rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-02
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-02
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2534/19
KIO 2534/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2019 r. przez wykonawcę: E. G. -
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EDAM E. G., ul. Cicha 8c, 66-400
Gorzów Wielkopolski
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Gorzów Wielkopolski - Dom
Pomocy Społecznej Nr 1 im. Marie Juchacz, ul. Podmiejska Boczna 10, 66-400 Gorzów
Wielkopolski
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2019 r. przez wykonawcę: E. G. -
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EDAM E. G., ul. Cicha 8c, 66-400
Gorzów Wielkopolski
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Gorzów Wielkopolski - Dom
Pomocy Społecznej Nr 1 im. Marie Juchacz, ul. Podmiejska Boczna 10, 66-400 Gorzów
Wielkopolski
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie Zadania nr
2 produkty mleczarskie,
1.2. powtórzenie czynności badania oferty wykonawcy: D. . „KARYS” z siedzibą w
Gorzowie Wielkopolskim w zakresie zgodności Śmietany 18%, opakowanie 5 l,
producent JAGR - ofertowanej w Lp. 7 formularza oznaczonego w ofercie:
„Zadanie nr 2: Artykuły żywnościowe – produkty mleczarskie”, z wymaganiami
Zamawiającego: „Część 2 – Dostawa produktów mleczarskich”, Lp. 7 Śmietana
18%, opakowanie 5 l (załącznik nr 2 do SIWZ), ze skutkiem – w przypadku nie
potwierdzenia zgodności – odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
1.3. wykonanie czynności oceny ofert nie podlegających odrzuceniu;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miasto Gorzów Wielkopolski - Dom
Pomocy Społecznej Nr 1 im. Marie Juchacz, ul. Podmiejska Boczna 10, 66-400 Gorzów
Wielkopolski,
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: E. G. -
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EDAM E. G., ul. Cicha 8c, 66-400
Gorzów Wielkopolski tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Miasto Gorzów Wielkopolski - Dom Pomocy Społecznej
Nr 1 im. Marie Juchacz, ul. Podmiejska Boczna 10, 66-
400 Gorzów Wielkopolski na
rzecz wykonawcy: E. G. -
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EDAM E. G.,
ul. Cicha 8c, 66-
400 Gorzów Wielkopolski kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt KIO 2534/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Gorzów Wielkopolski - Dom Pomocy Społecznej nr 1 im. Marie
Juchacz w Gorzowie Wielkopolskim
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup wraz z dostawą artykułów
żywnościowych do Domu Pomocy Społecznej Nr 1 im. Marie Juchacz w Gorzowie WIkp.”,
numer referencyjny: SOZP.261.1.2019, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 624207-N-2019 z dnia 2019-11-19 r.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący – E. G. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EDAM E. G. z
siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim – wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez
Zamawiającego, polegających w szczególności na wyborze w ramach zadania nr 2 w ramach
ww.
postępowania, oferty wykonawcy D. K. „KARYS”, ul. Małorolnych 34, 66-400 Gorzów
Wlkp., pomimo
że ww. oferta jako niezgodna z SIWZ winna być odrzucona, co skutkowało
także naruszeniem zasad zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców.
I.
Zarzuty
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 1, art. 29
ust. 1, ust. 2, ust. 3 w zw. z art. 30 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 2c.
II.
Żądania
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący, wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania w całości;
-
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy D. K. „KARYS”;
- dokonanie odrzucenia oferty wykonawcy D. K.
„KARYS”.
III. Wnioski dowodowe
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z załączonego dokumentu, tj.
specyfikacji wyrobu SW-11 Ukwaszone emulsje
tłuszczowe - na okoliczności w jej treści
zawarte, w szczególności celem wykazania faktów, że oferowany przez wykonawcę D. K.
„KARYS” produkt nie stanowił produktu równoważnego, a tym samym nie spełniał wymogów
określonych przez Zamawiającego w treści SIWZ, w konsekwencji czego oferta wykonawcy
D. K.
„KARYS”, winna ulec odrzuceniu, stosownie do brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
IV. Wniosek o zasądzenie zwrotu kosztów
Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, obejmujących wpis od odwołania.
Interes prawny
Odwołującego
Odwołujący wskazał, że przysługuje mu prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej
zgodnie z brzmieniem art 179 ust. 1, albowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż
jest jednym z wykonawców będących uczestnikiem postępowania, zainteresowanym
uzyskaniem zamówienia. Dokonanie wyboru oferty przez Zamawiającego wbrew przepisom
P
zp i z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji spowodowało wymierną szkodę po stronie
Odwołującego, albowiem gdyby postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami
Pzp,
to właśnie oferta Odwołującego zostałaby wybrana, a on uzyskałby zamówienie.
Uzasadnienie
odwołania.
W dniu 09.12.2019 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację o wyborze
najkorzystniejszych ofert. W ramach zadania nr
2, objętego postępowaniem została wybrana
oferta wykonawcy D. K.
„KARYS”, pomimo że oferta jest niezgodna z SIWZ.
Odwołujący wskazał, że w ramach ww. zadania przedmiot zamówienia stanowiły
produkty mleczarskie. Szczegółową specyfikację produktów mleczarskich, objętych
zamówieniem zawierał załącznik nr 2 do SIWZ, który pod pozycją nr 7 wskazywał, że jednym
z produktów jest śmietana 18% (opakowanie 5 l). Śmietana jest produktem mlecznym,
pochodzenia zwierzęcego. Śmietana stanowi spożywczy produkt nabiałowy, otrzymywany ze
słodkiej śmietany (tzw. śmietanki), która pochodzi z warstwy górnej odwirowanego mleka
pełnego. W składzie śmietany nie mogą znajdować się składniki ani dodatki roślinne, co
dotyczy także tłuszczu znajdującego się w śmietanie, który może mieć wyłącznie pochodzenie
zwierzęce.
Produkt zaoferowany przez wyko
nawcę D. K. „KARYS” aż w 99% składa się ze
składników innych niż śmietanka, której zawartość w produkcie stanowi zaledwie 1%. Bazą
ww. produktu jest ma
ślanka, czyli wytwór powstały wskutek oddzielenia się tłuszczu od
zmaślonej śmietany. Nadto, produkt zaoferowany przez wykonawcę D. K. „KARYS” zawiera w
swoim składzie 18% tłuszczu palmowego, stanowiącego składnik roślinny.
Po otrzymaniu informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty, Odwołujący poinformował
o powyższych nieprawidłowościach Zamawiającego, który nie uznał zastrzeżeń Odwołującego
wskazując, że produkt oferowany przez wykonawcę D. K. „KARYS” stanowi produkt
równoważny.
Odwołujący nie aprobował powyższego i wskazał, że załącznik nr 2 do SIWZ nie
dopuszczał - w treści opisującej przedmiot zamówienia - zaoferowania produktu
równoważnego do śmietany 18%. Przedmiot zamówienia był opisany w sposób konkretny i
precyzyjny i wskazywał w zakresie poz. 7, że obejmuje produkt pochodzenia zwierzęcego w
postaci śmietany 18%. Zwierzęce pochodzenie produktu potwierdzało także jego
umiejscowienie w treści załącznika nr 2 do SIWZ obejmującego produkty mleczarskie, a zatem
produkty odzwierzęce.
Powyższe zaświadcza w sposób jednoznaczny, że produkt zaoferowany przez
w
ykonawcę D. K. „KARYS” nie stanowił produktu równoważnego w stosunku do produktu
mleczarskiego w postaci śmietany 18%, albowiem ww. produkty posiadają odmienne cechy
jakościowe oraz funkcjonalne.
Odwołujący podniósł, że opis przedmiotu zamówienia ma istotne znaczenie zarówno
na etapie przygotowania, jak i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przywołując treść art. 29 ust. 1 ustawy oraz wyroki KIO: z 21.07.2014 r., KIO
1389/14; z 19.08.2008 r., KIO/UZP 798/08, LEX nr 448607.
Ponownie w
skazał, że załącznik nr 2 do SIWZ opisywał przedmiot zamówienia w
sposób konkretny, precyzyjny i jednoznaczny jako produkt mleczarski, pochodzenia
zwierzęcego w postaci śmietany 18%.
Stwierdził, że tym samym brak jest podstaw do powoływania się przez Zamawiającego
na rzekomą ”równoważność” produktów (której istnieniu Odwołujący zaprzecza). Wskazał, że
z treści art. 29 ust. 3 Pzp wynika, że równoważne oferty mogą być składane w toku
postępowania przetargowego wyłącznie w sytuacji, gdy opisanie przedmiotu zamówienia
następuje przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu i przy kumulatywnym spełnieniu wskazanych w treści ww. przepisu
przesłanek. Podniósł, że przepisy Prawa zamówień publicznych nie definiują pojęcia
”równoważności”, niemniej ”zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej i doktryną dla rzeczywistego dopuszczenia rozwiązań równoważnych
opi
sywanych przez zamawiającego nie jest wystarczające samo użycie w opisie przedmiotu
zamówienia sformułowania „lub równoważny”. Jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert
z rozwiązaniami równoważnymi, niewystarczające jest wskazanie przez zamawiającego na
konkretny znak towarowy, patent lub pochodzenie oraz wyrazów „lub równoważne”. W takim
przypadku opis przedmiotu zamówienia powinien zawierać precyzyjnie określone wymagania
zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez niego zakresu równoważności oferty.
Zamawiający powinien zatem opisać rozwiązanie równoważne przez podanie zakresu lub
zakresów równoważności dostawy, usługi lub roboty budowlanej, wyrażonych wielkością, w
szczególności parametrów technicznych, a także cech technicznych, jakościowych lub
funkcjonalnych, tzn. wskazać precyzyjnie granice tej równoważności” (Nowicki Józef Edmund,
Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych Komentarz). Opis rozwiązania równoważnego
stanowi element opisu przedmiotu zamówienia [vide: wyrok KIO z 14.05.2012 r., KIO 887/12,
LEX nr 1164533) i musi być zawarty w opisie przedmiotu zamówienia. Opis rozwiązania
równoważnego nie może być precyzowany lub ujawniany dopiero na etapie badania ofert
(wyrok KIO z 5.01.2012 r., KIO 2753/11; KIO 2760/11).
„Brak podania minimalnych wymagań
w zakresie równoważności produktów stanowi naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych i równego dostępu do zamówienia publicznego” (wyrok KIO z
20.03.2017 r., KIO 413/17, LEX nr 2261718).
Powyższe zaświadcza w sposób jednoznaczny, że oferta złożona przez wykonawcę D.
K.
„KARYS” winna być odrzucona, stosownie do brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Po raz
kolejny
wskazał, że przedmiot zamówienia został opisany przez Zamawiającego w sposób
jasny, konkretny i precyzyjny, a powyższa oferta była sprzeczna z treścią SIWZ. Zaniechanie
odrzucenia ww. oferty
, a następnie jej wybór w ramach zadania 2 jako oferty najkorzystniejszej
skutkował naruszeniem zasad zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców.
Załączniki (merytoryczne): specyfikacja, wydruk korespondencji elektronicznej.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
I.
Odwołanie spełniające wymagania ustawy Pzp - nie zawierające braków formalnych,
z uiszczonym wpisem, niepodlega
jące odrzuceniu z przyczyn wskazanych w art. 189 ust. 2 –
zostało rozpoznane na rozprawie.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Jest jednym z dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty oferując zakres zakupów
wskazanych w pkt „2) produkty mleczarskie” (opis przedmiotu zamieszczony w pkt III SIWZ).
Oferta Odw
ołującego została uznana za ofertę drugą w rankingu ofert w tym zakresie.
II. Na rozprawie
strony przedstawiły następujące stanowiska:
Odwołujący popierając zarzuty i żądania przedstawione w odwołaniu, wskazując na załączone
do odwo
łania: Specyfikację Wyrobu SW-11 UKWASZONE EMULSJE TŁUSZCZOWE,
wydanie: 10 z 19.12.2016 r. producenta PHU JAGR Sp. z o.o. w Warlubiu oraz wydruk
korespondencji elektronicznej z PHU JAGR o treści: (pytanie - jakie śmietany (nie roślinne)
macie w ofercie
, odpowiedź producenta: żadnych), oświadczył, że JAGR jest jedynym
producentem UKWASZONE EMULSJE TŁUSZCZOWE w 5 l opakowaniach i w takich
opakowaniach dostarcza wyłącznie UKWASZONE EMULSJE TŁUSZCZOWE, czemu -
Zamawiający w ramach kontradyktoryjności postępowania odwoławczego - nie zaprzeczył i
nie podważył ustaleń i przedstawionych dowodów.
Odwołujący wskazał, że załącznik nr 2 do SIWZ zatytułowany Dostawa produktów
mleczarskich, jak sama nazwa definiuje,
dotyczył produktów na bazie mleka. W wybranej
ofercie w Lp.
7 załącznika nr 2 wykonawca podał, że oferuje śmietanę firmy JAGR, a z dowodu
złożonego przez Odwołującego tj. Specyfikacji wyrobu (…), (pochodzącej z 19.12.2016 r. -
aktualnej, uzyskanej w grudniu 2019 r.
jako dokument nieudostępniany publicznie, lecz
uzyskany na wniosek) i korespondencji elektronicznej z fi
rmą JAGR z 13.12.2019 r. wynika,
że kremowa ze śmietanką 18% ukwaszona emulsja tłuszczowa w opakowaniu 5 l, jest jedynym
tego typu produktem w asortymencie firmy JAGR. W Specyfikacji wyrobu w punkcie 3
podkreślono, że w produkcie oferowanym w wybranej ofercie śmietanka stanowi 1%.
Odwołujący podniósł, że pismem z 03.12.2019 r. wystąpił do Zamawiającego z informacją, co
do składu oferowanego produktu w wybranej ofercie, odpowiedź uzyskał – pismo z 09.12.2019
r. - w dniu,
w którym otrzymał także zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający wskazał w piśmie, że dopuszcza ofertę innego producenta, który oferuje produkt
równoważny. Odwołujący powtórzył, że do pisma z 03.12.2019 r. załączył Specyfikację wyrobu
załączoną także do odwołania, a więc specyfikacja była znana Zamawiającemu. Wskazał
dalej
, że Zamawiający nie może odbierać w toku realizacji zamówienia innego produktu niż
ten, który został zaoferowany w ofercie. Po otrzymaniu zawiadomienia o wyborze oferty,
Odwołujący zwrócił się po raz 2. do Zamawiającego - pismo z 09.12.2019 r., w którym
informował Zamawiającego o prawidłowej równoważności produktów wskazując, że
równoważnym produktem do śmietany o pochodzeniu zwierzęcym może być śmietana o
pochodzeniu zwierzęcym od innego producenta, a nie emulsja tłuszczowa. Na to pismo
Odwołujący nie otrzymał od Zamawiającego odpowiedzi. Odwołujący oświadczył, że
p
roducent JAGR wycofał się z produkcji śmietany procentowej na rzecz ukwaszonych emulsji
tłuszczowych.
Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania wyjaśnił, powołując się na opis
przedmiotu zamówienia w SIWZ pkt III, że dopuścił dostarczenie śmietany 18% innego
producenta. N
ie żądał śmietany konkretnego producenta. Mogła być dostarczana śmietana
różnych producentów, byle byłaby to śmietana 18%. Nie żądał żadnych dokumentów na
potwierdzenie składu oferowanej śmietany. Wskazał § 4 projektu umowy, w którym opisał
zasady weryfikacji produktu ze skutkiem żądania wymiany produktu na koszt dostawcy na
etapie realizacji dostawy.
Stwierdził, że dla Zamawiającego wystarczające było dostarczenie
śmietany 18% i potwierdzenie tego faktu oświadczeniem wykonawcy. W załączniku nr 2 do
SIWZ dla zadania nr 2
– produkty mleczarskie, w ostatniej kolumnie tabeli należało podać
nazwę producenta / nazwę własną artykułu. W wybranej ofercie – D. K. „KARYS” w Lp. 7,
wykonawca wskazał producenta JAGR, śmietana 18% opakowanie 5 l. Zamówienie ma być
realizowane w okresie jednego roku: 1 stycznia - 31 grudnia 2020.
Zamawiający złożył do akt pisemny opis stanowiska prezentowanego na rozprawie, o
następującej treści:
W
przypadku wystąpienia w prowadzonym postępowaniu znaku towarowego, patentu lub
poch
odzenia produktu należy traktować je jako przykładowe, a zamawiający dopuszcza oferty
równoważne produktów (oferta zawierająca rozwiązania równoważne opisywanym), które
przedstawiają przedmiot zamówienia o cechach jakościowych lub funkcjonalnych
odpowiadaj
ących cechom jakościowym lub funkcjonalnym wskazanym w opisie przedmiotu
zamówienia, lecz oznaczonym innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem.
W projekcje umowy w § 4 ust. 8 zamawiający żąda od wykonawcy w przypadku uznania
dostawy za wadliwą do natychmiastowej wymiany towaru na nowy, nie dłużej niż w ciągu 2
godzin od chwili wystosowania przez Zamawiającego zawiadomienia o wadzie telefonicznie
pod nr, faxem lub mailem na adres:
9. Po bezskutecznym upływie terminu określonego w ust. 8 Zamawiający jest uprawniony do
zakupu towaru u osoby trzeciej na koszt i ryzyko Wykonawcy. Wykonawca nie jest uprawniony
do żądania zapłaty wynagrodzenia za wadliwy towar, a kwota wydatkowana przez
Zamawiającego na zakup towaru u osoby trzeciej zostanie potrącona z najbliższej
wierzytelności Wykonawcy.
W związku z powyższym w cenie zamawiającego w złożonych ofertach niezmienne były
jedynie ceny jednostkowe produktów mleczarskich a nazwę producenta należało traktować
jako przykładową. W przypadku np. zakończenia wyrobu jakiegoś produktu przez producenta
wskazanego w ofercie dostawca może dostarczyć w tym przypadku śmietanę 18% innego
producenta.
Zamawiający nie wymagał aby dostawcy w załączonych ofertach dołączyli karty produktu
zawierające informację o składzie produktu.
(…)
Dostępna komercyjnie śmietana może zawierać dodatkowe substancje zagęszczające jak
żelatyna, guma, guar, karagen, dodatki o kwaśnym smaku. Umieszczenie składu śmietany na
opakowaniach w wielu krajach jest dobrowolne, a w Polsce stosowane jest tylko przez
niektórych producentów.
Zamawiający potwierdził na rozprawie, że mimo otrzymania informacji Odwołującego,
że wykonawca zaoferował produkt nieodpowiadający wymaganiom Zamawiającego, faktu
tego nie weryfikował. Wskazał, że weryfikacja dostawy nastąpi na etapie realizacji umowy.
III.
Na podstawie powyższych okoliczności Izba ustaliła następujący stan faktyczny
sprawy.
Przedmiot zamówienia zgodnie z opisem zamieszczonym w pkt III SIWZ dotyczy
zakupu wraz z dostawą artykułów żywnościowych, którego zakres obejmuje: 1) produkty
zwierzęce, mięso i produkty mięsna, 2) produkty mleczarskie (objęte sporem), 3) warzywa,
owoce i podobne produkty
– w asortymencie i ilościach zgodnych z załącznikiem nr 1, 2, 2a do SIWZ.
Zamawiający dalej wskazał kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień dla trzech grup
zakresu zakupów, odnośnie do zakresu w pkt 2) wskazał kod: 15500000-3 Produkty
mleczarskie.
W
załączniku nr 2 do SIWZ oznaczonym: Część 2 – Dostawa produktów mleczarskich
w tabeli w Lp. 7 Zamawiający opisał w kolumnie 2 przedmiot zamówienia: Śmietana 18%,
opakowanie 5 l, kolumny 3
– 8 oznaczył odpowiednio: J.m., Szacunkowa ilość (…), Cena
jednostkowa
(…), Wartość netto (…), Podatek - stawka i kwota (…), Wartość brutto (…),
ostatnią kolumnę 9 oznaczył: Nazwa producenta / Nazwa własna artykułu.
Istotne w tym jest, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób
jednoznaczny, konkretny, niewskazujący na żadne odstępstwa oraz wymagał podania nazwy
producenta lub nazwy własnej produktu, także niewskazujący by miało to być przykładowe
podanie producenta.
Wykonawca D. K.
„KARYS” przedstawiła w ofercie (jednej z dwóch złożonych w tej
części zamówienia) załącznik oznaczony: Zadanie nr 2: Artykuły żywnościowe – produkty
mleczarskie
, w którym w Lp. 7 produkt: Śmietana 18%, opakowanie 5 l, jako producenta
wska
zała: JAGR, Śmietana 18%.
Zamawiający stosując kryteria oceny ofert opisane w SIWZ (cena oferty, termin
płatności faktury) wybrał ofertę wykonawcy D. K. „KARYS”, o czym przesądziła cena oferty.
W odpowiedzi na informację Odwołującego z dnia 3 grudnia 2019 r., że według jego
wiedzy firma JAGR nie posiada w swojej ofercie śmietany 18% 5 l, a zaproponowany produkt
jest ukwaszoną emulsją tłuszczową z dodatkiem śmietanki, wraz z załączoną do informacji
k
artą: SPECYFIKACJA WYROBU SW-11 UKWASZONE EMULSJE TŁUSZCZOWE,
Wydanie: 9 z 03.04.2015 r.
, wskazującą bazowy produkt: maślankę (z mleka) i w składzie m.in.
1% śmietanki
– Zamawiający wskazał w piśmie z dnia 9 grudnia 2019 r. (w którym to dniu też wybrał
najkorzystniejszą ofertę), cytując następujący fragment treści pkt SIWZ - Opis przedmiotu
zamówienia: (…) W przypadku wystąpienia w prowadzonym postępowaniu znaku
towarowego, patentu lub pochodzenia produktu należy traktować je jako przykładowe, a
Zamawiający dopuszcza oferty równoważne produktów (oferta zawierająca rozwiązania
równoważne opisywanym), które przedstawiają przedmiot zamówienia o cechach
jakościowych lub funkcjonalnych odpowiadających cechom jakościowym lub funkcjonalnym
wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia, lecz oznaczonym innym znakiem towarowym,
patentem lub pochodzeniem
. (…), że:
W związku z powyższym Zamawiający będzie wymagał od dostawcy, produktów w
niezmienionej cenie jednostkowej oraz
opakowaniu tak jak w złożonej ofercie. Zamawiający
dopuszcza ofertę innego producenta, który oferuje produkt równoważny.
Na pismo (d
alszą informację) Odwołującego z 09.12.2019 r., ze szczegółowym
merytorycznym uzasadnieniem stanowiska wskazującego na błędną czynność wyboru oferty,
Zamawiający nie udzielił odpowiedzi.
IV.
Izba uznała, że cytowany z pkt III SIWZ opis dotyczy dopuszczenia produktów
równoważnych (rozwiązań równoważnych opisywanym) o cechach jakościowych lub
funkcjonalnych odpowiadających wskazanym w OPZ, lecz oznaczonych innym znakiem
towarowym, patentem lub pochodzeniem, o il
e w treści SIWZ zostały zamieszczone
wymagania co do znaku towarowego, patentu lub pochodzenia produktu.
Zważywszy na fakt, że Zamawiający opisując produkt mleczarski w Lp. 7 załącznika nr
2
Śmietana 18%, opakowanie 5 l, nie zamieścił opisu dotyczącego znaku towarowego, patentu
lub pochodzenia produktu
, nie opisał też cech jakościowych ani funkcjonalnych, poza
podaniem nazwy produktu mleczarskiego
– śmietana 18%, co – zgodnie z rozumianym
określeniem tego produktu, oznacza produkt mleczarski z 18% zawartością tłuszczu
wytworzonego na bazie mleka
(śmietanki) – brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający
dopuścił produkt równoważny.
Pochodzenie produktu miał wskazać wykonawca przez podanie w załączniku nr 2 do
SIWZ
nazwy producenta lub nazwy własnej produktu.
W postępowaniu nie wystąpiły opisy – znaku towarowego, patentu, lub pochodzenia
produktu
– warunek dopuszczenia ofert równoważnych – o cechach jakościowych lub
funkcjonalnych odpowiadających cechom jakościowym lub funkcjonalnym wskazanym w
opisie
przedmiotu zamówienia, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub
pochodzeniem.
Dopuszczenie oferty innego producenta, który oferuje produkt równoważny (określenie
z pisma Zamawiającego z 09.12.2019 r.) – wskazuje na inne rozumienie stanowiska
Odwołującego w tej sprawie niż wynika to z pism z 03 i 09 grudnia 2019 r., a także odwołania
i ustaleń dokonanych w postępowaniu odwoławczym.
W sporze nie chodzi o innego producenta, tylko o oferowany przez wykonawcę produkt
pochodzący od wskazanego przez wykonawcę na żądanie Zamawiającego producenta, który
to produkt mimo podania nazwy
odpowiadającej nazwie opisanej przez Zamawiającego, nie
jest produktem
będącym przedmiotem zamówienia.
O podobnej interpretacji sporu świadczy fakt powoływania się przez Zamawiającego
na
§ 4 ust. 8 i 9 projektu umowy dotyczący wymiany wadliwego produktu i zastąpienie go
właściwym, a po upływie wyznaczonego terminu zakupu przez Zamawiającego właściwego
towaru na koszt wykonawcy.
Kwestia ta dotyczy jednak etapu realizacji umowy.
Natomiast Zamawiający zobowiązany jest do zbadania ofert przed ich oceną i wyborem
najkorzystniejszej oferty, m.in. w związku z obowiązkiem wynikającym z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
– ustalenia co do merytorycznej zgodności treści oferty z treścią SIWZ i w
przypadku niezgodności treści tych dokumentów, do odrzucenia oferty.
Zamawiający przyznał, że nie dokonał weryfikacji oferty wybranej, mimo informacji
Odwołującego przesłanej wraz ze specyfikacją wyrobu produktu producenta wskazanego w
ofercie wykonawcy Dymecka Krystyna „KARYS”.
Brak żądania karty produktu – nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku sprawdzenia
zgodności ofertowanego produktu z wymaganiami SIWZ, szczególnie w sytuacji, gdy
Zamawiający jest w posiadaniu informacji o zaoferowaniu produktu innego niż opisany.
W postępowaniu odwoławczym Izba ocenia czynności i zaniechania Zamawiającego w
granicach zarzutów odwołania. Czynność badania oferty nie została przeprowadzona w
świetle posiadanych przez Zamawiającego informacji, zgodnie z potwierdzeniem
Zamawiającego, stąd zasadne jest powtórzenie tej czynności. Zamawiający jest zobowiązany
do badania oferty zgodnie z wymaganiami ustalonymi w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, jednocześnie uprawniony do żądania wyjaśnień od wykonawcy w przypadku
jakiejkolwiek wątpliwości co do treści oferty.
Odwołujący oświadczył, że JAGR jest jedynym producentem UKWASZONE EMULSJE
TŁUSZCZOWE w 5 l opakowaniach i w takich opakowaniach dostarcza wyłącznie
UKWASZONE EMULSJE TŁUSZCZOWE. Zamawiający nie zaprzeczył temu oświadczeniu i
nie podważył jego treści.
Izba uznała stanowisko Odwołującego za przekonujące. Z uwagi na fakt, że
wykonawca przed odrzuceniem oferty powinien mieć możliwość złożenia stosownych
wyjaśnień, nakazała powtórzenie badania oferty i w przypadku nie potwierdzenia zgodności
jej treści z treścią SIWZ w rozumieniu przedstawionym wyżej, odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zaniechanie badania oferty stanowi również naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Pozostałe przepisy ustawy Pzp wskazane w odwołaniu jako podstawy prawne
zarzutów dotyczą niedokonania badania i oceny wybranej oferty zgodnie z:
-
opisem przedmiotu zamówienia zamieszczonym w SIWZ (art. 29 ust. 1, ust. 2, ust. 3 w zw.
z art. 30 ust. 5),
-
kryteriami oceny ofert związanymi z przedmiotem zamówienia (art. 91 ust. 2c)
– niekwestionowanymi przez Odwołującego.
Izba
orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2, ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba
zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w
kwocie 7 500
zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kwotę 7 500 zł stanowiącą zwrot uiszczonego wpisu (§ 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia).
Przewodniczący: …………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie Zadania nr
2 produkty mleczarskie,
1.2. powtórzenie czynności badania oferty wykonawcy: D. . „KARYS” z siedzibą w
Gorzowie Wielkopolskim w zakresie zgodności Śmietany 18%, opakowanie 5 l,
producent JAGR - ofertowanej w Lp. 7 formularza oznaczonego w ofercie:
„Zadanie nr 2: Artykuły żywnościowe – produkty mleczarskie”, z wymaganiami
Zamawiającego: „Część 2 – Dostawa produktów mleczarskich”, Lp. 7 Śmietana
18%, opakowanie 5 l (załącznik nr 2 do SIWZ), ze skutkiem – w przypadku nie
potwierdzenia zgodności – odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
1.3. wykonanie czynności oceny ofert nie podlegających odrzuceniu;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miasto Gorzów Wielkopolski - Dom
Pomocy Społecznej Nr 1 im. Marie Juchacz, ul. Podmiejska Boczna 10, 66-400 Gorzów
Wielkopolski,
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: E. G. -
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EDAM E. G., ul. Cicha 8c, 66-400
Gorzów Wielkopolski tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Miasto Gorzów Wielkopolski - Dom Pomocy Społecznej
Nr 1 im. Marie Juchacz, ul. Podmiejska Boczna 10, 66-
400 Gorzów Wielkopolski na
rzecz wykonawcy: E. G. -
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EDAM E. G.,
ul. Cicha 8c, 66-
400 Gorzów Wielkopolski kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt KIO 2534/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Gorzów Wielkopolski - Dom Pomocy Społecznej nr 1 im. Marie
Juchacz w Gorzowie Wielkopolskim
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup wraz z dostawą artykułów
żywnościowych do Domu Pomocy Społecznej Nr 1 im. Marie Juchacz w Gorzowie WIkp.”,
numer referencyjny: SOZP.261.1.2019, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 624207-N-2019 z dnia 2019-11-19 r.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący – E. G. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EDAM E. G. z
siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim – wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez
Zamawiającego, polegających w szczególności na wyborze w ramach zadania nr 2 w ramach
ww.
postępowania, oferty wykonawcy D. K. „KARYS”, ul. Małorolnych 34, 66-400 Gorzów
Wlkp., pomimo
że ww. oferta jako niezgodna z SIWZ winna być odrzucona, co skutkowało
także naruszeniem zasad zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców.
I.
Zarzuty
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 1, art. 29
ust. 1, ust. 2, ust. 3 w zw. z art. 30 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 2c.
II.
Żądania
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący, wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania w całości;
-
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy D. K. „KARYS”;
- dokonanie odrzucenia oferty wykonawcy D. K.
„KARYS”.
III. Wnioski dowodowe
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z załączonego dokumentu, tj.
specyfikacji wyrobu SW-11 Ukwaszone emulsje
tłuszczowe - na okoliczności w jej treści
zawarte, w szczególności celem wykazania faktów, że oferowany przez wykonawcę D. K.
„KARYS” produkt nie stanowił produktu równoważnego, a tym samym nie spełniał wymogów
określonych przez Zamawiającego w treści SIWZ, w konsekwencji czego oferta wykonawcy
D. K.
„KARYS”, winna ulec odrzuceniu, stosownie do brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
IV. Wniosek o zasądzenie zwrotu kosztów
Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, obejmujących wpis od odwołania.
Interes prawny
Odwołującego
Odwołujący wskazał, że przysługuje mu prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej
zgodnie z brzmieniem art 179 ust. 1, albowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż
jest jednym z wykonawców będących uczestnikiem postępowania, zainteresowanym
uzyskaniem zamówienia. Dokonanie wyboru oferty przez Zamawiającego wbrew przepisom
P
zp i z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji spowodowało wymierną szkodę po stronie
Odwołującego, albowiem gdyby postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami
Pzp,
to właśnie oferta Odwołującego zostałaby wybrana, a on uzyskałby zamówienie.
Uzasadnienie
odwołania.
W dniu 09.12.2019 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację o wyborze
najkorzystniejszych ofert. W ramach zadania nr
2, objętego postępowaniem została wybrana
oferta wykonawcy D. K.
„KARYS”, pomimo że oferta jest niezgodna z SIWZ.
Odwołujący wskazał, że w ramach ww. zadania przedmiot zamówienia stanowiły
produkty mleczarskie. Szczegółową specyfikację produktów mleczarskich, objętych
zamówieniem zawierał załącznik nr 2 do SIWZ, który pod pozycją nr 7 wskazywał, że jednym
z produktów jest śmietana 18% (opakowanie 5 l). Śmietana jest produktem mlecznym,
pochodzenia zwierzęcego. Śmietana stanowi spożywczy produkt nabiałowy, otrzymywany ze
słodkiej śmietany (tzw. śmietanki), która pochodzi z warstwy górnej odwirowanego mleka
pełnego. W składzie śmietany nie mogą znajdować się składniki ani dodatki roślinne, co
dotyczy także tłuszczu znajdującego się w śmietanie, który może mieć wyłącznie pochodzenie
zwierzęce.
Produkt zaoferowany przez wyko
nawcę D. K. „KARYS” aż w 99% składa się ze
składników innych niż śmietanka, której zawartość w produkcie stanowi zaledwie 1%. Bazą
ww. produktu jest ma
ślanka, czyli wytwór powstały wskutek oddzielenia się tłuszczu od
zmaślonej śmietany. Nadto, produkt zaoferowany przez wykonawcę D. K. „KARYS” zawiera w
swoim składzie 18% tłuszczu palmowego, stanowiącego składnik roślinny.
Po otrzymaniu informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty, Odwołujący poinformował
o powyższych nieprawidłowościach Zamawiającego, który nie uznał zastrzeżeń Odwołującego
wskazując, że produkt oferowany przez wykonawcę D. K. „KARYS” stanowi produkt
równoważny.
Odwołujący nie aprobował powyższego i wskazał, że załącznik nr 2 do SIWZ nie
dopuszczał - w treści opisującej przedmiot zamówienia - zaoferowania produktu
równoważnego do śmietany 18%. Przedmiot zamówienia był opisany w sposób konkretny i
precyzyjny i wskazywał w zakresie poz. 7, że obejmuje produkt pochodzenia zwierzęcego w
postaci śmietany 18%. Zwierzęce pochodzenie produktu potwierdzało także jego
umiejscowienie w treści załącznika nr 2 do SIWZ obejmującego produkty mleczarskie, a zatem
produkty odzwierzęce.
Powyższe zaświadcza w sposób jednoznaczny, że produkt zaoferowany przez
w
ykonawcę D. K. „KARYS” nie stanowił produktu równoważnego w stosunku do produktu
mleczarskiego w postaci śmietany 18%, albowiem ww. produkty posiadają odmienne cechy
jakościowe oraz funkcjonalne.
Odwołujący podniósł, że opis przedmiotu zamówienia ma istotne znaczenie zarówno
na etapie przygotowania, jak i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przywołując treść art. 29 ust. 1 ustawy oraz wyroki KIO: z 21.07.2014 r., KIO
1389/14; z 19.08.2008 r., KIO/UZP 798/08, LEX nr 448607.
Ponownie w
skazał, że załącznik nr 2 do SIWZ opisywał przedmiot zamówienia w
sposób konkretny, precyzyjny i jednoznaczny jako produkt mleczarski, pochodzenia
zwierzęcego w postaci śmietany 18%.
Stwierdził, że tym samym brak jest podstaw do powoływania się przez Zamawiającego
na rzekomą ”równoważność” produktów (której istnieniu Odwołujący zaprzecza). Wskazał, że
z treści art. 29 ust. 3 Pzp wynika, że równoważne oferty mogą być składane w toku
postępowania przetargowego wyłącznie w sytuacji, gdy opisanie przedmiotu zamówienia
następuje przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu i przy kumulatywnym spełnieniu wskazanych w treści ww. przepisu
przesłanek. Podniósł, że przepisy Prawa zamówień publicznych nie definiują pojęcia
”równoważności”, niemniej ”zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej i doktryną dla rzeczywistego dopuszczenia rozwiązań równoważnych
opi
sywanych przez zamawiającego nie jest wystarczające samo użycie w opisie przedmiotu
zamówienia sformułowania „lub równoważny”. Jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert
z rozwiązaniami równoważnymi, niewystarczające jest wskazanie przez zamawiającego na
konkretny znak towarowy, patent lub pochodzenie oraz wyrazów „lub równoważne”. W takim
przypadku opis przedmiotu zamówienia powinien zawierać precyzyjnie określone wymagania
zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez niego zakresu równoważności oferty.
Zamawiający powinien zatem opisać rozwiązanie równoważne przez podanie zakresu lub
zakresów równoważności dostawy, usługi lub roboty budowlanej, wyrażonych wielkością, w
szczególności parametrów technicznych, a także cech technicznych, jakościowych lub
funkcjonalnych, tzn. wskazać precyzyjnie granice tej równoważności” (Nowicki Józef Edmund,
Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych Komentarz). Opis rozwiązania równoważnego
stanowi element opisu przedmiotu zamówienia [vide: wyrok KIO z 14.05.2012 r., KIO 887/12,
LEX nr 1164533) i musi być zawarty w opisie przedmiotu zamówienia. Opis rozwiązania
równoważnego nie może być precyzowany lub ujawniany dopiero na etapie badania ofert
(wyrok KIO z 5.01.2012 r., KIO 2753/11; KIO 2760/11).
„Brak podania minimalnych wymagań
w zakresie równoważności produktów stanowi naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych i równego dostępu do zamówienia publicznego” (wyrok KIO z
20.03.2017 r., KIO 413/17, LEX nr 2261718).
Powyższe zaświadcza w sposób jednoznaczny, że oferta złożona przez wykonawcę D.
K.
„KARYS” winna być odrzucona, stosownie do brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Po raz
kolejny
wskazał, że przedmiot zamówienia został opisany przez Zamawiającego w sposób
jasny, konkretny i precyzyjny, a powyższa oferta była sprzeczna z treścią SIWZ. Zaniechanie
odrzucenia ww. oferty
, a następnie jej wybór w ramach zadania 2 jako oferty najkorzystniejszej
skutkował naruszeniem zasad zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców.
Załączniki (merytoryczne): specyfikacja, wydruk korespondencji elektronicznej.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
I.
Odwołanie spełniające wymagania ustawy Pzp - nie zawierające braków formalnych,
z uiszczonym wpisem, niepodlega
jące odrzuceniu z przyczyn wskazanych w art. 189 ust. 2 –
zostało rozpoznane na rozprawie.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Jest jednym z dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty oferując zakres zakupów
wskazanych w pkt „2) produkty mleczarskie” (opis przedmiotu zamieszczony w pkt III SIWZ).
Oferta Odw
ołującego została uznana za ofertę drugą w rankingu ofert w tym zakresie.
II. Na rozprawie
strony przedstawiły następujące stanowiska:
Odwołujący popierając zarzuty i żądania przedstawione w odwołaniu, wskazując na załączone
do odwo
łania: Specyfikację Wyrobu SW-11 UKWASZONE EMULSJE TŁUSZCZOWE,
wydanie: 10 z 19.12.2016 r. producenta PHU JAGR Sp. z o.o. w Warlubiu oraz wydruk
korespondencji elektronicznej z PHU JAGR o treści: (pytanie - jakie śmietany (nie roślinne)
macie w ofercie
, odpowiedź producenta: żadnych), oświadczył, że JAGR jest jedynym
producentem UKWASZONE EMULSJE TŁUSZCZOWE w 5 l opakowaniach i w takich
opakowaniach dostarcza wyłącznie UKWASZONE EMULSJE TŁUSZCZOWE, czemu -
Zamawiający w ramach kontradyktoryjności postępowania odwoławczego - nie zaprzeczył i
nie podważył ustaleń i przedstawionych dowodów.
Odwołujący wskazał, że załącznik nr 2 do SIWZ zatytułowany Dostawa produktów
mleczarskich, jak sama nazwa definiuje,
dotyczył produktów na bazie mleka. W wybranej
ofercie w Lp.
7 załącznika nr 2 wykonawca podał, że oferuje śmietanę firmy JAGR, a z dowodu
złożonego przez Odwołującego tj. Specyfikacji wyrobu (…), (pochodzącej z 19.12.2016 r. -
aktualnej, uzyskanej w grudniu 2019 r.
jako dokument nieudostępniany publicznie, lecz
uzyskany na wniosek) i korespondencji elektronicznej z fi
rmą JAGR z 13.12.2019 r. wynika,
że kremowa ze śmietanką 18% ukwaszona emulsja tłuszczowa w opakowaniu 5 l, jest jedynym
tego typu produktem w asortymencie firmy JAGR. W Specyfikacji wyrobu w punkcie 3
podkreślono, że w produkcie oferowanym w wybranej ofercie śmietanka stanowi 1%.
Odwołujący podniósł, że pismem z 03.12.2019 r. wystąpił do Zamawiającego z informacją, co
do składu oferowanego produktu w wybranej ofercie, odpowiedź uzyskał – pismo z 09.12.2019
r. - w dniu,
w którym otrzymał także zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający wskazał w piśmie, że dopuszcza ofertę innego producenta, który oferuje produkt
równoważny. Odwołujący powtórzył, że do pisma z 03.12.2019 r. załączył Specyfikację wyrobu
załączoną także do odwołania, a więc specyfikacja była znana Zamawiającemu. Wskazał
dalej
, że Zamawiający nie może odbierać w toku realizacji zamówienia innego produktu niż
ten, który został zaoferowany w ofercie. Po otrzymaniu zawiadomienia o wyborze oferty,
Odwołujący zwrócił się po raz 2. do Zamawiającego - pismo z 09.12.2019 r., w którym
informował Zamawiającego o prawidłowej równoważności produktów wskazując, że
równoważnym produktem do śmietany o pochodzeniu zwierzęcym może być śmietana o
pochodzeniu zwierzęcym od innego producenta, a nie emulsja tłuszczowa. Na to pismo
Odwołujący nie otrzymał od Zamawiającego odpowiedzi. Odwołujący oświadczył, że
p
roducent JAGR wycofał się z produkcji śmietany procentowej na rzecz ukwaszonych emulsji
tłuszczowych.
Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania wyjaśnił, powołując się na opis
przedmiotu zamówienia w SIWZ pkt III, że dopuścił dostarczenie śmietany 18% innego
producenta. N
ie żądał śmietany konkretnego producenta. Mogła być dostarczana śmietana
różnych producentów, byle byłaby to śmietana 18%. Nie żądał żadnych dokumentów na
potwierdzenie składu oferowanej śmietany. Wskazał § 4 projektu umowy, w którym opisał
zasady weryfikacji produktu ze skutkiem żądania wymiany produktu na koszt dostawcy na
etapie realizacji dostawy.
Stwierdził, że dla Zamawiającego wystarczające było dostarczenie
śmietany 18% i potwierdzenie tego faktu oświadczeniem wykonawcy. W załączniku nr 2 do
SIWZ dla zadania nr 2
– produkty mleczarskie, w ostatniej kolumnie tabeli należało podać
nazwę producenta / nazwę własną artykułu. W wybranej ofercie – D. K. „KARYS” w Lp. 7,
wykonawca wskazał producenta JAGR, śmietana 18% opakowanie 5 l. Zamówienie ma być
realizowane w okresie jednego roku: 1 stycznia - 31 grudnia 2020.
Zamawiający złożył do akt pisemny opis stanowiska prezentowanego na rozprawie, o
następującej treści:
W
przypadku wystąpienia w prowadzonym postępowaniu znaku towarowego, patentu lub
poch
odzenia produktu należy traktować je jako przykładowe, a zamawiający dopuszcza oferty
równoważne produktów (oferta zawierająca rozwiązania równoważne opisywanym), które
przedstawiają przedmiot zamówienia o cechach jakościowych lub funkcjonalnych
odpowiadaj
ących cechom jakościowym lub funkcjonalnym wskazanym w opisie przedmiotu
zamówienia, lecz oznaczonym innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem.
W projekcje umowy w § 4 ust. 8 zamawiający żąda od wykonawcy w przypadku uznania
dostawy za wadliwą do natychmiastowej wymiany towaru na nowy, nie dłużej niż w ciągu 2
godzin od chwili wystosowania przez Zamawiającego zawiadomienia o wadzie telefonicznie
pod nr, faxem lub mailem na adres:
9. Po bezskutecznym upływie terminu określonego w ust. 8 Zamawiający jest uprawniony do
zakupu towaru u osoby trzeciej na koszt i ryzyko Wykonawcy. Wykonawca nie jest uprawniony
do żądania zapłaty wynagrodzenia za wadliwy towar, a kwota wydatkowana przez
Zamawiającego na zakup towaru u osoby trzeciej zostanie potrącona z najbliższej
wierzytelności Wykonawcy.
W związku z powyższym w cenie zamawiającego w złożonych ofertach niezmienne były
jedynie ceny jednostkowe produktów mleczarskich a nazwę producenta należało traktować
jako przykładową. W przypadku np. zakończenia wyrobu jakiegoś produktu przez producenta
wskazanego w ofercie dostawca może dostarczyć w tym przypadku śmietanę 18% innego
producenta.
Zamawiający nie wymagał aby dostawcy w załączonych ofertach dołączyli karty produktu
zawierające informację o składzie produktu.
(…)
Dostępna komercyjnie śmietana może zawierać dodatkowe substancje zagęszczające jak
żelatyna, guma, guar, karagen, dodatki o kwaśnym smaku. Umieszczenie składu śmietany na
opakowaniach w wielu krajach jest dobrowolne, a w Polsce stosowane jest tylko przez
niektórych producentów.
Zamawiający potwierdził na rozprawie, że mimo otrzymania informacji Odwołującego,
że wykonawca zaoferował produkt nieodpowiadający wymaganiom Zamawiającego, faktu
tego nie weryfikował. Wskazał, że weryfikacja dostawy nastąpi na etapie realizacji umowy.
III.
Na podstawie powyższych okoliczności Izba ustaliła następujący stan faktyczny
sprawy.
Przedmiot zamówienia zgodnie z opisem zamieszczonym w pkt III SIWZ dotyczy
zakupu wraz z dostawą artykułów żywnościowych, którego zakres obejmuje: 1) produkty
zwierzęce, mięso i produkty mięsna, 2) produkty mleczarskie (objęte sporem), 3) warzywa,
owoce i podobne produkty
– w asortymencie i ilościach zgodnych z załącznikiem nr 1, 2, 2a do SIWZ.
Zamawiający dalej wskazał kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień dla trzech grup
zakresu zakupów, odnośnie do zakresu w pkt 2) wskazał kod: 15500000-3 Produkty
mleczarskie.
W
załączniku nr 2 do SIWZ oznaczonym: Część 2 – Dostawa produktów mleczarskich
w tabeli w Lp. 7 Zamawiający opisał w kolumnie 2 przedmiot zamówienia: Śmietana 18%,
opakowanie 5 l, kolumny 3
– 8 oznaczył odpowiednio: J.m., Szacunkowa ilość (…), Cena
jednostkowa
(…), Wartość netto (…), Podatek - stawka i kwota (…), Wartość brutto (…),
ostatnią kolumnę 9 oznaczył: Nazwa producenta / Nazwa własna artykułu.
Istotne w tym jest, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób
jednoznaczny, konkretny, niewskazujący na żadne odstępstwa oraz wymagał podania nazwy
producenta lub nazwy własnej produktu, także niewskazujący by miało to być przykładowe
podanie producenta.
Wykonawca D. K.
„KARYS” przedstawiła w ofercie (jednej z dwóch złożonych w tej
części zamówienia) załącznik oznaczony: Zadanie nr 2: Artykuły żywnościowe – produkty
mleczarskie
, w którym w Lp. 7 produkt: Śmietana 18%, opakowanie 5 l, jako producenta
wska
zała: JAGR, Śmietana 18%.
Zamawiający stosując kryteria oceny ofert opisane w SIWZ (cena oferty, termin
płatności faktury) wybrał ofertę wykonawcy D. K. „KARYS”, o czym przesądziła cena oferty.
W odpowiedzi na informację Odwołującego z dnia 3 grudnia 2019 r., że według jego
wiedzy firma JAGR nie posiada w swojej ofercie śmietany 18% 5 l, a zaproponowany produkt
jest ukwaszoną emulsją tłuszczową z dodatkiem śmietanki, wraz z załączoną do informacji
k
artą: SPECYFIKACJA WYROBU SW-11 UKWASZONE EMULSJE TŁUSZCZOWE,
Wydanie: 9 z 03.04.2015 r.
, wskazującą bazowy produkt: maślankę (z mleka) i w składzie m.in.
1% śmietanki
– Zamawiający wskazał w piśmie z dnia 9 grudnia 2019 r. (w którym to dniu też wybrał
najkorzystniejszą ofertę), cytując następujący fragment treści pkt SIWZ - Opis przedmiotu
zamówienia: (…) W przypadku wystąpienia w prowadzonym postępowaniu znaku
towarowego, patentu lub pochodzenia produktu należy traktować je jako przykładowe, a
Zamawiający dopuszcza oferty równoważne produktów (oferta zawierająca rozwiązania
równoważne opisywanym), które przedstawiają przedmiot zamówienia o cechach
jakościowych lub funkcjonalnych odpowiadających cechom jakościowym lub funkcjonalnym
wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia, lecz oznaczonym innym znakiem towarowym,
patentem lub pochodzeniem
. (…), że:
W związku z powyższym Zamawiający będzie wymagał od dostawcy, produktów w
niezmienionej cenie jednostkowej oraz
opakowaniu tak jak w złożonej ofercie. Zamawiający
dopuszcza ofertę innego producenta, który oferuje produkt równoważny.
Na pismo (d
alszą informację) Odwołującego z 09.12.2019 r., ze szczegółowym
merytorycznym uzasadnieniem stanowiska wskazującego na błędną czynność wyboru oferty,
Zamawiający nie udzielił odpowiedzi.
IV.
Izba uznała, że cytowany z pkt III SIWZ opis dotyczy dopuszczenia produktów
równoważnych (rozwiązań równoważnych opisywanym) o cechach jakościowych lub
funkcjonalnych odpowiadających wskazanym w OPZ, lecz oznaczonych innym znakiem
towarowym, patentem lub pochodzeniem, o il
e w treści SIWZ zostały zamieszczone
wymagania co do znaku towarowego, patentu lub pochodzenia produktu.
Zważywszy na fakt, że Zamawiający opisując produkt mleczarski w Lp. 7 załącznika nr
2
Śmietana 18%, opakowanie 5 l, nie zamieścił opisu dotyczącego znaku towarowego, patentu
lub pochodzenia produktu
, nie opisał też cech jakościowych ani funkcjonalnych, poza
podaniem nazwy produktu mleczarskiego
– śmietana 18%, co – zgodnie z rozumianym
określeniem tego produktu, oznacza produkt mleczarski z 18% zawartością tłuszczu
wytworzonego na bazie mleka
(śmietanki) – brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający
dopuścił produkt równoważny.
Pochodzenie produktu miał wskazać wykonawca przez podanie w załączniku nr 2 do
SIWZ
nazwy producenta lub nazwy własnej produktu.
W postępowaniu nie wystąpiły opisy – znaku towarowego, patentu, lub pochodzenia
produktu
– warunek dopuszczenia ofert równoważnych – o cechach jakościowych lub
funkcjonalnych odpowiadających cechom jakościowym lub funkcjonalnym wskazanym w
opisie
przedmiotu zamówienia, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub
pochodzeniem.
Dopuszczenie oferty innego producenta, który oferuje produkt równoważny (określenie
z pisma Zamawiającego z 09.12.2019 r.) – wskazuje na inne rozumienie stanowiska
Odwołującego w tej sprawie niż wynika to z pism z 03 i 09 grudnia 2019 r., a także odwołania
i ustaleń dokonanych w postępowaniu odwoławczym.
W sporze nie chodzi o innego producenta, tylko o oferowany przez wykonawcę produkt
pochodzący od wskazanego przez wykonawcę na żądanie Zamawiającego producenta, który
to produkt mimo podania nazwy
odpowiadającej nazwie opisanej przez Zamawiającego, nie
jest produktem
będącym przedmiotem zamówienia.
O podobnej interpretacji sporu świadczy fakt powoływania się przez Zamawiającego
na
§ 4 ust. 8 i 9 projektu umowy dotyczący wymiany wadliwego produktu i zastąpienie go
właściwym, a po upływie wyznaczonego terminu zakupu przez Zamawiającego właściwego
towaru na koszt wykonawcy.
Kwestia ta dotyczy jednak etapu realizacji umowy.
Natomiast Zamawiający zobowiązany jest do zbadania ofert przed ich oceną i wyborem
najkorzystniejszej oferty, m.in. w związku z obowiązkiem wynikającym z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
– ustalenia co do merytorycznej zgodności treści oferty z treścią SIWZ i w
przypadku niezgodności treści tych dokumentów, do odrzucenia oferty.
Zamawiający przyznał, że nie dokonał weryfikacji oferty wybranej, mimo informacji
Odwołującego przesłanej wraz ze specyfikacją wyrobu produktu producenta wskazanego w
ofercie wykonawcy Dymecka Krystyna „KARYS”.
Brak żądania karty produktu – nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku sprawdzenia
zgodności ofertowanego produktu z wymaganiami SIWZ, szczególnie w sytuacji, gdy
Zamawiający jest w posiadaniu informacji o zaoferowaniu produktu innego niż opisany.
W postępowaniu odwoławczym Izba ocenia czynności i zaniechania Zamawiającego w
granicach zarzutów odwołania. Czynność badania oferty nie została przeprowadzona w
świetle posiadanych przez Zamawiającego informacji, zgodnie z potwierdzeniem
Zamawiającego, stąd zasadne jest powtórzenie tej czynności. Zamawiający jest zobowiązany
do badania oferty zgodnie z wymaganiami ustalonymi w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, jednocześnie uprawniony do żądania wyjaśnień od wykonawcy w przypadku
jakiejkolwiek wątpliwości co do treści oferty.
Odwołujący oświadczył, że JAGR jest jedynym producentem UKWASZONE EMULSJE
TŁUSZCZOWE w 5 l opakowaniach i w takich opakowaniach dostarcza wyłącznie
UKWASZONE EMULSJE TŁUSZCZOWE. Zamawiający nie zaprzeczył temu oświadczeniu i
nie podważył jego treści.
Izba uznała stanowisko Odwołującego za przekonujące. Z uwagi na fakt, że
wykonawca przed odrzuceniem oferty powinien mieć możliwość złożenia stosownych
wyjaśnień, nakazała powtórzenie badania oferty i w przypadku nie potwierdzenia zgodności
jej treści z treścią SIWZ w rozumieniu przedstawionym wyżej, odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zaniechanie badania oferty stanowi również naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Pozostałe przepisy ustawy Pzp wskazane w odwołaniu jako podstawy prawne
zarzutów dotyczą niedokonania badania i oceny wybranej oferty zgodnie z:
-
opisem przedmiotu zamówienia zamieszczonym w SIWZ (art. 29 ust. 1, ust. 2, ust. 3 w zw.
z art. 30 ust. 5),
-
kryteriami oceny ofert związanymi z przedmiotem zamówienia (art. 91 ust. 2c)
– niekwestionowanymi przez Odwołującego.
Izba
orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2, ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba
zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w
kwocie 7 500
zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kwotę 7 500 zł stanowiącą zwrot uiszczonego wpisu (§ 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia).
Przewodniczący: …………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 73/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 67/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 66/20 z dnia 2020-01-27
