rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-13
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-13
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2535/19
KIO 2535/19
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 8 stycznia 2020 r.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2019 r. przez odwołującego -
Remondis Opole Sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu (Al. Przyjaźni 9, 45-573 Opole) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Grodków (ul. Warszawska 29, 49-
200 Grodków),
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu (ul. Św. Jerzego 1a, 50-518 Wrocław) zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2019 r. przez odwołującego -
Remondis Opole Sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu (Al. Przyjaźni 9, 45-573 Opole) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Grodków (ul. Warszawska 29, 49-
200 Grodków),
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu (ul. Św. Jerzego 1a, 50-518 Wrocław) zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Remondis Opole Sp. z o.o. z siedzibą w
Opolu
(Al. Przyjaźni 9, 45-573 Opole) i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.
………………………………
Sygn. akt KIO 2535/19
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez
zamawiającego: Gmina Grodków, którego przedmiotem jest którego przedmiotem jest „Odbiór
i zagospodarowanie odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych
z terenu gminy Grodków”, numer referencyjny: IGP.Vl.271.19.2019, dalej: „Postępowanie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13 listopada 2019 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 219-537713. Odwołujący – Remondis
Opole sp. z o.o.
podał, że w toku przedmiotowego postępowania naruszył następujące
przepisy ustawy:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp - jego niezastosowanie i zaniechanie
wykluczenia wykonawcy P.H.U. Komunalnik sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej:
Komunalnik) z postępowania, który to wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 1b pkt 3 Pzp - zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Komunalnik
, który to wykonawca nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, gdyż
wskazane przez niego bazy magazynowo -
transportowe zlokalizowane w Starym Wiązowie
i Nysie nie spełniają wymogów Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia
2013r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., po. 122), (dalej: Rozporządzenie),
ewentualnie: 2a) art. 26 ust. 3 Pzp z uwagi na
zaniechanie wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej dotyczącego dysponowania potencjałem technicznym w
postaci d
ysponowania w okresie realizacji zamówienia bazą magazynowo - transportową z
zapleczem techniczno -
biurowym, spełniającą wymagania Rozporządzenia usytuowaną na
terenie Gminy Grodków lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy Gminy Grodków,
do którego posiadać będzie tytułu prawny;
3. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust.
1b pkt 1 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy
Komunalnik do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w postaci
aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Burmistrza
Grodkowa, w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli posesji/nieruchomości
położonych na terenie Gminy Grodków, który to wykonawca przedstawił jedynie
zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta
Gminy Kunice, a zatem wpis z innej gminy, a co za tym idzi
e nie potwierdził spełniania
warunku posiadania odpowiednich uprawnień do prowadzenia określonej działalności;
4. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania
wykonawcy
Komunalnik do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy cena zaaferowana przez
tego wykonawcę wydają się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania za nią przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. dokonania powtórnej czynności
badania i oceny ofert; 3. wykluczenia wykonawcy
Komunalnik z postępowania.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż jest
wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W przypadku prawidłowego
działania Zamawiającego, oferta Odwołującego powinna być, zgodnie z ustalonymi kryteriami
oceny ofert, uznana za
ofertę najkorzystniejszą. Interes we wniesieniu odwołania polega
zatem na tym, iż jego uwzględnienie będzie skutkowało wykluczeniem wykonawcy, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą oraz odrzuceniem jego oferty. W przypadku
wykluczenia wykonawcy
Komunalnik z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, to oferta
Odwołującego zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu rankingu ofert. Nie może,
zatem budzić wątpliwości, że objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do
możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu
Odwołującemu uzyskania zamówienia.
I.
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia - wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
1.
Wraz z ofertą wykonawca Komunalnik przedstawił JEDZ, w którym w części III podstawy
wykluczenia, sekcja C Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub
wykroczeniami zawodowymi, w odpowiedzi na pytanie dotyczące nakruszenia obowiązków w
dziedzinie prawa ochrony środowiska - Czy wykonawca wedle własnej wiedzy, naruszył swoje
obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska? O których mowa, do celów niniejszego
zamówienia, w prawie krajowym, w stosownym ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach
zamówienia, w prawie krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia
bądź w art. 18 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE.n zaznaczył odpowiedź „NIE”.
2.
Informacje podane w złożonym wraz z ofertą JEDZ przez wykonawcę Komunalnik są
niezgodne ze stanem faktycznym, gdyż na dzień składania ofert wobec tego podmiotu
zachodziła fakultatywna przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp. Podanie
przez
wykonawcę Komunalnik w JEDZ informacji niezgodnych ze stanem faktycznym powinno
skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
Pzp.
3.
Na dzień składania ofert wobec wykonawcy Komunalnik wydano m.in. następujące decyzje
administracyjne o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska:
a)
Decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 17 czerwca
2019
r., orzekająca wymierzenie Komunalnik administracyjnej kary pieniężnej w wysokości
388 957,50 zł za zbieranie odpadów na terenie działki 470/1 przy ul. Kosynierów 1 w
Boguszowie Gorcach bez wymaganego zezwolenia;
b)
Decyzja Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 17 kwietnia 2018r. utrzymująca
w mocy zaskarżoną decyzję dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska
z dnia 24 czerwca 2017 r., znak: DW-
DI.7062.2.2017.id, wymierzająca Komunalnik
adminis
tracyjną karę pieniężną w wysokości 5.000 zł za gospodarowanie odpadami w Stacji
Przeładunkowej Odpadów Komunalnych przy ul. Uczniowskiej 21, 58-306 Wałbrzych,
położonej na terenie działki nr 311/1 obręb 2 Szczawienko w Wałbrzychu, z naruszeniem
warunków decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów;
c)
Decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 27 marca
2018 r. orzekającej wymierzenie Komunalnik administracyjną karę pieniężną w wysokości
5.000 zł za zbieranie zmieszanych odpadów komunalnych na terenie hali w Żórawinie przy al.
Niepodległości 2A, tj. zbieranie odpadów wbrew zakazowi zbierania wynikającemu z art. 23
ust. 2 pkt 5 ustawy o odpadach oraz w wysokości 5.000 zł za zbieranie odpadów na terenie
hali w Żórawinie przy Al. Niepodległości 2A bez zezwolenia o którym mowa w art. 41 ust. 1
ustawy o odpadach;
d)
Decyzja Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 16 listopada 2017 r. wydana po
rozpatrzeniu odwołania Komunalnik od decyzji Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora
Ochrony
Środowiska z dnia 25 kwietnia 2016 r., znak: WI.7062.2.2.2016.ZK wymierzająca
administracyjną karę pieniężną w wysokości 100 000 zł za prowadzenie bez zezwolenia
działalności polegającej na zbieraniu i przetwarzaniu odpadów, pod adresem: ul. Morcinka
66e, 48-
303 Nysa tj. niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy o
odpadach, uchylająca zaskarżoną decyzję w całości i orzekająca wymierzenie Komunalnik
administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 50.000 zł za prowadzenie bez zezwolenia
dz
iałalności polegającej na zbieraniu odpadów, pod adresem ul. Morcinka 66e, 48-303 Nysa,
tj. niewypełnienie obowiązku, o którym mowa art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach.
4.
Powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, powodując
koniec
zność wykluczenia wykonawcy Komunalnik z postępowania:
a.
Jak zauważyła Izba w wyroku z dnia 2 maja 2018 r. (sygn. akt KIO 596/18), „na skutek
implementacji do krajowego porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/ UE wzrosło
znaczenie oświadczeń własnych wykonawców. Jest to wynikiem, zarówno wprowadzenia
JEDZ}
jak również faktu przemodelowania przebiegu procedury o udzielenie zamówienia
publicznego w jej podstawowej formie, jak również wprowadzenia rozwiązania w postaci tzw.
procedury odwróconej (art. 24aa ustawy Pzp). Te kilka znaczących zmian doprowadziło do
zwiększenia znaczenia oświadczeń składanych przez wykonawców, w tym nałożyło na nich
obowiązek większej staranności przy weryfikacji prawdziwości danych prezentowanych w toku
postępowania. Tym samym wobec wykonawców należy obecnie stosować wyższy miernik
oceny związany z rzetelnością prezentowanych przez nich danych”.
b. Podobnie KIO w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1319/18) stwierdza, iż „W
odniesieniu natomiast do lekkomyślności lub niedbalstwa, kwestia ta pozostaje w sferze ocen
zamawiającego, który nie dysponuje środkami pozwalającymi przedstawić dowody na stopień
winy wykonawcy. Jeżeli jednak z zestawienia informacji przedstawionych przez wykonawcę z
oczekiwaniami zamawiającego wynika, że działający z należytą starannością wykonawca
powinien mieć świadomość, że przedstawione informacje tym oczekiwaniom nie odpowiadają,
a mimo to potwierdził okoliczność przeciwną, to bez wątpienia stanowi to podstawę
przypisania wykonawcy lekkomyślności lub niedbalstwa”
5.
Biorąc pod uwagę, że informacje przedstawione przez wykonawcę Komunalnik odnośnie
braku podstaw do wykluczenia były obiektywnie niezgodne z rzeczywistością, a ich podanie
wynikało z niedbalstwa wykonawcy to na gruncie niniejszej sprawy wypełniona została
przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
II. Zaniechanie wykluczenia - brak bazy magazynowo - transportowej.
1.
Zgodnie z Rozdziałem VIII pkt 2 ppkt 2 lit. c) SIWZ, Zamawiający uzna warunek dotyczący
posiadania zdolności technicznej lub zawodowej jeżeli wykonawca wykaże, że będzie
dysponował w okresie realizacji zamówienia bazą magazynowo - transportową z zapleczem
techniczno-
biurowym, spełniającą wymagania przepisów Rozporządzenia. Wykonawca
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i
niezamieszkałych z terenu Gminy Grodków jest zobowiązany posiadać bazę magazynowo -
transportową usytuowaną na terenie Gminy Grodków lub w odległości nie większej niż 60 km
od
granicy Gminy Grodków, do którego posiadać będzie tytuł prawny. Odległość 60 km od
granicy Gminy Grodków należy mierzyć zgodnie z odległością jaką pokona pojazd po
najkrótszych drogach publicznych, pomiędzy bazą magazynowo - transportową a granicą
gminy.
2.
Zamawiający wymagał zatem dysponowania nie jakąkolwiek bazą magazynowo -
transportową, ale taką bazą, która będzie spełniania wymagania przepisów Rozporządzenia.
3.
W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp,
wykonawca
Komunalnik przedstawił wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia, w którym wskazał,
że dysponuje bazą magazynowo - transportową zlokalizowaną w Starym Wiązowie oraz w
Nysie przy u
l. Morcinka 66e, które spełniają wymogi Rozporządzenia.
4. Bazy wskazane przez
wykonawcę Komunalnik nie spełniają wymogów Rozporządzenia,
gdyż jak wynika z informacji posiadanych przez Odwołującego, baza magazynowo -
transportową w Wiązowie oraz baza transportowa w Nysie, są zorganizowane na terenach,
które są terenami niewyposażonymi w instalacje zapewniające odprowadzanie wód
opadowych i ścieków przemysłowych z terenu bazy magazynowo -transportowej. Taki wniosek
wypływa zarówno z lokalizacji przedmiotowych baz w Wiązowie na terenie działki o numerze
65/1 oraz w Nysie przy ul. Morcinka 66e jak i z kontroli przeprowadzonych przez niezależne
organy -
Prezydenta Miasta Opola w odniesieniu do bazy w Nysie oraz Dolnośląskiego
Inspektora Ochrony Środowiska w odniesieniu do bazy w Wiązowie. Z kontroli wspominanych
podmiotów jednoznacznie wynika że tereny na których zlokalizowane są bazy nie posiadają
zarówno takich urządzeń i instalacji, jak również nie są podłączone do kanalizacji
zapewniającej odprowadzanie wód opadowych i ścieków przemysłowych z tych terenów. Co
więcej, wody nie są odprowadzane zgodnie przepisami prawa przy użyciu w takim przypadku
wozów asenizacyjnych (ponieważ nie ma z czego, skoro nie ma odpowiednich instalacji), a
nadto brak jest w konsekwenc
ji również decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym dla obu
przedmiotowych lokalizacji. W konsekwencji, podmiot ten nie posiada umowy na
odprowadzanie wód opadowych i roztopowych z terenu baz zlokalizowanych w wyżej
wskazanych lokalizacjach, do sieci kanalizacji.
a) Ponadto,
dla przedmiotowych nieruchomości nie wydano pozwoleń wodnoprawnych
zezwalających na odprowadzanie ścieków przemysłowych do urządzeń kanalizacyjnych
innych podmiotów, które to pozwolenie jest konieczne (zgodnie ze stanowiskiem Krajowego
Zarządu Gospodarki Wodnej) zarówno w przypadku wprowadzania ścieków przemysłowych
bezpośrednio do kanalizacji należącej do innego podmiotu, jak również za pośrednictwem
wozów asenizacyjnych do stacji zlewnych lub bezpośrednio do oczyszczalni ścieków. Brak
takiego pozwolenia wynika z braku odpowiednich instalacji i znajduje potwierdzenie w
protokołach z w/w kontroli.
b)
Zgodnie natomiast z § 2 ust. 2 pkt 2) Rozporządzenia, miejsca przeznaczone do parkowania
pojazdów muszą być zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu. Teren
przeznaczony pod bazę magazynowo - transportową, nie spełnia tych wymagań, jeśli nie jest
zabezpieczony w taki sposób, aby jego powierzchnia była jest szczelna. Utwardzenie gruntu
nie spełnia definicji szczelności, albowiem może dochodzić do przesączania się
zanieczyszczeń do gruntu - zarówno w postaci olejów z pojazdów, jak i odcieków z odpadów.
Obie lokalizacje nie spełniają tych wymogów.
c)
To w konsekwencji powoduje, że całość terenu, który jest przeznaczony na bazę
magazynowo - tran
sportową, musi być wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające
gospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy,
zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie Prawo wodne. Celem powyższego jest
zapewnienie, aby prawidłowemu zagospodarowaniu podlegały odcieki z odpadów
wydostające się z pojazdów przeznaczonych do zbierania odpadów (powstające między
innymi w wyniku przedostawania się przez pojazdy opadów atmosferycznych, ale również
odcieków z samych odpadów o charakterze płynnym, które znajdują się w odpadach
komunalnych), a także wydostające się z pojazdów (choćby w minimalnych ilościach) paliwa,
oleje i smary.
d)
Z uwagi na konieczność zapewnienia szczelnego podłoża w miejscu parkowania pojazdów,
odcieki te (ścieki i wody opadowe) powinny być gromadzone w urządzeniach kanalizacyjnych
bazy i być przekazywane bezpośrednio (odpowiednim podłączeniem) lub pośrednio (za
pomocą wozów asenizacyjnych) do instalacji kanalizacyjnych innego podmiotu,
gwarantującego odpowiednie oczyszczenie tych ścieków i wód opadowych.
5.
Ponadto, bazy magazynowo transportowe wskazane przez Komunalnik nie spełniają
również wymagań określonych w §2 ust. 2 pkt 5 lit. c) Rozporządzenia, gdyż dla bazy
magazynowo -
transportowej w Nysie nie zostało wydane zezwolenie na zbieranie, a dla bazy
w Starym Wiązowie takie pozwolenie co prawda zostało wydane ale jak wynika z informacji
posiadanych przez Odwołującego zbieranie odpadów na tej nieruchomości jest realizowane
niezgodnie z wydanym zezwoleniem. Jest to tym
bardziej istotne, że wspominane zezwolenie
zostało przedstawione przez Komunalnik na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w rozdziale IX pkt 2 ppkt 2 lit. b) SIWZ tj. wykazania posiadania
zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów.
6. Tym samym, wykonawca
Komunalnik nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego dysponowania
bazą magazynowo - transportową spełniającą wymogi Rozporządzenia.
III.
Zaniechanie wezwania do uzupełnienia wpisu do rejestru.
1.
Zgodnie z art. 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach (tj. z dnia 18 października 2019 r., Dz.U. z 2019 r. poz. 2010 z późn. zm.),
działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest
działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo
przedsiębiorców (Dz.U. z 2019 r. poz. 1292 i 1495). W art. 9c ust. 1 przywołanej ustawy,
przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany
do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości.
2.
W Rozdziale IX, pkt 2 ppkt 1 lit. a) SIWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia
mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, tj. posiadają
aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Grodkowa,
w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli posesji/ nieruchomości położonych
na terenie Gminy Grodków.
3.
W dniu 27 listopada 2019 r., na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, Zamawiający wezwał
wykonawcę Komunalnik do złożenia dokumentów potwierdzających, okoliczności o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w tym do przedstawienia aktualnego wpisu do rejestru działalności
regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Grodkowa, w zakresie odbioru odpadów
komunaln
ych od właścicieli posesji/ nieruchomości położonych na terenie Gminy Grodków (pkt
1 wezwania). W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca
przedstawił zaświadczenie o wpisie do
rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Kunice, a zatem
zaświadczenie o wpisie do RDR w innej gminie, niż gmina na terenie, której zamierza odbierać
odpady komunalne, czyli Gminie Grodków (brak wpisu do RDR wydanego przez Burmistrza
miejscowo właściwego dla wykonania przedmiotu zamówienia).
4. Zaniechanie przez Zama
wiającego wezwania wykonawcy Komunalik do przedstawienia
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku posiadania odpowiednich uprawnień do
prowadzenia określonej działalności w postaci wpisu do RD prowadzonego przez Burmistrza
Grodkowa stanowi naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp.
IV. Zaniechanie
wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
1.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, w szczególności w zakresie określonym w tym przepisie.
2.
W ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez wykonawcę Komunalnik za realizację
przedmiotu zamówienia jest rażąco niska, tj. nierealistyczna, nierynkowa, a co za tym idzie,
nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia w tej cenie. Wątpliwości budzi w
szczególności cena zaoferowana za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów zmieszanych,
pozostałości z selektywnego zbierania odpadów komunalnych oraz popiołu (poz. 1 tabeli z
Formularza ofertowego) wynosząca 500,00 zł/Mg (netto) - niższa od średniej arytmetycznej
cen pozostałych ofert wynoszącej 608,33 zt/Mg, czyli aż o 18%. Odwołujący zaoferował cenę
jednostkową za odbiór i zagospodarowanie tego rodzaju odpadów na poziomie 605,00 zł/Mg
(netto), zaś trzeci z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. ENERIS
Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach, zaoferował cenę jednostkową na poziomie
720 zł/Mg (netto).
3.
Odpady zakwalifikowane do tej kategorii stanowią 75% wszystkich odpadów podlegających
odbiorowi i zagospodarowaniu w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, zatem cena
jednostkowa za ich odbiór i zagospodarowanie w znaczący sposób przekłada się na cenę za
realizację przedmiotu zamówienia.
4.
Uwzględniając, iż koszt zagospodarowania odpadów komunalnych zmieszanych 20 03 01
na najbliższej i jednocześnie najtańszej Instalacji Komunalnej w Domaszkowicach do -
zarządzanej przez EKOM SP. z o.o. będzie wynosił w 2020 r. - 359,59 zł netto/ Mg, na
realizację pełnej usługi odbioru i transportu tych odpadów pozostanie wykonawcy zaledwie
140,41 zł netto/Mg.
5. Zaoferowana przez
wykonawcę Komunalnik cena jest ceną dumpingową, rażąco zaniżoną,
niewiarygodną i oderwaną od realiów rynkowych. Cena ta nie gwarantuje należytej realizacji
zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego w
SIWZ oraz wynikających z odrębnych, aktualnie obowiązujących przepisów. Cena ta nie
pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją usługi, tj.:
a)
kosztów zapewnienia odpowiedniej ilości pojazdów służących do stałej obsługi zamówienia,
spełniających europejskie standardy emisji spalin przynajmniej w zakresie EURO 5 i
przynajmniej 1 szt. Euro 6. Wszystkie pojazdy muszą być wyposażone w system GPS
monitorujący i rejestrujący informacje o czasie pracy pojazdu, aktualnej lokalizacji, przebytej
drogi pojazdów, prędkości z jednoczesnym wykazaniem takich czynności jak wyładunek
odpadów. Biorąc pod uwagę, iż zamawiający wymaga stosunkowo nowych pojazdów, nie
można w kalkulacji pominąć kosztów amortyzacji pojazdów; b) kosztów zużycia paliwa; c)
kosztów utrzymania i napraw pojazdów; d) kosztów mycia i dezynfekcji pojazdów - zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznie 2013r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U.
z dnia 25 stycznia 2013r., poz.122) pojazdy i urządzenia muszą być poddawane myciu i
dezynfekcji z częstotliwością gwarantującą zapewnienie im właściwego stanu sanitarnego, nie
rzadziej niż raz na miesiąc, a w okresie letnim nie rzadziej niż raz na 2 tygodnie; e)
wynagrodzeń - podkreślić w tym miejscu należy, iż Zamawiający wymaga w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, aby osoby wykonujące czynności w zakresie realizacji
zadania tj.: czynności wykonywane przez pracowników fizycznych w okresie realizacji
niniejszego zamówienia, zostały zatrudnione przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na
podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy - Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r.
poz. 1040).
Z kolei na rynku pracy, w związku z obniżeniem poziomu bezrobocia związanego
ze stałym wzrostem gospodarczym, emigracją zarobkową oraz przechodzeniem
dotychczasowych pracowników na emeryturę, a także w związku z wzrostem średniego
poziomu wynagrodzeń i innymi aspektami funkcjonowania tego rynku, obserwowany jest
znaczny postępujący wzrost realnych oczekiwań finansowych pracowników, którym
przedsiębiorcy zmuszeni są sprostać. W istotnej części przypadków oczekiwania te
wykraczają ponad poziom stawek minimalnych wynikających z przepisów prawa.
Wynagrodzenie kierowcy pojazdu specjalistycznego powinno wynosić co najmniej 4 500,00 zł
b
rutto, gdyż na rynku brak jest wykwalifikowanych pracowników gotowych podjąć pracę za
niższą stawkę; f) kosztów wdrożenia wymaganej przepisami od dnia 01.01.2020r.
elektronicznej ewidencji w systemie BDO (wyposażenie pojazdów w urządzenia umożliwiające
bez
pośredni dostęp do ewidencji); g) kosztów przygotowania i dostarczenia mieszkańcom
harmonogramów odbioru odpadów na każdy rok; h) kosztów pośrednich; i) zysku - chociażby
na minimalnym poziomie.
6. W wyroku
KIO 1946/18 18 Izba podkreśliła, że „nie tylko wątpliwa wysokość ceny całkowitej
oferty jest przyczyną do rozpoczęcia procedury wyjaśniającej. W obecnym stanie prawnym
również z powodu wątpliwości, co do prawidłowego wycenienia istotnej części składowej
oferty, należy zweryfikować jej cenę ogólną.”
7.
Na gruncie niniejszej sprawy nie może budzić wątpliwości, że ceny jednostkowe za odbiór i
zagospodarowanie poszczególnych rodzajów odpadów, które wykonawcy zobowiązany byli
podać w tabeli zawartej w formularzu ofertowym stanowią istotną część składową.
Zam
awiający żądał podania w ofercie ceny całkowitej (przy czym łączna cena brutto miała na
celu wyłącznie umożliwianie porównania ceny złożonych ofert) i cen składowych - cen
jednostkowych za odbiór i zagospodarowanie poszczególnych rodzajów odpadów, które
zo
staną następnie przeniesione do tabeli zawartej w §9 ust. 1 wzoru umowy (Część II SIWZ).
Zgodnie z §9 ust. 2 ceny jednostkowe, o których mowa w ust. 1 obejmują wszystkie
zobowiązania oraz koszty związane z realizacją zamówienia, w tym ryzyko Wykonawcy z
ty
tułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu niniejszej umowy,
a także oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty. W
ust. 3 omawianego postanowienia, wskazano, że wynagrodzenie za świadczenie usług,
o
bjętych umową, obliczone będzie jako iloczyn cen jednostkowych, o których mowa w ust. 1 i
odebranej ilości odpadów, potwierdzonej przez Strony umowy w stosownym raporcie
miesięcznym. Ceny jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie odpadów będą zatem
stanowiły podstawę do ustalenia wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu realizacji usług
objętych przedmiotem zamówienia.
8. Cena zaoferowana przez
wykonawcę Komunalnik jest najniższą spośród ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu, od drugiej w rankingu ofert ceny zaoferowanej przesz
Odwołującego jest ona niższa o prawie 500 tyś zł, a od trzeciej w rankingu ofert ceny
zaoferowanej przez ENERIS Surowce o ponad 1 milion złotych. Ceny zawarte w tych dwóch
ofertach są istotną wytyczną i stanowią odzwierciedlenie cen rynkowych dla tego zamówienia
-
były kalkulowane w tym samym czasie, w tych samych warunkach gospodarczych oraz z
uwzględnieniem tego samego zestawu wymagań Zamawiającego co do przedmiotu
zamówienia. Jest to tym bardziej istotne, że w przedmiotowym postępowaniu cena stanowi
jedyne kryterium oceny ofert o wadze 100 %, a zatem to wyłącznie cena decydowała o pozycji
danego wykonawcy w rankingu ofert.
9.
Istnieje duże prawdopodobieństwo, że cena całkowita oferty wykonawcy Komunalnik
odbiega od cen zaof
erowanych przez pozostałych wykonawców ze względu na budzącą
wątpliwości cenę jednostkową za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów zmieszanych,
pozostałości z selektywnego zbierania odpadów komunalnych oraz popiołu, co w efekcie
powoduje wątpliwości co do realności całkowitej ceny ofertowej Komunalnik.
10.Cena zaoferowane przez
wykonawcę Komunalnik budzi poważne wątpliwości co do
możliwości wykonania za nią przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego w SIWZ. Z tego powodu, Zmawiający zobligowany był do skierowania
do tego wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
11.
Jak trafnie podkreślono w przywoływanym powyżej wyroku KIO 1946/18 „Mając na uwadze
powyższe należy stwierdzić, iż skoro określenie ceny oferty jako mogącej nosić znamiona
rażąco niskiej dokonywane jest w szeroko pojętych realiach danej sprawy, to również
weryfikacja czy zamawiający byt zobligowany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej
sposób kalkulacji ceny oferty, wskazanej w art. 90 ust. 1 p.z.p., w tym badanie czy zaistniała
przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia wyjaśnienia ceny oferty, tj.
"zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów", jest dokonywana w okolicznościach
faktycznych danego, konkretnego zamówienia, przy uwzględnieniu realiów danego rynku. I
pomimo, że w art. 90 ust. 1 p.z.p. ustawodawca zawarł normę określającą fakultatywne
wezwanie do złożenia wyjaśnień, w przeciwieństwie do art. 90 ust. 1a p.z.p., to w przypadku
zajścia okoliczności, o których mowa w hipotezie przepisu - zaistnienie okoliczności
powodujących, że cena lub jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska i wzbudza
wątpliwość, czy możliwym będzie wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją
postępowania i przepisami prawa - przeradza się to w obowiązek zamawiającego, którego
zaniechanie może spowodować negatywne dla niego skutki
12.
Podsumowując, Zamawiający zobowiązany był wszcząć obligatoryjne postępowanie
wyjaśniające - w trybie określonym w art. 90 Pzp - czy oferta złożona przez wykonawcę
Komunalnik zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonanie
zamówienia w cenie wskazanej w tej ofercie nie jest możliwe bez poniesienia straty przez tego
wykonawcę. Zamawiający poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Komunalnik do
udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
naruszył zatem art. 90 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, wskazując w
szczególności na następujące okoliczności:
I. Zarzut wprowadzenia
w błąd z uwagi na złożone w JEDZ oświadczenie
Zamawiający w zakresie przesłanek wykluczenia żądał złożenia przez wykonawców
oświadczenia w zakresie wyłącznie obligatoryjnych przesłanek wykluczenia, nie wymagał
natomiast złożenia oświadczenia w zakresie przesłanek fakultatywnych, gdyż takich nie
przewidział w Specyfikacji oraz w Ogłoszeniu o zamówieniu. Konstrukcja treści oświadczenia
JEDZ sporządzonego za pomocą narzędzia ESPD — część III, sekcja C (…) jest
skonstruowana w taki
sposób, że wymienia w jednym miejscu oświadczenia JEDZ trzy
naruszenia w
następującym zakresie: 1) naruszenie obowiązków wynikających z prawa
ochrony
środowiska — art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp; 2) przestępstwo przeciwko środowisku — art.
24 ust. 1 pkt 13-14 Pzp; 3)
wykroczenie przeciwko środowisku — art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp
Dwa z powyższych dotyczą przesłanek fakultatywnych (art. 24 ust. 5 5-7 Pzp), zaś jedno
naruszenie dotyczy przesłanki obligatoryjnej (art. 24 ust, 1 13-14 Pzp). Wykonawca mając
obowiązek odniesienia się do przesłanki wykluczenia obowiązany był zaznaczyć : TAK lub
NIE, jednak miejsce zaznaczenia mieści się pod wymienionymi powyżej trzema naruszeniami,
nie ma więc możliwości odniesienia się odrębnie do wybranych naruszeń. Wobec
powyższego, nie doszło do zaniechania wykluczenia Komunalnika, gdyż oświadczenie w
zakresie obligatoryjnych zostało złożone na standardowym formularzu JEDZ, zgodnie ze
stanem faktycznym i wymaganiem
SIWZ. A zatem Zamawiający oceniał złożone oświadczenie
tylko pod kątem przesłanki obligatoryjnej (art. 24 ust. 1 pn 13-14 Pzp). Przywołane w odwołaniu
decyzje administracyjne mieszczą się w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia,
których postawienie w przetargu stanowi uprawnienie, a nie obowiązek Zamawiającego.
Zamawiający nie skorzystał z tego uprawnienia nie był uprawniony do wykluczenia
Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp. Tym samym Przystępujący nie
wprowadził Zamawiającego w błąd - złożył bowiem oświadczenie w wymaganym zakresie
oraz zgodnie ze stanem faktycznym.
II. Zarzut braku bazy magazynowo- transportowej
Jednym z war
unków udziału w postępowaniu było wykazanie posiadania przez wykonawcę
jednej bazy magazynowo-
transportowej. Treść warunku brzmi: „Zamawiający uzna warunek
za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: będzie dysponował w okresie realizacji
zamówienia bazą magazynowo transportową z zapleczem techniczno-biurowym, spełniającą
wymaganie przepisów rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w
sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) - Wykonawca odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości jest zobowiązany posiadać bazę magazynowo — transportową
usytuowaną na terenie Gminy Grodków lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy
Gminy Grodków, do którego posiadać będzie tytuł prawny. Odległość 30 km od granicy Gminy
Grodków należy mierzyć zgodnie z odległością jaką pokona pojazd po najkrótszych drogach
publicznych, pomiędzy bazą magazynowo - transportową a granicą. Wzór Wykazu narzędzi i
wyposażenia, w celu wykazania się wyżej opisanymi warunkami załączono do DW —
załącznik nr 4. Przystępujący złożył w zakreślonym w wezwaniu terminie, na załączonym przez
Zamawiającego formularzu narzędzi i wyposażenia oświadczenie, iż dysponuje bazą
magazynowo -transport
ową na podstawie aktu własności zlokalizowaną w Starym Wiązowie
na terenie
działki nr 65/14 oraz w Nysie, 48-303 Nysa ul. Morcinka 66e. Zamawiający oceniając
ofertę Komunalnika, uznał, że złożone dokumenty nie wzbudzają wątpliwości, są prawidłowo
sporządzone wystawione, zatem Zamawiający nie widział podstaw do podjęcia czynności
zmierzających do podważenia ich treści. W dniu 3 grudnia 2019 r. do tut Urzędu wpłynęło
pismo z kancelarii BBP B. P. Ad
wokaci i Radcowie Prawni Sp. p, z siedzibą w Katowicach,
działającej w imieniu Odwołującego, w sprawie wykreślenia podmiotu PPHU Komunalnik z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu z rejestru działalności regulowanej przedsiębiorców odbierających
odpady od
właścicieli nieruchomości prowadzonego przez Burmistrza Grodkowa oraz w
sprawie dokonywania wszelkich czynności faktycznych i prawnych, koniecznych do wykonania
powyższego. Ponadto w dniu 4 grudnia 2019 r. do tut. Urzędu wpłynęło pocztą pismo Fundacji
„EKOPATROL DOLNY ŚLĄSK'. w sprawie działalności Komunalnika. W odpowiedzi na
otrzymane Informacje, Zamawiający zwrócił się w dniu 5 grudnia 2019 r. pismem do
Przystępującego o ustosunkowanie się do otrzymanego materiału względem prowadzonej
działalności. W dniu 9 grudnia 2019 r. Komunalnik przedstawił stanowisko w sprawie, które
popa
rł szerokimi wyjaśnieniami oraz dowodami. W wyniku weryfikacji przedłożonych
dokumentów Zamawiający nie znalazł potwierdzenia zarzutów przedstawionych przez
K
ancelarię, działającą w imieniu Odwołującego oraz „EKOPATROL DOLNY ŚLĄSK". Ponadto
w konsekwencji powyższych pism, Bumistrz Grodkowa jako organ właściwy do stwierdzenie
okoliczności spełniania przez podmiot wpisany do prowadzonego przez Burmistrza Grodkowa
rejestru działalności regulowanej, wymogów rozporządzenia w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
(
„Rozporządzenie"), podjął czynności kontrolne wobec Komunalnika. Burmistrz Grodkowa
przeprowadził kontrolę bazy magazynowo-transportowej w Nysie (zwanej dalej „bazą") w dniu
12 grudnia 2019 r., w wyni
ku której nie stwierdził nieprawidłowości w funkcjonowaniu bazy. W
trakcie kontroli stwierdzono, że baza magazynowo- transportowa w Nysie: 1) jest usytuowana
pod adresem: ul. Morcinka 66e, 48-
303 Nysa, w odległości ok, 25 km od miasta Grodkowa,
spełnia wymóg co do odległości, wynikający z Rozpor*zenia; 2) Przystępujący posiada tytuł
prawny do bazy, 3)
teren bazy jest zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom
nieupoważnionym, 4) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów są zabezpieczone
przed emisją zanieczyszczeń do gruntu gdyż, są one wybetonowane i wyposażone w
wewnętrzny system kanalizacji deszczowej, natomiast ewentualne wycieki usuwane są ze
pomocą sorbentów oraz specjalnych rękawów sorpcyjnych do usuwania wycieków substancji
chemicznych. Wody opadowe
z kolei, są gromadzone za pomocą systemu kratek ściekowych
do zbiornika z którego są wypompowywane przez zewnętrzny, uprawniony do świadczenia
tego typu usług;
5)
miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych są zabezpieczone
przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników
atmosferycznych; 6) w zakresie zapewnienia odp
owiednich warunków technicznych -
wyposażenia w urządzenia lub systemy w zakresie zagospodarowania wód opadowych I
ścieków przemysłowych wynikających z ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. — Prawo wodne,
Komunalnik wyjaśnił, że: a) przedmiotowy wymóg odnosi się wyłącznie do zapewnienia
odpowiednich warunków technicznych, nie formułuje wprost wymogu formalnego, jakim jest
pozwolenie wodnoprawne, b) znowelizowana ustawa z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne
przewiduje różne sposoby zagospodarowania wód opadowych oraz ścieków przemysłowych.
Ponadto nowa ustawa Prawo wodne wprowadza do ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę
i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, nową definicję ścieków, które nie obejmują już wód
opadowych j roztopowych, c)
ścieki przemysłowe na bazie są wytwarzane wyłącznie w
związku z prowadzeniem na obiekcie działalności polegając4 na myciu pojazdów czy
pojemników. Ponieważ Komunalnik korzysta w tym zakresie z usług fin zewnętrznych, poza
terenem bazy, nie jest on zobowiązany posiadać system zapewniający zagospodarowanie
ścieków przemysłowych; 7) baza jest wyposażona w miejsca przeznaczone do parkowania
pojazdów, pomieszczenia socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych
osób oraz w legalizowaną samochodową wagę najazdową, 8) baza jest wyposażona w
miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych,
9)
baza jest wyposażona w punkt konserwacji i napraw pojazdów, miejsce do mycia i
dezynfekcji pojazdów Komunalnik korzysta również w tym zakresie z usług firm zewnętrznych
poza terenem bazy.
Wobec takich ustaleń kontroli, Zamawiający nie znajduje podstaw do
s
twierdzenia jakichkolwiek nieprawidłowości, tym samym podstaw do wykreślenia
Komunalnika z rejestru działalności regulowanej, prowadzonej przez Burmistrza Grodkowa. W
ocenie Zamawiającego wpis w dalszym ciągu winien być aktualny i Zamawiający nie widzi
podstaw do jego kwestionowania. Zatem wykonawca Komunalnik
spełnia warunek udziału
w postępowaniu dotyczący posiadania bazy magazynowo –transportowej. Zamawiający
wskazał ponadto, że w odniesieniu do warunku w zakresie posiadania zezwolenia na
prowadzenie
działalności w zakresie zbierania odpadów, Zamawiający w ogłoszeniu oraz w
SIWZ nie zawa
rł żadnego odesłania, iż zezwolenie ma odnosić się do konkretnej bazy.
Zamawiający ograniczył się do wskazania, że wykonawcy mają legitymować się aktualnym
zezwoleniem na prowadzenie dz
iałalności w zakresie zbierania odpadów, wydanym przez
właściwy organ. Przystępujący na potwierdzenie warunku przedłożył zezwolenie Starosty
Strzelińskiego wydane decyzją z dnia 28.04.2018r. z terminem ważności do dnia 27.04. 2026r.
dotyc
zące bazy w starym Wiązowie. Nie jest kwestionowane, że Przystępujący posiada takie
zezwolenie.
Jednak Odwołujący zakwestionował niezgodność zbierania odpadów na tej
nieruchomości z wydanym zezwoleniem. Odwołujący nie wskazał jednak, aby toczyła się
proce
dura zmierzająca do cofnięcia przystępującemu zezwolenia, jak również nie wskazał aby
wystąpił do Starosty Strzelińskiego z takim wnioskiem. Na chwilę obecną zezwolenie wydane
przez
Starostę Strzelińskiego pozostaje w obrocie prawnym i brak jest podstaw do jego
kwestionowania pr
zez Zamawiającego. Zamawiający nie posiada żadnych uprawnień w tym
zakresie
, podkreślenia wymaga również fakt, iż do chwili żaden z organów kontrolujących bazę
w Starym Wi
ązowie nie uznał nieprawidłowości w zbieraniu odpadów na terenie bazy powinny
doprowadzić do jej zamknięcia.
III. Zarzut
zaniechania wezwania do uzupełnienia wpisu do rejestru
Wykonawca Komunalnik
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
, mających potwierdzać warunki udziału w postępowaniu, złożył w
dniu 8 grudnia 2019 r. o godz. 12:12 przedmiotowe dokumenty za platformy ePUAP. Wśród
złożonych dokumentów złożone zostało zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności
regulowanej prowadz
onego przez Wójta Gminy Kunice. W tym samym dniu, tj. 8 grudnia 2019
r. o godz.14:46 Komunalnik złożył za pośrednictwem platformy ePUAP pismo, że nastąpiła
pomyka i załączył niewłaściwe zaświadczenie w zakresie działalności w związku z czym
dosyła Zamawiającemu właściwe zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez Burmistrza Grodkowa.
Wobec powyższego Zamawiający uznał, że
wymagane dokumenty zostały złożone prawidłowo, z zachowaniem wyznaczonego terminu,
który to termin upływał w dniu 10 grudnia 2019r. Zatem nie zachodziła przesłanka do wezwania
wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu.
IV. Zarzut
zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
Art. 90 ust. 1 Pzp stanowi
generalną zasadę, wskazującą na podstawę wystąpienia przez
Zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień, odnoszących
si
ę do podejrzenia wystąpienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jego treść
zobowiązuje Zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz
złożenie dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne
części składowe, w opinii Zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie
z wymaganiami sformułowanymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Wobec powyższego, obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny od
Za
mawiającego i występuje w przypadku, gdy Zamawiający oceniając oferty poweźmie co
do całej ceny lub kosztu oferty, lub ich istotnych części składowych. Niezależnie od art. 90 ust.
1 Pzp ustawodawca
, uszczegółowił generalną zasadę występowania z żądaniem wyjaśnień
w sprawie
rażąco niskiej ceny, przez regulacje zawarte w art. 90 ust.1a Pzp, wskazując na
szczególne przypadki, w których żądanie złożenia wyjaśnień może być konieczne. Te
szczególne przypadki ustawodawca odniósł do wartości matematycznie przeliczanych,
pozostawiając jednak zamawiającym możliwość ich oceny w konkretnym przypadku. W
przedmiotowym postępowaniu złożone zostały 3 oferty, których 70% średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert wynosi 2.498.331,51 zł, natomiast 70% wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług wynosi 1.062.434,93 zł. Cena wybranej
oferty PHU Komunalnik sp.
z o.o. wynosi 3.012.670,80 zł brutto i jest znacznie wyższa od
wyliczonych wartości. Ponadto cena oferty Komunalnika jest najbardziej zbliżoną do
wyliczonej wartości zamówienia, który to szacunek został dokonany z należytą starannością
przy uwzględnieniu sposobu jej wyliczenia zgodnym z art. 32 ustawy Pzp. W ocenie
Zamawiającego, w przedmiotowym postępowaniu nie się żadna z przesłanek ustawowych
obligatoryjnym do oferty Komunalnik w zakresie rażąco niskiej ceny.
W konkluzji
Zamawiający stwierdził, że dochował należytej staranności przy
wykonywaniu czynności w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności przeprowadził je z poszanowaniem art. 7 ust.1 Pzp, w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
przejrzyst
ości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Komunalnik
wnosząc także o oddalenie odwołania oraz powołując się (pismo z dnia 23 grudnia
2019 r.) w szczególności na okoliczności podnoszone w odpowiedzi na odwołanie przez
Zamawiającego.
Izba mając na uwadze ustalony stan faktyczny zważyła, co następuje:
Odwołujący podtrzymał w odwołaniu zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego
z postępowania z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, a także z
naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 1b pkt 3 Pzp
wskazując, że wykonawca Komunalnik sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Komunalnik): (1)
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w
błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5
pkt 7 Pzp; (2)
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej, gdyż wskazane przez niego bazy magazynowo - transportowe
zlokalizowane w Starym Wiązowie i Nysie nie spełniają wymogów Rozporządzenia Ministra
Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., po. 122), (Rozporządzenie).
Podtrzymał także zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art, 7 ust. 1 i 3 Pzp, wskazując na
zaniechanie wezwania P
rzystępującego do wyjaśnienia (zdaniem Odwołującego) rażąco
niskiej ceny.
Rozpoznając zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania z
powodów wyżej wskazanych Izba uznała ten zarzut za niezasadny.
W tym przypadku Izba (uwzględniając wymagania specyfikacji oraz treść przedłożonej
oferty przez wykonawcę Komunalnik i składanych przez tego wykonawcę wyjaśnień) zgodziła
się z argumentacją Zamawiającego i Przystępującego, że wnoszący odwołanie pierwszą z
podstaw wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp) sformułował pomijając
okoliczność, istotną na gruncie przedmiotowego postępowania, że Zamawiający zrezygnował
ze stosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia
wykonawcy z postępowania, o których
stanowi art. 24 ust. 5 P
zp, a więc również i z tej którą potencjalnie miał zataić Przystępujący,
a mianowicie wym
ierzenie mu kary administracyjnej za naruszenie przepisów prawa ochrony
środowiska (art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp). Także druga ze wskazanych podstaw dotyczących
wykluczenia (art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 1b pkt 3 Pzp) nie
zna
jduje podstaw do jej uwzględnienia z uwagi na to, że Przystępujący wskazał bazy
magazynowo
— transportowe, które wielokrotnie były sprawdzane przez różne organy
administracji publiczne w zakresie możliwości wykorzystania tych baz w działalności odbioru
odp
adów komunalnych i żaden z kontrolujących organów nie zakazał we właściwym trybie
wykonawcy Komunalnik z ich korzystania. Tym samym nie ma podstaw do kwestionowania
spełniania przez bazy wymienione w ofercie wymagań stawianych przepisami prawa, w tym
co do miejsc przeznaczonych
do parkowania pojazdów. Izba zwraca uwagę, że w niniejszym
postępowaniu wykonawca Przystępujący wskazał dwie bazy, z których jedna została
skontrolowana przez Zamawiającego skutkiem zgłaszanych interwencji (przez inne podmioty
nie
uczestniczące w przetargu) już po wyborze oferty Przystępującego i wynik kontroli nie
dawał podstaw do odmiennej (negatywnej) oceny wymaganego warunku.
Także zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnienia rzekomo rażąco
niskiej ceny (art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp) nie jest zasadny.
Po pierwsze, cena ofertowa
(jak wskazał Zamawiający i Przystępujący) jest wyższa
(nie niższa) o prawie 30% od szacunkowej wartości ustalonej przez Zamawiającego, a więc
chociażby z tego względu nie mogła budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania za nią przedmiotu zamówienia. Zamawiający na realizację zamówienia zamierzał
przeznaczyć kwotę 2.374.907,04 zł (szacunkowa wartość: 2.198.988 zł). W przedmiotowym
postępowaniu ofertę złożyły 3 podmioty. Cenę najniższą na kwotę 3.012.670,80 zł, zaoferował
wykonawca Komunalnik. Druga
w kolejności cena to cena z oferty Odwołującego - na kwotę
3.499.889,52 zł. Trzecia to cena 4.194,574,61 zł z oferty Eneris Surowce sp. z o.o. z Kielc
odbieg
ająca istotnie od dwóch wskazanych powyżej, a pomimo to cena oferowana przez
Przystępującego jest niższa o niespełna 15% od średniej arytmetycznej tych ofert. Zatem te
okoliczności nie uzasadniają twierdzeń Odwołującego, że Zamawiający zobowiązany był
wszcząć obligatoryjnie postępowanie wyjaśniające w trybie określonym w art. 90 Pzp celem
ustalenia czy
oferta złożona przez Komunalnik zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W konkluzji Izba stwierdza, że ustalenia nie potwierdziły podnoszonych w odwołaniu
zarzutów, także zarzutu nie dochowania należytej staranności przy wykonywaniu czynności w
ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności
naruszenia zasad wynikających z art. 7 ust.1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
………………………………
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Remondis Opole Sp. z o.o. z siedzibą w
Opolu
(Al. Przyjaźni 9, 45-573 Opole) i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.
………………………………
Sygn. akt KIO 2535/19
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez
zamawiającego: Gmina Grodków, którego przedmiotem jest którego przedmiotem jest „Odbiór
i zagospodarowanie odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych
z terenu gminy Grodków”, numer referencyjny: IGP.Vl.271.19.2019, dalej: „Postępowanie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13 listopada 2019 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 219-537713. Odwołujący – Remondis
Opole sp. z o.o.
podał, że w toku przedmiotowego postępowania naruszył następujące
przepisy ustawy:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp - jego niezastosowanie i zaniechanie
wykluczenia wykonawcy P.H.U. Komunalnik sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej:
Komunalnik) z postępowania, który to wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 1b pkt 3 Pzp - zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Komunalnik
, który to wykonawca nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, gdyż
wskazane przez niego bazy magazynowo -
transportowe zlokalizowane w Starym Wiązowie
i Nysie nie spełniają wymogów Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia
2013r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., po. 122), (dalej: Rozporządzenie),
ewentualnie: 2a) art. 26 ust. 3 Pzp z uwagi na
zaniechanie wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej dotyczącego dysponowania potencjałem technicznym w
postaci d
ysponowania w okresie realizacji zamówienia bazą magazynowo - transportową z
zapleczem techniczno -
biurowym, spełniającą wymagania Rozporządzenia usytuowaną na
terenie Gminy Grodków lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy Gminy Grodków,
do którego posiadać będzie tytułu prawny;
3. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust.
1b pkt 1 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy
Komunalnik do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w postaci
aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Burmistrza
Grodkowa, w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli posesji/nieruchomości
położonych na terenie Gminy Grodków, który to wykonawca przedstawił jedynie
zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta
Gminy Kunice, a zatem wpis z innej gminy, a co za tym idzi
e nie potwierdził spełniania
warunku posiadania odpowiednich uprawnień do prowadzenia określonej działalności;
4. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania
wykonawcy
Komunalnik do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy cena zaaferowana przez
tego wykonawcę wydają się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania za nią przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. dokonania powtórnej czynności
badania i oceny ofert; 3. wykluczenia wykonawcy
Komunalnik z postępowania.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż jest
wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W przypadku prawidłowego
działania Zamawiającego, oferta Odwołującego powinna być, zgodnie z ustalonymi kryteriami
oceny ofert, uznana za
ofertę najkorzystniejszą. Interes we wniesieniu odwołania polega
zatem na tym, iż jego uwzględnienie będzie skutkowało wykluczeniem wykonawcy, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą oraz odrzuceniem jego oferty. W przypadku
wykluczenia wykonawcy
Komunalnik z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, to oferta
Odwołującego zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu rankingu ofert. Nie może,
zatem budzić wątpliwości, że objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do
możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu
Odwołującemu uzyskania zamówienia.
I.
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia - wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
1.
Wraz z ofertą wykonawca Komunalnik przedstawił JEDZ, w którym w części III podstawy
wykluczenia, sekcja C Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub
wykroczeniami zawodowymi, w odpowiedzi na pytanie dotyczące nakruszenia obowiązków w
dziedzinie prawa ochrony środowiska - Czy wykonawca wedle własnej wiedzy, naruszył swoje
obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska? O których mowa, do celów niniejszego
zamówienia, w prawie krajowym, w stosownym ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach
zamówienia, w prawie krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia
bądź w art. 18 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE.n zaznaczył odpowiedź „NIE”.
2.
Informacje podane w złożonym wraz z ofertą JEDZ przez wykonawcę Komunalnik są
niezgodne ze stanem faktycznym, gdyż na dzień składania ofert wobec tego podmiotu
zachodziła fakultatywna przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp. Podanie
przez
wykonawcę Komunalnik w JEDZ informacji niezgodnych ze stanem faktycznym powinno
skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
Pzp.
3.
Na dzień składania ofert wobec wykonawcy Komunalnik wydano m.in. następujące decyzje
administracyjne o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska:
a)
Decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 17 czerwca
2019
r., orzekająca wymierzenie Komunalnik administracyjnej kary pieniężnej w wysokości
388 957,50 zł za zbieranie odpadów na terenie działki 470/1 przy ul. Kosynierów 1 w
Boguszowie Gorcach bez wymaganego zezwolenia;
b)
Decyzja Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 17 kwietnia 2018r. utrzymująca
w mocy zaskarżoną decyzję dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska
z dnia 24 czerwca 2017 r., znak: DW-
DI.7062.2.2017.id, wymierzająca Komunalnik
adminis
tracyjną karę pieniężną w wysokości 5.000 zł za gospodarowanie odpadami w Stacji
Przeładunkowej Odpadów Komunalnych przy ul. Uczniowskiej 21, 58-306 Wałbrzych,
położonej na terenie działki nr 311/1 obręb 2 Szczawienko w Wałbrzychu, z naruszeniem
warunków decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów;
c)
Decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 27 marca
2018 r. orzekającej wymierzenie Komunalnik administracyjną karę pieniężną w wysokości
5.000 zł za zbieranie zmieszanych odpadów komunalnych na terenie hali w Żórawinie przy al.
Niepodległości 2A, tj. zbieranie odpadów wbrew zakazowi zbierania wynikającemu z art. 23
ust. 2 pkt 5 ustawy o odpadach oraz w wysokości 5.000 zł za zbieranie odpadów na terenie
hali w Żórawinie przy Al. Niepodległości 2A bez zezwolenia o którym mowa w art. 41 ust. 1
ustawy o odpadach;
d)
Decyzja Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 16 listopada 2017 r. wydana po
rozpatrzeniu odwołania Komunalnik od decyzji Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora
Ochrony
Środowiska z dnia 25 kwietnia 2016 r., znak: WI.7062.2.2.2016.ZK wymierzająca
administracyjną karę pieniężną w wysokości 100 000 zł za prowadzenie bez zezwolenia
działalności polegającej na zbieraniu i przetwarzaniu odpadów, pod adresem: ul. Morcinka
66e, 48-
303 Nysa tj. niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy o
odpadach, uchylająca zaskarżoną decyzję w całości i orzekająca wymierzenie Komunalnik
administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 50.000 zł za prowadzenie bez zezwolenia
dz
iałalności polegającej na zbieraniu odpadów, pod adresem ul. Morcinka 66e, 48-303 Nysa,
tj. niewypełnienie obowiązku, o którym mowa art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach.
4.
Powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, powodując
koniec
zność wykluczenia wykonawcy Komunalnik z postępowania:
a.
Jak zauważyła Izba w wyroku z dnia 2 maja 2018 r. (sygn. akt KIO 596/18), „na skutek
implementacji do krajowego porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/ UE wzrosło
znaczenie oświadczeń własnych wykonawców. Jest to wynikiem, zarówno wprowadzenia
JEDZ}
jak również faktu przemodelowania przebiegu procedury o udzielenie zamówienia
publicznego w jej podstawowej formie, jak również wprowadzenia rozwiązania w postaci tzw.
procedury odwróconej (art. 24aa ustawy Pzp). Te kilka znaczących zmian doprowadziło do
zwiększenia znaczenia oświadczeń składanych przez wykonawców, w tym nałożyło na nich
obowiązek większej staranności przy weryfikacji prawdziwości danych prezentowanych w toku
postępowania. Tym samym wobec wykonawców należy obecnie stosować wyższy miernik
oceny związany z rzetelnością prezentowanych przez nich danych”.
b. Podobnie KIO w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1319/18) stwierdza, iż „W
odniesieniu natomiast do lekkomyślności lub niedbalstwa, kwestia ta pozostaje w sferze ocen
zamawiającego, który nie dysponuje środkami pozwalającymi przedstawić dowody na stopień
winy wykonawcy. Jeżeli jednak z zestawienia informacji przedstawionych przez wykonawcę z
oczekiwaniami zamawiającego wynika, że działający z należytą starannością wykonawca
powinien mieć świadomość, że przedstawione informacje tym oczekiwaniom nie odpowiadają,
a mimo to potwierdził okoliczność przeciwną, to bez wątpienia stanowi to podstawę
przypisania wykonawcy lekkomyślności lub niedbalstwa”
5.
Biorąc pod uwagę, że informacje przedstawione przez wykonawcę Komunalnik odnośnie
braku podstaw do wykluczenia były obiektywnie niezgodne z rzeczywistością, a ich podanie
wynikało z niedbalstwa wykonawcy to na gruncie niniejszej sprawy wypełniona została
przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
II. Zaniechanie wykluczenia - brak bazy magazynowo - transportowej.
1.
Zgodnie z Rozdziałem VIII pkt 2 ppkt 2 lit. c) SIWZ, Zamawiający uzna warunek dotyczący
posiadania zdolności technicznej lub zawodowej jeżeli wykonawca wykaże, że będzie
dysponował w okresie realizacji zamówienia bazą magazynowo - transportową z zapleczem
techniczno-
biurowym, spełniającą wymagania przepisów Rozporządzenia. Wykonawca
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i
niezamieszkałych z terenu Gminy Grodków jest zobowiązany posiadać bazę magazynowo -
transportową usytuowaną na terenie Gminy Grodków lub w odległości nie większej niż 60 km
od
granicy Gminy Grodków, do którego posiadać będzie tytuł prawny. Odległość 60 km od
granicy Gminy Grodków należy mierzyć zgodnie z odległością jaką pokona pojazd po
najkrótszych drogach publicznych, pomiędzy bazą magazynowo - transportową a granicą
gminy.
2.
Zamawiający wymagał zatem dysponowania nie jakąkolwiek bazą magazynowo -
transportową, ale taką bazą, która będzie spełniania wymagania przepisów Rozporządzenia.
3.
W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp,
wykonawca
Komunalnik przedstawił wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia, w którym wskazał,
że dysponuje bazą magazynowo - transportową zlokalizowaną w Starym Wiązowie oraz w
Nysie przy u
l. Morcinka 66e, które spełniają wymogi Rozporządzenia.
4. Bazy wskazane przez
wykonawcę Komunalnik nie spełniają wymogów Rozporządzenia,
gdyż jak wynika z informacji posiadanych przez Odwołującego, baza magazynowo -
transportową w Wiązowie oraz baza transportowa w Nysie, są zorganizowane na terenach,
które są terenami niewyposażonymi w instalacje zapewniające odprowadzanie wód
opadowych i ścieków przemysłowych z terenu bazy magazynowo -transportowej. Taki wniosek
wypływa zarówno z lokalizacji przedmiotowych baz w Wiązowie na terenie działki o numerze
65/1 oraz w Nysie przy ul. Morcinka 66e jak i z kontroli przeprowadzonych przez niezależne
organy -
Prezydenta Miasta Opola w odniesieniu do bazy w Nysie oraz Dolnośląskiego
Inspektora Ochrony Środowiska w odniesieniu do bazy w Wiązowie. Z kontroli wspominanych
podmiotów jednoznacznie wynika że tereny na których zlokalizowane są bazy nie posiadają
zarówno takich urządzeń i instalacji, jak również nie są podłączone do kanalizacji
zapewniającej odprowadzanie wód opadowych i ścieków przemysłowych z tych terenów. Co
więcej, wody nie są odprowadzane zgodnie przepisami prawa przy użyciu w takim przypadku
wozów asenizacyjnych (ponieważ nie ma z czego, skoro nie ma odpowiednich instalacji), a
nadto brak jest w konsekwenc
ji również decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym dla obu
przedmiotowych lokalizacji. W konsekwencji, podmiot ten nie posiada umowy na
odprowadzanie wód opadowych i roztopowych z terenu baz zlokalizowanych w wyżej
wskazanych lokalizacjach, do sieci kanalizacji.
a) Ponadto,
dla przedmiotowych nieruchomości nie wydano pozwoleń wodnoprawnych
zezwalających na odprowadzanie ścieków przemysłowych do urządzeń kanalizacyjnych
innych podmiotów, które to pozwolenie jest konieczne (zgodnie ze stanowiskiem Krajowego
Zarządu Gospodarki Wodnej) zarówno w przypadku wprowadzania ścieków przemysłowych
bezpośrednio do kanalizacji należącej do innego podmiotu, jak również za pośrednictwem
wozów asenizacyjnych do stacji zlewnych lub bezpośrednio do oczyszczalni ścieków. Brak
takiego pozwolenia wynika z braku odpowiednich instalacji i znajduje potwierdzenie w
protokołach z w/w kontroli.
b)
Zgodnie natomiast z § 2 ust. 2 pkt 2) Rozporządzenia, miejsca przeznaczone do parkowania
pojazdów muszą być zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu. Teren
przeznaczony pod bazę magazynowo - transportową, nie spełnia tych wymagań, jeśli nie jest
zabezpieczony w taki sposób, aby jego powierzchnia była jest szczelna. Utwardzenie gruntu
nie spełnia definicji szczelności, albowiem może dochodzić do przesączania się
zanieczyszczeń do gruntu - zarówno w postaci olejów z pojazdów, jak i odcieków z odpadów.
Obie lokalizacje nie spełniają tych wymogów.
c)
To w konsekwencji powoduje, że całość terenu, który jest przeznaczony na bazę
magazynowo - tran
sportową, musi być wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające
gospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy,
zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie Prawo wodne. Celem powyższego jest
zapewnienie, aby prawidłowemu zagospodarowaniu podlegały odcieki z odpadów
wydostające się z pojazdów przeznaczonych do zbierania odpadów (powstające między
innymi w wyniku przedostawania się przez pojazdy opadów atmosferycznych, ale również
odcieków z samych odpadów o charakterze płynnym, które znajdują się w odpadach
komunalnych), a także wydostające się z pojazdów (choćby w minimalnych ilościach) paliwa,
oleje i smary.
d)
Z uwagi na konieczność zapewnienia szczelnego podłoża w miejscu parkowania pojazdów,
odcieki te (ścieki i wody opadowe) powinny być gromadzone w urządzeniach kanalizacyjnych
bazy i być przekazywane bezpośrednio (odpowiednim podłączeniem) lub pośrednio (za
pomocą wozów asenizacyjnych) do instalacji kanalizacyjnych innego podmiotu,
gwarantującego odpowiednie oczyszczenie tych ścieków i wód opadowych.
5.
Ponadto, bazy magazynowo transportowe wskazane przez Komunalnik nie spełniają
również wymagań określonych w §2 ust. 2 pkt 5 lit. c) Rozporządzenia, gdyż dla bazy
magazynowo -
transportowej w Nysie nie zostało wydane zezwolenie na zbieranie, a dla bazy
w Starym Wiązowie takie pozwolenie co prawda zostało wydane ale jak wynika z informacji
posiadanych przez Odwołującego zbieranie odpadów na tej nieruchomości jest realizowane
niezgodnie z wydanym zezwoleniem. Jest to tym
bardziej istotne, że wspominane zezwolenie
zostało przedstawione przez Komunalnik na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w rozdziale IX pkt 2 ppkt 2 lit. b) SIWZ tj. wykazania posiadania
zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów.
6. Tym samym, wykonawca
Komunalnik nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego dysponowania
bazą magazynowo - transportową spełniającą wymogi Rozporządzenia.
III.
Zaniechanie wezwania do uzupełnienia wpisu do rejestru.
1.
Zgodnie z art. 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach (tj. z dnia 18 października 2019 r., Dz.U. z 2019 r. poz. 2010 z późn. zm.),
działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest
działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo
przedsiębiorców (Dz.U. z 2019 r. poz. 1292 i 1495). W art. 9c ust. 1 przywołanej ustawy,
przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany
do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości.
2.
W Rozdziale IX, pkt 2 ppkt 1 lit. a) SIWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia
mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, tj. posiadają
aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Grodkowa,
w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli posesji/ nieruchomości położonych
na terenie Gminy Grodków.
3.
W dniu 27 listopada 2019 r., na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, Zamawiający wezwał
wykonawcę Komunalnik do złożenia dokumentów potwierdzających, okoliczności o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w tym do przedstawienia aktualnego wpisu do rejestru działalności
regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Grodkowa, w zakresie odbioru odpadów
komunaln
ych od właścicieli posesji/ nieruchomości położonych na terenie Gminy Grodków (pkt
1 wezwania). W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca
przedstawił zaświadczenie o wpisie do
rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Kunice, a zatem
zaświadczenie o wpisie do RDR w innej gminie, niż gmina na terenie, której zamierza odbierać
odpady komunalne, czyli Gminie Grodków (brak wpisu do RDR wydanego przez Burmistrza
miejscowo właściwego dla wykonania przedmiotu zamówienia).
4. Zaniechanie przez Zama
wiającego wezwania wykonawcy Komunalik do przedstawienia
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku posiadania odpowiednich uprawnień do
prowadzenia określonej działalności w postaci wpisu do RD prowadzonego przez Burmistrza
Grodkowa stanowi naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp.
IV. Zaniechanie
wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
1.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, w szczególności w zakresie określonym w tym przepisie.
2.
W ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez wykonawcę Komunalnik za realizację
przedmiotu zamówienia jest rażąco niska, tj. nierealistyczna, nierynkowa, a co za tym idzie,
nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia w tej cenie. Wątpliwości budzi w
szczególności cena zaoferowana za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów zmieszanych,
pozostałości z selektywnego zbierania odpadów komunalnych oraz popiołu (poz. 1 tabeli z
Formularza ofertowego) wynosząca 500,00 zł/Mg (netto) - niższa od średniej arytmetycznej
cen pozostałych ofert wynoszącej 608,33 zt/Mg, czyli aż o 18%. Odwołujący zaoferował cenę
jednostkową za odbiór i zagospodarowanie tego rodzaju odpadów na poziomie 605,00 zł/Mg
(netto), zaś trzeci z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. ENERIS
Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach, zaoferował cenę jednostkową na poziomie
720 zł/Mg (netto).
3.
Odpady zakwalifikowane do tej kategorii stanowią 75% wszystkich odpadów podlegających
odbiorowi i zagospodarowaniu w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, zatem cena
jednostkowa za ich odbiór i zagospodarowanie w znaczący sposób przekłada się na cenę za
realizację przedmiotu zamówienia.
4.
Uwzględniając, iż koszt zagospodarowania odpadów komunalnych zmieszanych 20 03 01
na najbliższej i jednocześnie najtańszej Instalacji Komunalnej w Domaszkowicach do -
zarządzanej przez EKOM SP. z o.o. będzie wynosił w 2020 r. - 359,59 zł netto/ Mg, na
realizację pełnej usługi odbioru i transportu tych odpadów pozostanie wykonawcy zaledwie
140,41 zł netto/Mg.
5. Zaoferowana przez
wykonawcę Komunalnik cena jest ceną dumpingową, rażąco zaniżoną,
niewiarygodną i oderwaną od realiów rynkowych. Cena ta nie gwarantuje należytej realizacji
zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego w
SIWZ oraz wynikających z odrębnych, aktualnie obowiązujących przepisów. Cena ta nie
pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją usługi, tj.:
a)
kosztów zapewnienia odpowiedniej ilości pojazdów służących do stałej obsługi zamówienia,
spełniających europejskie standardy emisji spalin przynajmniej w zakresie EURO 5 i
przynajmniej 1 szt. Euro 6. Wszystkie pojazdy muszą być wyposażone w system GPS
monitorujący i rejestrujący informacje o czasie pracy pojazdu, aktualnej lokalizacji, przebytej
drogi pojazdów, prędkości z jednoczesnym wykazaniem takich czynności jak wyładunek
odpadów. Biorąc pod uwagę, iż zamawiający wymaga stosunkowo nowych pojazdów, nie
można w kalkulacji pominąć kosztów amortyzacji pojazdów; b) kosztów zużycia paliwa; c)
kosztów utrzymania i napraw pojazdów; d) kosztów mycia i dezynfekcji pojazdów - zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznie 2013r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U.
z dnia 25 stycznia 2013r., poz.122) pojazdy i urządzenia muszą być poddawane myciu i
dezynfekcji z częstotliwością gwarantującą zapewnienie im właściwego stanu sanitarnego, nie
rzadziej niż raz na miesiąc, a w okresie letnim nie rzadziej niż raz na 2 tygodnie; e)
wynagrodzeń - podkreślić w tym miejscu należy, iż Zamawiający wymaga w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, aby osoby wykonujące czynności w zakresie realizacji
zadania tj.: czynności wykonywane przez pracowników fizycznych w okresie realizacji
niniejszego zamówienia, zostały zatrudnione przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na
podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy - Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r.
poz. 1040).
Z kolei na rynku pracy, w związku z obniżeniem poziomu bezrobocia związanego
ze stałym wzrostem gospodarczym, emigracją zarobkową oraz przechodzeniem
dotychczasowych pracowników na emeryturę, a także w związku z wzrostem średniego
poziomu wynagrodzeń i innymi aspektami funkcjonowania tego rynku, obserwowany jest
znaczny postępujący wzrost realnych oczekiwań finansowych pracowników, którym
przedsiębiorcy zmuszeni są sprostać. W istotnej części przypadków oczekiwania te
wykraczają ponad poziom stawek minimalnych wynikających z przepisów prawa.
Wynagrodzenie kierowcy pojazdu specjalistycznego powinno wynosić co najmniej 4 500,00 zł
b
rutto, gdyż na rynku brak jest wykwalifikowanych pracowników gotowych podjąć pracę za
niższą stawkę; f) kosztów wdrożenia wymaganej przepisami od dnia 01.01.2020r.
elektronicznej ewidencji w systemie BDO (wyposażenie pojazdów w urządzenia umożliwiające
bez
pośredni dostęp do ewidencji); g) kosztów przygotowania i dostarczenia mieszkańcom
harmonogramów odbioru odpadów na każdy rok; h) kosztów pośrednich; i) zysku - chociażby
na minimalnym poziomie.
6. W wyroku
KIO 1946/18 18 Izba podkreśliła, że „nie tylko wątpliwa wysokość ceny całkowitej
oferty jest przyczyną do rozpoczęcia procedury wyjaśniającej. W obecnym stanie prawnym
również z powodu wątpliwości, co do prawidłowego wycenienia istotnej części składowej
oferty, należy zweryfikować jej cenę ogólną.”
7.
Na gruncie niniejszej sprawy nie może budzić wątpliwości, że ceny jednostkowe za odbiór i
zagospodarowanie poszczególnych rodzajów odpadów, które wykonawcy zobowiązany byli
podać w tabeli zawartej w formularzu ofertowym stanowią istotną część składową.
Zam
awiający żądał podania w ofercie ceny całkowitej (przy czym łączna cena brutto miała na
celu wyłącznie umożliwianie porównania ceny złożonych ofert) i cen składowych - cen
jednostkowych za odbiór i zagospodarowanie poszczególnych rodzajów odpadów, które
zo
staną następnie przeniesione do tabeli zawartej w §9 ust. 1 wzoru umowy (Część II SIWZ).
Zgodnie z §9 ust. 2 ceny jednostkowe, o których mowa w ust. 1 obejmują wszystkie
zobowiązania oraz koszty związane z realizacją zamówienia, w tym ryzyko Wykonawcy z
ty
tułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu niniejszej umowy,
a także oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty. W
ust. 3 omawianego postanowienia, wskazano, że wynagrodzenie za świadczenie usług,
o
bjętych umową, obliczone będzie jako iloczyn cen jednostkowych, o których mowa w ust. 1 i
odebranej ilości odpadów, potwierdzonej przez Strony umowy w stosownym raporcie
miesięcznym. Ceny jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie odpadów będą zatem
stanowiły podstawę do ustalenia wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu realizacji usług
objętych przedmiotem zamówienia.
8. Cena zaoferowana przez
wykonawcę Komunalnik jest najniższą spośród ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu, od drugiej w rankingu ofert ceny zaoferowanej przesz
Odwołującego jest ona niższa o prawie 500 tyś zł, a od trzeciej w rankingu ofert ceny
zaoferowanej przez ENERIS Surowce o ponad 1 milion złotych. Ceny zawarte w tych dwóch
ofertach są istotną wytyczną i stanowią odzwierciedlenie cen rynkowych dla tego zamówienia
-
były kalkulowane w tym samym czasie, w tych samych warunkach gospodarczych oraz z
uwzględnieniem tego samego zestawu wymagań Zamawiającego co do przedmiotu
zamówienia. Jest to tym bardziej istotne, że w przedmiotowym postępowaniu cena stanowi
jedyne kryterium oceny ofert o wadze 100 %, a zatem to wyłącznie cena decydowała o pozycji
danego wykonawcy w rankingu ofert.
9.
Istnieje duże prawdopodobieństwo, że cena całkowita oferty wykonawcy Komunalnik
odbiega od cen zaof
erowanych przez pozostałych wykonawców ze względu na budzącą
wątpliwości cenę jednostkową za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów zmieszanych,
pozostałości z selektywnego zbierania odpadów komunalnych oraz popiołu, co w efekcie
powoduje wątpliwości co do realności całkowitej ceny ofertowej Komunalnik.
10.Cena zaoferowane przez
wykonawcę Komunalnik budzi poważne wątpliwości co do
możliwości wykonania za nią przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego w SIWZ. Z tego powodu, Zmawiający zobligowany był do skierowania
do tego wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
11.
Jak trafnie podkreślono w przywoływanym powyżej wyroku KIO 1946/18 „Mając na uwadze
powyższe należy stwierdzić, iż skoro określenie ceny oferty jako mogącej nosić znamiona
rażąco niskiej dokonywane jest w szeroko pojętych realiach danej sprawy, to również
weryfikacja czy zamawiający byt zobligowany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej
sposób kalkulacji ceny oferty, wskazanej w art. 90 ust. 1 p.z.p., w tym badanie czy zaistniała
przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia wyjaśnienia ceny oferty, tj.
"zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów", jest dokonywana w okolicznościach
faktycznych danego, konkretnego zamówienia, przy uwzględnieniu realiów danego rynku. I
pomimo, że w art. 90 ust. 1 p.z.p. ustawodawca zawarł normę określającą fakultatywne
wezwanie do złożenia wyjaśnień, w przeciwieństwie do art. 90 ust. 1a p.z.p., to w przypadku
zajścia okoliczności, o których mowa w hipotezie przepisu - zaistnienie okoliczności
powodujących, że cena lub jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska i wzbudza
wątpliwość, czy możliwym będzie wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją
postępowania i przepisami prawa - przeradza się to w obowiązek zamawiającego, którego
zaniechanie może spowodować negatywne dla niego skutki
12.
Podsumowując, Zamawiający zobowiązany był wszcząć obligatoryjne postępowanie
wyjaśniające - w trybie określonym w art. 90 Pzp - czy oferta złożona przez wykonawcę
Komunalnik zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonanie
zamówienia w cenie wskazanej w tej ofercie nie jest możliwe bez poniesienia straty przez tego
wykonawcę. Zamawiający poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Komunalnik do
udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
naruszył zatem art. 90 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, wskazując w
szczególności na następujące okoliczności:
I. Zarzut wprowadzenia
w błąd z uwagi na złożone w JEDZ oświadczenie
Zamawiający w zakresie przesłanek wykluczenia żądał złożenia przez wykonawców
oświadczenia w zakresie wyłącznie obligatoryjnych przesłanek wykluczenia, nie wymagał
natomiast złożenia oświadczenia w zakresie przesłanek fakultatywnych, gdyż takich nie
przewidział w Specyfikacji oraz w Ogłoszeniu o zamówieniu. Konstrukcja treści oświadczenia
JEDZ sporządzonego za pomocą narzędzia ESPD — część III, sekcja C (…) jest
skonstruowana w taki
sposób, że wymienia w jednym miejscu oświadczenia JEDZ trzy
naruszenia w
następującym zakresie: 1) naruszenie obowiązków wynikających z prawa
ochrony
środowiska — art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp; 2) przestępstwo przeciwko środowisku — art.
24 ust. 1 pkt 13-14 Pzp; 3)
wykroczenie przeciwko środowisku — art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp
Dwa z powyższych dotyczą przesłanek fakultatywnych (art. 24 ust. 5 5-7 Pzp), zaś jedno
naruszenie dotyczy przesłanki obligatoryjnej (art. 24 ust, 1 13-14 Pzp). Wykonawca mając
obowiązek odniesienia się do przesłanki wykluczenia obowiązany był zaznaczyć : TAK lub
NIE, jednak miejsce zaznaczenia mieści się pod wymienionymi powyżej trzema naruszeniami,
nie ma więc możliwości odniesienia się odrębnie do wybranych naruszeń. Wobec
powyższego, nie doszło do zaniechania wykluczenia Komunalnika, gdyż oświadczenie w
zakresie obligatoryjnych zostało złożone na standardowym formularzu JEDZ, zgodnie ze
stanem faktycznym i wymaganiem
SIWZ. A zatem Zamawiający oceniał złożone oświadczenie
tylko pod kątem przesłanki obligatoryjnej (art. 24 ust. 1 pn 13-14 Pzp). Przywołane w odwołaniu
decyzje administracyjne mieszczą się w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia,
których postawienie w przetargu stanowi uprawnienie, a nie obowiązek Zamawiającego.
Zamawiający nie skorzystał z tego uprawnienia nie był uprawniony do wykluczenia
Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp. Tym samym Przystępujący nie
wprowadził Zamawiającego w błąd - złożył bowiem oświadczenie w wymaganym zakresie
oraz zgodnie ze stanem faktycznym.
II. Zarzut braku bazy magazynowo- transportowej
Jednym z war
unków udziału w postępowaniu było wykazanie posiadania przez wykonawcę
jednej bazy magazynowo-
transportowej. Treść warunku brzmi: „Zamawiający uzna warunek
za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: będzie dysponował w okresie realizacji
zamówienia bazą magazynowo transportową z zapleczem techniczno-biurowym, spełniającą
wymaganie przepisów rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w
sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) - Wykonawca odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości jest zobowiązany posiadać bazę magazynowo — transportową
usytuowaną na terenie Gminy Grodków lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy
Gminy Grodków, do którego posiadać będzie tytuł prawny. Odległość 30 km od granicy Gminy
Grodków należy mierzyć zgodnie z odległością jaką pokona pojazd po najkrótszych drogach
publicznych, pomiędzy bazą magazynowo - transportową a granicą. Wzór Wykazu narzędzi i
wyposażenia, w celu wykazania się wyżej opisanymi warunkami załączono do DW —
załącznik nr 4. Przystępujący złożył w zakreślonym w wezwaniu terminie, na załączonym przez
Zamawiającego formularzu narzędzi i wyposażenia oświadczenie, iż dysponuje bazą
magazynowo -transport
ową na podstawie aktu własności zlokalizowaną w Starym Wiązowie
na terenie
działki nr 65/14 oraz w Nysie, 48-303 Nysa ul. Morcinka 66e. Zamawiający oceniając
ofertę Komunalnika, uznał, że złożone dokumenty nie wzbudzają wątpliwości, są prawidłowo
sporządzone wystawione, zatem Zamawiający nie widział podstaw do podjęcia czynności
zmierzających do podważenia ich treści. W dniu 3 grudnia 2019 r. do tut Urzędu wpłynęło
pismo z kancelarii BBP B. P. Ad
wokaci i Radcowie Prawni Sp. p, z siedzibą w Katowicach,
działającej w imieniu Odwołującego, w sprawie wykreślenia podmiotu PPHU Komunalnik z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu z rejestru działalności regulowanej przedsiębiorców odbierających
odpady od
właścicieli nieruchomości prowadzonego przez Burmistrza Grodkowa oraz w
sprawie dokonywania wszelkich czynności faktycznych i prawnych, koniecznych do wykonania
powyższego. Ponadto w dniu 4 grudnia 2019 r. do tut. Urzędu wpłynęło pocztą pismo Fundacji
„EKOPATROL DOLNY ŚLĄSK'. w sprawie działalności Komunalnika. W odpowiedzi na
otrzymane Informacje, Zamawiający zwrócił się w dniu 5 grudnia 2019 r. pismem do
Przystępującego o ustosunkowanie się do otrzymanego materiału względem prowadzonej
działalności. W dniu 9 grudnia 2019 r. Komunalnik przedstawił stanowisko w sprawie, które
popa
rł szerokimi wyjaśnieniami oraz dowodami. W wyniku weryfikacji przedłożonych
dokumentów Zamawiający nie znalazł potwierdzenia zarzutów przedstawionych przez
K
ancelarię, działającą w imieniu Odwołującego oraz „EKOPATROL DOLNY ŚLĄSK". Ponadto
w konsekwencji powyższych pism, Bumistrz Grodkowa jako organ właściwy do stwierdzenie
okoliczności spełniania przez podmiot wpisany do prowadzonego przez Burmistrza Grodkowa
rejestru działalności regulowanej, wymogów rozporządzenia w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
(
„Rozporządzenie"), podjął czynności kontrolne wobec Komunalnika. Burmistrz Grodkowa
przeprowadził kontrolę bazy magazynowo-transportowej w Nysie (zwanej dalej „bazą") w dniu
12 grudnia 2019 r., w wyni
ku której nie stwierdził nieprawidłowości w funkcjonowaniu bazy. W
trakcie kontroli stwierdzono, że baza magazynowo- transportowa w Nysie: 1) jest usytuowana
pod adresem: ul. Morcinka 66e, 48-
303 Nysa, w odległości ok, 25 km od miasta Grodkowa,
spełnia wymóg co do odległości, wynikający z Rozpor*zenia; 2) Przystępujący posiada tytuł
prawny do bazy, 3)
teren bazy jest zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom
nieupoważnionym, 4) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów są zabezpieczone
przed emisją zanieczyszczeń do gruntu gdyż, są one wybetonowane i wyposażone w
wewnętrzny system kanalizacji deszczowej, natomiast ewentualne wycieki usuwane są ze
pomocą sorbentów oraz specjalnych rękawów sorpcyjnych do usuwania wycieków substancji
chemicznych. Wody opadowe
z kolei, są gromadzone za pomocą systemu kratek ściekowych
do zbiornika z którego są wypompowywane przez zewnętrzny, uprawniony do świadczenia
tego typu usług;
5)
miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych są zabezpieczone
przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników
atmosferycznych; 6) w zakresie zapewnienia odp
owiednich warunków technicznych -
wyposażenia w urządzenia lub systemy w zakresie zagospodarowania wód opadowych I
ścieków przemysłowych wynikających z ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. — Prawo wodne,
Komunalnik wyjaśnił, że: a) przedmiotowy wymóg odnosi się wyłącznie do zapewnienia
odpowiednich warunków technicznych, nie formułuje wprost wymogu formalnego, jakim jest
pozwolenie wodnoprawne, b) znowelizowana ustawa z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne
przewiduje różne sposoby zagospodarowania wód opadowych oraz ścieków przemysłowych.
Ponadto nowa ustawa Prawo wodne wprowadza do ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę
i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, nową definicję ścieków, które nie obejmują już wód
opadowych j roztopowych, c)
ścieki przemysłowe na bazie są wytwarzane wyłącznie w
związku z prowadzeniem na obiekcie działalności polegając4 na myciu pojazdów czy
pojemników. Ponieważ Komunalnik korzysta w tym zakresie z usług fin zewnętrznych, poza
terenem bazy, nie jest on zobowiązany posiadać system zapewniający zagospodarowanie
ścieków przemysłowych; 7) baza jest wyposażona w miejsca przeznaczone do parkowania
pojazdów, pomieszczenia socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych
osób oraz w legalizowaną samochodową wagę najazdową, 8) baza jest wyposażona w
miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych,
9)
baza jest wyposażona w punkt konserwacji i napraw pojazdów, miejsce do mycia i
dezynfekcji pojazdów Komunalnik korzysta również w tym zakresie z usług firm zewnętrznych
poza terenem bazy.
Wobec takich ustaleń kontroli, Zamawiający nie znajduje podstaw do
s
twierdzenia jakichkolwiek nieprawidłowości, tym samym podstaw do wykreślenia
Komunalnika z rejestru działalności regulowanej, prowadzonej przez Burmistrza Grodkowa. W
ocenie Zamawiającego wpis w dalszym ciągu winien być aktualny i Zamawiający nie widzi
podstaw do jego kwestionowania. Zatem wykonawca Komunalnik
spełnia warunek udziału
w postępowaniu dotyczący posiadania bazy magazynowo –transportowej. Zamawiający
wskazał ponadto, że w odniesieniu do warunku w zakresie posiadania zezwolenia na
prowadzenie
działalności w zakresie zbierania odpadów, Zamawiający w ogłoszeniu oraz w
SIWZ nie zawa
rł żadnego odesłania, iż zezwolenie ma odnosić się do konkretnej bazy.
Zamawiający ograniczył się do wskazania, że wykonawcy mają legitymować się aktualnym
zezwoleniem na prowadzenie dz
iałalności w zakresie zbierania odpadów, wydanym przez
właściwy organ. Przystępujący na potwierdzenie warunku przedłożył zezwolenie Starosty
Strzelińskiego wydane decyzją z dnia 28.04.2018r. z terminem ważności do dnia 27.04. 2026r.
dotyc
zące bazy w starym Wiązowie. Nie jest kwestionowane, że Przystępujący posiada takie
zezwolenie.
Jednak Odwołujący zakwestionował niezgodność zbierania odpadów na tej
nieruchomości z wydanym zezwoleniem. Odwołujący nie wskazał jednak, aby toczyła się
proce
dura zmierzająca do cofnięcia przystępującemu zezwolenia, jak również nie wskazał aby
wystąpił do Starosty Strzelińskiego z takim wnioskiem. Na chwilę obecną zezwolenie wydane
przez
Starostę Strzelińskiego pozostaje w obrocie prawnym i brak jest podstaw do jego
kwestionowania pr
zez Zamawiającego. Zamawiający nie posiada żadnych uprawnień w tym
zakresie
, podkreślenia wymaga również fakt, iż do chwili żaden z organów kontrolujących bazę
w Starym Wi
ązowie nie uznał nieprawidłowości w zbieraniu odpadów na terenie bazy powinny
doprowadzić do jej zamknięcia.
III. Zarzut
zaniechania wezwania do uzupełnienia wpisu do rejestru
Wykonawca Komunalnik
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
, mających potwierdzać warunki udziału w postępowaniu, złożył w
dniu 8 grudnia 2019 r. o godz. 12:12 przedmiotowe dokumenty za platformy ePUAP. Wśród
złożonych dokumentów złożone zostało zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności
regulowanej prowadz
onego przez Wójta Gminy Kunice. W tym samym dniu, tj. 8 grudnia 2019
r. o godz.14:46 Komunalnik złożył za pośrednictwem platformy ePUAP pismo, że nastąpiła
pomyka i załączył niewłaściwe zaświadczenie w zakresie działalności w związku z czym
dosyła Zamawiającemu właściwe zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez Burmistrza Grodkowa.
Wobec powyższego Zamawiający uznał, że
wymagane dokumenty zostały złożone prawidłowo, z zachowaniem wyznaczonego terminu,
który to termin upływał w dniu 10 grudnia 2019r. Zatem nie zachodziła przesłanka do wezwania
wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu.
IV. Zarzut
zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
Art. 90 ust. 1 Pzp stanowi
generalną zasadę, wskazującą na podstawę wystąpienia przez
Zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień, odnoszących
si
ę do podejrzenia wystąpienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jego treść
zobowiązuje Zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz
złożenie dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne
części składowe, w opinii Zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie
z wymaganiami sformułowanymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Wobec powyższego, obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny od
Za
mawiającego i występuje w przypadku, gdy Zamawiający oceniając oferty poweźmie co
do całej ceny lub kosztu oferty, lub ich istotnych części składowych. Niezależnie od art. 90 ust.
1 Pzp ustawodawca
, uszczegółowił generalną zasadę występowania z żądaniem wyjaśnień
w sprawie
rażąco niskiej ceny, przez regulacje zawarte w art. 90 ust.1a Pzp, wskazując na
szczególne przypadki, w których żądanie złożenia wyjaśnień może być konieczne. Te
szczególne przypadki ustawodawca odniósł do wartości matematycznie przeliczanych,
pozostawiając jednak zamawiającym możliwość ich oceny w konkretnym przypadku. W
przedmiotowym postępowaniu złożone zostały 3 oferty, których 70% średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert wynosi 2.498.331,51 zł, natomiast 70% wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług wynosi 1.062.434,93 zł. Cena wybranej
oferty PHU Komunalnik sp.
z o.o. wynosi 3.012.670,80 zł brutto i jest znacznie wyższa od
wyliczonych wartości. Ponadto cena oferty Komunalnika jest najbardziej zbliżoną do
wyliczonej wartości zamówienia, który to szacunek został dokonany z należytą starannością
przy uwzględnieniu sposobu jej wyliczenia zgodnym z art. 32 ustawy Pzp. W ocenie
Zamawiającego, w przedmiotowym postępowaniu nie się żadna z przesłanek ustawowych
obligatoryjnym do oferty Komunalnik w zakresie rażąco niskiej ceny.
W konkluzji
Zamawiający stwierdził, że dochował należytej staranności przy
wykonywaniu czynności w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności przeprowadził je z poszanowaniem art. 7 ust.1 Pzp, w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
przejrzyst
ości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Komunalnik
wnosząc także o oddalenie odwołania oraz powołując się (pismo z dnia 23 grudnia
2019 r.) w szczególności na okoliczności podnoszone w odpowiedzi na odwołanie przez
Zamawiającego.
Izba mając na uwadze ustalony stan faktyczny zważyła, co następuje:
Odwołujący podtrzymał w odwołaniu zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego
z postępowania z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, a także z
naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 1b pkt 3 Pzp
wskazując, że wykonawca Komunalnik sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Komunalnik): (1)
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w
błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5
pkt 7 Pzp; (2)
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej, gdyż wskazane przez niego bazy magazynowo - transportowe
zlokalizowane w Starym Wiązowie i Nysie nie spełniają wymogów Rozporządzenia Ministra
Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., po. 122), (Rozporządzenie).
Podtrzymał także zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art, 7 ust. 1 i 3 Pzp, wskazując na
zaniechanie wezwania P
rzystępującego do wyjaśnienia (zdaniem Odwołującego) rażąco
niskiej ceny.
Rozpoznając zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania z
powodów wyżej wskazanych Izba uznała ten zarzut za niezasadny.
W tym przypadku Izba (uwzględniając wymagania specyfikacji oraz treść przedłożonej
oferty przez wykonawcę Komunalnik i składanych przez tego wykonawcę wyjaśnień) zgodziła
się z argumentacją Zamawiającego i Przystępującego, że wnoszący odwołanie pierwszą z
podstaw wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp) sformułował pomijając
okoliczność, istotną na gruncie przedmiotowego postępowania, że Zamawiający zrezygnował
ze stosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia
wykonawcy z postępowania, o których
stanowi art. 24 ust. 5 P
zp, a więc również i z tej którą potencjalnie miał zataić Przystępujący,
a mianowicie wym
ierzenie mu kary administracyjnej za naruszenie przepisów prawa ochrony
środowiska (art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp). Także druga ze wskazanych podstaw dotyczących
wykluczenia (art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 1b pkt 3 Pzp) nie
zna
jduje podstaw do jej uwzględnienia z uwagi na to, że Przystępujący wskazał bazy
magazynowo
— transportowe, które wielokrotnie były sprawdzane przez różne organy
administracji publiczne w zakresie możliwości wykorzystania tych baz w działalności odbioru
odp
adów komunalnych i żaden z kontrolujących organów nie zakazał we właściwym trybie
wykonawcy Komunalnik z ich korzystania. Tym samym nie ma podstaw do kwestionowania
spełniania przez bazy wymienione w ofercie wymagań stawianych przepisami prawa, w tym
co do miejsc przeznaczonych
do parkowania pojazdów. Izba zwraca uwagę, że w niniejszym
postępowaniu wykonawca Przystępujący wskazał dwie bazy, z których jedna została
skontrolowana przez Zamawiającego skutkiem zgłaszanych interwencji (przez inne podmioty
nie
uczestniczące w przetargu) już po wyborze oferty Przystępującego i wynik kontroli nie
dawał podstaw do odmiennej (negatywnej) oceny wymaganego warunku.
Także zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnienia rzekomo rażąco
niskiej ceny (art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp) nie jest zasadny.
Po pierwsze, cena ofertowa
(jak wskazał Zamawiający i Przystępujący) jest wyższa
(nie niższa) o prawie 30% od szacunkowej wartości ustalonej przez Zamawiającego, a więc
chociażby z tego względu nie mogła budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania za nią przedmiotu zamówienia. Zamawiający na realizację zamówienia zamierzał
przeznaczyć kwotę 2.374.907,04 zł (szacunkowa wartość: 2.198.988 zł). W przedmiotowym
postępowaniu ofertę złożyły 3 podmioty. Cenę najniższą na kwotę 3.012.670,80 zł, zaoferował
wykonawca Komunalnik. Druga
w kolejności cena to cena z oferty Odwołującego - na kwotę
3.499.889,52 zł. Trzecia to cena 4.194,574,61 zł z oferty Eneris Surowce sp. z o.o. z Kielc
odbieg
ająca istotnie od dwóch wskazanych powyżej, a pomimo to cena oferowana przez
Przystępującego jest niższa o niespełna 15% od średniej arytmetycznej tych ofert. Zatem te
okoliczności nie uzasadniają twierdzeń Odwołującego, że Zamawiający zobowiązany był
wszcząć obligatoryjnie postępowanie wyjaśniające w trybie określonym w art. 90 Pzp celem
ustalenia czy
oferta złożona przez Komunalnik zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W konkluzji Izba stwierdza, że ustalenia nie potwierdziły podnoszonych w odwołaniu
zarzutów, także zarzutu nie dochowania należytej staranności przy wykonywaniu czynności w
ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności
naruszenia zasad wynikających z art. 7 ust.1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 73/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 67/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 66/20 z dnia 2020-01-27
