznych, Izba
rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutu nieuwzględnionego przez Zamawiającego,
podtrzymanego przez Odwołującego.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przes
łanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1.
W ogłoszeniu o zamówieniu, w Sekcji IV „Procedura”, pkt IV.1.2) „Ograniczenie liczby
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub do udziału”, Zamawiający
określił, że przewiduje zaproszenie minimalnie trzech wykonawców, a maksymalnie – pięciu.
Zamawiający wskazał, że ,,3. Jeżeli wykonawców niepodlegających wykluczeniu
z
postępowania i spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie więcej niż 5, to
wówczas Zamawiający wybierze do składania ofert 5 takich wykonawców, kierując się
kryteri
ami selekcji opisanymi poniżej. Ocena w ramach kryteriów selekcji nastąpi na
podstawie
informacji zawartych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
wykazanych przez Wykonawcę zgodnie z wymaganiami określonymi w ogłoszeniu o
zamówieniu. 4. Za każde dodatkowe zadanie inwestycyjne (ponad minimum opisane w
warunku udziału w postępowaniu) wykonane w sposób należyty przez Wykonawcę w okresie
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu (samodzielnie lub w ramach konsorcjum z udziałem Wykonawcy) na terenie
RFN wykazane
we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, polegające na
budowie i oddaniu do użytku obiektu użyteczności publicznej, zawierającego min. 1
kondygnację podziemną pełniącą funkcję parkingu lub garażu, o powierzchni całkowitej
budynku min. 5000 m2, Zamawiający przyzna Wykonawcy ocenianemu w ramach tego
kryterium selekcji 1 pkt. (Kryterium selekcji I stopnia). 5.
Zamawiający zaprosi do składania
ofert takich
5 Wykonawców, którzy otrzymali największą liczbę punktów ustalonych w sposób
wskazany w
pkt 4 powyżej.”
2.
Odwołujący wniósł odwołanie, wskazując, że zacytowany powyżej opis kryterium
selekcji narusza art. 131j Prawa zamówień publicznych w związku z art. 7 Prawa zamówień
publicznych i art. 51 ust. 2
Prawa zamówień publicznych poprzez przyznawanie punktacji
w
kryterium selekcji za doświadczenie wykonawcy w realizacji inwestycji wyłącznie na
terenie RFN. Zdaniem Odwołującego, kryterium to wprost narusza zasadę uczciwej
konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Zrealizowanie zamówienia w konkretnym
państwie nie ma bowiem wpływu na zdolność wykonawcy do jego wykonania, a temu celowi
powinno służyć postawione kryterium. Wobec powyższego należy wskazać, iż mamy do
czynienia z
dyskryminacją, która jest zbędna i niepotrzebna w świetle wymagań dotyczących
przedmiotu zamówienia. Nie znajduje bowiem żadnego uzasadnienia fakt preferowania
wykonawców, którzy posiadają doświadczenie w robotach budowlanych na terytorium RFN
na rzecz dys
kryminowania wykonawców, którzy posiadają analogiczne doświadczenie na
terenie innych państw, w tym w szczególności państw Unii Europejskiej. Postawione przez
Zamawiającego kryterium, poprzez przyznanie punktów za doświadczenie, tylko z uwagi na
fakt, iż doświadczenie to wykonawcy zdobywali na terenie RFN, oprócz naruszenia art. 131j
Prawa zamówień publicznych, narusza także wyrażoną w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych
, zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający
naruszy
ł te zasady, bowiem preferowanie wykonawców, którzy wykonali roboty na terytorium
RFN nie jest niczym uzasadnione.
Na rozprawie zauważał, że gdyby zaakceptować tok rozumowania Zamawiającego,
to w każdym postępowaniu Zamawiający mógłby wymagać doświadczenia nabytego na
określonym terytorium (czy to państwa, czy innego obszaru np. województwa, czy gminy).
Jest to
zdaniem Odwołującego wymaganie nie tylko dyskryminujące, ale i nieuzasadnione,
ponieważ Zamawiający może zastrzec w umowie określony harmonogram wykonywania
robót i kary umowne, które będą zobowiązywały wykonawcę do określonego zachowania
i
wykonania prac w określonych terminach.
Wskazywał, że Zamawiający rozróżniając warunek udziału w postępowaniu od kryterium
selekcji, błędnie pojmuje zakres dopuszczalnej swobody w formułowanie kryterium selekcji –
ta swoboda nie może być rozumiana w sposób nieograniczony, naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z
auważał, że postępowanie jest prowadzone na podstawie rozdziału IVa PZP-
zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, a więc stosuje się Dyrektywę
obronną 2009/81/UE i przywołuje art. 38 ust 3 tiret 1, zgodnie z którym kryteria selekcji
powinny by
ć obiektywne i niedyskryminujące. Tymczasem ograniczenie doświadczenia do
wykonanego jedynie na terenie RFN w kryteriach selekcji powoduje preferowanie
wykonawców z terenu Niemiec.
Podnosił, że Zamawiający warunek udziału w postępowaniu określił bardzo szeroko,
natomiast właściwa selekcja będzie się odbywać dopiero z zastosowaniem kryterium
selekcji.
Przywoływał wyrok KIO 1820/11, z którego wynika, że zawężenie terytorialne jest
dyskryminujące oraz komentarz do art. 65 Dyrektywy 2014/24/UE pana J. P. (Legalis),
zachowującej aktualność w niniejszym stanie sprawy, zgodnie z którym ograniczenie
terytorialne jest dyskryminujące.
Wskaz
ywał, że zarówno w poprzednim postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia jak
i
postępowaniu na budowę Ambasady w Londynie, Zamawiający nie opisywali kryteriów
selekcji przez ograniczenie doświadczenia do określonego terytorium.
3.
Zamawiający wnosił o oddalenie tak postawionego zarzutu, wskazując, że jego
zdaniem Odwołujący kontestuje istotę kryterium selekcji, tymczasem Zamawiający ma prawo
ograniczyć liczbę wykonawców w przetargu ograniczonym. Odwołujący w ocenie
Zamawiającego błędnie utożsamia instytucję warunku udziału w postępowaniu i instytucję
kryterium selekcji. Przepisy dotyczące zamówień w dziedzinach obronności i
b
ezpieczeństwa pozwalają ograniczyć liczbę wykonawców do trzech, jednak Zamawiający
prokonkurencyjnie dopuszcza pięciu wykonawców. Kryterium selekcji z natury prowadzi do
ograniczenia liczby wykonawców do kręgu wykonawców o cesze preferowanej przez
Zamawia
jącego. Kryterium selekcji jest immamentnie skorelowane z opisem przedmiotu
zamówienia. W ocenie Zamawiającego, skoro budowa będzie realizowana na terenie
Niemiec, w pełni uprawnione jest punktowanie doświadczenia nabytego w tymże kraju.
Przyszły wykonawca zobowiązany będzie do znajomości niemieckich przepisów, w
sz
czególności prawa budowlanego i administracyjnego oraz obowiązujących tam procedur,
,,gdyż tylko to umożliwi uzyskanie odpowiednich pozwoleń i dokumentów, prowadzenie robót
budowlanych zgodnie z
obowiązującymi przepisami, jak również właściwe sporządzenie
dokumentacji powykonawczej oraz innych dokumentów warunkujących uzyskanie
pozwolenia
na użytkowanie budowli” (strona 4 i 5 odpowiedzi na odwołanie). Doświadczenie
nabyte na terenie Niemiec gwarantuje według Zamawiającego, że budowa zostanie
wykonana szybko i
sprawnie, wnioski składane w odpowiednich instytucjach będą
kompletne, a wykona
wca będzie znał niemieckie przepisy BHP, a także normy dotyczące
wyro
bów i materiałów budowlanych.
Na rozprawie Zamawiający podkreślał, że wymóg terytorialny w kryterium selekcji ma
charakter obiektywny
– odwołuje się do doświadczenia nabytego na ternie Niemiec, ale nie
oznacza to, że wykonawca musi mieć siedzibę na terenie Niemiec. Przykład Odwołującego
z
ograniczeniem terytorialnym do województwa uznał za nietrafny, ponieważ w Polsce
obowiązuje jednolity system prawny, tymczasem Niemcy to państwo federacyjne i w każdym
kraju (landzie) obowiązuje inne prawo na poziomie krajowym, równocześnie obowiązuje
prawo na poziomie federacyjnym.
Ze względu na to szczególne otoczenie prawne i uwzględniając, że przepisy
budowlane prawa materialnego się niezharmonizowane, odrębne jest prawo pracy, ochrony
środowiska, ochrony zabytków, dozoru technicznego, ochrony przeciwpożarowej, akwenów
wodnych oraz szczególnie restrykcyjne prawo dotyczące odpadów uzasadnione jest
zdaniem Zamawiającego punktowanie doświadczenia nabytego na terytorium Niemiec.
Wskaz
ywał, że Niemcy są częścią wspólnego rynku, każdy wykonawca może
prowadzić roboty budowlane na terenie Niemiec i zauważał, że doświadczenie w budowie
budynków użyteczności publicznej jest bardzo szerokie, ponieważ obejmuje nie tylko budynki
administracji publicznej, ale też szeroki zakres innych budynków, np. hotele, sale
koncertowe.
Podkreślał specyfikę przedmiotu zamówienia – znajomość miejscowych uregulowań
prawnych
prowadzi do obniżenia ryzyka, że robota zostanie przerwana, albo nastąpi
katastrofa budowlana. Z uwagi na miejsce prowadzenia prac
– gęsta zabudowa w
sąsiedztwie Bundestagu, Ambasady Węgier i budowy linii metra – może nastąpić
konieczność szybkiej rekcji na zagrożenia. Już obecnie Zamawiający prowadzi uzgodnienia
z właściwymi organami, na dowód czego składa wydruk korespondencji w języku
Niemieckim wraz z tłumaczeniem. Jego zdaniem podmiot posiadający doświadczenie na
terenie Niemiec uniknie błędów, które może popełnić wykonawca jedynie znający teorie, a
nie prakty
kę. Przykładowo Zamawiający wskazywał na rygorystyczne przepisy z zakresu
utylizacji odpadów – jakakolwiek omyłka może prowadzić do wstrzymania budowy, czego
Zamawiający chce uniknąć. Dodatkowo miejsce prowadzenia prac znajduje się na terenie
dawnego portu
, a okoliczne budynki posadowione są na palach drewnianych, dlatego
konieczne będzie prowadzenie szeregu uzgodnień z zakresu gospodarki wodnej zarówno z
sąsiadami jak i odpowiednimi służbami. Zdaniem Zamawiającego, kryterium wskazujące na
doświadczenie na terenie Niemiec pozwoli wyselekcjonować tych wykonawców, którzy
gwarantują w większym stopniu prawidłowość wykonania zamówienia.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, biorąc pod uwagę stanowiska Stron, Izba
stwierdziła, że odwołanie należy uwzględnić. Izba w całości podzieliła stanowisko
Odwołującego.
Postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego w oparciu o przepisy Działu III
rozdział 4a Prawa zamówień publicznych „Zamówienia w dziedzinach obronności
i
bezpieczeństwa”, w trybie przetargu ograniczonego, jednak nie uprawnia to Zamawiającego
do opisania kryterium selekcji w sposób naruszający podstawowe zasady udzielania
zamówień publicznych – zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych). Zgodnie z art. 131 d Prawa
zamówień publicznych, o udzielenie zamówienia (w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa)
mogą ubiegać się wykonawcy mający siedzibę albo miejsce zamieszkania w jednym z
państw członkowskich Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub
państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska zawarła umowę
międzynarodową dotyczącą tych zamówień. Przepisy nie uprawniają jednak do dalszego
zawężania terytorialnego (bez względu na okoliczność, że zasadniczo każdy wykonawca,
bez względu na to, w jakim państwie ma siedzibę, może wykonywać roboty budowlane na
terenie Niemiec, to oczywiste jest, że więcej robót w Niemczech wykonują wykonawcy
mający tamże siedzibę). W konsekwencji preferowanie wykonawców, którzy wykonali już
określone roboty budowlane na terenie Republiki Federalnej Niemiec przez przyznawanie
punktów za „każde dodatkowe zadanie inwestycyjne (ponad minimum opisane w warunku
udziału w postępowaniu) wykonane w sposób należyty przez Wykonawcę w okresie
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
p
ostępowaniu (samodzielnie lub w ramach konsorcjum z udziałem Wykonawcy) na terenie
RFN” jest nieuprawnione, nieuzasadnione i ma charakter dyskryminujący.
Izba podziela przywołany przez Odwołującego na rozprawie pogląd, wyrażony
w komentarzu do art. 65 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
(J. Pawelec, Dyrektywa 2014/23/UE w sprawie udzielania koncesji. Dyrektywa 2014/24/UE
w spraw
ie zamówień publicznych. Dyrektywa 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień
przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych. Komentarz, Warszawa 2017
, wyd. 1, Legalis), zgodnie z którym celem tego
przepisu
nie jest kwalifikacja wykonawców pod względem wiarygodności oraz spełniania
warunków minimalnych udziału w postępowaniu, tj. wykonawców niedających gwarancji
prawidłowego wykonania zamówienia, ale wyselekcjonowanie wykonawców, którzy, według
kryteriów ocennych instytucji zamawiającej, będą w stanie wykonać zamówienie w najlepszy
sposób. Mimo, że przepis ten nie wskazuje, jakimi dokładnie kryteriami lub zasadami
powinna kierować się instytucja zamawiająca przy ograniczaniu liczby wykonawców, to nie
budzi wątpliwości, że kryteria te i zasady powinny być zgodne z systemem prawa unijnego
oraz zasadami wspólnego rynku (swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału) -
,,
Aby zapewnić ich obiektywność, powinny one być związane z przedmiotem i celem
zamówienia. (…) Zakazana jest dyskryminacja ze względu na przynależność państwową. W
szczególności zakazane jest bezpośrednie lub pośrednie promowanie przedsiębiorców
lokalnych lub z
państwa członkowskiego instytucji zamawiającej, poprzez np. faworyzowanie
warunków, które spełniają tylko przedsiębiorstwa rodzime (np. posiadanie zezwoleń,
pozwoleń, wpisów do rejestrów prowadzonych w państwie członkowskim lub wydanych
przez organy administracyjne danego państwa członkowskiego), brak stosowania zasady
wzajemnego uznawa
nia kwalifikacji i dyplomów. Zgodnie ze stanowiskiem Komisji
Europejskiej kryteriami dyskryminacyjnymi są również konieczność posiadania
wcześniejszego doświadczenia w realizacji projektów na terenie danego państwa
członkowskiego lub wymóg, aby oferent w przeszłości realizował zamówienia
współfinansowane przez UE i/lub fundusze krajowe (pismo Ministerstwa Rozwoju
Regionalnego z 30.11.2009 r., DWI-II-9211(4)-14-
ŁH/09 – Zestawienie uchybień i grożące
kary finansowe. Ostateczne stanowisko KE przedstawione w ra
porcie z dwóch audytów KE,
https://www.mos.gov.pl/g2/big/2009 12/0b80c43766ec171e562e130434c43a62.pdf, dostęp:
26.7.2017 r.). Dyskryminacja ze względu na narodowość może przybrać formę tzw.
dyskryminacji pozytywnej (ang. reverse discrimination) polegającej na faworyzowaniu
wykonawców z innych niż własne państw członkowskich. W świetle przepisu art. 65
niedopuszczalne jest również formułowanie kryteriów dotyczących wymogów stanowiących
rozwiązania oparte na patentach, wzorach przemysłowych oraz brak uznawania rozwiązań
równoważnych”.
Nie tylko art. 65 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 65), ale i art. 38 ust
3 tiret 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r.
w
sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane,
dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności
i
bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE z dnia 13 lipca 2009 r.
(Dz.Urz.UE.L Nr 216, str. 76) nakazują określać kryteria selekcji w sposób obiektywny
i
niedyskryminujący.
Zamawiający prowadząc postępowanie, ma prawo zawęzić krąg wykonawców przez
ustalenie określonych warunków udziału w postępowaniu, a w przetargu ograniczonym –
również przez kryteria selekcji. Jednak ograniczenie kręgu wykonawców – odpowiednich do
realizacji przedmiotu zamówienia może się odbywać, na każdym etapie postępowania,
wyłącznie w sposób obiektywny i niedyskryminujący. W ocenie Izby zawężenie
doświadczenia, które będzie punktowane w kryteriach selekcji, do doświadczenia nabytego
jedynie na terenie Niemiec, ma charakter dyskryminujący wykonawców, realizujących prace
budowlane poza RFN. Nie można nie podzielić stanowiska Zamawiającego, że budowa
polskiej ambasady w Berlinie ma nie tylko prestiżowy charakter, ale ze względu na
szczególne uwarunkowania terenowe oraz sąsiedztwo (Bundestag, inne ambasady, budowa
metra) ma wysoki stopień skomplikowania i specyfiki. Jednak zgodnie z opisanym kryterium
selekcji nie będą preferowani wykonawcy, którzy zrealizowali budowy o charakterze
podobnym do przedmiotu zamówienia, o zbliżonym stopniu złożoności czy w zbliżonych
uwarunkowaniach terenowych, ale ci wykonawcy, którzy wykonali obiekty użyteczności
publicznej na terenie Niemiec
– przy czym mogą być to obiekty o nieporównywalnie
mniejszym stopniu skomplikowania. W ocenie Zamawiającego takie kryterium selekcji jest
uzasadnione specyfiką prawa niemieckiego – które musi być przestrzegane nie tylko na
poziomie landu, ale i na poziomie prawa związkowego. Jednak każde państwo Unii
Europejskiej, oprócz przepisów prawa Unii Europejskiej (aquis), ma w pewnym zakresie
własne przepisy prawa materialnego, i własne procedury – w ocenie Izby rację miał
Odwołujący zauważając, że gdyby zaakceptować rozumowanie Zamawiającego, w każdym
postępowaniu można byłoby preferować wykonawców, którzy realizowali już zamówienie w
obszarze prowadzonego postępowania.
Reasumując, Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 131j Prawa zamówień
publicznych w związku z art. 7 Prawa zamówień publicznych i art. 51 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i s
posobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 61/20 z dnia 2020-01-28
