rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-13
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-13
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2524/19
KIO 2524/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2019 r. i 8 stycznia 2020 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2019 r.
przez
wykonawcę
AERO-GSE
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą
w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – 3 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Krakowie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2019 r.
przez
wykonawcę
AERO-GSE
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą
w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – 3 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Krakowie
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
AERO-
GSE
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością spółkę komandytową i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez AERO-GSE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółkę komandytową tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2524/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę urządzeń do ciągłego pomiaru
współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych na lotniskach sił zbrojnych RP” na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
5 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 045-
102234. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Podstawy wykluczenia Odwołującego i odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego – AERO-GSE Sp. z o. o. Sp. komandytowa na
podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wykluczył go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że zgodnie z wymaganiami
zawartymi w załączniku nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał, aby
oferowany pojazd posiadał „układ napędowy, napędzający koła osi przedniej, koła przedniej
osi kierowane. Tylna oś pojazdu o konstrukcji zapewniającej dobre właściwości trakcyjne
i dostosowana do wymagań określonych dla urządzenia pomiarowego...”. Natomiast
wykonawca zaoferował tester tarcia zamontowany na pojeździe ISUZU D-MAX.
Z ogólnodostępnych informacji oraz wyjaśnień przekazanych przez wykonawcę wynika, iż
w oferowanym pojeździe napęd stale przekazywany jest na oś tylną, a dołączenie napędu
przedniego stanowi jedynie dodatkową możliwość, która uzależniona jest od warunków
drogowych, na p
rzykład gdy pojazd potrzebuje lepszej przyczepności (deszcz, śnieg,
oblodzenie). Na lotniskach stosowane są ściśle określone, rygorystyczne procedury dotyczące
letniego i zimowego utrzymania nawierzchni lotniskowych, które wskazują, że muszą być one
na bie
żąco oczyszczane z wszelkiego śniegu i oblodzenia. Ponadto, zgodnie z zaleceniami
producenta pojazdu, na suchych, równych drogach (a takimi są pasy startowe) należy używać
napędu na 2 koła, co potwierdził wykonawca w złożonych wyjaśnieniach. Stosowanie napędu
4x4 w takich warunkach może przyspieszać zużywanie się przednich opon, zwiększyć zużycie
paliwa, a nawet doprowadzić do uszkodzenia napędu.
W oferowanym przez wykonawcę pojeździe możliwe są następujące tryby pracy napędu:
2H
– napęd tylko na tylne koła, przełożenie drogowe; 4H – napęd na cztery koła, przełożenie
drogowe; 4L
– napęd na cztery koła i przełożenie terenowe. Zatem w żadnym z trybów napędu
ISUZU D-
MAX nie ma możliwości zastosowania napędu jedynie na przednią oś, tym samym
oferowany pojazd ni
e spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie napędu, a oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
W druku „Oferta” wykonawca miał do wyboru dwa oświadczenia: „Oświadczamy, że oferowany
przedmiot dostawy znajduje się na liście urządzeń do pomiaru współczynnika tarcia
wymienionych w przepisach I
CAO (Załącznik 14 ICAO, Doc. 9137 ICAO)” albo „Oświadczamy,
że oferowany typ urządzenia spełnia wymogi, o których mowa w pkt. GM1
ADR.OPS.C.010(b)(3) „Easy ACCESS Rules for Aerodromes (Regulation EU No 139/2014)”.
Przywołany w drugim oświadczeniu dokument powiela listę ICAO, jednocześnie jednak
wskazuje, iż do pomiaru tarcia mogą zostać użyte inne urządzenia, pod warunkiem, że zostały
skorelowane z co najmniej jednym urządzeniem pomiarowym wymienionym
w powyższej tabeli (punkt h str. 269 EASA). Zamawiający celowo dał wykonawcom możliwość
wyboru, tak, aby mogli zaoferować urządzenia starszego typu, znajdujące się już na rynku
oraz liście ICAO, jak i nowe urządzenie, pod warunkiem skorelowania go
i dopuszczenia do użytkowania w lotnictwie.
W złożonej ofercie AERO-GSE Sp. z o. o. sp. komandytowa oświadczył, iż jego urządzenie,
tj. Skiddometer BV-
11 VI, znajduje się na liście ICAO, jednakże na liście tej znajduje się
urządzenie Skiddometer BV-11 (przyczepa). Z wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę
wynika, i
ż są to urządzenia tożsame, gdyż w obu urządzeniach występuje ten sam układ
pomiarowy. Oczywistym jest jednak, że pomiędzy urządzeniami występują zasadnicze różnice
mające fundamentalny wpływ na uzyskiwane podczas pomiaru wartości liczbowe
współczynnika tarcia, tj. opona koła pomiarowego. Zgodnie z danymi ICAO urządzenie
Skiddometer BV-
11 współpracuje z oponą o ciśnieniu 210 kPa (tylko dla tej opony
w załączniku 14 ICAO przedstawione są graniczne wartości współczynnika tarcia), natomiast
oferowane urządzenie Skiddometer BV-11 VI współpracuje zarówno z oponą o ciśnieniu
210 kPa, jak i 700 kPa, przy czym ciśnienie w oponie koła pomiarowego ma znaczący wpływ
na wartości współczynnika tarcia ocenianej nawierzchni. Wartość współczynnika tarcia jest
m.in. funkcj
ą ciśnienia w oponie koła pomiarowego, wartości te są odwrotnie proporcjonalne –
wzrost ciśnienia w kole pomiarowym powoduje zmniejszenie współczynnika tarcia. Urządzenie
pracujące z oponą 210 kPa wskaże więc inną wartość współczynnika niż urządzenie pracujące
z oponą 700 kPa.
Z uwagi na fakt, iż lista ICAO została zamknięta i nie ma możliwości dopisania do niej
urządzeń, wykonawca powinien przedstawić dokument wydany przez krajową władzę lotniczą,
dopuszczający stosowanie urządzenia Skiddometer BV-11 VI z oponą 700 kPa na lotniskach.
Z tego też względu wykonawca w złożonej ofercie powinien zaznaczyć, iż oświadcza, że
oferowany typ urządzenia spełnia wymogi, o których mowa w punkcie GM1
ADR.OPS.C.010(B)(3) „Easy ACCES Rules for Aerodomes (Regulation EU No 139/2019”.
Zaznaczając inne oświadczenie wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd.
Na etapie badania oferty Zamawiający, mając na uwadze swoje wymagania zawarte
w punkcie B.II. 1.3) WET (załącznik nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia),
prosił o jednoznaczne wskazanie, czy oferowane urządzenie, tj. Skiddometer BV-11 VI,
zostało skorelowane do urządzenia ASFT i SFT wyszczególnionych w Normie Obronnej
NO-17-A501
Nawierzchni Lotniskowe. Badanie szorstkości. Wartości ciśnienia roboczego dla
opon pomiarowych: a) T520
– 700 kPa (ASFT), b) ASTM – 210 kPa (SFT).
W wyjaśnieniach wykonawca stwierdził, iż oferowane urządzenie współpracuje z oponami
o ciśnieniu roboczym 210 kPa i 700 kPa, tym samym nie wyjaśnił Zamawiającemu, czy
oferowane urządzenie posiada wymaganą korelację, czy też nie. Zamawiający nie negował
możliwości współpracy oferowanego urządzenia z oponami T520 – 700 kPa oraz ASTM – 210
kPa, tylko oczekiwał wyjaśnienia dotyczącego korelacji. W wyniku zadawanych w toku badania
oferty pytań oraz pozyskanych informacji, zdaniem Zamawiającego, wykonawca sukcesywnie
wycofywał się z wcześniejszych twierdzeń i swoje odpowiedzi uzależniał od aktualnej sytuacji,
a nie od stanu faktycznego. W związku z powyższym Zamawiający powziął wątpliwości co do
rzet
elności podanych danych i istnienia wymaganej korelacji pomiędzy urządzeniami
Skiddometer BV-
11 VI oraz ASFT i uznał, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych za wprowadzenie Zamawiającego
w błąd.
W konsekwencji, z braku niepodlegających odrzuceniu ofert, Zamawiający unieważnił
postępowanie w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie
1. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu niezłożenia żadnych ofert
niepodlegających odrzuceniu, mimo iż podstaw do zastosowania tego przepisu nie było, gdyż
oferta Odwołującego jest ofertą, która nie podlega odrzuceniu, co w konsekwencji powinno
prowadzić do wyboru oferty Odwołującego, a nie do unieważnienia postępowania,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas
gdy oferta Odwołującego jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu,
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że Odwołujący
w wyniku
niedbalstwa lub lekkomyślności wprowadził w błąd Zamawiającego poprzez
przedstawienie informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego,
4. art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niedokonanie czynności
zgodnie z żądaniem odwołania, mimo iż żądaniem odwołania wniesionego do Izby
17 września 2019 r. był wybór najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2.
unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego,
3. unieważnienia wykluczenia Odwołującego,
4. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
5. nakazanie działania zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu złożonym do Izby
17 września 2019 roku.
W uzasa
dnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że 27 maja 2019 r. Zamawiający dokonał
oceny wszystkich ofert w tym postępowaniu. Wszystkie oferty uznał za ważne, prawidłowo
złożone i niepodlegające odrzuceniu oraz wybrał ofertę wykonawcy D. W. HAX. Wybór tej
oferty zakwestionował Odwołujący, a Krajowa Izba Odwoławcza nakazała wykluczenie
wykonawcy i odrzucenie jego oferty (sygn. akt: KIO 1036/19). Zamawiający dokonał tej
czynności dopiero po piśmie Odwołującego z 3 września 2019 r. W opinii Odwołującego
Zam
awiającemu zależy na tym, aby niniejsze zamówienie wygrała oferta firmy Hax, stąd
wszystkie jego czynności zmierzają do wyboru tej oferty, jednakże z uwagi na prawomocny
wyrok Izby Zamawiający nie może już wybrać tej oferty w tym postępowaniu, wobec czego
postanowił odrzucić wszystkie oferty, aby wypełnić przesłanki dotyczące trybu z wolnej ręki i
udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki wykonawcy HAX.
Następne czynności Zamawiającego w postępowaniu to ciągłe wzywanie Odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty. W wyniku tych czynności oferta Odwołującego została odrzucona,
a postępowanie unieważnione. Odwołujący na tę czynność, 17 września 2019 r. złożył
odwołanie, które Zamawiający w całości uwzględnił. Następnie Zamawiający znowu poprosił
Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty i odrzucił jego ofertę oraz unieważnił postępowanie.
Obecnie jest to trzecie odwołanie w niniejszej sprawie, a Zamawiający postępuje w taki
sposób, aby nie dokonać wyboru oferty Odwołującego.
Odwołującemu zadano szereg pytań, wzywano go do przedstawienia dokumentów, które nie
miały oparcia ani w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, ani w postanowieniach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z 24 lipca 2019 r. do wyjaśnień dotyczących
punktu 4. złożonej oferty, tj. czy tester tarcia znajduje się na liście urządzeń do pomiaru
wymienionych w przepisach ICAO oraz czy jest zamontowany na podwoziu samochodowym.
Odwołujący szczegółowo wyjaśnił wszystkie wątpliwości Zamawiającego, przedstawił
ilustracje oraz przekazał oświadczenie producenta o zgodności oferowanego produktu
z wersją wspomnianą w załączniku 14 ICAO, Doc. 9137 ICAO.
Kolejne pismo zostało skierowane do Odwołującego 20 sierpnia 2019 r. i dotyczyło wątpliwości
w zakresie u
kładu napędowego i jezdnego. Zamawiający żądał wyjaśnień zgodności oferty z
punktem B.1.3 WET, A.III.3 WET, B.ll.1.1)c), B.II.1.1) e) oraz 4) b) WET. Odwołujący pismem
z 25 sierpnia 2019 r. szczegółowo wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego, za każdym razem
ud
zielał
odpowiedzi
z
należytą
starannością,
starał
się
odpowiadać
w maksymalnie szeroki sposób, wyjaśniając wszystkie wątpliwości Zamawiającego. Niestety,
kolejnym pismem z 30 sierpnia 2019 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do
wyjaśnień, żądając przesłania tabeli wykazującej średnie graniczne wartości wymaganych
współczynników tarcia dla urządzenia referencyjnego ASFT oraz sprawdzanego Skiddometer
BV-
11 VI, czego nie miał prawa żądać. W piśmie tym Zamawiający powołał się na załącznik
nr 9 do specy
fikacji istotnych warunków zamówienia, tj. dokument, który będzie obowiązywał
dopiero
po
zawarciu
umowy.
Odwołujący
udzielił
odpowiedzi
pismem
z 30 sierpnia 2019 r. Zamawiający kolejnymi pismami zwrócił się do Odwołującego
o wyjaśnienia, co w konsekwencji spowodowało ponowne odrzucenie oferty Odwołującego.
Jako powód odrzucenia podał, że: 1) W ISUZU D-MAX nie ma możliwości zastosowania
napędu jedynie na przednią oś, tym samym oferowany pojazd nie spełnia wymagań
w zakresie wymaganego napędu; 2) wprowadzenie w błąd, ponieważ oferowany Skiddometer
BV-
11 VI nie jest urządzeniem tożsamym z urządzeniem Skiddometer BV-11, które znajduje
się
na
liście
urządzeń
do
pomiaru
współczynnika
tarcia
wymienionych
w przepisach ICAO (załącznik 14 ICAO, Doc. 9137 ICAO); 3) w wyjaśnieniach oferent
stwierdził, że oferowane urządzenie współpracuje z oponami 210 kPa i 700 kPa, tym samym
nie wyjaśnił Zamawiającemu, czy oferowane urządzenie posiada wymaganą korelację, czy też
nie.
Odnosząc się do pierwszego powodu odrzucenia Odwołujący wskazał, że zgodnie
z załącznikiem nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – WET, punkt B 1.13)
Zamawiający określił swoje wymagania w sposób następujący: „Układ napędowy i jezdny.
Układ napędowy, napędzający koła osi przedniej, koła przedniej osi kierowane. Tylna oś
pojazdu o konstrukcji zapewniającej dobre właściwości trakcyjne i dostosowana do wymagań
określonych dla urządzenia pomiarowego opisanych w punkcie B.ll. Koła jezdne mają być
wyposażone w felgi stalowe i czujniki ciśnienia.” Z postanowienia tego nie wynika, że napęd
miałby być tylko na przednią oś. Przede wszystkim nie użyto jasnego sformułowania
i doprecyzowania, że układ napędowy ma być jedynie na przednią oś ani nie wskazano
żadnych wymagań szczegółowych co do przedniej osi, jedynie co do tylnej osi. Nawet jednak
te wymagania nie precyzują, iż tylna oś ma nie mieć zastosowania napędu.
Zatem brak wymagań, że jedynie przednia oś ma mieć napęd, a tylna oś ma nie mieć napędu
nie pozwalają Zamawiającemu na skorzystanie z dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Oferowany przez Odwołującego ISUZU D-MAX spełnia
wymóg z postanowień specyfikacji. Odwołujący też nigdy nie ukrywał zaoferowanego
rozwiązania, a zatem gdyby miał to być rzeczywisty powód odrzucenia oferty, to Zamawiający
powinien był to już zrobić 17 września 2019 r.
Drugi z powodów odrzucenia oferty jest nieprawdziwy. Zamawiający uważa, że pomiędzy tymi
urządzeniami występują zasadnicze różnice mające fundamentalny wpływ na uzyskiwane
pod
czas pomiaru wartości liczbowe współczynnika tarcia, tj. opona koła pomiarowego. Według
Zamawiającego
zgodne
z
danymi
ICAO
urządzenie
Skiddometer
BV-
11 współpracuje z oponą o ciśnieniu 210 kPa, natomiast oferowane urządzenie
Skiddometer BV-
11 VI współpracuje zarówno z oponą o ciśnieniu 210 kPa, jak i 700 kPa.
Zamawiający powołuje się na fakt, że tylko dla opony o ciśnieniu 210 kPa zostały podane
wartości graniczne. Jednak jest to twierdzenie nieprawdziwe, bowiem w dokumencie ICAO
(załącznik 14 ICAO, Doc. 9137 ICAO) jest wyraźnie napisane, że urządzenie Skiddometer BV-
11 współpracuje zarówno z oponą o ciśnieniu 210 kPa, jak i 700 kPa. Zostało to wyjaśnione
poprzez
przytoczenie
dokładnych
fragmentów
powyższego
dokumentu
w wyjaśnieniach Odwołującego z 27 października 2019 r. oraz z 7 listopada 2019 r. Wartości
graniczne zostały podane tylko dla opony o ciśnieniu 210 kPa, bo tylko z takimi oponami,
zgodnie z ICAO, wykonuje się pomiary w ramach programu utrzymania (maintenance
program
). Opona z ciśnieniem 700 kPa służy do pomiarów operacyjnych, co również zostało
opisane w dokumencie ICAO. Nie tylko zatem Odwołujący nie wprowadził w błąd
Zamawiającego, ale także wszystko wyjaśnił wskazując i podkreślając, iż jego urządzenie
spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający niejednokrotnie dopytywał Odwołującego o oferowane urządzenie. 24 lipca 2019
r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących punktu 4. złożonej oferty, tj. czy
tester tarcia znajduje się na liście urządzeń do pomiaru wymienionych w przepisach ICAO.
Odwołujący odpowiedział i odpowiedź ta została zweryfikowana pozytywnie.
30 sierpnia 2019 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnień w zakresie oferowanego urządzenia
żądając przesłania tabeli wykazującej średnie graniczne wartości wymaganych
współczynników tarcia dla urządzenia referencyjnego ASFT oraz sprawdzanego Skiddometer
BV-
11 VI. I również tym razem Odwołujący szczegółowo wyjaśnił, załączył tabelkę, mimo że
Zamawiający nie mógł jej żądać, a wyjaśnienia te zostały zweryfikowane pozytywnie. Obecne
wyjaśnianie treści oferty, wracające do tego samego, nasuwa wniosek, że być może
Zamawiający nieprecyzyjnie sformułował postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i próbuje odrzucić Odwołującego na podstawie wymagań, które nie znalazły
odzwierciedlenia w postanowieniach dokumentacji postępowania.
Aby wykluczyć wykonawcę na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych należy wskazać, jakie informacje nieprawdziwe podał wykonawca,
a zate
m należy wskazać obiektywną przyczynę niezgodności z rzeczywistością. Zamawiający
takiej przyczyny nie wskazał. Nie dość, że twierdzenie Zamawiającego jest nieprawdziwe, to
ową
nieprawdziwość
wywodzi
on
z
subiektywnego
przekonania,
a
nie
z potwierdzenia n
iezgodności z rzeczywistością. Zatem Zamawiający nie miał prawa
wykluczyć Odwołującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Nawet jeśli uznać, że Odwołujący (czemu Odwołujący zaprzecza) błędnie
zaznaczył oświadczenie, to i tak oba oświadczenia były możliwe do zaznaczenia, oba spełniały
warunki i wymogi Zamawiającego, zatem nie ma tu ewidentnej przesłanki wpływu na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skoro bez
względu na to, jakie wykonawca by złożył oświadczenie, byłoby to dopuszczalne, nie jest
spełniona przesłanka wskazana w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez brak wypełnienia dyspozycji tego przepisu.
Wskazany trzeci powód oferty Odwołującego nie jest możliwy w ramach obowiązujących
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazał, że „w swoich
wyjaśnieniach oferent stwierdził, że oferowane urządzenie współpracuje z oponami 210 kPa
i 700 kPa, tym samym nie wyjaśnił Zamawiającemu, czy oferowane urządzenie posiada
wymaganą korelację, czy też nie”. Samo „niewyjaśnienie Zamawiającemu” nie może być
powodem odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, którego norma stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jest ona niegodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. A zatem, aby odrzucić ofertę, zamawiający musi
wskazać ową niezgodność w sposób wyraźny i precyzyjny. Samo niewyjaśnienie
Zamawiającemu nie wystarczy i nie pozwala na odrzucenie oferty na tej podstawie. Powód ten
nie może też być uznany za zasadny, bowiem Zamawiający wymagał czego innego, a na innej
podstawie odrzucił ofertę. Zamawiający nie negował możliwości współpracy oferowanego
urządzenia z oponami T520 – 700 kPa oraz ASTM – 210 kPa, tylko oczekiwał wyjaśnienia
dotyczącego korelacji, a takie wyjaśnienie zostało uczynione.
Zamawiający negował możliwość współpracy oferowanego urządzenia z oponami T520 – 700
kPa oraz ASTM
– 210 kPa w piśmie z 30 sierpnia 2019 roku, gdzie wskazał, iż
„w swoich wyjaśnieniach wykonawca stwierdził, że oferowane urządzenie zostało wielokrotnie
skorelowane z urządzeniem SFT, natomiast nie wyjaśnił, czy zostało skorelowane do
urządzenia ASFT, podczas gdy taki właśnie wymóg postawił Zamawiający
w SIWZ. Poza tym, z żadnej dokumentacji dostępnej Zamawiającemu (oferta, dokumentacja
znajdująca się na stronie internetowej producenta) nie wynika, jakoby oferowane urządzenie
zostało skorelowane z urządzeniem ASFT”. Odwołujący w odpowiedzi na pismo
z 30 sierpnia 2019 r. wyjaśnił, iż oferowane urządzenie posiada wymaganą korelację, ponadto
wskazał, że złożył oświadczenie w formularzu ofertowym, iż dostarczy przedmiot zamówienia
zgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym z
wymaganiami eksploatacyjno-technicznymi (WET)
– załącznik nr 4 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Odwołujący ponownie potwierdził, że urządzenia posiadają
wymaganą
korelację
w
wyjaśnieniach
na
pytania
Zamawiającego
z 4
września 2019 r. oraz z 25 sierpnia 2019 r. i zostały one zweryfikowane pozytywnie.
Ponadto korelacja została potwierdzona poprzez wypełnienie tabeli w wyjaśnieniach
przesłanych do Zamawiającego z 18 listopada 2019 r., w punkcie 1. odpowiedzi.
Zatem również to twierdzenie Zamawiającego jest nieprawdziwe, a Zamawiający celowo dąży
do wyeliminowania Odwołującego z postępowania. Podana przyczyna odrzucenia jego oferty
„Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości co do rzetelności podanych danych
i istnienia
wymaganej korelacji” nie jest przyczyną umożliwiającą odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Aby odrzucić ofertę na tej
podstawie, Zamawiający ma wykazać niezgodność treści oferty ze specyfikacją. Ta
niezgodn
ość nie została wykazana, a Zamawiający nawet nie jest w stanie jej wskazać
i powołuje się tylko na swoje wątpliwości. Wobec powyższego oferta Odwołującego jest ofertą
ważną i niepodlegającą odrzuceniu, co powoduje, że unieważnienie postępowania jest
bezpodstawne.
Zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie
wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Zamawiający zatem, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, nie dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej. Odwołujący liczył na ten wybór, zamiast tego Zamawiający ponownie
odrzucił jego ofertę. Tym samym Zamawiający naruszył przepis art. 186 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Dyspozycja art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zdanie drugie, nakłada na Zamawiającego wyraźny obowiązek, zgodnie z którym wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynność zgodnie z żądaniem zawartym w tym zakresie
w odwołaniu.
III Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o:
1.
oddalenie odwołania w całości,
2. dopuszczenie dowodu
z opinii biegłego oraz dopuszczenie do udziału w postępowaniu
biegłego – na okoliczność ustalenia, czy oferta Odwołującego jest zgodna ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia w następującym zakresie: urządzenie ma być skorelowane
do urządzeń ASFT (SFT), wyszczególnionych w Normie Obronnej NO-17-A510. Nawierzchnie
lotniskowe. Badanie szorstkości oraz załączniku nr 14 ICAO. Wartość ciśnienia roboczego dla
opon pomiarowych: a) T520
– 700 kPa (ASFT), b) ASTM – 210 kPa (SFT),
3. zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania w kwocie
3 600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz zwrotu poniesionych kosztów
przejazdu.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, że nie ma podstaw do twierdzeń
jakoby Zamawiający postępował w taki w sposób, aby nie dokonać wyboru oferty
Odwołującego, gdyż chce wybrać ofertę firmy HAX. Są to określenia nieznajdujące podstaw
prawnych ani faktycznych i stanowią insynuacje mające na celu zdyskredytowanie
Zamawiającego. Zamawiający nie będzie wdawał się w polemikę w tym zakresie.
Co do braku korelacji wskazał, że przedmiotem postępowania jest dostawa urządzeń do
pomiaru współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych – urządzeń
skomplikowanych, od których wymaga się, by przedstawiane przez nie wyniki badań były
dokładne i precyzyjne. Jest to niezwykle istotne, bowiem od wyników tych badań uzależnione
będzie to, czy na pasie startowym będą mogły bezpiecznie lądować samoloty F-16 i F-35.
Tylko bowiem odpowiedni współczynnik szorstkości (tarcia) nawierzchni pasa startowego
pozwoli na bezpieczne wyhamowanie samolotu. Badania szorstkości wykonywane są
regularnie i wielokrotnie
– po opadach deszczu, deszczu ze śniegiem, odśnieżaniu pasa
startowego lub gdy zażąda tego pilot bezpośrednio przed lądowaniem samolotu. Szorstkość
pasa może zmieniać się z powodu warunków atmosferycznych czy większej liczby lądowań.
Z tych przyczyn badania muszą być każdorazowo wykonywane zgodnie z restrykcyjnymi
wymogami ICAO (załącznik 14. do Konwencji o Międzynarodowym Lotnictwie Cywilnym).
Z tego powodu Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał:
„Urządzenie ma być skorelowane do urządzeń ASFT (SFT), wyszczególnionych w Normie
Obronnej NO-17-A510 Nawierzchnie lotniskowe. Badanie szorst
kości oraz Załączniku 14
ICAO. Wartość ciśnienia roboczego dla opon pomiarowych: a) T520 – 700 kPa (ASFT),
b) ASTM
– 210 kPa (SFT).” Zamawiający wymagał zatem, aby urządzenie było skorelowane
do urządzeń typu ASFT oraz SFT. Korelacja nie oznacza, jak błędnie wskazuje Odwołujący,
że „urządzenie może współpracować z oponą o ciśnieniu 210 kPa jak i 700 kPa”. Uzyskanie
korelacji to skomplikowana procedura, trwająca około roku, która pozwala jednoznacznie
określić, jaki przelicznik zastosować, by wyniki pomiaru na danym urządzeniu odnieść
i porównać do wyników „wzorcowych”. Każdy bowiem typ urządzenia pomiarowego (na skutek
m.in. różnic w budowie) podaje nieco inne wyniki badań, które następnie (na podstawie danych
korelacji) należy przeliczyć, podstawiając je do wzoru matematycznego, by uzyskać wyniki
„uniwersalne, wzorcowe”. Nie jest zatem istotne, z jaką oponą „może współpracować” dane
urządzenie, ale istotne jest, by urządzenie było skorelowane do urządzeń ASFT (SFT), które
są
urządzeniami
„wzorcowymi”
dla
różnych
typów
opon.
Z matematycznego punktu widzenia zależność tę (korelację) można zapisać jako funkcję y=ax.
Odwołujący w żadnym fragmencie odwołania nie wskazuje, że oferowane urządzenie jest
skorelowane, a jedynie że urządzenie Skiddometer B-11 VI współpracuje zarówno z oponą
o ciśnieniu 210 kPa, jak i 700 kPa. Wynika to z tego, że Odwołujący zdaje sobie sprawę, że
oferowane urządzenie takiej korelacji nie posiada. Odwołujący próbuje zatem wprowadzić Izbę
w błąd sugerując, że pojęcie „korelacja” oznacza to samo, co „może współpracować
z oponą”.
Zamawiający w toku wyjaśnień treści oferty wystosował do Odwołującego pismo z wyraźnym
i precyzyjnym zdefiniowaniem pojęcia „korelacja”. Było to podyktowane daleko idącą
ostrożnością Zamawiającego, bowiem Odwołujący jako podmiot profesjonalny powinien
zdawać sobie sprawę, co zgodnie z Normą ICAO to pojęcie oznacza i jakie badania musi
przejść urządzenie, by taką udokumentowaną korelację posiadać.
Odwołujący bezpodstawnie wskazał także, że „samo niewyjaśnienie Zamawiającemu nie
może być powodem odrzucenia oferty na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2”. Tymczasem
Zamawiający nie odrzucił oferty z powodu „niewyjaśnienia” treści oferty, lecz że na skutek
wyjaśnień doszedł do przekonania, iż nie odpowiada ona treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Ocena współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych jest jednym z kluczowych
obszarów problematyki utrzymania bezpieczeństwa operacji lotniczych (startów i lądowań)
wykonywanych na lotnisku. Wyposażenie Polskich Sił Powietrznych w samoloty
wielozadaniowe F-
16 spowodowało jakościową zmianę w tym obszarze w stosunku do
o
bowiązujących wcześniej uregulowań. Lotniska bazowania tych samolotów zostały
wyposażone w testery do ciągłego pomiaru współczynnika tarcia. Były to urządzenia produkcji
szwedzkiej firmy ASFT. Jednocześnie rozpoczął się proces ustalania standardów
w celu
ich wdrożenia do stosowania na szeroką skalę w polskim lotnictwie wojskowym. Proces
ten odbywa się przy współudziale Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych
z Warszawy. Wynikiem tych prac było opracowanie Normy Obronnej NO-17-A501:2015 oraz
wytycznych o k
ontrolach okresowych testerów tarcia, a także wdrożenie standardu ASFT
(opona T520 z ciśnieniem roboczym 700 kPa), jako obowiązującego w Siłach Zbrojnych RP.
Samoloty lotnictwa taktycznego większości państw zachodnich, w tym F-16, mogą kołować
wyłącznie po nawierzchni sztucznej (utwardzonej). Opuszczenie takiej nawierzchni
i wykołowanie na nawierzchnię naturalną podczas np. wydłużonego dobiegu lub przerwanego
startu, może wiązać się ze zniszczeniem samolotu i zagrożeniem życia załogi. Zagrożenie
wystąpienia wydłużonego dobiegu może się pojawić przy prawidłowo przeprowadzonym
lądowaniu i w pełni sprawnym samolocie, np. w niesprzyjających warunkach atmosferycznych.
Czynnością, którą w sposób stały wykonuje się więc na lotniskach, jest ocena stanu
nawierzchni
pod kątem ich właściwości przeciwpoślizgowych – ocena szorstkości z
wykorzystaniem urządzeń do jej ciągłego pomiaru (ang. CFME).
Korelacja, w uproszczeniu, jest to związek pomiędzy dwiema zależnościami. Każdy typ testera
tarcia wykonuje pomiary we właściwej dla konkretnego typu skali. Zależność pomiędzy skalami
pomiarowymi dwóch typów testerów tarcia będzie więc zależnością, która je łączy i która jest
korelacją. Aby można było więc porównywać pomiary wykonane przez dwa typy testerów
tarcia, musi być dla nich określona funkcja korelacyjna, która pozwoli na dokonanie
odpowiednich obliczeń. Sposób korelowania testerów tarcia przeznaczonych do oceny
szorstkości sztucznych nawierzchni lotniskowych jest ściśle opisany w przepisach
międzynarodowych organizacji lotniczych, m.in. ICAO.
Wymóg posiadania przez oferowany tester tarcia korelacji do urządzeń typu ASFT (opona
T520, 700 kPa) oraz typu SFT (opona ASTM, 210 kPa) wynika z obowiązującego w SZ RP
standardu, który na chwilę obecną stanowią wartości graniczne współczynnika tarcia urządzeń
ASFT. Zgodnie z zapisami Normy Obronnej NO-17-
A501:2015 pomiary współczynnika tarcia
na obiektach lotniskowych Sił Zbrojnych RP, zarówno w celach eksploatacyjnych, jak i
operacyjnych, są realizowane z wykorzystaniem opony gładko bieżnikowanej,
wysokociśnieniowej T520 z ciśnieniem roboczym 700 kPa.
W odpowiedziach udzielanych Zamawiającemu na pytania o korelację do urządzeń ASFT
(pismo z 25 sierpnia 2019 r.) Odwołujący stwierdził, że urządzenie BV-11 było skorelowane
do urządzenia typu SFT – wielokrotnie, a korelacja została opisana w rozdziale 5.3 załącznika
14. ICAO. Jednak w swojej odpowiedzi nie wspomniał o korelacji do urządzeń typu ASFT,
która jest kluczowa dla Zamawiającego.
W dalszej korespondencji (pismo z 4 września 2019 r.) Odwołujący stwierdził, że urządzenia
SFT i ASFT są to te same urządzenia (co jest wprowadzaniem Zamawiającego w błąd, bowiem
są to dwa różne typy urządzeń), a więc skoro oferowane urządzenie BV-11 zostało
skorelowane do urządzenia typu SFT, to również do urządzenia typu ASFT. Jednak między
tymi urządzeniami (SFT i ASFT) istnieje zasadnicza różnica – jest nią zastosowana opona
pomiarowa, która powoduje zmianę wartości granicznych współczynnika tarcia. Z praw fizyki
wynika, że im wyższe ciśnienie powietrza w oponie, tym stawia ona mniejszy opór toczenia, a
zatem współczynnik tarcia jest niższy. Można się o tym przekonać analizując tabelę nr 1
w ww. normie obronnej. Pomimo że, jak twierdzi Odwołujący, SFT i ASFT są to te same
urządzenia, to jednak wartości graniczne współczynników tarcia dla opony o ciśnieniu
210 kPa są wyższe niż dla opony o ciśnieniu 700 kPa.
Urządzenie ASFT jest to zmodyfikowane przez producenta urządzenie typu SFT, w którym
zastosowano oponę wysokociśnieniową T520. Odwołujący próbował wykazać na podstawie
dostępnych dokumentów ICAO, że korelacja do urządzenia SFT jest równoważna z korelacją
do urządzenia ASFT.
W obowiązujących dokumentach organizacji lotniczych ICAO, EASA i FAA nie występują
wartości graniczne współczynników tarcia dla urządzenia BV-11 z oponą o ciśnieniu 700 kPa
– w dokumentach tych nie ma więc wartości korelacyjnych urządzenia BV-11 do urządzeń SFT
i ASFT. Takich wartości nie ma również w ww. normie obronnej – brak jest więc
w obowiązujących uregulowaniach i dostępnych publikacjach korelacji wymaganej w ww.
punkcie wymagań eksploatacyjno-technicznych. Dlatego też oferowane urządzenie powinno
zostać skorelowane z urządzeniem ASFT współpracującym z oponą wysokociśnieniową (700
kPa), zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie procedurami.
Odwołujący, udzielając odpowiedzi na pytanie z 27 października 2019 r., dotyczące wartości
granicznych współczynników tarcia, próbuje wykazać, że opony T520 nie wykorzystuje się,
zgodnie z obowiązującymi przepisami ICAO, do pomiarów z filmem wodnym, lecz innych
celów, tzw. pomiarów operacyjnych wykonywanych na potrzeby służb naziemnego ruchu
lotniczego. Jest to wprowadzenie Zamawiającego w błąd, bowiem Norma Obronna NO-17-
A501.2015 nie rozróżnia sprzętu do pomiarów operacyjnych i eksploatacyjnych. Norma ta
nakazuje wykorzystywanie do pomiarów operacyjnych tych samych urządzeń, które są
wyszczególnione w tabeli 1. przytoczonej normy. W tabeli tej jednak nie ma wymienionego
urządzenia BV-11 z oponą o ciśnieniu 700 kPa, a jedynie o ciśnieniu 210 kPa – nie ma więc
wartości granicznych współczynnika tarcia dla urządzenia BV-11 pracującego z oponą 700
kPa, zatem nie jest możliwe wykorzystywanie tego urządzenia zgodnie z zapisami tej normy,
co było jednym z kluczowych wymogów Zamawiającego.
Wobec cor
az większych wątpliwości Zamawiającego zasadne stały się kolejne wyjaśnienia. W
odpowiedzi Odwołujący, w piśmie z 18 listopada 2019 r., wskazał graniczne wartości
współczynników tarcia dla urządzenia BV-11 z oponą o ciśnieniu 700 kPa, takie same jak dla
ur
ządzenia ASFT. Jest to analogia dla wartości współczynnika tarcia dla urządzenia BV-11
i SFT, dla których korelacja wynosi 1, co oznacza, że wartości graniczne współczynników
tarcia są takie same dla obu tych urządzeń.
Wartości graniczne przedstawione przez Odwołującego budzą wątpliwości specjalistycznej
jednostki naukowo-
badawczej, jaką jest Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych. Wcześniej
Odwołujący, w toku badania jego oferty, unikał podania powyższych wartości, stosując
wymijające odpowiedzi, co wiązało się z koniecznością dalszych wyjaśnień treści oferty.
Zamawiający zatem uznał, że podane wartości graniczne nie są prawdziwe i nie są poparte
procedurą badania i testowania. Stanowi to wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Odwołujący zdaje się nie mieć świadomości, jak istotne jest zapewnienie bezpieczeństwa
operacji lotniczych poprzez prawidłowe wskazanie wartości współczynnika tarcia.
Powołanie się na załącznik nr 9 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia było
uprawnione, gdyż stanowi on jej integralną część, a oferta nie może być niezgodna
z wymaganiami tam zawartymi.
Wielokrotne żądanie od wykonawców wyjaśnień treści oferty nie może być uznane za
naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Czynności Zamawiającego były
zasadne, bowiem w t
oku udzielanych wyjaśnień treści oferty Odwołujący unikał konkretnych
wyjaśnień lub składał wyjaśnienia wzajemnie sprzeczne. Znamienne jest, że nawet w treści
odwołania Odwołujący ani razu nie wskazał, że oferowane przez niego urządzenie posiada
korelację do urządzenia ASFT pracującego z oponą 700 kPa.
Zamawiający odrzucił ofertę z uwagi na fakt, iż w oferowanym pojeździe ISUZU D-MAX nie
ma możliwości zastosowania napędu jedynie na przednią oś, a tym samym oferowany pojazd
nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie wymaganego napędu. Zamawiający określił,
iż pojazd ma posiadać układ napędowy napędzający koła osi przedniej, koła osi przedniej
kierowane. Tylna oś pojazdu o konstrukcji zapewniającej dobre właściwości trakcyjne i
dostosowana do wymagań określonych dla urządzenia pomiarowego. Zapis ten nie daje
możliwości wyboru napędzanej osi, mówi natomiast wyraźnie o układzie napędzającym oś
przednią. Zamawiający wymagał zastosowania napędu na przednią oś, które to rozwiązanie
jest najpopularniejsze we współcześnie produkowanych samochodach, ze względu na jego
zalety, tj. łatwość kierowania pojazdem, co ma bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo jazdy
oraz mniejsze zużycie paliwa.
Odwołujący zaoferował natomiast pojazd wyposażony w układ z dołączanym napędem na
p
rzednią oś, w którym w normalnych warunkach drogowych cały napęd trafia na tylną oś,
a jedynie w sytuacjach określonych przez producenta (śnieg, oblodzenie, jazda w terenie)
można przekazać część napędu na przednią oś pojazdu. Powyższe rozwiązanie uniemożliwia
kierowcy-
operatorowi
skorzystanie
z
zalet
przedniego
napędu,
które
stały
u podstaw wyboru przez Zamawiającego rodzaju układu napędowego, ponieważ pomiar
współczynnika tarcia będzie wykonywany najczęściej w normalnych warunkach drogowych, a
więc w przypadku oferowanego pojazdu, napęd będzie przekazywany na tylną oś. Nie ma
możliwości wykonywania pomiaru tarcia w sytuacji oblodzenia lub zaśnieżenia pasa
startowego. Przed wykonaniem pomiaru pas startowy jest najpierw odśnieżany i odladzany.
Ponadto zgod
nie z zaleceniami producenta pojazdu, na suchych, równych drogach (a takimi
są sztuczne nawierzchnie lotniskowe) należy używać wyłącznie napędu na oś tylną, co
potwierdził Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach. Stosowanie napędu 4x4 w takich
warunkach może przyśpieszać zużywanie się przednich opon, zwiększyć zużycie paliwa,
a nawet doprowadzić do uszkodzenia napędu. Stosowanie w takich warunkach napędu także
na przednią oś może zatem prowadzić do uszkodzenia pojazdu, przy jednoczesnym
pozbawieniu Zamawiającego uprawnień z tytułu gwarancji, bo byłoby to skutkiem
niewłaściwego użytkowania urządzenia. W żadnym z trybów napędu zastosowanego
w ISUZU D-
MAX nie ma możliwości zastosowania napędu jedynie na przednią oś. Skoro
producent pojazdu zaleca używanie napędu na oś tylną, a załączanie napędu na oś przednią
tylko w określonych warunkach, nie może być mowy o spełnianiu wymagań określonych
w punkcie B.1.1 3) WET. Twierdzenie Odwołującego, że wymagania co do tylnej osi nie
precyzują, iż ma ona nie mieć zastosowania napędu, jest absurdalne, ponieważ Zamawiający
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określa wymagania wobec przedmiotu
zamówienia, a nie czego w tym przypadku oferowany pojazd ma nie posiadać. Zamawiający
jasno określił, że pojazd ma posiadać „układ napędowy, napędzający koła osi przedniej”. Z
uwagi na powyższe oferowany pojazd nie spełnia wymagań Zamawiającego
w zakresie wymaganego napędu.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. między innymi ze względu na wprowadzenie w błąd
w związku z oświadczeniem w ofercie, a także w wyjaśnieniach składanych na wezwanie
Zamawiającego, iż oferowane urządzenie znajduje się na liście ICAO – zgodnie z wymogiem
postawionym w specy
fikacji istotnych warunków zamówienia.
Nie można uznać, iż oferowane urządzenie znajduje się na liście ICAO. Pomimo że lista
zawiera urządzenie BV-11 (przyczepa), a Odwołujący wyjaśnił, że w oferowanym urządzeniu
BV-11 Vl (Vehicle Integration) zastosowano
ten sam układ pomiarowy, co w urządzeniu
BV-
11 (przyczepa), co jest jednak niemożliwe do pozytywnego zweryfikowania ze względu na
występujące różnice konstrukcyjne. Oczywiste jest, że występuje między nimi zasadnicza
różnica mająca fundamentalny wpływ na uzyskiwane podczas pomiaru wartości liczbowe
współczynnika tarcia, tj. opona koła pomiarowego oraz sposób zamontowania urządzenia,
Zamawiający nie uznaje więc za prawdziwe stwierdzenia, iż te urządzenia są w pełni tożsame.
Urządzenie Skiddometer BV-11 (przyczepa) zgodnie z danymi ICAO współpracuje wyłącznie
z oponą o ciśnieniu 210 kPa (tylko dla takiej opony w załączniku 14. ICAO są przedstawione
graniczne wartości współczynnika tarcia). Wartość współczynnika tarcia jest m.in. funkcją
ciśnienia w oponie koła pomiarowego. Wartości te są odwrotnie proporcjonalne – wzrost
ciśnienia w kole pomiarowym powoduje zmniejszenie współczynnika tarcia. Urządzenie
pracujące z oponą 210 kPa wskaże więc inną wartość współczynnika niż urządzenie pracujące
z oponą 700 kPa. Z uwagi na fakt, iż lista ICAO została zamknięta i nie ma możliwości
dopisania do niej urządzeń, wykonawca powinien przedstawić dokument wydany przez
krajową władzę lotniczą dopuszczający stosowanie urządzenia Skiddometer BV-11 VI na
lotniskach.
Wykonawca w
ofercie miał do wyboru niżej wymienione oświadczenia: „Oświadczamy, że
oferowany przedmiot dostawy znajduje się na liście urządzeń do pomiaru współczynnika tarcia
wymienionych w przepisach ICAO (Załącznik 14 ICAO, Doc. 9137 ICAO)” lub „Oświadczamy,
że oferowany typ urządzenia spełnia wymogi, o których mowa w punkcie GM1
ADR,OPS.C.010(B)(3) „Easy ACCES Rules for Aerodromes (Regulation EU No 139/2019)”.
Przywołany w drugim oświadczeniu dokument powiela listę ICAO, jednocześnie jednak
wskazuje, iż do pomiaru tarcia mogą zostać użyte inne urządzenia, pod warunkiem, że zostały
skorelowane z co najmniej jednym urządzeniem pomiarowym wymienionym
w powyższej tabeli (punkt h str. 269 EASA). Zamawiający celowo wprowadził możliwość
wyboru, aby wykonawcy mogli zaofero
wać urządzenia starszego typu, znajdujące się na
rynku, jak i nowe urządzenia pod warunkiem skorelowania ich i dopuszczenia do użytkowania
w lotnictwie. Wykonawca oświadczył, iż jego urządzenie znajduje się na liście ICAO, jednak
biorąc pod uwagę, iż jest to nowsze urządzenie i współpracujące z oponą wysokociśnieniową,
wykonawca powinien posiadać dopuszczenie, o którym mowa w drugim oświadczeniu i
przywołanych w nim przepisach. Dlatego też złożone przez Odwołującego oświadczenie oraz
wyjaśnienia treści oferty wprowadziły Zamawiającego w błąd.
Ponadto Zamawiający wystosował do Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych zapytanie
informacyjne dotyczące ewentualnego przeprowadzenia prób odbiorczych w przypadku
zawarcia umowy, załączając jednocześnie przesłaną przez Odwołującego tabelę zawierającą
wartości
graniczne
współczynnika
tarcia
w
odniesieniu
do
korelacji
z urządzeniami SFT oraz ASFT. W odpowiedzi ITWL wskazał, iż oferowane urządzenie
Skiddometer BV-
11 VI należy zaliczyć do grupy nowych urządzeń do ciągłego pomiaru
współczynnika tarcia, a więc powinno ono przejść procedurę testowania (sprawdzenia
i dopuszczenia) nowych urządzeń, zgodnie z którą uzyskiwane wyniki pomiaru współczynnika
tarcia
testowanego
urządzenia
w
warunkach
terenowych
są
porównywane
z wyn
ikami urządzenia referencyjnego (odniesienia), które zostało wcześniej dopuszczone
przez ICAO do stosowania na nawierzchniach lotniskowych.
Procedura testowania powinna trwać minimum 12 miesięcy, gdyż pomiary należy wykonywać
o każdej porze roku, na trzech grupach nawierzchni lotniskowych, tj. nowych, będących w
eksploatacji oraz planowanych do remontu. Wynikiem przeprowadzonej procedury
sprawdzenia i dopuszczenia nowego urządzenia do ciągłego pomiaru współczynnika tarcia
nawierzchni
lotniskowych
powinna
byćszczegółowa
dokumentacja
z przeprowadzonych badań porównawczych. Raport taki powinien zawierać wszystkie
informacje na temat przebiegu badań terenowych, tj.: terminu, lokalizacji obiektu
z wytypowanymi rodzajami nawierzchni, urządzenia referencyjnego, uczestników badań,
podmiotu przeprowadzającego badania porównawcze i uzyskanych wyników zawierających
wymagane, wyznaczone wartości współczynników korelacji pomiędzy testowanym
urządzeniem a urządzeniem referencyjnym. Elementem finalnym powyższej procedury
powinna być tabela wartości granicznych współczynnika tarcia testowanego urządzenia
pomiarowego. Tak sporządzona dokumentacja jest podstawą dla krajowej władzy lotniczej
dopuszczenia urządzenia do użytkowania na nawierzchniach lotniskowych.
Zamawiający, w świetle otrzymanych informacji, utwierdził się w przekonaniu, że Odwołujący
wprowadził Zamawiającego w błąd. Pierwotnie zaznaczone oświadczenie w ofercie
podtrzymywał kolejnymi wyjaśnieniami i oświadczeniami. Zaznaczenie odpowiedniego
oświadczenia w ofercie miało na celu pozyskanie przez Zamawiającego wiedzy odnośnie tego,
jakie urządzenie zostało mu zaoferowane. Wprowadzanie na rynek lotniczy nowych urządzeń
wiąże się ze ściśle określonymi procedurami przywołanymi powyżej, natomiast każda zmiana
technolog
iczna (a za taką należy uznać pracę oferowanego urządzenia z oponą
wysokociśnieniową) urządzenia znajdującego się już na liście ICAO traktowana jest jako
wprowadzenie nowego urządzenia.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający wskazał, że zgodnie z orzecznictwem KIO zamawiający, który postanowił uznać
zarzuty, może i powinien zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
uczynić zadość wszystkim żądaniom odwołującego, jednakże powtarzając swoje czynności
musi mieć na uwadze cel postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, która nie będzie obarczona żadną wadą. Dlatego też
podejmując każdą czynność w toku powstępowania o udzielenie zamówienia, powinien
kierować się obowiązującymi przepisami. Tym samym nie powinien czynić zadość żądaniom
odwołującego, których wykonanie stanowiłoby naruszenie przepisów prawa.
Podstawy odrzucenia oferty, których dotyczyło odwołanie z 17 września 2019 r., nie są
tożsame z podstawami odrzucenia oferty z grudnia 2019 r. Wynika to z przeprowadzonej przez
Zamawiającego ponownej oceny oferty Odwołującego i podjęcia czynności przewidzianych
ustawą Prawo zamówień publicznych, w tym szczegółowych wyjaśnień treści oferty.
Wobec powyższego należy uznać, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych było w pełni uzasadnione.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
(w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty
Odwołującego, treść wezwań do wyjaśnień i udzielonych wyjaśnień) nie jest sporny między
Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan faktyczny
ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych przez
Zamawiającego oraz stanowisk Stron i przedstawionych przez nie podczas rozprawy
dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie
postępowania, mimo iż podstaw do zastosowania tego przepisu nie było, gdyż oferta
O
dwołującego jest ofertą, która nie podlega odrzuceniu, co powinno prowadzić do wyboru
oferty Odwołującego,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas
gdy oferta ta jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu,
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że Odwołujący
w wyniku niedbalstwa lub lekkomyślności wprowadził w błąd Zamawiającego poprzez
przedstawienie informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego,
4. art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niedokonanie czynności
zgodnie z żądaniem odwołania, mimo iż żądaniem odwołania z 17 września 2019 r. był wybór
najkorzystniejszej oferty.
Przywołane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią:
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem punktu 2 i 3
(art. 93 ust. 1 pkt 1)
– punkty 2. i 3. odnoszą się do innych trybów niż przetarg
i nie dotyczą niniejszej sprawy.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3
(art. 89 ust. 1 pkt 2)
– art. 87 ust.
2 pkt 3 dotyczy poprawienia omyłki w ofercie i nie dotyczy przedmiotu sporu.
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1 pkt 17).
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (art. 186 ust. 2).
Zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunk
ów zamówienia – załącznik nr 4
„Wymagania eksploatacyjno-techniczne urządzenia do ciągłego pomiaru współczynnika tarcia
sztucznych nawierzchni lotniskowych” (zwany też „WET”) część B „Wymagania techniczne”
pkt I „Samochód” ppkt 1 „Podwozie samochodowe” pppkt 3 „Układ napędowy
i jezdny” oferowany pojazd ma posiadać: „Układ napędowy, napędzający koła osi przedniej,
koła przedniej osi kierowane. Tylna oś pojazdu o konstrukcji zapewniającej dobre właściwości
trakcyjne i dostosowana do wymagań określonych dla urządzenia pomiarowego opisanych w
punkcie B.II. Koła jezdne mają być wyposażone w felgi stalowe i czujniki ciśnienia.”
Odwołujący zaoferował samochód marki ISUZU model D-MAX, w którym – co nie było sporne
pomiędzy Stronami – napęd stale przekazywany jest na oś tylną, a dołączenie napędu kół osi
przedniej stanowi jedynie dodatkową możliwość i następuje poprzez ręczne włączenie go
przez kierowcę (napęd na 4 koła). Nie ma też możliwości wyłączenia napędu kół osi tylnej i
posługiwanie się jedynie napędem kół osi przedniej.
Powyższa konstrukcja nie została też uznana za rozwiązanie technicznie lepsze od
wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – przeciwnie, Zamawiający uznał,
że rozwiązanie to jest dla niego mniej korzystne ze względu na szybsze zużywanie się
elementów samego pojazdu, jak i paliwa, mniejszą zwrotność pojazdu, a także mniej
bezpieczne dla kierowcy.
W ocenie Izby zaoferowane rozwiązanie nie spełnia przywołanego wymagania specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Należy co prawda zgodzić się z Odwołującym, że
w postanowieniu tym nie zawarto zakazu posiadania przez pojazd napędu na tylną oś, jak też,
że oferowany przez niego pojazd posiada napęd na przednią oś.
Jednak, zdaniem Izby, powyższy wymóg specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy
interpretować w ten sposób, że Zamawiający wymagał obowiązkowego, samodzielnego
napędu na przednią oś. W przypadku zaś pojazdów z napędem na więcej niż jedną oś, napęd
na przednią oś nie musi być wyłączny, lecz musi być samodzielny; musi być podstawą
konstrukcji napędu lub samodzielną alternatywą, a nie opcją dodatkową, niesamodzielną.
Zatem rozwiązanie z napędem na 4 koła byłoby dopuszczalne, gdyby było odwrotne, tj. można
było wyłączyć napęd na oś tylną, pozostawiając na oś przednią.
Zamawiający nie naruszył więc przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych odrzucając ofertę Odwołującego.
Zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia – załącznik nr 4
„Wymagania eksploatacyjno-techniczne urządzenia do ciągłego pomiaru współczynnika tarcia
sztucznych nawierzchni lotniskowych” część B „Wymagania techniczne” pkt II „Urządzenie
pomiarowe do ciągłej oceny współczynnika tarcia szorstkości sztucznych nawierzchni
lotniskowych” ppkt 1 „Urządzenie pomiarowe” pppkt 3.: „Urządzenie ma być skorelowane do
urządzeń ASFT (SFT), wyszczególnionych w Normie Obronnej NO-17-A510 Nawierzchnie
l
otniskowe. Badanie szorstkości oraz Załączniku 14 ICAO. Wartości ciśnienia roboczego dla
opon pomiarowych: a) T520
– 700 kPa (ASFT), b) ASTM – 210 kPa (SFT).”
W normie obronnej, w punkcie 2. „Badanie szorstkości” ppkt 2.2. „Aparatura” pppkt 2.2.1
„Charakterystyka urządzeń pomiarowych” zawarto tablicę nr 1 „Zestawienie urządzeń
pomiarowych stosowanych do badania szorstkości nawierzchni lotniskowych i wartości
średnie wymaganych współczynników tarcia”, w których zawarto następujące urządzenia:
1. Przyczepa Su
rface Friction Tester (ASFT), opona testowa typ B, ciśnienie 700 kPa,
2. Przyczepa Mu-
meter, opona testowa typ A, ciśnienie 70 kPa,
3. Przyczepa Skiddometer, opona testowa typ B, ciśnienie 210 kPa,
4. Przyczepa RUNAR, opona testowa typ B, ciśnienie 210 kPa,
5. Pojazd Airport Surface Friction Tester (ASFT), opona testowa typ B, ciśnienie 700 kPa,
6. Pojazd Surface Friction Tester, opona testowa typ B, ciśnienie 210 kPa,
7. Pojazd Runway Friction Tester, opona testowa typ B, ciśnienie 210 kPa,
8. Pojazd TATR
A Friction Tester, opona testowa typ B, ciśnienie 210 kPa.
W załączniku 14 do Konwencji o Międzynarodowym Lotnictwie Cywilnym (obecnie
nieobowiązującym) zawarto tabelę A-1 obejmującą urządzenia:
1. Przyczepa Mu-
meter, opona testowa typ A, ciśnienie 70 kPa,
2. Przyczepa Skiddometer, opona testowa typ B, ciśnienie 210 kPa,
3. Surface Friction Tester Vehicle, opona testowa typ B, ciśnienie 210 kPa,
4. Runway Friction Tester Vehicle, opona testowa typ B, ciśnienie 210 kPa,
5. TATRA Friction Tester Vehicle, opo
na testowa typ B, ciśnienie 210 kPa,
6. Przyczepa GRIPTESTER, opona testowa typ C, ciśnienie 140 kPa.
W obu wskazanych przez Zamawiającego dokumentach została więc wymieniona przyczepa
Skiddometer z oponą testową o ciśnieniu 210 kPa, bez wskazania konkretnego modelu
urządzenia.
W związku z powyższym Zamawiający uznał, że zaoferowana przyczepa Skiddometer spełnia
jego wymogi w zakresie współpracy z oponą o ciśnieniu 210 kPa, natomiast dla użycia jej z
oponą o ciśnieniu 700 kPa wymagana jest korelacja z urządzeniem z listy, dla którego
wskazano oponę testową o ciśnieniu 700 kPa, a jedynymi takimi urządzeniami są przyczepa
Airport Surface Friction Tester (ASFT) i pojazd Airport Surface Friction Tester (ASFT)
wskazane w przywołanej normie obronnej. Znalazło to odzwierciedlenie w ww. wymogu:
„wartości ciśnienia roboczego dla opon pomiarowych: a) T520 – 700 kPa (ASFT), b) ASTM –
210 kPa (SFT)”, w którym opony 700 kPa przypisano urządzeniu „ASFT”. Nie jest więc tak, że
Zamawiający w swoim wymogu potraktował równoważnie urządzenia ASFT
i SFT
– zrobił to jedynie na początku wymogu, w jego części ogólnej „urządzenie ma być
skorelowane do urządzeń ASFT (SFT)”, potem wymóg uszczegółowił: „a) T520 – 700 kPa
(ASFT), b) ASTM
– 210 kPa (SFT)”.
Zamawiający żądał potwierdzenia spełnienia wymogu poprzez zaznaczenie jednego z dwóch
oświadczeń zawartych w punkcie 4. formularza ofertowego: „Oświadczamy, że oferowany
przedmiot dostawy znajduje się na liście urządzeń do pomiaru współczynnika tarcia
wymienionych w przepisach ICAO (Z
ałącznik 14 ICAO, Doc. 9137 ICAO)” albo „Oświadczamy,
że oferowany typ urządzenia spełnia wymogi, o których mowa w pkt. GM1
ADR.OPS.C.010(b)(3) „Easy ACCESS Rules for Aerodromes (Regulation EU No 139/2014)”.
Odwołujący zaznaczył oświadczenie pierwsze.
W ocenie Izby nie jest to oświadczenie jako takie nieprawdziwe, gdyż przyczepa Skiddometer
znajduje się na liście ICAO, więc zbyt daleko idącym stwierdzeniem jest zarzucenie mu
wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Jakkolwiek nie jest to również informacja wyczerpująca
– w kontekście wskazywanym przez Zamawiającego podczas rozprawy, tj. nie obejmującym
opon o ciśnieniu 700 kPa.
Jednak taką treść oświadczeń przygotował sam Zamawiający, który w momencie
sporządzania specyfikacji istotnych warunków zamówienia znał treść dokumentów, na które
się powoływał (obu powyżej wskazanych tabel), i wiedział, że w załączniku 14 ICAO nie ma
opon o ciśnieniu 700 kPa. Nie można więc wykonawcy obarczać odpowiedzialnością za
nieprawidłowe oświadczenie, które zostało przygotowane nieprawidłowo. W kontekście
wyjaśnień Zamawiającego Odwołujący musiałby bowiem zaznaczyć nie jedno
z alternatywnych oświadczeń, lecz jednocześnie oba – pierwsze dla opon 210 kPa i drugie dla
opon 700 kPa.
Tym samym stwierdzenie wprowadzenia Zamawiającego w błąd – a zatem i wykluczenie na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie złożonych
oświadczeń – było zbyt daleko idące.
Odrębną sprawą pozostaje jednak kwestia wymaganej korelacji. Niewątpliwe jest, że taki
wymóg Zamawiający postawił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia: urządzenie ma
być skorelowane do urządzeń ASFT (SFT) wyszczególnionych w Normie Obronnej
NO-17-A510: a) T520
– 700 kPa (ASFT), b) ASTM – 210 kPa (SFT), przy czym Zamawiający
nie wskazał jedynie ASFT jako równoważnego SFT, lecz podzielił wyraźnie, że dla opon T520
– 700 kPa ma to być ASFT.
Jak wyjaśniono podczas rozprawy, „ASFT” jest to nazwa firmy produkującej urządzenia,
jakkolwiek nazwa ta była używana także rodzajowo.
W ocenie Izby nazwa
„ASFT” została w tabeli użyta jako nazwa konkretnego producenta –
wniosek ten wypływa z tego, że przy pozostałych urządzeniach również zastosowano nazwy
własne: Skiddometer, Mu-meter, TATRA, RUNAR itd., a jej zastosowanie jako nazwy ogólnej
(rodzajowej) je
st wtórne.
Zgodnie z definicjami zawartymi w „Słowniku języka polskiego PWN” www.sjp.pwn.pl
„korelacja” to 1. „współzależność lub zgodność między faktami, zjawiskami itp.; też: ustalanie
lub tworzenie takiej współzależności lub zgodności”, 2. „współzależność występowania
niektórych cech budowy i funkcji organizmu”, 3. „zbiór par fonemów różniących się między
sobą tą samą cechą dystynktywną”, 4. „związek między zmiennymi losowymi polegający na
tym, że zmianie jednej zmiennej towarzyszy zmiana drugiej”.
D
la celów niniejszej sprawy najbardziej odpowiednie jest znaczenie 1. i 4.
Jak wyjaśnił Zamawiający, korelacja to związek pomiędzy dwiema zależnościami. Każdy typ
testera tarcia wykonuje pomiary we właściwej dla konkretnego typu skali, a zależność
pomiędzy skalami pomiarowymi dwóch typów testerów będzie zależnością, która je łączy
i która jest korelacją. Aby można było porównywać pomiary wykonane przez dwa typy testerów
tarcia, musi być dla nich określona funkcja korelacyjna, która pozwoli na dokonanie
odpo
wiednich obliczeń. Zależność tę (korelację) można zapisać jako funkcję y=ax. Sposób
korelowania testerów tarcia przeznaczonych do oceny szorstkości sztucznych nawierzchni
lotniskowych jest ściśle opisany w przepisach międzynarodowych organizacji lotniczych, m.in.
ICAO.
Zamawiający nie kwestionował faktu, że zaoferowane urządzenie Skiddometer B-11 VI
współpracuje zarówno z oponą o ciśnieniu 210 kPa, jak i 700 kPa. Jednocześnie Zamawiający
urządzenie Skiddometer z oponą o ciśnieniu 210 kPa uznał za znajdujące się na liście ICAO i
w normie obronnej, natomiast stwierdził, że w przypadku zastosowania opon o ciśnieniu 700
kPa potrzebuje korelacji do urządzenia ASFT, znajdującego się na liście
w normie obronnej.
Odwołujący nie przedstawił dowodów, które by tej konieczności przeczyły. Odwołujący nie
wykazał też, że oferowane urządzenie jest skorelowane z urządzeniem (firmy) ASFT, nawet
pomimo odroczenia rozprawy pozwalającego na zgromadzenie odpowiednich dowodów.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są zobowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Przy czym, jak stanowi zdanie drugie tego przepisu –
dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać do zamknięcia rozprawy.
Izba nie bierze zatem pod uwagę dowodów spóźnionych.
Odwołujący nie wykazał, że oferowane przez niego urządzenie spełnia wymogi specyfikacji
istot
nych warunków zamówienia w zakresie skorelowania do urządzeń ASFT
wyszczególnionych w Normie Obronnej NO-17-A510, opony T520 – 700 kPa, oferta
podlegałaby więc odrzuceniu również z tego powodu, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Przy czym należy zauważyć, że Zamawiający ma prawo odrzucić ofertę z powodu
stwierdzonej niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – jeśli takowego
stwierdzenia dokona
– nawet jeśli na etapie składania ofert nie żądał na potwierdzenie danej
okoliczności konkretnych dokumentów. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń co do zakresu niezgodności (poza
omyłkami, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych),
w tym do cech udowadnianych w postępowaniu odrębnymi dokumentami. Mogą być to zatem
także cechy, co do których wykonawca składa ogólne oświadczenie o „zgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia”.
Zamawiający co prawda w tym zakresie nie powołał się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, lecz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak
zmiana klasyfikacji prawnej nie ma wpływu na wynik postępowania, co wypełnia dyspozycję
art. 190 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, godnie z którym Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zdanie 2. w przypadku
uwzględnienia odwołania zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Odwołujący podkreślił, że jednym z żądań uwzględnionego przez Zamawiającego odwołania
z 17 września 2019 r. był wybór oferty najkorzystniejszej – w rozumieniu wyboru oferty
Odwołującego.
Zamawiający jednak słusznie wskazał, że nie może wybrać oferty, która powinna podlegać
odrzuceniu. Natomiast Izba nie pochwala dzia
łania Zamawiającego, w którym nie koncentruje
on swoich czynności w czasie, lecz wybiera i zmienia poszczególne podstawy odrzucenia
oferty
– jest to stanowczo nieprawidłowe działanie.
W konsekwencji Izba uznała, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych również
nie jest niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Dodatkowo pozwoli to Zamawiającemu na korektę niedoskonałości postanowień specyfikacji
i
stotnych warunków zamówienia, które ujawniły się w trakcie niniejszego postępowania.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych. Finalnie
Zamawiający nie złożył wniosku kosztowego.
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
AERO-
GSE
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością spółkę komandytową i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez AERO-GSE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółkę komandytową tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2524/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę urządzeń do ciągłego pomiaru
współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych na lotniskach sił zbrojnych RP” na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
5 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 045-
102234. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Podstawy wykluczenia Odwołującego i odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego – AERO-GSE Sp. z o. o. Sp. komandytowa na
podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wykluczył go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że zgodnie z wymaganiami
zawartymi w załączniku nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał, aby
oferowany pojazd posiadał „układ napędowy, napędzający koła osi przedniej, koła przedniej
osi kierowane. Tylna oś pojazdu o konstrukcji zapewniającej dobre właściwości trakcyjne
i dostosowana do wymagań określonych dla urządzenia pomiarowego...”. Natomiast
wykonawca zaoferował tester tarcia zamontowany na pojeździe ISUZU D-MAX.
Z ogólnodostępnych informacji oraz wyjaśnień przekazanych przez wykonawcę wynika, iż
w oferowanym pojeździe napęd stale przekazywany jest na oś tylną, a dołączenie napędu
przedniego stanowi jedynie dodatkową możliwość, która uzależniona jest od warunków
drogowych, na p
rzykład gdy pojazd potrzebuje lepszej przyczepności (deszcz, śnieg,
oblodzenie). Na lotniskach stosowane są ściśle określone, rygorystyczne procedury dotyczące
letniego i zimowego utrzymania nawierzchni lotniskowych, które wskazują, że muszą być one
na bie
żąco oczyszczane z wszelkiego śniegu i oblodzenia. Ponadto, zgodnie z zaleceniami
producenta pojazdu, na suchych, równych drogach (a takimi są pasy startowe) należy używać
napędu na 2 koła, co potwierdził wykonawca w złożonych wyjaśnieniach. Stosowanie napędu
4x4 w takich warunkach może przyspieszać zużywanie się przednich opon, zwiększyć zużycie
paliwa, a nawet doprowadzić do uszkodzenia napędu.
W oferowanym przez wykonawcę pojeździe możliwe są następujące tryby pracy napędu:
2H
– napęd tylko na tylne koła, przełożenie drogowe; 4H – napęd na cztery koła, przełożenie
drogowe; 4L
– napęd na cztery koła i przełożenie terenowe. Zatem w żadnym z trybów napędu
ISUZU D-
MAX nie ma możliwości zastosowania napędu jedynie na przednią oś, tym samym
oferowany pojazd ni
e spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie napędu, a oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
W druku „Oferta” wykonawca miał do wyboru dwa oświadczenia: „Oświadczamy, że oferowany
przedmiot dostawy znajduje się na liście urządzeń do pomiaru współczynnika tarcia
wymienionych w przepisach I
CAO (Załącznik 14 ICAO, Doc. 9137 ICAO)” albo „Oświadczamy,
że oferowany typ urządzenia spełnia wymogi, o których mowa w pkt. GM1
ADR.OPS.C.010(b)(3) „Easy ACCESS Rules for Aerodromes (Regulation EU No 139/2014)”.
Przywołany w drugim oświadczeniu dokument powiela listę ICAO, jednocześnie jednak
wskazuje, iż do pomiaru tarcia mogą zostać użyte inne urządzenia, pod warunkiem, że zostały
skorelowane z co najmniej jednym urządzeniem pomiarowym wymienionym
w powyższej tabeli (punkt h str. 269 EASA). Zamawiający celowo dał wykonawcom możliwość
wyboru, tak, aby mogli zaoferować urządzenia starszego typu, znajdujące się już na rynku
oraz liście ICAO, jak i nowe urządzenie, pod warunkiem skorelowania go
i dopuszczenia do użytkowania w lotnictwie.
W złożonej ofercie AERO-GSE Sp. z o. o. sp. komandytowa oświadczył, iż jego urządzenie,
tj. Skiddometer BV-
11 VI, znajduje się na liście ICAO, jednakże na liście tej znajduje się
urządzenie Skiddometer BV-11 (przyczepa). Z wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę
wynika, i
ż są to urządzenia tożsame, gdyż w obu urządzeniach występuje ten sam układ
pomiarowy. Oczywistym jest jednak, że pomiędzy urządzeniami występują zasadnicze różnice
mające fundamentalny wpływ na uzyskiwane podczas pomiaru wartości liczbowe
współczynnika tarcia, tj. opona koła pomiarowego. Zgodnie z danymi ICAO urządzenie
Skiddometer BV-
11 współpracuje z oponą o ciśnieniu 210 kPa (tylko dla tej opony
w załączniku 14 ICAO przedstawione są graniczne wartości współczynnika tarcia), natomiast
oferowane urządzenie Skiddometer BV-11 VI współpracuje zarówno z oponą o ciśnieniu
210 kPa, jak i 700 kPa, przy czym ciśnienie w oponie koła pomiarowego ma znaczący wpływ
na wartości współczynnika tarcia ocenianej nawierzchni. Wartość współczynnika tarcia jest
m.in. funkcj
ą ciśnienia w oponie koła pomiarowego, wartości te są odwrotnie proporcjonalne –
wzrost ciśnienia w kole pomiarowym powoduje zmniejszenie współczynnika tarcia. Urządzenie
pracujące z oponą 210 kPa wskaże więc inną wartość współczynnika niż urządzenie pracujące
z oponą 700 kPa.
Z uwagi na fakt, iż lista ICAO została zamknięta i nie ma możliwości dopisania do niej
urządzeń, wykonawca powinien przedstawić dokument wydany przez krajową władzę lotniczą,
dopuszczający stosowanie urządzenia Skiddometer BV-11 VI z oponą 700 kPa na lotniskach.
Z tego też względu wykonawca w złożonej ofercie powinien zaznaczyć, iż oświadcza, że
oferowany typ urządzenia spełnia wymogi, o których mowa w punkcie GM1
ADR.OPS.C.010(B)(3) „Easy ACCES Rules for Aerodomes (Regulation EU No 139/2019”.
Zaznaczając inne oświadczenie wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd.
Na etapie badania oferty Zamawiający, mając na uwadze swoje wymagania zawarte
w punkcie B.II. 1.3) WET (załącznik nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia),
prosił o jednoznaczne wskazanie, czy oferowane urządzenie, tj. Skiddometer BV-11 VI,
zostało skorelowane do urządzenia ASFT i SFT wyszczególnionych w Normie Obronnej
NO-17-A501
Nawierzchni Lotniskowe. Badanie szorstkości. Wartości ciśnienia roboczego dla
opon pomiarowych: a) T520
– 700 kPa (ASFT), b) ASTM – 210 kPa (SFT).
W wyjaśnieniach wykonawca stwierdził, iż oferowane urządzenie współpracuje z oponami
o ciśnieniu roboczym 210 kPa i 700 kPa, tym samym nie wyjaśnił Zamawiającemu, czy
oferowane urządzenie posiada wymaganą korelację, czy też nie. Zamawiający nie negował
możliwości współpracy oferowanego urządzenia z oponami T520 – 700 kPa oraz ASTM – 210
kPa, tylko oczekiwał wyjaśnienia dotyczącego korelacji. W wyniku zadawanych w toku badania
oferty pytań oraz pozyskanych informacji, zdaniem Zamawiającego, wykonawca sukcesywnie
wycofywał się z wcześniejszych twierdzeń i swoje odpowiedzi uzależniał od aktualnej sytuacji,
a nie od stanu faktycznego. W związku z powyższym Zamawiający powziął wątpliwości co do
rzet
elności podanych danych i istnienia wymaganej korelacji pomiędzy urządzeniami
Skiddometer BV-
11 VI oraz ASFT i uznał, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych za wprowadzenie Zamawiającego
w błąd.
W konsekwencji, z braku niepodlegających odrzuceniu ofert, Zamawiający unieważnił
postępowanie w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie
1. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu niezłożenia żadnych ofert
niepodlegających odrzuceniu, mimo iż podstaw do zastosowania tego przepisu nie było, gdyż
oferta Odwołującego jest ofertą, która nie podlega odrzuceniu, co w konsekwencji powinno
prowadzić do wyboru oferty Odwołującego, a nie do unieważnienia postępowania,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas
gdy oferta Odwołującego jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu,
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że Odwołujący
w wyniku
niedbalstwa lub lekkomyślności wprowadził w błąd Zamawiającego poprzez
przedstawienie informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego,
4. art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niedokonanie czynności
zgodnie z żądaniem odwołania, mimo iż żądaniem odwołania wniesionego do Izby
17 września 2019 r. był wybór najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2.
unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego,
3. unieważnienia wykluczenia Odwołującego,
4. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
5. nakazanie działania zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu złożonym do Izby
17 września 2019 roku.
W uzasa
dnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że 27 maja 2019 r. Zamawiający dokonał
oceny wszystkich ofert w tym postępowaniu. Wszystkie oferty uznał za ważne, prawidłowo
złożone i niepodlegające odrzuceniu oraz wybrał ofertę wykonawcy D. W. HAX. Wybór tej
oferty zakwestionował Odwołujący, a Krajowa Izba Odwoławcza nakazała wykluczenie
wykonawcy i odrzucenie jego oferty (sygn. akt: KIO 1036/19). Zamawiający dokonał tej
czynności dopiero po piśmie Odwołującego z 3 września 2019 r. W opinii Odwołującego
Zam
awiającemu zależy na tym, aby niniejsze zamówienie wygrała oferta firmy Hax, stąd
wszystkie jego czynności zmierzają do wyboru tej oferty, jednakże z uwagi na prawomocny
wyrok Izby Zamawiający nie może już wybrać tej oferty w tym postępowaniu, wobec czego
postanowił odrzucić wszystkie oferty, aby wypełnić przesłanki dotyczące trybu z wolnej ręki i
udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki wykonawcy HAX.
Następne czynności Zamawiającego w postępowaniu to ciągłe wzywanie Odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty. W wyniku tych czynności oferta Odwołującego została odrzucona,
a postępowanie unieważnione. Odwołujący na tę czynność, 17 września 2019 r. złożył
odwołanie, które Zamawiający w całości uwzględnił. Następnie Zamawiający znowu poprosił
Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty i odrzucił jego ofertę oraz unieważnił postępowanie.
Obecnie jest to trzecie odwołanie w niniejszej sprawie, a Zamawiający postępuje w taki
sposób, aby nie dokonać wyboru oferty Odwołującego.
Odwołującemu zadano szereg pytań, wzywano go do przedstawienia dokumentów, które nie
miały oparcia ani w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, ani w postanowieniach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z 24 lipca 2019 r. do wyjaśnień dotyczących
punktu 4. złożonej oferty, tj. czy tester tarcia znajduje się na liście urządzeń do pomiaru
wymienionych w przepisach ICAO oraz czy jest zamontowany na podwoziu samochodowym.
Odwołujący szczegółowo wyjaśnił wszystkie wątpliwości Zamawiającego, przedstawił
ilustracje oraz przekazał oświadczenie producenta o zgodności oferowanego produktu
z wersją wspomnianą w załączniku 14 ICAO, Doc. 9137 ICAO.
Kolejne pismo zostało skierowane do Odwołującego 20 sierpnia 2019 r. i dotyczyło wątpliwości
w zakresie u
kładu napędowego i jezdnego. Zamawiający żądał wyjaśnień zgodności oferty z
punktem B.1.3 WET, A.III.3 WET, B.ll.1.1)c), B.II.1.1) e) oraz 4) b) WET. Odwołujący pismem
z 25 sierpnia 2019 r. szczegółowo wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego, za każdym razem
ud
zielał
odpowiedzi
z
należytą
starannością,
starał
się
odpowiadać
w maksymalnie szeroki sposób, wyjaśniając wszystkie wątpliwości Zamawiającego. Niestety,
kolejnym pismem z 30 sierpnia 2019 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do
wyjaśnień, żądając przesłania tabeli wykazującej średnie graniczne wartości wymaganych
współczynników tarcia dla urządzenia referencyjnego ASFT oraz sprawdzanego Skiddometer
BV-
11 VI, czego nie miał prawa żądać. W piśmie tym Zamawiający powołał się na załącznik
nr 9 do specy
fikacji istotnych warunków zamówienia, tj. dokument, który będzie obowiązywał
dopiero
po
zawarciu
umowy.
Odwołujący
udzielił
odpowiedzi
pismem
z 30 sierpnia 2019 r. Zamawiający kolejnymi pismami zwrócił się do Odwołującego
o wyjaśnienia, co w konsekwencji spowodowało ponowne odrzucenie oferty Odwołującego.
Jako powód odrzucenia podał, że: 1) W ISUZU D-MAX nie ma możliwości zastosowania
napędu jedynie na przednią oś, tym samym oferowany pojazd nie spełnia wymagań
w zakresie wymaganego napędu; 2) wprowadzenie w błąd, ponieważ oferowany Skiddometer
BV-
11 VI nie jest urządzeniem tożsamym z urządzeniem Skiddometer BV-11, które znajduje
się
na
liście
urządzeń
do
pomiaru
współczynnika
tarcia
wymienionych
w przepisach ICAO (załącznik 14 ICAO, Doc. 9137 ICAO); 3) w wyjaśnieniach oferent
stwierdził, że oferowane urządzenie współpracuje z oponami 210 kPa i 700 kPa, tym samym
nie wyjaśnił Zamawiającemu, czy oferowane urządzenie posiada wymaganą korelację, czy też
nie.
Odnosząc się do pierwszego powodu odrzucenia Odwołujący wskazał, że zgodnie
z załącznikiem nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – WET, punkt B 1.13)
Zamawiający określił swoje wymagania w sposób następujący: „Układ napędowy i jezdny.
Układ napędowy, napędzający koła osi przedniej, koła przedniej osi kierowane. Tylna oś
pojazdu o konstrukcji zapewniającej dobre właściwości trakcyjne i dostosowana do wymagań
określonych dla urządzenia pomiarowego opisanych w punkcie B.ll. Koła jezdne mają być
wyposażone w felgi stalowe i czujniki ciśnienia.” Z postanowienia tego nie wynika, że napęd
miałby być tylko na przednią oś. Przede wszystkim nie użyto jasnego sformułowania
i doprecyzowania, że układ napędowy ma być jedynie na przednią oś ani nie wskazano
żadnych wymagań szczegółowych co do przedniej osi, jedynie co do tylnej osi. Nawet jednak
te wymagania nie precyzują, iż tylna oś ma nie mieć zastosowania napędu.
Zatem brak wymagań, że jedynie przednia oś ma mieć napęd, a tylna oś ma nie mieć napędu
nie pozwalają Zamawiającemu na skorzystanie z dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Oferowany przez Odwołującego ISUZU D-MAX spełnia
wymóg z postanowień specyfikacji. Odwołujący też nigdy nie ukrywał zaoferowanego
rozwiązania, a zatem gdyby miał to być rzeczywisty powód odrzucenia oferty, to Zamawiający
powinien był to już zrobić 17 września 2019 r.
Drugi z powodów odrzucenia oferty jest nieprawdziwy. Zamawiający uważa, że pomiędzy tymi
urządzeniami występują zasadnicze różnice mające fundamentalny wpływ na uzyskiwane
pod
czas pomiaru wartości liczbowe współczynnika tarcia, tj. opona koła pomiarowego. Według
Zamawiającego
zgodne
z
danymi
ICAO
urządzenie
Skiddometer
BV-
11 współpracuje z oponą o ciśnieniu 210 kPa, natomiast oferowane urządzenie
Skiddometer BV-
11 VI współpracuje zarówno z oponą o ciśnieniu 210 kPa, jak i 700 kPa.
Zamawiający powołuje się na fakt, że tylko dla opony o ciśnieniu 210 kPa zostały podane
wartości graniczne. Jednak jest to twierdzenie nieprawdziwe, bowiem w dokumencie ICAO
(załącznik 14 ICAO, Doc. 9137 ICAO) jest wyraźnie napisane, że urządzenie Skiddometer BV-
11 współpracuje zarówno z oponą o ciśnieniu 210 kPa, jak i 700 kPa. Zostało to wyjaśnione
poprzez
przytoczenie
dokładnych
fragmentów
powyższego
dokumentu
w wyjaśnieniach Odwołującego z 27 października 2019 r. oraz z 7 listopada 2019 r. Wartości
graniczne zostały podane tylko dla opony o ciśnieniu 210 kPa, bo tylko z takimi oponami,
zgodnie z ICAO, wykonuje się pomiary w ramach programu utrzymania (maintenance
program
). Opona z ciśnieniem 700 kPa służy do pomiarów operacyjnych, co również zostało
opisane w dokumencie ICAO. Nie tylko zatem Odwołujący nie wprowadził w błąd
Zamawiającego, ale także wszystko wyjaśnił wskazując i podkreślając, iż jego urządzenie
spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający niejednokrotnie dopytywał Odwołującego o oferowane urządzenie. 24 lipca 2019
r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących punktu 4. złożonej oferty, tj. czy
tester tarcia znajduje się na liście urządzeń do pomiaru wymienionych w przepisach ICAO.
Odwołujący odpowiedział i odpowiedź ta została zweryfikowana pozytywnie.
30 sierpnia 2019 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnień w zakresie oferowanego urządzenia
żądając przesłania tabeli wykazującej średnie graniczne wartości wymaganych
współczynników tarcia dla urządzenia referencyjnego ASFT oraz sprawdzanego Skiddometer
BV-
11 VI. I również tym razem Odwołujący szczegółowo wyjaśnił, załączył tabelkę, mimo że
Zamawiający nie mógł jej żądać, a wyjaśnienia te zostały zweryfikowane pozytywnie. Obecne
wyjaśnianie treści oferty, wracające do tego samego, nasuwa wniosek, że być może
Zamawiający nieprecyzyjnie sformułował postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i próbuje odrzucić Odwołującego na podstawie wymagań, które nie znalazły
odzwierciedlenia w postanowieniach dokumentacji postępowania.
Aby wykluczyć wykonawcę na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych należy wskazać, jakie informacje nieprawdziwe podał wykonawca,
a zate
m należy wskazać obiektywną przyczynę niezgodności z rzeczywistością. Zamawiający
takiej przyczyny nie wskazał. Nie dość, że twierdzenie Zamawiającego jest nieprawdziwe, to
ową
nieprawdziwość
wywodzi
on
z
subiektywnego
przekonania,
a
nie
z potwierdzenia n
iezgodności z rzeczywistością. Zatem Zamawiający nie miał prawa
wykluczyć Odwołującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Nawet jeśli uznać, że Odwołujący (czemu Odwołujący zaprzecza) błędnie
zaznaczył oświadczenie, to i tak oba oświadczenia były możliwe do zaznaczenia, oba spełniały
warunki i wymogi Zamawiającego, zatem nie ma tu ewidentnej przesłanki wpływu na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skoro bez
względu na to, jakie wykonawca by złożył oświadczenie, byłoby to dopuszczalne, nie jest
spełniona przesłanka wskazana w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez brak wypełnienia dyspozycji tego przepisu.
Wskazany trzeci powód oferty Odwołującego nie jest możliwy w ramach obowiązujących
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazał, że „w swoich
wyjaśnieniach oferent stwierdził, że oferowane urządzenie współpracuje z oponami 210 kPa
i 700 kPa, tym samym nie wyjaśnił Zamawiającemu, czy oferowane urządzenie posiada
wymaganą korelację, czy też nie”. Samo „niewyjaśnienie Zamawiającemu” nie może być
powodem odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, którego norma stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jest ona niegodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. A zatem, aby odrzucić ofertę, zamawiający musi
wskazać ową niezgodność w sposób wyraźny i precyzyjny. Samo niewyjaśnienie
Zamawiającemu nie wystarczy i nie pozwala na odrzucenie oferty na tej podstawie. Powód ten
nie może też być uznany za zasadny, bowiem Zamawiający wymagał czego innego, a na innej
podstawie odrzucił ofertę. Zamawiający nie negował możliwości współpracy oferowanego
urządzenia z oponami T520 – 700 kPa oraz ASTM – 210 kPa, tylko oczekiwał wyjaśnienia
dotyczącego korelacji, a takie wyjaśnienie zostało uczynione.
Zamawiający negował możliwość współpracy oferowanego urządzenia z oponami T520 – 700
kPa oraz ASTM
– 210 kPa w piśmie z 30 sierpnia 2019 roku, gdzie wskazał, iż
„w swoich wyjaśnieniach wykonawca stwierdził, że oferowane urządzenie zostało wielokrotnie
skorelowane z urządzeniem SFT, natomiast nie wyjaśnił, czy zostało skorelowane do
urządzenia ASFT, podczas gdy taki właśnie wymóg postawił Zamawiający
w SIWZ. Poza tym, z żadnej dokumentacji dostępnej Zamawiającemu (oferta, dokumentacja
znajdująca się na stronie internetowej producenta) nie wynika, jakoby oferowane urządzenie
zostało skorelowane z urządzeniem ASFT”. Odwołujący w odpowiedzi na pismo
z 30 sierpnia 2019 r. wyjaśnił, iż oferowane urządzenie posiada wymaganą korelację, ponadto
wskazał, że złożył oświadczenie w formularzu ofertowym, iż dostarczy przedmiot zamówienia
zgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym z
wymaganiami eksploatacyjno-technicznymi (WET)
– załącznik nr 4 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Odwołujący ponownie potwierdził, że urządzenia posiadają
wymaganą
korelację
w
wyjaśnieniach
na
pytania
Zamawiającego
z 4
września 2019 r. oraz z 25 sierpnia 2019 r. i zostały one zweryfikowane pozytywnie.
Ponadto korelacja została potwierdzona poprzez wypełnienie tabeli w wyjaśnieniach
przesłanych do Zamawiającego z 18 listopada 2019 r., w punkcie 1. odpowiedzi.
Zatem również to twierdzenie Zamawiającego jest nieprawdziwe, a Zamawiający celowo dąży
do wyeliminowania Odwołującego z postępowania. Podana przyczyna odrzucenia jego oferty
„Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości co do rzetelności podanych danych
i istnienia
wymaganej korelacji” nie jest przyczyną umożliwiającą odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Aby odrzucić ofertę na tej
podstawie, Zamawiający ma wykazać niezgodność treści oferty ze specyfikacją. Ta
niezgodn
ość nie została wykazana, a Zamawiający nawet nie jest w stanie jej wskazać
i powołuje się tylko na swoje wątpliwości. Wobec powyższego oferta Odwołującego jest ofertą
ważną i niepodlegającą odrzuceniu, co powoduje, że unieważnienie postępowania jest
bezpodstawne.
Zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie
wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Zamawiający zatem, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, nie dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej. Odwołujący liczył na ten wybór, zamiast tego Zamawiający ponownie
odrzucił jego ofertę. Tym samym Zamawiający naruszył przepis art. 186 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Dyspozycja art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zdanie drugie, nakłada na Zamawiającego wyraźny obowiązek, zgodnie z którym wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynność zgodnie z żądaniem zawartym w tym zakresie
w odwołaniu.
III Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o:
1.
oddalenie odwołania w całości,
2. dopuszczenie dowodu
z opinii biegłego oraz dopuszczenie do udziału w postępowaniu
biegłego – na okoliczność ustalenia, czy oferta Odwołującego jest zgodna ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia w następującym zakresie: urządzenie ma być skorelowane
do urządzeń ASFT (SFT), wyszczególnionych w Normie Obronnej NO-17-A510. Nawierzchnie
lotniskowe. Badanie szorstkości oraz załączniku nr 14 ICAO. Wartość ciśnienia roboczego dla
opon pomiarowych: a) T520
– 700 kPa (ASFT), b) ASTM – 210 kPa (SFT),
3. zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania w kwocie
3 600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz zwrotu poniesionych kosztów
przejazdu.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, że nie ma podstaw do twierdzeń
jakoby Zamawiający postępował w taki w sposób, aby nie dokonać wyboru oferty
Odwołującego, gdyż chce wybrać ofertę firmy HAX. Są to określenia nieznajdujące podstaw
prawnych ani faktycznych i stanowią insynuacje mające na celu zdyskredytowanie
Zamawiającego. Zamawiający nie będzie wdawał się w polemikę w tym zakresie.
Co do braku korelacji wskazał, że przedmiotem postępowania jest dostawa urządzeń do
pomiaru współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych – urządzeń
skomplikowanych, od których wymaga się, by przedstawiane przez nie wyniki badań były
dokładne i precyzyjne. Jest to niezwykle istotne, bowiem od wyników tych badań uzależnione
będzie to, czy na pasie startowym będą mogły bezpiecznie lądować samoloty F-16 i F-35.
Tylko bowiem odpowiedni współczynnik szorstkości (tarcia) nawierzchni pasa startowego
pozwoli na bezpieczne wyhamowanie samolotu. Badania szorstkości wykonywane są
regularnie i wielokrotnie
– po opadach deszczu, deszczu ze śniegiem, odśnieżaniu pasa
startowego lub gdy zażąda tego pilot bezpośrednio przed lądowaniem samolotu. Szorstkość
pasa może zmieniać się z powodu warunków atmosferycznych czy większej liczby lądowań.
Z tych przyczyn badania muszą być każdorazowo wykonywane zgodnie z restrykcyjnymi
wymogami ICAO (załącznik 14. do Konwencji o Międzynarodowym Lotnictwie Cywilnym).
Z tego powodu Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał:
„Urządzenie ma być skorelowane do urządzeń ASFT (SFT), wyszczególnionych w Normie
Obronnej NO-17-A510 Nawierzchnie lotniskowe. Badanie szorst
kości oraz Załączniku 14
ICAO. Wartość ciśnienia roboczego dla opon pomiarowych: a) T520 – 700 kPa (ASFT),
b) ASTM
– 210 kPa (SFT).” Zamawiający wymagał zatem, aby urządzenie było skorelowane
do urządzeń typu ASFT oraz SFT. Korelacja nie oznacza, jak błędnie wskazuje Odwołujący,
że „urządzenie może współpracować z oponą o ciśnieniu 210 kPa jak i 700 kPa”. Uzyskanie
korelacji to skomplikowana procedura, trwająca około roku, która pozwala jednoznacznie
określić, jaki przelicznik zastosować, by wyniki pomiaru na danym urządzeniu odnieść
i porównać do wyników „wzorcowych”. Każdy bowiem typ urządzenia pomiarowego (na skutek
m.in. różnic w budowie) podaje nieco inne wyniki badań, które następnie (na podstawie danych
korelacji) należy przeliczyć, podstawiając je do wzoru matematycznego, by uzyskać wyniki
„uniwersalne, wzorcowe”. Nie jest zatem istotne, z jaką oponą „może współpracować” dane
urządzenie, ale istotne jest, by urządzenie było skorelowane do urządzeń ASFT (SFT), które
są
urządzeniami
„wzorcowymi”
dla
różnych
typów
opon.
Z matematycznego punktu widzenia zależność tę (korelację) można zapisać jako funkcję y=ax.
Odwołujący w żadnym fragmencie odwołania nie wskazuje, że oferowane urządzenie jest
skorelowane, a jedynie że urządzenie Skiddometer B-11 VI współpracuje zarówno z oponą
o ciśnieniu 210 kPa, jak i 700 kPa. Wynika to z tego, że Odwołujący zdaje sobie sprawę, że
oferowane urządzenie takiej korelacji nie posiada. Odwołujący próbuje zatem wprowadzić Izbę
w błąd sugerując, że pojęcie „korelacja” oznacza to samo, co „może współpracować
z oponą”.
Zamawiający w toku wyjaśnień treści oferty wystosował do Odwołującego pismo z wyraźnym
i precyzyjnym zdefiniowaniem pojęcia „korelacja”. Było to podyktowane daleko idącą
ostrożnością Zamawiającego, bowiem Odwołujący jako podmiot profesjonalny powinien
zdawać sobie sprawę, co zgodnie z Normą ICAO to pojęcie oznacza i jakie badania musi
przejść urządzenie, by taką udokumentowaną korelację posiadać.
Odwołujący bezpodstawnie wskazał także, że „samo niewyjaśnienie Zamawiającemu nie
może być powodem odrzucenia oferty na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2”. Tymczasem
Zamawiający nie odrzucił oferty z powodu „niewyjaśnienia” treści oferty, lecz że na skutek
wyjaśnień doszedł do przekonania, iż nie odpowiada ona treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Ocena współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych jest jednym z kluczowych
obszarów problematyki utrzymania bezpieczeństwa operacji lotniczych (startów i lądowań)
wykonywanych na lotnisku. Wyposażenie Polskich Sił Powietrznych w samoloty
wielozadaniowe F-
16 spowodowało jakościową zmianę w tym obszarze w stosunku do
o
bowiązujących wcześniej uregulowań. Lotniska bazowania tych samolotów zostały
wyposażone w testery do ciągłego pomiaru współczynnika tarcia. Były to urządzenia produkcji
szwedzkiej firmy ASFT. Jednocześnie rozpoczął się proces ustalania standardów
w celu
ich wdrożenia do stosowania na szeroką skalę w polskim lotnictwie wojskowym. Proces
ten odbywa się przy współudziale Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych
z Warszawy. Wynikiem tych prac było opracowanie Normy Obronnej NO-17-A501:2015 oraz
wytycznych o k
ontrolach okresowych testerów tarcia, a także wdrożenie standardu ASFT
(opona T520 z ciśnieniem roboczym 700 kPa), jako obowiązującego w Siłach Zbrojnych RP.
Samoloty lotnictwa taktycznego większości państw zachodnich, w tym F-16, mogą kołować
wyłącznie po nawierzchni sztucznej (utwardzonej). Opuszczenie takiej nawierzchni
i wykołowanie na nawierzchnię naturalną podczas np. wydłużonego dobiegu lub przerwanego
startu, może wiązać się ze zniszczeniem samolotu i zagrożeniem życia załogi. Zagrożenie
wystąpienia wydłużonego dobiegu może się pojawić przy prawidłowo przeprowadzonym
lądowaniu i w pełni sprawnym samolocie, np. w niesprzyjających warunkach atmosferycznych.
Czynnością, którą w sposób stały wykonuje się więc na lotniskach, jest ocena stanu
nawierzchni
pod kątem ich właściwości przeciwpoślizgowych – ocena szorstkości z
wykorzystaniem urządzeń do jej ciągłego pomiaru (ang. CFME).
Korelacja, w uproszczeniu, jest to związek pomiędzy dwiema zależnościami. Każdy typ testera
tarcia wykonuje pomiary we właściwej dla konkretnego typu skali. Zależność pomiędzy skalami
pomiarowymi dwóch typów testerów tarcia będzie więc zależnością, która je łączy i która jest
korelacją. Aby można było więc porównywać pomiary wykonane przez dwa typy testerów
tarcia, musi być dla nich określona funkcja korelacyjna, która pozwoli na dokonanie
odpowiednich obliczeń. Sposób korelowania testerów tarcia przeznaczonych do oceny
szorstkości sztucznych nawierzchni lotniskowych jest ściśle opisany w przepisach
międzynarodowych organizacji lotniczych, m.in. ICAO.
Wymóg posiadania przez oferowany tester tarcia korelacji do urządzeń typu ASFT (opona
T520, 700 kPa) oraz typu SFT (opona ASTM, 210 kPa) wynika z obowiązującego w SZ RP
standardu, który na chwilę obecną stanowią wartości graniczne współczynnika tarcia urządzeń
ASFT. Zgodnie z zapisami Normy Obronnej NO-17-
A501:2015 pomiary współczynnika tarcia
na obiektach lotniskowych Sił Zbrojnych RP, zarówno w celach eksploatacyjnych, jak i
operacyjnych, są realizowane z wykorzystaniem opony gładko bieżnikowanej,
wysokociśnieniowej T520 z ciśnieniem roboczym 700 kPa.
W odpowiedziach udzielanych Zamawiającemu na pytania o korelację do urządzeń ASFT
(pismo z 25 sierpnia 2019 r.) Odwołujący stwierdził, że urządzenie BV-11 było skorelowane
do urządzenia typu SFT – wielokrotnie, a korelacja została opisana w rozdziale 5.3 załącznika
14. ICAO. Jednak w swojej odpowiedzi nie wspomniał o korelacji do urządzeń typu ASFT,
która jest kluczowa dla Zamawiającego.
W dalszej korespondencji (pismo z 4 września 2019 r.) Odwołujący stwierdził, że urządzenia
SFT i ASFT są to te same urządzenia (co jest wprowadzaniem Zamawiającego w błąd, bowiem
są to dwa różne typy urządzeń), a więc skoro oferowane urządzenie BV-11 zostało
skorelowane do urządzenia typu SFT, to również do urządzenia typu ASFT. Jednak między
tymi urządzeniami (SFT i ASFT) istnieje zasadnicza różnica – jest nią zastosowana opona
pomiarowa, która powoduje zmianę wartości granicznych współczynnika tarcia. Z praw fizyki
wynika, że im wyższe ciśnienie powietrza w oponie, tym stawia ona mniejszy opór toczenia, a
zatem współczynnik tarcia jest niższy. Można się o tym przekonać analizując tabelę nr 1
w ww. normie obronnej. Pomimo że, jak twierdzi Odwołujący, SFT i ASFT są to te same
urządzenia, to jednak wartości graniczne współczynników tarcia dla opony o ciśnieniu
210 kPa są wyższe niż dla opony o ciśnieniu 700 kPa.
Urządzenie ASFT jest to zmodyfikowane przez producenta urządzenie typu SFT, w którym
zastosowano oponę wysokociśnieniową T520. Odwołujący próbował wykazać na podstawie
dostępnych dokumentów ICAO, że korelacja do urządzenia SFT jest równoważna z korelacją
do urządzenia ASFT.
W obowiązujących dokumentach organizacji lotniczych ICAO, EASA i FAA nie występują
wartości graniczne współczynników tarcia dla urządzenia BV-11 z oponą o ciśnieniu 700 kPa
– w dokumentach tych nie ma więc wartości korelacyjnych urządzenia BV-11 do urządzeń SFT
i ASFT. Takich wartości nie ma również w ww. normie obronnej – brak jest więc
w obowiązujących uregulowaniach i dostępnych publikacjach korelacji wymaganej w ww.
punkcie wymagań eksploatacyjno-technicznych. Dlatego też oferowane urządzenie powinno
zostać skorelowane z urządzeniem ASFT współpracującym z oponą wysokociśnieniową (700
kPa), zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie procedurami.
Odwołujący, udzielając odpowiedzi na pytanie z 27 października 2019 r., dotyczące wartości
granicznych współczynników tarcia, próbuje wykazać, że opony T520 nie wykorzystuje się,
zgodnie z obowiązującymi przepisami ICAO, do pomiarów z filmem wodnym, lecz innych
celów, tzw. pomiarów operacyjnych wykonywanych na potrzeby służb naziemnego ruchu
lotniczego. Jest to wprowadzenie Zamawiającego w błąd, bowiem Norma Obronna NO-17-
A501.2015 nie rozróżnia sprzętu do pomiarów operacyjnych i eksploatacyjnych. Norma ta
nakazuje wykorzystywanie do pomiarów operacyjnych tych samych urządzeń, które są
wyszczególnione w tabeli 1. przytoczonej normy. W tabeli tej jednak nie ma wymienionego
urządzenia BV-11 z oponą o ciśnieniu 700 kPa, a jedynie o ciśnieniu 210 kPa – nie ma więc
wartości granicznych współczynnika tarcia dla urządzenia BV-11 pracującego z oponą 700
kPa, zatem nie jest możliwe wykorzystywanie tego urządzenia zgodnie z zapisami tej normy,
co było jednym z kluczowych wymogów Zamawiającego.
Wobec cor
az większych wątpliwości Zamawiającego zasadne stały się kolejne wyjaśnienia. W
odpowiedzi Odwołujący, w piśmie z 18 listopada 2019 r., wskazał graniczne wartości
współczynników tarcia dla urządzenia BV-11 z oponą o ciśnieniu 700 kPa, takie same jak dla
ur
ządzenia ASFT. Jest to analogia dla wartości współczynnika tarcia dla urządzenia BV-11
i SFT, dla których korelacja wynosi 1, co oznacza, że wartości graniczne współczynników
tarcia są takie same dla obu tych urządzeń.
Wartości graniczne przedstawione przez Odwołującego budzą wątpliwości specjalistycznej
jednostki naukowo-
badawczej, jaką jest Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych. Wcześniej
Odwołujący, w toku badania jego oferty, unikał podania powyższych wartości, stosując
wymijające odpowiedzi, co wiązało się z koniecznością dalszych wyjaśnień treści oferty.
Zamawiający zatem uznał, że podane wartości graniczne nie są prawdziwe i nie są poparte
procedurą badania i testowania. Stanowi to wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Odwołujący zdaje się nie mieć świadomości, jak istotne jest zapewnienie bezpieczeństwa
operacji lotniczych poprzez prawidłowe wskazanie wartości współczynnika tarcia.
Powołanie się na załącznik nr 9 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia było
uprawnione, gdyż stanowi on jej integralną część, a oferta nie może być niezgodna
z wymaganiami tam zawartymi.
Wielokrotne żądanie od wykonawców wyjaśnień treści oferty nie może być uznane za
naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Czynności Zamawiającego były
zasadne, bowiem w t
oku udzielanych wyjaśnień treści oferty Odwołujący unikał konkretnych
wyjaśnień lub składał wyjaśnienia wzajemnie sprzeczne. Znamienne jest, że nawet w treści
odwołania Odwołujący ani razu nie wskazał, że oferowane przez niego urządzenie posiada
korelację do urządzenia ASFT pracującego z oponą 700 kPa.
Zamawiający odrzucił ofertę z uwagi na fakt, iż w oferowanym pojeździe ISUZU D-MAX nie
ma możliwości zastosowania napędu jedynie na przednią oś, a tym samym oferowany pojazd
nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie wymaganego napędu. Zamawiający określił,
iż pojazd ma posiadać układ napędowy napędzający koła osi przedniej, koła osi przedniej
kierowane. Tylna oś pojazdu o konstrukcji zapewniającej dobre właściwości trakcyjne i
dostosowana do wymagań określonych dla urządzenia pomiarowego. Zapis ten nie daje
możliwości wyboru napędzanej osi, mówi natomiast wyraźnie o układzie napędzającym oś
przednią. Zamawiający wymagał zastosowania napędu na przednią oś, które to rozwiązanie
jest najpopularniejsze we współcześnie produkowanych samochodach, ze względu na jego
zalety, tj. łatwość kierowania pojazdem, co ma bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo jazdy
oraz mniejsze zużycie paliwa.
Odwołujący zaoferował natomiast pojazd wyposażony w układ z dołączanym napędem na
p
rzednią oś, w którym w normalnych warunkach drogowych cały napęd trafia na tylną oś,
a jedynie w sytuacjach określonych przez producenta (śnieg, oblodzenie, jazda w terenie)
można przekazać część napędu na przednią oś pojazdu. Powyższe rozwiązanie uniemożliwia
kierowcy-
operatorowi
skorzystanie
z
zalet
przedniego
napędu,
które
stały
u podstaw wyboru przez Zamawiającego rodzaju układu napędowego, ponieważ pomiar
współczynnika tarcia będzie wykonywany najczęściej w normalnych warunkach drogowych, a
więc w przypadku oferowanego pojazdu, napęd będzie przekazywany na tylną oś. Nie ma
możliwości wykonywania pomiaru tarcia w sytuacji oblodzenia lub zaśnieżenia pasa
startowego. Przed wykonaniem pomiaru pas startowy jest najpierw odśnieżany i odladzany.
Ponadto zgod
nie z zaleceniami producenta pojazdu, na suchych, równych drogach (a takimi
są sztuczne nawierzchnie lotniskowe) należy używać wyłącznie napędu na oś tylną, co
potwierdził Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach. Stosowanie napędu 4x4 w takich
warunkach może przyśpieszać zużywanie się przednich opon, zwiększyć zużycie paliwa,
a nawet doprowadzić do uszkodzenia napędu. Stosowanie w takich warunkach napędu także
na przednią oś może zatem prowadzić do uszkodzenia pojazdu, przy jednoczesnym
pozbawieniu Zamawiającego uprawnień z tytułu gwarancji, bo byłoby to skutkiem
niewłaściwego użytkowania urządzenia. W żadnym z trybów napędu zastosowanego
w ISUZU D-
MAX nie ma możliwości zastosowania napędu jedynie na przednią oś. Skoro
producent pojazdu zaleca używanie napędu na oś tylną, a załączanie napędu na oś przednią
tylko w określonych warunkach, nie może być mowy o spełnianiu wymagań określonych
w punkcie B.1.1 3) WET. Twierdzenie Odwołującego, że wymagania co do tylnej osi nie
precyzują, iż ma ona nie mieć zastosowania napędu, jest absurdalne, ponieważ Zamawiający
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określa wymagania wobec przedmiotu
zamówienia, a nie czego w tym przypadku oferowany pojazd ma nie posiadać. Zamawiający
jasno określił, że pojazd ma posiadać „układ napędowy, napędzający koła osi przedniej”. Z
uwagi na powyższe oferowany pojazd nie spełnia wymagań Zamawiającego
w zakresie wymaganego napędu.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. między innymi ze względu na wprowadzenie w błąd
w związku z oświadczeniem w ofercie, a także w wyjaśnieniach składanych na wezwanie
Zamawiającego, iż oferowane urządzenie znajduje się na liście ICAO – zgodnie z wymogiem
postawionym w specy
fikacji istotnych warunków zamówienia.
Nie można uznać, iż oferowane urządzenie znajduje się na liście ICAO. Pomimo że lista
zawiera urządzenie BV-11 (przyczepa), a Odwołujący wyjaśnił, że w oferowanym urządzeniu
BV-11 Vl (Vehicle Integration) zastosowano
ten sam układ pomiarowy, co w urządzeniu
BV-
11 (przyczepa), co jest jednak niemożliwe do pozytywnego zweryfikowania ze względu na
występujące różnice konstrukcyjne. Oczywiste jest, że występuje między nimi zasadnicza
różnica mająca fundamentalny wpływ na uzyskiwane podczas pomiaru wartości liczbowe
współczynnika tarcia, tj. opona koła pomiarowego oraz sposób zamontowania urządzenia,
Zamawiający nie uznaje więc za prawdziwe stwierdzenia, iż te urządzenia są w pełni tożsame.
Urządzenie Skiddometer BV-11 (przyczepa) zgodnie z danymi ICAO współpracuje wyłącznie
z oponą o ciśnieniu 210 kPa (tylko dla takiej opony w załączniku 14. ICAO są przedstawione
graniczne wartości współczynnika tarcia). Wartość współczynnika tarcia jest m.in. funkcją
ciśnienia w oponie koła pomiarowego. Wartości te są odwrotnie proporcjonalne – wzrost
ciśnienia w kole pomiarowym powoduje zmniejszenie współczynnika tarcia. Urządzenie
pracujące z oponą 210 kPa wskaże więc inną wartość współczynnika niż urządzenie pracujące
z oponą 700 kPa. Z uwagi na fakt, iż lista ICAO została zamknięta i nie ma możliwości
dopisania do niej urządzeń, wykonawca powinien przedstawić dokument wydany przez
krajową władzę lotniczą dopuszczający stosowanie urządzenia Skiddometer BV-11 VI na
lotniskach.
Wykonawca w
ofercie miał do wyboru niżej wymienione oświadczenia: „Oświadczamy, że
oferowany przedmiot dostawy znajduje się na liście urządzeń do pomiaru współczynnika tarcia
wymienionych w przepisach ICAO (Załącznik 14 ICAO, Doc. 9137 ICAO)” lub „Oświadczamy,
że oferowany typ urządzenia spełnia wymogi, o których mowa w punkcie GM1
ADR,OPS.C.010(B)(3) „Easy ACCES Rules for Aerodromes (Regulation EU No 139/2019)”.
Przywołany w drugim oświadczeniu dokument powiela listę ICAO, jednocześnie jednak
wskazuje, iż do pomiaru tarcia mogą zostać użyte inne urządzenia, pod warunkiem, że zostały
skorelowane z co najmniej jednym urządzeniem pomiarowym wymienionym
w powyższej tabeli (punkt h str. 269 EASA). Zamawiający celowo wprowadził możliwość
wyboru, aby wykonawcy mogli zaofero
wać urządzenia starszego typu, znajdujące się na
rynku, jak i nowe urządzenia pod warunkiem skorelowania ich i dopuszczenia do użytkowania
w lotnictwie. Wykonawca oświadczył, iż jego urządzenie znajduje się na liście ICAO, jednak
biorąc pod uwagę, iż jest to nowsze urządzenie i współpracujące z oponą wysokociśnieniową,
wykonawca powinien posiadać dopuszczenie, o którym mowa w drugim oświadczeniu i
przywołanych w nim przepisach. Dlatego też złożone przez Odwołującego oświadczenie oraz
wyjaśnienia treści oferty wprowadziły Zamawiającego w błąd.
Ponadto Zamawiający wystosował do Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych zapytanie
informacyjne dotyczące ewentualnego przeprowadzenia prób odbiorczych w przypadku
zawarcia umowy, załączając jednocześnie przesłaną przez Odwołującego tabelę zawierającą
wartości
graniczne
współczynnika
tarcia
w
odniesieniu
do
korelacji
z urządzeniami SFT oraz ASFT. W odpowiedzi ITWL wskazał, iż oferowane urządzenie
Skiddometer BV-
11 VI należy zaliczyć do grupy nowych urządzeń do ciągłego pomiaru
współczynnika tarcia, a więc powinno ono przejść procedurę testowania (sprawdzenia
i dopuszczenia) nowych urządzeń, zgodnie z którą uzyskiwane wyniki pomiaru współczynnika
tarcia
testowanego
urządzenia
w
warunkach
terenowych
są
porównywane
z wyn
ikami urządzenia referencyjnego (odniesienia), które zostało wcześniej dopuszczone
przez ICAO do stosowania na nawierzchniach lotniskowych.
Procedura testowania powinna trwać minimum 12 miesięcy, gdyż pomiary należy wykonywać
o każdej porze roku, na trzech grupach nawierzchni lotniskowych, tj. nowych, będących w
eksploatacji oraz planowanych do remontu. Wynikiem przeprowadzonej procedury
sprawdzenia i dopuszczenia nowego urządzenia do ciągłego pomiaru współczynnika tarcia
nawierzchni
lotniskowych
powinna
byćszczegółowa
dokumentacja
z przeprowadzonych badań porównawczych. Raport taki powinien zawierać wszystkie
informacje na temat przebiegu badań terenowych, tj.: terminu, lokalizacji obiektu
z wytypowanymi rodzajami nawierzchni, urządzenia referencyjnego, uczestników badań,
podmiotu przeprowadzającego badania porównawcze i uzyskanych wyników zawierających
wymagane, wyznaczone wartości współczynników korelacji pomiędzy testowanym
urządzeniem a urządzeniem referencyjnym. Elementem finalnym powyższej procedury
powinna być tabela wartości granicznych współczynnika tarcia testowanego urządzenia
pomiarowego. Tak sporządzona dokumentacja jest podstawą dla krajowej władzy lotniczej
dopuszczenia urządzenia do użytkowania na nawierzchniach lotniskowych.
Zamawiający, w świetle otrzymanych informacji, utwierdził się w przekonaniu, że Odwołujący
wprowadził Zamawiającego w błąd. Pierwotnie zaznaczone oświadczenie w ofercie
podtrzymywał kolejnymi wyjaśnieniami i oświadczeniami. Zaznaczenie odpowiedniego
oświadczenia w ofercie miało na celu pozyskanie przez Zamawiającego wiedzy odnośnie tego,
jakie urządzenie zostało mu zaoferowane. Wprowadzanie na rynek lotniczy nowych urządzeń
wiąże się ze ściśle określonymi procedurami przywołanymi powyżej, natomiast każda zmiana
technolog
iczna (a za taką należy uznać pracę oferowanego urządzenia z oponą
wysokociśnieniową) urządzenia znajdującego się już na liście ICAO traktowana jest jako
wprowadzenie nowego urządzenia.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający wskazał, że zgodnie z orzecznictwem KIO zamawiający, który postanowił uznać
zarzuty, może i powinien zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
uczynić zadość wszystkim żądaniom odwołującego, jednakże powtarzając swoje czynności
musi mieć na uwadze cel postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, która nie będzie obarczona żadną wadą. Dlatego też
podejmując każdą czynność w toku powstępowania o udzielenie zamówienia, powinien
kierować się obowiązującymi przepisami. Tym samym nie powinien czynić zadość żądaniom
odwołującego, których wykonanie stanowiłoby naruszenie przepisów prawa.
Podstawy odrzucenia oferty, których dotyczyło odwołanie z 17 września 2019 r., nie są
tożsame z podstawami odrzucenia oferty z grudnia 2019 r. Wynika to z przeprowadzonej przez
Zamawiającego ponownej oceny oferty Odwołującego i podjęcia czynności przewidzianych
ustawą Prawo zamówień publicznych, w tym szczegółowych wyjaśnień treści oferty.
Wobec powyższego należy uznać, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych było w pełni uzasadnione.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
(w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty
Odwołującego, treść wezwań do wyjaśnień i udzielonych wyjaśnień) nie jest sporny między
Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan faktyczny
ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych przez
Zamawiającego oraz stanowisk Stron i przedstawionych przez nie podczas rozprawy
dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie
postępowania, mimo iż podstaw do zastosowania tego przepisu nie było, gdyż oferta
O
dwołującego jest ofertą, która nie podlega odrzuceniu, co powinno prowadzić do wyboru
oferty Odwołującego,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas
gdy oferta ta jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu,
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że Odwołujący
w wyniku niedbalstwa lub lekkomyślności wprowadził w błąd Zamawiającego poprzez
przedstawienie informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego,
4. art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niedokonanie czynności
zgodnie z żądaniem odwołania, mimo iż żądaniem odwołania z 17 września 2019 r. był wybór
najkorzystniejszej oferty.
Przywołane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią:
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem punktu 2 i 3
(art. 93 ust. 1 pkt 1)
– punkty 2. i 3. odnoszą się do innych trybów niż przetarg
i nie dotyczą niniejszej sprawy.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3
(art. 89 ust. 1 pkt 2)
– art. 87 ust.
2 pkt 3 dotyczy poprawienia omyłki w ofercie i nie dotyczy przedmiotu sporu.
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1 pkt 17).
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (art. 186 ust. 2).
Zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunk
ów zamówienia – załącznik nr 4
„Wymagania eksploatacyjno-techniczne urządzenia do ciągłego pomiaru współczynnika tarcia
sztucznych nawierzchni lotniskowych” (zwany też „WET”) część B „Wymagania techniczne”
pkt I „Samochód” ppkt 1 „Podwozie samochodowe” pppkt 3 „Układ napędowy
i jezdny” oferowany pojazd ma posiadać: „Układ napędowy, napędzający koła osi przedniej,
koła przedniej osi kierowane. Tylna oś pojazdu o konstrukcji zapewniającej dobre właściwości
trakcyjne i dostosowana do wymagań określonych dla urządzenia pomiarowego opisanych w
punkcie B.II. Koła jezdne mają być wyposażone w felgi stalowe i czujniki ciśnienia.”
Odwołujący zaoferował samochód marki ISUZU model D-MAX, w którym – co nie było sporne
pomiędzy Stronami – napęd stale przekazywany jest na oś tylną, a dołączenie napędu kół osi
przedniej stanowi jedynie dodatkową możliwość i następuje poprzez ręczne włączenie go
przez kierowcę (napęd na 4 koła). Nie ma też możliwości wyłączenia napędu kół osi tylnej i
posługiwanie się jedynie napędem kół osi przedniej.
Powyższa konstrukcja nie została też uznana za rozwiązanie technicznie lepsze od
wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – przeciwnie, Zamawiający uznał,
że rozwiązanie to jest dla niego mniej korzystne ze względu na szybsze zużywanie się
elementów samego pojazdu, jak i paliwa, mniejszą zwrotność pojazdu, a także mniej
bezpieczne dla kierowcy.
W ocenie Izby zaoferowane rozwiązanie nie spełnia przywołanego wymagania specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Należy co prawda zgodzić się z Odwołującym, że
w postanowieniu tym nie zawarto zakazu posiadania przez pojazd napędu na tylną oś, jak też,
że oferowany przez niego pojazd posiada napęd na przednią oś.
Jednak, zdaniem Izby, powyższy wymóg specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy
interpretować w ten sposób, że Zamawiający wymagał obowiązkowego, samodzielnego
napędu na przednią oś. W przypadku zaś pojazdów z napędem na więcej niż jedną oś, napęd
na przednią oś nie musi być wyłączny, lecz musi być samodzielny; musi być podstawą
konstrukcji napędu lub samodzielną alternatywą, a nie opcją dodatkową, niesamodzielną.
Zatem rozwiązanie z napędem na 4 koła byłoby dopuszczalne, gdyby było odwrotne, tj. można
było wyłączyć napęd na oś tylną, pozostawiając na oś przednią.
Zamawiający nie naruszył więc przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych odrzucając ofertę Odwołującego.
Zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia – załącznik nr 4
„Wymagania eksploatacyjno-techniczne urządzenia do ciągłego pomiaru współczynnika tarcia
sztucznych nawierzchni lotniskowych” część B „Wymagania techniczne” pkt II „Urządzenie
pomiarowe do ciągłej oceny współczynnika tarcia szorstkości sztucznych nawierzchni
lotniskowych” ppkt 1 „Urządzenie pomiarowe” pppkt 3.: „Urządzenie ma być skorelowane do
urządzeń ASFT (SFT), wyszczególnionych w Normie Obronnej NO-17-A510 Nawierzchnie
l
otniskowe. Badanie szorstkości oraz Załączniku 14 ICAO. Wartości ciśnienia roboczego dla
opon pomiarowych: a) T520
– 700 kPa (ASFT), b) ASTM – 210 kPa (SFT).”
W normie obronnej, w punkcie 2. „Badanie szorstkości” ppkt 2.2. „Aparatura” pppkt 2.2.1
„Charakterystyka urządzeń pomiarowych” zawarto tablicę nr 1 „Zestawienie urządzeń
pomiarowych stosowanych do badania szorstkości nawierzchni lotniskowych i wartości
średnie wymaganych współczynników tarcia”, w których zawarto następujące urządzenia:
1. Przyczepa Su
rface Friction Tester (ASFT), opona testowa typ B, ciśnienie 700 kPa,
2. Przyczepa Mu-
meter, opona testowa typ A, ciśnienie 70 kPa,
3. Przyczepa Skiddometer, opona testowa typ B, ciśnienie 210 kPa,
4. Przyczepa RUNAR, opona testowa typ B, ciśnienie 210 kPa,
5. Pojazd Airport Surface Friction Tester (ASFT), opona testowa typ B, ciśnienie 700 kPa,
6. Pojazd Surface Friction Tester, opona testowa typ B, ciśnienie 210 kPa,
7. Pojazd Runway Friction Tester, opona testowa typ B, ciśnienie 210 kPa,
8. Pojazd TATR
A Friction Tester, opona testowa typ B, ciśnienie 210 kPa.
W załączniku 14 do Konwencji o Międzynarodowym Lotnictwie Cywilnym (obecnie
nieobowiązującym) zawarto tabelę A-1 obejmującą urządzenia:
1. Przyczepa Mu-
meter, opona testowa typ A, ciśnienie 70 kPa,
2. Przyczepa Skiddometer, opona testowa typ B, ciśnienie 210 kPa,
3. Surface Friction Tester Vehicle, opona testowa typ B, ciśnienie 210 kPa,
4. Runway Friction Tester Vehicle, opona testowa typ B, ciśnienie 210 kPa,
5. TATRA Friction Tester Vehicle, opo
na testowa typ B, ciśnienie 210 kPa,
6. Przyczepa GRIPTESTER, opona testowa typ C, ciśnienie 140 kPa.
W obu wskazanych przez Zamawiającego dokumentach została więc wymieniona przyczepa
Skiddometer z oponą testową o ciśnieniu 210 kPa, bez wskazania konkretnego modelu
urządzenia.
W związku z powyższym Zamawiający uznał, że zaoferowana przyczepa Skiddometer spełnia
jego wymogi w zakresie współpracy z oponą o ciśnieniu 210 kPa, natomiast dla użycia jej z
oponą o ciśnieniu 700 kPa wymagana jest korelacja z urządzeniem z listy, dla którego
wskazano oponę testową o ciśnieniu 700 kPa, a jedynymi takimi urządzeniami są przyczepa
Airport Surface Friction Tester (ASFT) i pojazd Airport Surface Friction Tester (ASFT)
wskazane w przywołanej normie obronnej. Znalazło to odzwierciedlenie w ww. wymogu:
„wartości ciśnienia roboczego dla opon pomiarowych: a) T520 – 700 kPa (ASFT), b) ASTM –
210 kPa (SFT)”, w którym opony 700 kPa przypisano urządzeniu „ASFT”. Nie jest więc tak, że
Zamawiający w swoim wymogu potraktował równoważnie urządzenia ASFT
i SFT
– zrobił to jedynie na początku wymogu, w jego części ogólnej „urządzenie ma być
skorelowane do urządzeń ASFT (SFT)”, potem wymóg uszczegółowił: „a) T520 – 700 kPa
(ASFT), b) ASTM
– 210 kPa (SFT)”.
Zamawiający żądał potwierdzenia spełnienia wymogu poprzez zaznaczenie jednego z dwóch
oświadczeń zawartych w punkcie 4. formularza ofertowego: „Oświadczamy, że oferowany
przedmiot dostawy znajduje się na liście urządzeń do pomiaru współczynnika tarcia
wymienionych w przepisach ICAO (Z
ałącznik 14 ICAO, Doc. 9137 ICAO)” albo „Oświadczamy,
że oferowany typ urządzenia spełnia wymogi, o których mowa w pkt. GM1
ADR.OPS.C.010(b)(3) „Easy ACCESS Rules for Aerodromes (Regulation EU No 139/2014)”.
Odwołujący zaznaczył oświadczenie pierwsze.
W ocenie Izby nie jest to oświadczenie jako takie nieprawdziwe, gdyż przyczepa Skiddometer
znajduje się na liście ICAO, więc zbyt daleko idącym stwierdzeniem jest zarzucenie mu
wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Jakkolwiek nie jest to również informacja wyczerpująca
– w kontekście wskazywanym przez Zamawiającego podczas rozprawy, tj. nie obejmującym
opon o ciśnieniu 700 kPa.
Jednak taką treść oświadczeń przygotował sam Zamawiający, który w momencie
sporządzania specyfikacji istotnych warunków zamówienia znał treść dokumentów, na które
się powoływał (obu powyżej wskazanych tabel), i wiedział, że w załączniku 14 ICAO nie ma
opon o ciśnieniu 700 kPa. Nie można więc wykonawcy obarczać odpowiedzialnością za
nieprawidłowe oświadczenie, które zostało przygotowane nieprawidłowo. W kontekście
wyjaśnień Zamawiającego Odwołujący musiałby bowiem zaznaczyć nie jedno
z alternatywnych oświadczeń, lecz jednocześnie oba – pierwsze dla opon 210 kPa i drugie dla
opon 700 kPa.
Tym samym stwierdzenie wprowadzenia Zamawiającego w błąd – a zatem i wykluczenie na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie złożonych
oświadczeń – było zbyt daleko idące.
Odrębną sprawą pozostaje jednak kwestia wymaganej korelacji. Niewątpliwe jest, że taki
wymóg Zamawiający postawił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia: urządzenie ma
być skorelowane do urządzeń ASFT (SFT) wyszczególnionych w Normie Obronnej
NO-17-A510: a) T520
– 700 kPa (ASFT), b) ASTM – 210 kPa (SFT), przy czym Zamawiający
nie wskazał jedynie ASFT jako równoważnego SFT, lecz podzielił wyraźnie, że dla opon T520
– 700 kPa ma to być ASFT.
Jak wyjaśniono podczas rozprawy, „ASFT” jest to nazwa firmy produkującej urządzenia,
jakkolwiek nazwa ta była używana także rodzajowo.
W ocenie Izby nazwa
„ASFT” została w tabeli użyta jako nazwa konkretnego producenta –
wniosek ten wypływa z tego, że przy pozostałych urządzeniach również zastosowano nazwy
własne: Skiddometer, Mu-meter, TATRA, RUNAR itd., a jej zastosowanie jako nazwy ogólnej
(rodzajowej) je
st wtórne.
Zgodnie z definicjami zawartymi w „Słowniku języka polskiego PWN” www.sjp.pwn.pl
„korelacja” to 1. „współzależność lub zgodność między faktami, zjawiskami itp.; też: ustalanie
lub tworzenie takiej współzależności lub zgodności”, 2. „współzależność występowania
niektórych cech budowy i funkcji organizmu”, 3. „zbiór par fonemów różniących się między
sobą tą samą cechą dystynktywną”, 4. „związek między zmiennymi losowymi polegający na
tym, że zmianie jednej zmiennej towarzyszy zmiana drugiej”.
D
la celów niniejszej sprawy najbardziej odpowiednie jest znaczenie 1. i 4.
Jak wyjaśnił Zamawiający, korelacja to związek pomiędzy dwiema zależnościami. Każdy typ
testera tarcia wykonuje pomiary we właściwej dla konkretnego typu skali, a zależność
pomiędzy skalami pomiarowymi dwóch typów testerów będzie zależnością, która je łączy
i która jest korelacją. Aby można było porównywać pomiary wykonane przez dwa typy testerów
tarcia, musi być dla nich określona funkcja korelacyjna, która pozwoli na dokonanie
odpo
wiednich obliczeń. Zależność tę (korelację) można zapisać jako funkcję y=ax. Sposób
korelowania testerów tarcia przeznaczonych do oceny szorstkości sztucznych nawierzchni
lotniskowych jest ściśle opisany w przepisach międzynarodowych organizacji lotniczych, m.in.
ICAO.
Zamawiający nie kwestionował faktu, że zaoferowane urządzenie Skiddometer B-11 VI
współpracuje zarówno z oponą o ciśnieniu 210 kPa, jak i 700 kPa. Jednocześnie Zamawiający
urządzenie Skiddometer z oponą o ciśnieniu 210 kPa uznał za znajdujące się na liście ICAO i
w normie obronnej, natomiast stwierdził, że w przypadku zastosowania opon o ciśnieniu 700
kPa potrzebuje korelacji do urządzenia ASFT, znajdującego się na liście
w normie obronnej.
Odwołujący nie przedstawił dowodów, które by tej konieczności przeczyły. Odwołujący nie
wykazał też, że oferowane urządzenie jest skorelowane z urządzeniem (firmy) ASFT, nawet
pomimo odroczenia rozprawy pozwalającego na zgromadzenie odpowiednich dowodów.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są zobowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Przy czym, jak stanowi zdanie drugie tego przepisu –
dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać do zamknięcia rozprawy.
Izba nie bierze zatem pod uwagę dowodów spóźnionych.
Odwołujący nie wykazał, że oferowane przez niego urządzenie spełnia wymogi specyfikacji
istot
nych warunków zamówienia w zakresie skorelowania do urządzeń ASFT
wyszczególnionych w Normie Obronnej NO-17-A510, opony T520 – 700 kPa, oferta
podlegałaby więc odrzuceniu również z tego powodu, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Przy czym należy zauważyć, że Zamawiający ma prawo odrzucić ofertę z powodu
stwierdzonej niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – jeśli takowego
stwierdzenia dokona
– nawet jeśli na etapie składania ofert nie żądał na potwierdzenie danej
okoliczności konkretnych dokumentów. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń co do zakresu niezgodności (poza
omyłkami, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych),
w tym do cech udowadnianych w postępowaniu odrębnymi dokumentami. Mogą być to zatem
także cechy, co do których wykonawca składa ogólne oświadczenie o „zgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia”.
Zamawiający co prawda w tym zakresie nie powołał się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, lecz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak
zmiana klasyfikacji prawnej nie ma wpływu na wynik postępowania, co wypełnia dyspozycję
art. 190 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, godnie z którym Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zdanie 2. w przypadku
uwzględnienia odwołania zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Odwołujący podkreślił, że jednym z żądań uwzględnionego przez Zamawiającego odwołania
z 17 września 2019 r. był wybór oferty najkorzystniejszej – w rozumieniu wyboru oferty
Odwołującego.
Zamawiający jednak słusznie wskazał, że nie może wybrać oferty, która powinna podlegać
odrzuceniu. Natomiast Izba nie pochwala dzia
łania Zamawiającego, w którym nie koncentruje
on swoich czynności w czasie, lecz wybiera i zmienia poszczególne podstawy odrzucenia
oferty
– jest to stanowczo nieprawidłowe działanie.
W konsekwencji Izba uznała, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych również
nie jest niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Dodatkowo pozwoli to Zamawiającemu na korektę niedoskonałości postanowień specyfikacji
i
stotnych warunków zamówienia, które ujawniły się w trakcie niniejszego postępowania.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych. Finalnie
Zamawiający nie złożył wniosku kosztowego.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 73/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 67/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 66/20 z dnia 2020-01-27
