rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-17
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-17
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2451/19
KIO 2451/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala, Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Emilia Garbala, Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: JOL-MARK Sp. z o.o., ul. Portowa 16G, 44-110
Gliwice, CATERMED S.A., ul. Traktorowa 126, 91-
204 Łódź oraz Naprzód Service
Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-
204 Łódź,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dom Pomocy Społecznej im. Jana
Pawła II w Szczutowie, ul. 3 Maja 116, 09-227 Szczutowo
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: JOL-MARK Sp. z o.o., ul. Portowa 16G, 44-110
Gliwice, CATERMED S.A., ul. Traktorowa 126, 91-
204 Łódź oraz Naprzód Service
Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-
204 Łódź,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dom Pomocy Społecznej im. Jana
Pawła II w Szczutowie, ul. 3 Maja 116, 09-227 Szczutowo
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
2.
kos
ztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: JOL-MARK Sp. z o.o., ul. Portowa 16G, 44-110 Gliwice,
CATERMED S.A., ul. Traktorowa 126, 91-
204 Łódź oraz Naprzód Service Sp.
z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-
204 Łódź, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: JOL-MARK Sp. z o.o., ul. Portowa 16G,
44-110 Gliwice, CATERMED S.A., ul. Traktorowa 126, 91-
204 Łódź oraz Naprzód
Service Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-
204 Łódź, tytułem wpisu od odwołania,
KIO 2451/19
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: JOL-MARK
Sp. z o.o., ul. Portowa 16G, 44-110 Gliwice, CATERMED S.A., ul. Traktorowa
126, 91-
204 Łódź oraz Naprzód Service Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-204
Łódź, na rzecz zamawiającego Domu Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II
w Szczutowie, ul. 3 Maja 116, 09-227 Szczutowo,
kwotę 3 567 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy), tytułem zwrotu
kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: ………….…………..
………………………
………………………
KIO 2451/19
Sygn. akt KIO 2451/19
UZASADNIENIE
Zamawiający - Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie, ul. 3 Maja 116,
09-227 Szczutowo, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Prowadzenie kuchni i przyrządzanie posiłków dla
podopiecznych w Domy P
omocy Społecznej w Szczutowie”, numer referencyjny:
DPA.KA.212.1.2.2019.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 21 listopada 2019 r., nr 626206-N-2019.
Pismem z dnia 28 listopada 2019 r.
zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze jako najkor
zystniejszej oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa OL-MARO
R. L.
W dniu 3 grudnia 2019 r. do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: JOL-MARK Sp.
z o.o., ul. Portowa 16G, 44-110 Gliwice, CATERMED S.A., ul. Traktorowa 126, 91-
204 Łódź
oraz Naprzód Service Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź (dalej: „odwołujący”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 138o ust. 2
w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843),
zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób
niezgodny z t
reścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”), a więc
naruszający przepisy ustawy Pzp, wynikający z zaniechania przez zamawiającego wezwania
w
ykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w pos
tępowaniu zgodnie z treścią siwz.
W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności podniósł argumenty dotyczące
kwestii dopuszczalności złożenia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych. Odwołujący powołał się
m.in.
na Konstytucję, Konwencję o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności,
dyrektywę 2014/24/UE, wyroki Trybunału Konstytucyjnego (m.in. wyrok z dnia 07.01.1992 r.,
K 8/91, OTK 1992 nr 1, poz. 5), wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 25.08.2017 r.
(sygn. akt IX Ca 807/17), wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 08.06.2018 r.
(sygn. akt IV Ca 361/18), przepisy ustawy Pzp, poglądy doktryny oraz stanowisko
Ministe
rstwa Rozwoju. Odwołujący wywodził, że wniesienie odwołania w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne o wartości poniżej progów
unijnych, jest dopuszczalne.
KIO 2451/19
Odnosząc się do meritum sprawy odwołujący podniósł, co następuje:
„Zamawiający, w pkt 3 SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz przesłanki
wykl
uczenia Wykonawców” w ppkt. 3.2. wskazał, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wyłącznie Wykonawcy u których minimalny procentowy wskaźnik zatrudnienia osób
niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej
oraz zatrudniania osób niepełnosprawnych będzie nie mniejszy niż 30% wszystkich
zatrudnionych osób”. Wykonawca Firmy Usługowo-Handlowej OL-MARO R. L. nie dopełnił
obowiązku
przedstawienia
dokumentacji
na
potwierdzenie
wskaźnika
osób
niepełnosprawnych, umożliwiającej udział w przetargu na udzielenie zamówienia
publicznego, Zamawiający zaś zaniechał wezwania Wykonawcy do złożenia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp pomimo braków oferty. Tym samym, Wykonawca nie udowodnił
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym jego oferta powinna
podlegać odrzuceniu jako niespełniająca warunków SIWZ.
W ppkt 3, pppkt 1) SIWZ Z
amawiający wymaga również, by „W celu potwierdzenia
sytuacji ekonomi
cznej i finansowej, udokumentowania, że Wykonawca przedłoży
sprawozdanie finansowe albo jego część, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego
rewidenta, zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym
sprawozdaniu albo jego cz
ęści, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do
sporządzenia sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obrotowy oraz
zobowiązania i należności - za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lara obrotowe, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres." Wykonawca R. L. nie przedstawił
dokumentów dla potwierdzenia sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Zamawiający nie
wezwał Wykonawcy do przedłożenia właściwych dokumentów, pomimo braku
udokumentowania spełnienia wymagań udziału w przetargu.”
W związku z tym wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenia of
erty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa OL-MARO R. L. jako
niezgodnej z siwz,
3. p
owtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska.
KIO 2451/19
Krajowa Izba Odw
oławcza ustaliła, co następuje:
W pkt 1.4. siwz zamawiający wskazał, że postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 - 46 ustawy Pzp. W innych
postanowieniach siwz zamawiający powoływał się także na takie przepisy ustawy Pzp, jak:
art. 36 ust. 2 pkt 9, art. 29 ust. 3a, art. 24aa, art. 25a ust. 1, art. 22a, art. 24 ust. 11, art. 86
ust. 5, art. 24 ust. 1 pkt 23, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 3a, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 7a,
art. 92 ust. 1 pkt 1, art. 151, art. 93 ust. 1.
W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wskazał także fakultatywne przesłanki
wykluczenia, które będą stosowane w postępowaniu, tj. art. 24 ust. 5 pkt 1 – 8 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał ponadto w pkt 15 siwz, że wykonawcy oraz innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
przysługują środki ochrony prawnej, o których mowa w Dziale VI Ustawy.
W pkt 17 siwz zamawiający wskazał, że „w sprawach nieuregulowanych w niniejszej
specyfikacji mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych oraz Kodeks cywilny
”.
W żadnym z ww. dokumentów zamawiający nie powołał się na fakt stosowania
art. 138o ustawy Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest sukcesywne świadczenie usługi przygotowywania
całodziennego wyżywienia w Domu Pomocy Społecznej w Szczutowie przez okres od
1 grudnia 2019 r. do 31 stycznia 2021
r. na bazie wynajętych od Domu pomieszczeń
kuchennych i wyposażenia.
W siwz zamawiający wskazał, że:
3.2. O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy,
u
których minimalny procentowy wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych
w rozumieniu
przepisów ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu
osób niepełnosprawnych, będzie nie mniejszy niż 30% wszystkich zatrudnionych osób.
3.3. Zamawiający zgodnie z treścią art. 36 ust. 2 pkt 9 ustawy wprowadza wymagania (które
winien spełniać wykonawca), związane z realizacją przedmiotu zamówienia dotyczące:
zatrudnienia
osób
niepełnosprawnych,
tj.
spełniających
przesłanki
statusu
niepełnosprawności określone ustawą z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnienia osób niepełnosprawnych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.1172).
Status niepełnosprawnego, określony jest posiadanym orzeczeniem o niepełnosprawności
KIO 2451/19
orzeczonym przez zespół do spraw orzeczenia o niepełnosprawności, lub orzeczeniem
o
całkowitej lub częściowej niezdolności do pracy przez lekarza orzecznika ZUS.
3.4. Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby:
1)
realizacja zamówienia przewidywała wśród zatrudnionych osoby niepełnosprawne, które
będą stanowiły co najmniej 30% wszystkich zatrudnionych do wykonywania zamówienia,
2)
zatrudnienie osób niepełnosprawnych przy realizacji zamówienia trwało do 31 stycznia
2021 roku, a w przypadku rozwiązania stosunku pracy przez osobę niepełnosprawną lub
pracodawcę przed zakończeniem w/w okresu, wykonawca winien zatrudnić na to miejsce
inną osobę niepełnosprawną,
3) wykonawca na etapie wykonania
zamówienia winien przedstawić zamawiającemu
umowy o
pracę – zawarte z osobami niepełnosprawnymi,
4) z
amawiający ma prawo w każdym okresie realizacji zamówienia zwrócić się do
wykonawcy o przedstawieni
e dokumentacji zatrudnienia osób niepełnosprawnych, zaś
w
ykonawca ma obowiązek przedstawić ją niezwłocznie zamawiającemu, w przypadku
niezatrudnienia przy realiz
acji zamówienia wymaganych przez zamawiającego osób
niepełnosprawnych, wykonawca zapłaci karę umowną zamawiającemu w wysokości
iloczynu kwoty minimalnego wynagrodzenia wraz z należnymi składkami na
ubezpieczenie społeczne oraz liczby miesięcy w okresie realizacji zamówienia – za
każdego
niezatrudnionego
niepełnosprawnego
poniżej
wymaganego
przez
zam
awiającego wskaźnika, chyba że wykonawca wykaże, że niezatrudnienie osób
niepełnosprawnych nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie (za przyczynę
nieleżącą po stronie wykonawcy uznany będzie w szczególności brak na obszarze,
w którym jest realizowane zamówienie i w okresie jego realizacji, osób
niepełnosprawnych zdolnych do wykonywania zamówienia).
W pkt 4.7.3.3) siwz zamawiający wskazał wymóg, aby wykonawca przedłożył
sprawozdanie finansowe albo jego część, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego
rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym
sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do
sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obroty oraz
z
obowiązania i należności — za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy — za ten okres. Dla ww. wymogu zamawiający
nie sformułował żadnego warunku udziału w postępowaniu.
KIO 2451/19
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
W szczególności Izba nie stwierdziła podstawy do odrzucenia odwołania
w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj.
z uwagi na fakt, że przedmiotowe
zamówienie jest zamówieniem na usługę społeczną o wartości poniżej progów unijnych.
W tym zakresie Iz
ba stwierdziła, że żaden podmiot nie może być pozbawiony wynikającego
z Konstytucji prawa do sądu, jeżeli nie zostało ono jednoznacznie wyłączone przepisem
ustawy.
Odnosząc powyższe do przepisów ustawy Pzp, w tym art. 138o oraz przepisów
dotyczących postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, która w tym wypadku wypełnia
obowiązki sądu I instancji, należy zauważyć, że żaden z tych przepisów nie zawiera
wyłączenia możliwości złożenia odwołania w przypadku usług społecznych o wartości
poniżej progów unijnych. Skoro ustawa Pzp nie zawiera przepisu wprost i jednoznacznie
wyłączającego prawo do wniesienia odwołania, to nie ma podstaw do pozbawienia
wykonawców takiego prawa. W szczególności wyłączenie tak ważkiego prawa, jakim jest
prawo
wniesienia odwołania, nie może być pośrednio wyinterpretowywane z porównywania
przepisów (np. art. 138l i art. 138o ustawy Pzp) i związanego z tym domniemywania intencji
ustawodawcy. Ponadto,
należy zauważyć, że art. 138o ustawy Pzp wymienia obowiązki
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości
poniżej progów unijnych, natomiast w ogóle nie odnosi się do praw, czy obowiązków
wykonawców, w tym także do prawa wniesienia odwołania. W przepisie tym mowa jest także
o „udzieleniu zamówienia”, zaś postępowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem
odrębnym od postępowania odwoławczego, o czym świadczy systematyka ustawy Pzp.
Jakkolwiek postępowanie odwoławcze związane jest z procedurą udzielenia zamówienia, to
nie stanowi ono jego części. Skoro zatem art. 138o ustawy Pzp odnosi się do procedury
„udzielenia zamówienia”, to znaczy, że przepis ten w ogóle nie dotyczy odrębnej procedury
odwoławczej i nie można z jego treści wyciągać żadnych wniosków co do tejże procedury
odwoławczej, w tym także w zakresie tego, czy wykonawca posiada, czy nie, prawo do
wniesienia odwołania. Również Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972), jako akt prawny rangi
podustawowej nie
może przesądzać o posiadaniu lub nieposiadaniu prawa do wniesienia
odwołania. Należy przy tym zauważyć, że w ww. rozporządzeniu w § 1 ust. 1 pkt 1
KIO 2451/19
przewidziano wysokość wpisu dla zamówień na dostawy lub usługi o wartości poniżej
progów unijnych (7 500 zł), zatem dla zamówień, o których mowa w art. 138o ustawy Pzp,
powinna być przyjmowana ta sama wysokość. Stanowisko o dopuszczalności wniesienia
odwołania w postępowaniach na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych
potwierdza postanowienie
Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 25.08.2017 r. (sygn. akt IX
Ca 807/17) oraz wyrok
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 08.06.2018 r. (sygn. akt
IV Ca 361/18).
Niezależnie od powyżej przedstawionego stanowiska na temat dopuszczalności
wniesienia odwołania w ww. postępowaniach, zauważyć należy, że w art. 138o ustawy Pzp
ustawodawca
wskazał, że zamawiający może udzielić zamówienia stosując zasady
przewidziane w tym przepisie. Tym samym u
stawodawca dał zamawiającym wybór co do
tego, c
zy udzielając zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych
skorzystają z ułatwień przewidzianych w art. 138o ustawy Pzp, czy też z nich nie skorzystają
i będą stosować ustawę Pzp na zasadach ogólnych przewidzianych dla zamówień o wartości
poniżej progów unijnych.
Wartość przedmiotowego zamówienia wynosi 111.132,00 euro, zatem jest niższa od
kwot przewidzianych w
§ 1 pkt 2 lit. a) oraz § 1 pkt 5 lit. a) Rozporządzenia Ministra Rozwoju
i Finansów w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony
obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.U. z 2017 r.
poz. 2479)
. Zamawiający w żadnym z dokumentów (ani na rozprawie) nie powołał się na
art. 138o ustawy Pzp, natomiast w siwz wyraźnie napisał, że postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 - 46 ustawy Pzp.
W ogłoszeniu
o zamówieniu i siwz powoływał się też na szereg innych przepisów ustawy Pzp, nie
znajdujących zastosowania w sytuacji prowadzenia postępowania na podstawie art. 138o
ustawy Pzp. W pkt 15 siwz z
amawiający poinformował nawet, że wykonawcom przysługują
środki ochrony prawnej, o których mowa w Dziale VI ustawy Pzp.
Powyższe fakty świadczą o tym, że zamawiający w niniejszej sprawie nie skorzystał
z przewidzianej przez u
stawodawcę możliwości udzielenia zamówienia w oparciu o art. 138o
ustawy Pzp, ale zdecydował się na prowadzenie postępowania na zasadach ogólnych, tj. na
podstawie przepisów ustawy Pzp przewidzianych dla zamówień o wartości poniżej progów
unijnych, czyli
o wartości niższej od kwot ustalonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Tym samym,
niezależnie nawet od kwestii, czy dopuszczalne jest
wniesienie odwołania w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138o ustawy Pzp,
podkreślić należy, że niniejsze postępowanie w ogóle nie jest prowadzone na podstawie ww.
przepisu. Tym bardziej zatem (niezależnie od wyrażonego wyżej poglądu dotyczącego
art. 138o ustawy Pzp) należy stwierdzić, że dopuszczalne jest wniesienie odwołania
KIO 2451/19
w niniejszym postępowaniu prowadzonym na zasadach ogólnych, bez zastosowania
art. 138o ustawy Pzp. Dlatego Izba również z tego powodu nie odrzuciła odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Ponadto Izba
ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy
przytoczyć treść odpowiednich przepisów ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające:
1)
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zama
wiającego,
3) brak podstaw wykluczenia
-
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
w
yjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezłożenia przez wybranego wykonawcę
dokumentów potwierdzających, że wśród osób przeznaczonych do realizacji zamówienia
zatrudni
on co najmniej 30% osób niepełnosprawnych, Izba stwierdziła, że zamawiający
KIO 2451/19
w żadnym postanowieniu ogłoszenia o zamówieniu lub siwz nie wymagał złożenia takiego
dokumentu w toku postępowania. W szczególności wymóg taki nie został postawiony
w punktach 3.2.
– 3.4. siwz, których treść dotyczy ww. wymagania. Dokument taki nie został
tak
że wymieniony w żadnym z postanowień siwz, w których zamawiający wskazywał
wymagane dokumenty (pkt 3.5., pkt 3.11., pkt 4).
Co więcej, w pkt 3.4. ppkt 3 i 4 siwz
zamawiający wyraźnie wskazał, że: „Wykonawca na etapie wykonania zamówienia winien
przedstawić Zamawiającemu umowy o pracę – zawarte z osobami niepełnosprawnymi”,
a także że: „Zamawiający ma prawo w każdym okresie realizacji zamówienia zwrócić się do
wykonawcy o przedsta
wienie dokumentacji zatrudnienia osób niepełnosprawnych, zaś
wykonawca ma obowiązek przedstawić ją niezwłocznie zamawiającemu, w przypadku
niezatrudnienia przy realizacji zamówienia wymaganych przez zamawiającego osób
niepełnosprawnych, wykonawca zapłaci karę umowną (…)”. Powyższe potwierdza, że
przedstawienie dowodów zatrudniania co najmniej 30% osób niepełnosprawnych będzie
wymagane od wykonawcy dopiero na etapie
wykonywania zamówienia, natomiast nie jest
wymagane w toku postępowania.
Oznacza to
także, że w niniejszym postępowaniu nie ma podstaw do wezwania
wykonawcy do złożenia ww. dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ
przepis ten dotyczy dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
dokumentów, które zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz. Jak wskazano
już wyżej, zamawiający ani w ogłoszeniu o zamówieniu ani w siwz nie żądał, aby wykonawcy
w toku postępowania składali dokumenty potwierdzające wskaźnik zatrudnienia osób
niepełnosprawnych, zatem nie może też żądać takich dokumentów po otwarciu ofert.
Z uwagi zatem na treść ogłoszenia o zamówieniu i siwz, w tym zwłaszcza pkt 3.4.
ppkt 3 i 4 siwz
przewidujących obowiązek złożenia dokumentów dotyczących zatrudniania
osób niepełnosprawnych dopiero na etapie realizacji zamówienia, w niniejszym
postępowaniu nie ma podstaw do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia ww. dokumentów, jak też nie zachodzi z powodu ich niezłożenia w toku
postępowania, podstawa do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezłożenia przez wybranego wykonawcę
sprawozdań finansowych, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zamawiający nie
sformułował żadnego warunku (wysokości wymaganych przychodów, dochodów, czy innych
ws
kaźników ekonomicznych), którego spełnienie miałyby potwierdzać sprawozdania
finansowe. Tym samym dokumenty te
nie były niezbędne do oceny spełniania jakiegokolwiek
warunku, gdyż nie został opisany żaden warunek. Abstrahując w tym miejscu od kwestii
naruszenia przez zamawiającego art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie dokumentu
zbędnego do przeprowadzenia postępowania (żaden z wykonawców tego wymogu nie
KIO 2451/19
kwestionował), podkreślić należy, że nie zachodzi także podstawa do zastosowania w tej
sytuacji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Przepis ten odnosi się bowiem m.in. do dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, czyli do takich
okoliczności jak: spełnianie warunków lub kryteriów selekcji, spełnianie przez roboty,
dostawy lub usługi wymagań zamawiającego oraz brak podstaw do wykluczenia.
Sprawozdania finansowe służą co do zasady do potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji, jednak jak wskazano już wyżej, żaden warunek nie
został sformułowany (tym bardziej kryterium selekcji w przetargu nieograniczonym). Tym
samym nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, i co za tym
idzie -
nie ma podstaw do wzywania wykonawcy o uzupełnienie dokumentów, które nie służą
potwierdzeniu spełniania żadnego warunku i są w związku z tym zbędne do
przeprowadzenia postępowania.
Nie zachodzi także podstawa do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, ponieważ przepis ten, poprzez użycie w nim słowa „treść”, odnosi się do
merytorycznej niezgodności oferty z siwz, nie zaś do niezgodności wyłącznie formalnej.
Skoro, jak wskazano już wyżej, sprawozdania finansowe nie służyły potwierdzeniu spełniania
jakiegokolwiek warunku, to bra
k ich złożenia nie może świadczyć o merytorycznej
niezgodności oferty z siwz. Tym samym oferta wybranego wykonawcy nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty dotyczące naruszenia
przez zamawiającego art. 26 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego
Izba
postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7
i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach pos
tępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018r.,
poz. 972).
Przewodniczący …………………….
…………………….
…………………….
1.
oddala
odwołanie,
2.
kos
ztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: JOL-MARK Sp. z o.o., ul. Portowa 16G, 44-110 Gliwice,
CATERMED S.A., ul. Traktorowa 126, 91-
204 Łódź oraz Naprzód Service Sp.
z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-
204 Łódź, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: JOL-MARK Sp. z o.o., ul. Portowa 16G,
44-110 Gliwice, CATERMED S.A., ul. Traktorowa 126, 91-
204 Łódź oraz Naprzód
Service Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-
204 Łódź, tytułem wpisu od odwołania,
KIO 2451/19
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: JOL-MARK
Sp. z o.o., ul. Portowa 16G, 44-110 Gliwice, CATERMED S.A., ul. Traktorowa
126, 91-
204 Łódź oraz Naprzód Service Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-204
Łódź, na rzecz zamawiającego Domu Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II
w Szczutowie, ul. 3 Maja 116, 09-227 Szczutowo,
kwotę 3 567 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy), tytułem zwrotu
kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: ………….…………..
………………………
………………………
KIO 2451/19
Sygn. akt KIO 2451/19
UZASADNIENIE
Zamawiający - Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie, ul. 3 Maja 116,
09-227 Szczutowo, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Prowadzenie kuchni i przyrządzanie posiłków dla
podopiecznych w Domy P
omocy Społecznej w Szczutowie”, numer referencyjny:
DPA.KA.212.1.2.2019.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 21 listopada 2019 r., nr 626206-N-2019.
Pismem z dnia 28 listopada 2019 r.
zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze jako najkor
zystniejszej oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa OL-MARO
R. L.
W dniu 3 grudnia 2019 r. do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: JOL-MARK Sp.
z o.o., ul. Portowa 16G, 44-110 Gliwice, CATERMED S.A., ul. Traktorowa 126, 91-
204 Łódź
oraz Naprzód Service Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź (dalej: „odwołujący”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 138o ust. 2
w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843),
zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób
niezgodny z t
reścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”), a więc
naruszający przepisy ustawy Pzp, wynikający z zaniechania przez zamawiającego wezwania
w
ykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w pos
tępowaniu zgodnie z treścią siwz.
W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności podniósł argumenty dotyczące
kwestii dopuszczalności złożenia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych. Odwołujący powołał się
m.in.
na Konstytucję, Konwencję o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności,
dyrektywę 2014/24/UE, wyroki Trybunału Konstytucyjnego (m.in. wyrok z dnia 07.01.1992 r.,
K 8/91, OTK 1992 nr 1, poz. 5), wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 25.08.2017 r.
(sygn. akt IX Ca 807/17), wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 08.06.2018 r.
(sygn. akt IV Ca 361/18), przepisy ustawy Pzp, poglądy doktryny oraz stanowisko
Ministe
rstwa Rozwoju. Odwołujący wywodził, że wniesienie odwołania w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne o wartości poniżej progów
unijnych, jest dopuszczalne.
KIO 2451/19
Odnosząc się do meritum sprawy odwołujący podniósł, co następuje:
„Zamawiający, w pkt 3 SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz przesłanki
wykl
uczenia Wykonawców” w ppkt. 3.2. wskazał, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wyłącznie Wykonawcy u których minimalny procentowy wskaźnik zatrudnienia osób
niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej
oraz zatrudniania osób niepełnosprawnych będzie nie mniejszy niż 30% wszystkich
zatrudnionych osób”. Wykonawca Firmy Usługowo-Handlowej OL-MARO R. L. nie dopełnił
obowiązku
przedstawienia
dokumentacji
na
potwierdzenie
wskaźnika
osób
niepełnosprawnych, umożliwiającej udział w przetargu na udzielenie zamówienia
publicznego, Zamawiający zaś zaniechał wezwania Wykonawcy do złożenia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp pomimo braków oferty. Tym samym, Wykonawca nie udowodnił
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym jego oferta powinna
podlegać odrzuceniu jako niespełniająca warunków SIWZ.
W ppkt 3, pppkt 1) SIWZ Z
amawiający wymaga również, by „W celu potwierdzenia
sytuacji ekonomi
cznej i finansowej, udokumentowania, że Wykonawca przedłoży
sprawozdanie finansowe albo jego część, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego
rewidenta, zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym
sprawozdaniu albo jego cz
ęści, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do
sporządzenia sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obrotowy oraz
zobowiązania i należności - za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lara obrotowe, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres." Wykonawca R. L. nie przedstawił
dokumentów dla potwierdzenia sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Zamawiający nie
wezwał Wykonawcy do przedłożenia właściwych dokumentów, pomimo braku
udokumentowania spełnienia wymagań udziału w przetargu.”
W związku z tym wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenia of
erty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa OL-MARO R. L. jako
niezgodnej z siwz,
3. p
owtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska.
KIO 2451/19
Krajowa Izba Odw
oławcza ustaliła, co następuje:
W pkt 1.4. siwz zamawiający wskazał, że postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 - 46 ustawy Pzp. W innych
postanowieniach siwz zamawiający powoływał się także na takie przepisy ustawy Pzp, jak:
art. 36 ust. 2 pkt 9, art. 29 ust. 3a, art. 24aa, art. 25a ust. 1, art. 22a, art. 24 ust. 11, art. 86
ust. 5, art. 24 ust. 1 pkt 23, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 3a, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 7a,
art. 92 ust. 1 pkt 1, art. 151, art. 93 ust. 1.
W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wskazał także fakultatywne przesłanki
wykluczenia, które będą stosowane w postępowaniu, tj. art. 24 ust. 5 pkt 1 – 8 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał ponadto w pkt 15 siwz, że wykonawcy oraz innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
przysługują środki ochrony prawnej, o których mowa w Dziale VI Ustawy.
W pkt 17 siwz zamawiający wskazał, że „w sprawach nieuregulowanych w niniejszej
specyfikacji mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych oraz Kodeks cywilny
”.
W żadnym z ww. dokumentów zamawiający nie powołał się na fakt stosowania
art. 138o ustawy Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest sukcesywne świadczenie usługi przygotowywania
całodziennego wyżywienia w Domu Pomocy Społecznej w Szczutowie przez okres od
1 grudnia 2019 r. do 31 stycznia 2021
r. na bazie wynajętych od Domu pomieszczeń
kuchennych i wyposażenia.
W siwz zamawiający wskazał, że:
3.2. O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy,
u
których minimalny procentowy wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych
w rozumieniu
przepisów ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu
osób niepełnosprawnych, będzie nie mniejszy niż 30% wszystkich zatrudnionych osób.
3.3. Zamawiający zgodnie z treścią art. 36 ust. 2 pkt 9 ustawy wprowadza wymagania (które
winien spełniać wykonawca), związane z realizacją przedmiotu zamówienia dotyczące:
zatrudnienia
osób
niepełnosprawnych,
tj.
spełniających
przesłanki
statusu
niepełnosprawności określone ustawą z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnienia osób niepełnosprawnych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.1172).
Status niepełnosprawnego, określony jest posiadanym orzeczeniem o niepełnosprawności
KIO 2451/19
orzeczonym przez zespół do spraw orzeczenia o niepełnosprawności, lub orzeczeniem
o
całkowitej lub częściowej niezdolności do pracy przez lekarza orzecznika ZUS.
3.4. Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby:
1)
realizacja zamówienia przewidywała wśród zatrudnionych osoby niepełnosprawne, które
będą stanowiły co najmniej 30% wszystkich zatrudnionych do wykonywania zamówienia,
2)
zatrudnienie osób niepełnosprawnych przy realizacji zamówienia trwało do 31 stycznia
2021 roku, a w przypadku rozwiązania stosunku pracy przez osobę niepełnosprawną lub
pracodawcę przed zakończeniem w/w okresu, wykonawca winien zatrudnić na to miejsce
inną osobę niepełnosprawną,
3) wykonawca na etapie wykonania
zamówienia winien przedstawić zamawiającemu
umowy o
pracę – zawarte z osobami niepełnosprawnymi,
4) z
amawiający ma prawo w każdym okresie realizacji zamówienia zwrócić się do
wykonawcy o przedstawieni
e dokumentacji zatrudnienia osób niepełnosprawnych, zaś
w
ykonawca ma obowiązek przedstawić ją niezwłocznie zamawiającemu, w przypadku
niezatrudnienia przy realiz
acji zamówienia wymaganych przez zamawiającego osób
niepełnosprawnych, wykonawca zapłaci karę umowną zamawiającemu w wysokości
iloczynu kwoty minimalnego wynagrodzenia wraz z należnymi składkami na
ubezpieczenie społeczne oraz liczby miesięcy w okresie realizacji zamówienia – za
każdego
niezatrudnionego
niepełnosprawnego
poniżej
wymaganego
przez
zam
awiającego wskaźnika, chyba że wykonawca wykaże, że niezatrudnienie osób
niepełnosprawnych nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie (za przyczynę
nieleżącą po stronie wykonawcy uznany będzie w szczególności brak na obszarze,
w którym jest realizowane zamówienie i w okresie jego realizacji, osób
niepełnosprawnych zdolnych do wykonywania zamówienia).
W pkt 4.7.3.3) siwz zamawiający wskazał wymóg, aby wykonawca przedłożył
sprawozdanie finansowe albo jego część, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego
rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym
sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do
sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obroty oraz
z
obowiązania i należności — za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy — za ten okres. Dla ww. wymogu zamawiający
nie sformułował żadnego warunku udziału w postępowaniu.
KIO 2451/19
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
W szczególności Izba nie stwierdziła podstawy do odrzucenia odwołania
w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj.
z uwagi na fakt, że przedmiotowe
zamówienie jest zamówieniem na usługę społeczną o wartości poniżej progów unijnych.
W tym zakresie Iz
ba stwierdziła, że żaden podmiot nie może być pozbawiony wynikającego
z Konstytucji prawa do sądu, jeżeli nie zostało ono jednoznacznie wyłączone przepisem
ustawy.
Odnosząc powyższe do przepisów ustawy Pzp, w tym art. 138o oraz przepisów
dotyczących postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, która w tym wypadku wypełnia
obowiązki sądu I instancji, należy zauważyć, że żaden z tych przepisów nie zawiera
wyłączenia możliwości złożenia odwołania w przypadku usług społecznych o wartości
poniżej progów unijnych. Skoro ustawa Pzp nie zawiera przepisu wprost i jednoznacznie
wyłączającego prawo do wniesienia odwołania, to nie ma podstaw do pozbawienia
wykonawców takiego prawa. W szczególności wyłączenie tak ważkiego prawa, jakim jest
prawo
wniesienia odwołania, nie może być pośrednio wyinterpretowywane z porównywania
przepisów (np. art. 138l i art. 138o ustawy Pzp) i związanego z tym domniemywania intencji
ustawodawcy. Ponadto,
należy zauważyć, że art. 138o ustawy Pzp wymienia obowiązki
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości
poniżej progów unijnych, natomiast w ogóle nie odnosi się do praw, czy obowiązków
wykonawców, w tym także do prawa wniesienia odwołania. W przepisie tym mowa jest także
o „udzieleniu zamówienia”, zaś postępowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem
odrębnym od postępowania odwoławczego, o czym świadczy systematyka ustawy Pzp.
Jakkolwiek postępowanie odwoławcze związane jest z procedurą udzielenia zamówienia, to
nie stanowi ono jego części. Skoro zatem art. 138o ustawy Pzp odnosi się do procedury
„udzielenia zamówienia”, to znaczy, że przepis ten w ogóle nie dotyczy odrębnej procedury
odwoławczej i nie można z jego treści wyciągać żadnych wniosków co do tejże procedury
odwoławczej, w tym także w zakresie tego, czy wykonawca posiada, czy nie, prawo do
wniesienia odwołania. Również Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972), jako akt prawny rangi
podustawowej nie
może przesądzać o posiadaniu lub nieposiadaniu prawa do wniesienia
odwołania. Należy przy tym zauważyć, że w ww. rozporządzeniu w § 1 ust. 1 pkt 1
KIO 2451/19
przewidziano wysokość wpisu dla zamówień na dostawy lub usługi o wartości poniżej
progów unijnych (7 500 zł), zatem dla zamówień, o których mowa w art. 138o ustawy Pzp,
powinna być przyjmowana ta sama wysokość. Stanowisko o dopuszczalności wniesienia
odwołania w postępowaniach na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych
potwierdza postanowienie
Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 25.08.2017 r. (sygn. akt IX
Ca 807/17) oraz wyrok
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 08.06.2018 r. (sygn. akt
IV Ca 361/18).
Niezależnie od powyżej przedstawionego stanowiska na temat dopuszczalności
wniesienia odwołania w ww. postępowaniach, zauważyć należy, że w art. 138o ustawy Pzp
ustawodawca
wskazał, że zamawiający może udzielić zamówienia stosując zasady
przewidziane w tym przepisie. Tym samym u
stawodawca dał zamawiającym wybór co do
tego, c
zy udzielając zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych
skorzystają z ułatwień przewidzianych w art. 138o ustawy Pzp, czy też z nich nie skorzystają
i będą stosować ustawę Pzp na zasadach ogólnych przewidzianych dla zamówień o wartości
poniżej progów unijnych.
Wartość przedmiotowego zamówienia wynosi 111.132,00 euro, zatem jest niższa od
kwot przewidzianych w
§ 1 pkt 2 lit. a) oraz § 1 pkt 5 lit. a) Rozporządzenia Ministra Rozwoju
i Finansów w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony
obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.U. z 2017 r.
poz. 2479)
. Zamawiający w żadnym z dokumentów (ani na rozprawie) nie powołał się na
art. 138o ustawy Pzp, natomiast w siwz wyraźnie napisał, że postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 - 46 ustawy Pzp.
W ogłoszeniu
o zamówieniu i siwz powoływał się też na szereg innych przepisów ustawy Pzp, nie
znajdujących zastosowania w sytuacji prowadzenia postępowania na podstawie art. 138o
ustawy Pzp. W pkt 15 siwz z
amawiający poinformował nawet, że wykonawcom przysługują
środki ochrony prawnej, o których mowa w Dziale VI ustawy Pzp.
Powyższe fakty świadczą o tym, że zamawiający w niniejszej sprawie nie skorzystał
z przewidzianej przez u
stawodawcę możliwości udzielenia zamówienia w oparciu o art. 138o
ustawy Pzp, ale zdecydował się na prowadzenie postępowania na zasadach ogólnych, tj. na
podstawie przepisów ustawy Pzp przewidzianych dla zamówień o wartości poniżej progów
unijnych, czyli
o wartości niższej od kwot ustalonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Tym samym,
niezależnie nawet od kwestii, czy dopuszczalne jest
wniesienie odwołania w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138o ustawy Pzp,
podkreślić należy, że niniejsze postępowanie w ogóle nie jest prowadzone na podstawie ww.
przepisu. Tym bardziej zatem (niezależnie od wyrażonego wyżej poglądu dotyczącego
art. 138o ustawy Pzp) należy stwierdzić, że dopuszczalne jest wniesienie odwołania
KIO 2451/19
w niniejszym postępowaniu prowadzonym na zasadach ogólnych, bez zastosowania
art. 138o ustawy Pzp. Dlatego Izba również z tego powodu nie odrzuciła odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Ponadto Izba
ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy
przytoczyć treść odpowiednich przepisów ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające:
1)
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zama
wiającego,
3) brak podstaw wykluczenia
-
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
w
yjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezłożenia przez wybranego wykonawcę
dokumentów potwierdzających, że wśród osób przeznaczonych do realizacji zamówienia
zatrudni
on co najmniej 30% osób niepełnosprawnych, Izba stwierdziła, że zamawiający
KIO 2451/19
w żadnym postanowieniu ogłoszenia o zamówieniu lub siwz nie wymagał złożenia takiego
dokumentu w toku postępowania. W szczególności wymóg taki nie został postawiony
w punktach 3.2.
– 3.4. siwz, których treść dotyczy ww. wymagania. Dokument taki nie został
tak
że wymieniony w żadnym z postanowień siwz, w których zamawiający wskazywał
wymagane dokumenty (pkt 3.5., pkt 3.11., pkt 4).
Co więcej, w pkt 3.4. ppkt 3 i 4 siwz
zamawiający wyraźnie wskazał, że: „Wykonawca na etapie wykonania zamówienia winien
przedstawić Zamawiającemu umowy o pracę – zawarte z osobami niepełnosprawnymi”,
a także że: „Zamawiający ma prawo w każdym okresie realizacji zamówienia zwrócić się do
wykonawcy o przedsta
wienie dokumentacji zatrudnienia osób niepełnosprawnych, zaś
wykonawca ma obowiązek przedstawić ją niezwłocznie zamawiającemu, w przypadku
niezatrudnienia przy realizacji zamówienia wymaganych przez zamawiającego osób
niepełnosprawnych, wykonawca zapłaci karę umowną (…)”. Powyższe potwierdza, że
przedstawienie dowodów zatrudniania co najmniej 30% osób niepełnosprawnych będzie
wymagane od wykonawcy dopiero na etapie
wykonywania zamówienia, natomiast nie jest
wymagane w toku postępowania.
Oznacza to
także, że w niniejszym postępowaniu nie ma podstaw do wezwania
wykonawcy do złożenia ww. dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ
przepis ten dotyczy dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
dokumentów, które zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz. Jak wskazano
już wyżej, zamawiający ani w ogłoszeniu o zamówieniu ani w siwz nie żądał, aby wykonawcy
w toku postępowania składali dokumenty potwierdzające wskaźnik zatrudnienia osób
niepełnosprawnych, zatem nie może też żądać takich dokumentów po otwarciu ofert.
Z uwagi zatem na treść ogłoszenia o zamówieniu i siwz, w tym zwłaszcza pkt 3.4.
ppkt 3 i 4 siwz
przewidujących obowiązek złożenia dokumentów dotyczących zatrudniania
osób niepełnosprawnych dopiero na etapie realizacji zamówienia, w niniejszym
postępowaniu nie ma podstaw do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia ww. dokumentów, jak też nie zachodzi z powodu ich niezłożenia w toku
postępowania, podstawa do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezłożenia przez wybranego wykonawcę
sprawozdań finansowych, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zamawiający nie
sformułował żadnego warunku (wysokości wymaganych przychodów, dochodów, czy innych
ws
kaźników ekonomicznych), którego spełnienie miałyby potwierdzać sprawozdania
finansowe. Tym samym dokumenty te
nie były niezbędne do oceny spełniania jakiegokolwiek
warunku, gdyż nie został opisany żaden warunek. Abstrahując w tym miejscu od kwestii
naruszenia przez zamawiającego art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie dokumentu
zbędnego do przeprowadzenia postępowania (żaden z wykonawców tego wymogu nie
KIO 2451/19
kwestionował), podkreślić należy, że nie zachodzi także podstawa do zastosowania w tej
sytuacji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Przepis ten odnosi się bowiem m.in. do dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, czyli do takich
okoliczności jak: spełnianie warunków lub kryteriów selekcji, spełnianie przez roboty,
dostawy lub usługi wymagań zamawiającego oraz brak podstaw do wykluczenia.
Sprawozdania finansowe służą co do zasady do potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji, jednak jak wskazano już wyżej, żaden warunek nie
został sformułowany (tym bardziej kryterium selekcji w przetargu nieograniczonym). Tym
samym nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, i co za tym
idzie -
nie ma podstaw do wzywania wykonawcy o uzupełnienie dokumentów, które nie służą
potwierdzeniu spełniania żadnego warunku i są w związku z tym zbędne do
przeprowadzenia postępowania.
Nie zachodzi także podstawa do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, ponieważ przepis ten, poprzez użycie w nim słowa „treść”, odnosi się do
merytorycznej niezgodności oferty z siwz, nie zaś do niezgodności wyłącznie formalnej.
Skoro, jak wskazano już wyżej, sprawozdania finansowe nie służyły potwierdzeniu spełniania
jakiegokolwiek warunku, to bra
k ich złożenia nie może świadczyć o merytorycznej
niezgodności oferty z siwz. Tym samym oferta wybranego wykonawcy nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty dotyczące naruszenia
przez zamawiającego art. 26 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego
Izba
postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7
i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach pos
tępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018r.,
poz. 972).
Przewodniczący …………………….
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2585/19 z dnia 2020-01-13
- Sygn. akt KIO 2401/19, KIO 2402/19 z dnia 2020-01-09
- Sygn. akt KIO 2449/19 z dnia 2019-12-17
- Sygn. akt KIO 2440/19 z dnia 2019-12-17
- Sygn. akt KIO 2437/19 z dnia 2019-12-17
