rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-05
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-05
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2400/19
KIO 2400/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2019 r. przez Odwołującego –
wykonawcę Ekopres S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2019 r. przez Odwołującego –
wykonawcę Ekopres S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 2400/19
Uzasadnienie
Generalna
Dyrekcja
Dróg
Krajowych
i
Autostrad
Oddział
w
Łodzi
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Kontynuacja zadania inwestycyjnego: Zaprojektowanie i budowa ekranów akustycznych przy
drodze ekspresowej numer 8 na odcinku od Piotrkowa Trybunalskiego do granicy
województwa łódzkiego, od km 324+772 do km 408+805”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
9
października 2019 r., pod nr 607234-N-2019.
21 listopada 2019 r. wykonawca Ekopres S.A. z siedzibą w Warszawie został
powiadomiony o wykluczeniu z Postępowania, którą to czynność zaskarżył odwołaniem
wniesionym do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 26 listopada
2019
r. ,zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z 26 ust. 2 Pzp
przez przedwczesne i nieuzasadnione wykluczenie z P
ostępowania uznając, że wykonawca
nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu wyłącznie na podstawie treści
złożonego wraz z ofertą i, w ocenie Zamawiającego, nieskutecznie uzupełnionego pisemnego
zobowiązania podmiotu trzeciego, przy zaniechaniu wezwania do złożenia dokumentów dla
potwierdzen
ia spełnienia warunków w trybie art. 26 ust. 2 Pzp. Powyższe czynności oraz
zaniechania mi
ały bezpośredni wpływ na wynik Postępowania – Zamawiający unieważnił
P
ostępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, bowiem oferta z najniższą ceną (kolejna
w ran
kingu po wykluczeniu Odwołującego) przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia
czynności
wykluczenia
Odwołującego
z
Postępowania,
jako
obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania;
2.
powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, co spowoduje wybór
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że jest legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia
odwołania.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wyjaśnił, że przedmiot zamówienia
obejmuje, zgodnie z SIWZ,
usługę polegającą na opracowaniu projektów wykonawczych
ekranów akustycznych oraz budowę tychże ekranów przy drodze ekspresowej nr 8 na odcinku
Piotrkowa Trybunalskiego do granicy województwa łódzkiego, od km 324+772 do km
408+805.
Zgodnie z kodami Wspólnego Słownika Zamówień zakres rzeczowy zamówienia
obejmuje,
poza wykonaniem robót, także usługi inżynieryjne w zakresie projektowania oraz
usługi inżynierii projektowej w zakresie inżynierii lądowej i wodnej.
Zamawiający sformułował następujący warunek udziału w Postępowaniu:
„7.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu oraz spełniają określone przez zamawiającego warunki udziału
w
postępowaniu.
7.2.
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy; którzy spełniają warunki
dotyczące:
(…)
3)
zdolności technicznej lub zawodowej:
a) Wykonawcy:
Wykonawca powinien wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w
tym okresie, wykonał i zakończył) co najmniej 2 zadania, w ramach których
wykonano budowę lub przebudowę ekranów akustycznych przy inwestycjach
liniowych, na łączna wartość co najmniej 10.000.000.00 PLN brutto”.
Uwzględniając wartość przedmiotu zamówienia poniżej progów art. 11 ust. 8 Pzp
procedura oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu miała dwuetapowy charakter:
etap I
– wstępne potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu, obejmujący
złożenie wraz z ofertą oświadczenia wstępnego o spełnieniu warunków udziału
w P
ostępowaniu. Zatem zgodnie z SIWZ, na etapie składania ofert, wykonawca winien był
złożyć dla wstępnego wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu,
wyłącznie oświadczenie na przygotowanym przez Zamawiającego formularzu.
Wzór oświadczenia na Formularzu 3.1. zawiera w swojej treści jedynie ogólne
zapewnienie/deklarację wstępną/oświadczenie wykonawcy o tym, że spełnia postawione
przez Z
amawiającego warunki udziału w Postępowaniu. Oświadczenie nie wymienia
konkretnych inwestycji referencyjnych a zatem na jego
podstawie nie ma możliwości uznania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Weryfikacja na podstawie powyższego oświadczenia ma charakter wyłącznie wstępny,
zaś ostatecznym i właściwym potwierdzeniem i dowodem spełnienia warunków udziału
w P
ostępowaniu były odrębne oświadczenia oraz dokumenty o których mowa poniżej,
które miały być w postępowaniu składane dopiero na etapie II.
Następnie Odwołujący wskazał na etap II, tj. właściwe wykazanie spełnienia warunków
za pomocą wykazu robót oraz poświadczenia należytego wykonania zamówienia.
Zam
awiający przygotował wzór wykazu doświadczenia zawodowego wykonawcy dla
spełniania warunków udziału w postępowaniu (Formularz 3.3).
Podsumowując, właściwa ocena spełniania warunku udziału o którym mowa w pkt
7.2.3.a) IDW następować miała na etapie po złożeniu ofert na podstawie złożonego na
odrębne wezwanie Zamawiającego wykazu robót oraz dowodów należytego ich wykonania.
Wezwanie takie jednak w p
ostępowaniu nie nastąpiło wobec Odwołującego, a tym bardziej nie
miało miejsca wezwanie do jego uzupełnienia gdyby było nieprawidłowe.
Następnie Odwołujący podał, że w Postępowaniu Zamawiający, zgodnie z art. 22a Pzp,
dopuścił potwierdzenie spełnienia warunku udziału przez wykonawcę z udziałem podmiotu
trzeciego powołując w treści specyfikacji regulacje zawarte w Pzp. Zamawiający w zakresie
wstępnego potwierdzenia spełniania warunków udziału przy udziale podmiotów trzecich
przewidział oświadczenie wg. Formularza 3.1.
Zarówno w przypadku gdy wykonawca samodzielnie spełniał warunki, jak i w sytuacji
gdy w tym celu posiłkował się potencjałem podmiotu trzeciego, na etapie składania oferty,
przedkładał w tym zakresie wyłącznie oświadczenie wstępne o spełnieniu warunków na
Formularzu 3.1.
Jak wynika z dokumentacji P
ostępowania Odwołujący złożył ofertę, składając wraz
z
nią załącznik nr 3.1, tj. oświadczenie wstępne o spełnieniu warunków udziału
w P
ostępowaniu. Powyższe oświadczenie stanowiło wstępny i wystarczający dowód
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu zgodnie z Pzp oraz SIWZ.
Dodatkowo
wykonawca w części oświadczenia dotyczącej spełniania warunków z udziałem
podmiotów trzecich w rozumieniu art. 22a Pzp wskazał, że polega na potencjale podmiotu
trzeciego. Wypełniając tą część oświadczenia Odwołujący podał informację w zakresie
odnoszącym się do spełniania warunków z Tomu 1 Rozdziału 1 pkt 7 SIWZ (punkt wskazuje
na wszystkie warunki w tym odnoszące się do doświadczenia i personelu kluczowego)
i po
wielił treść warunku udziału w Postępowaniu. Oświadczenie nie zawiera identyfikacji zadań
referencyjnych podmiotu trzeciego.
Odwołujący złożył wraz z ofertą pisemne zobowiązanie
podmiotu trzeciego. Treść zobowiązania wskazuje, że podmiot użyczający udostępnia
Odwołującego jedną z wymaganych dwóch realizacji budowy ekranów nie wskazując ponadto
na zamówienie referencyjne.
Podsumow
ując, na poziomie wymaganych w Postępowaniu dla etapu składania ofert
dokumentów dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału, Odwołujący złożył oświadczenie
wg
wzoru Zamawiającego i na podstawie treści tego dokumentu, a nie np. pisemnego
zobowiązania, Zamawiający winien był oceniać wstępnie spełnienie warunku udziału
w P
ostępowaniu. Zamawiający przeprowadził ocenę spełnienia warunków udziału
w P
ostępowaniu wyłącznie na podstawie treści pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego
z pominięciem wskazanych dokumentów.
Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie art. 26 ust 3 Pzp, do uzupełnienia
pisemne
go zobowiązania z uwagi na przewidywaną w pierwotnym zobowiązaniu formę
udostępnienia potencjału. Zgodnie z treścią wezwania z dnia 15 listopada br. Zamawiający
oczekiwał alternatywnie:
1.
uzupełnienia właściwego zobowiązania ELJAKO-AL. sp. z o.o.;
2. j
eżeli nie jest możliwe złożenie ww. zobowiązania Zamawiający wezwał do:
2.1.
zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem (złożenia zobowiązania innego
podmiotu lub innych dokumentów zgodnie z SIWZ)
lub
2.2.
zobowiązania się do osobistego wykonania budowy ekranów akustycznych, jeżeli
Odwołujący wykaże zdolności techniczne, o których mowa w warunku udziału
w P
ostępowaniu
(złożenia
oświadczenia
o
samodzielnym
spełnianiu
warunków udziału w Postępowaniu).
Odwołujący w wyznaczonym terminie złożył uzupełnione zobowiązanie podmiotu
trz
eciego. Uzupełniony dokument potwierdza przewidywany przez podmiot użyczający sposób
udostępnienia potencjału w trakcie realizacji zamówienia. Odpowiadając na wezwanie
Zamawiającego Odwołujący uzupełnił zobowiązanie w treści jaką pozyskał od podmiotu
użyczającego.
Odnosząc się do treści uzupełnionego zobowiązania należy wskazać,
że przewidywany w zobowiązaniu udział podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotowego
zadania, polegający na zamiarze realizacji usług innych niż roboty budowlane,
a
wymagających niezbędnego doświadczenia dla spełnienia warunku, można uznać za
wystarczający dla spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Usługi takie jak:
projektowanie,
w szczególności wykonanie projektów warsztatowych i detali technicznych,
nadzór w postaci oddelegowania na budowę Dyrektora Kontraktu (bowiem to personel
kluczowy z odpowiednim doświadczeniem jest gwarantem zapewnienia wysokiej jakości
i t
erminowości wykonywanych prac), tworzenie i wdrażanie harmonogramów, koordynacja
prac ekip wykonawczych, czy wreszcie
udostępnienie bazy dostawców materiałów
i
elementów budowlanych a także organizacja i realizacja zamówień i dostaw materiałów,
stanowią element konieczny a wręcz kluczowy dla wykonania przedmiotu zamówienia
pomimo, że same w sobie nie są stricte robotami budowlanymi. Na istotne znaczenie elementu
usług dla zamówienia wskazuje SIWZ, gdyż zamówienia jest usługa polegająca na
opracowaniu projektów wykonawczych ekranów akustycznych oraz budowa tychże ekranów
przy drodze ekspresowej nr 8 na odcinku Piotrkowa Trybunalskiego d
o granicy województwa
łódzkiego.
W ocenie
Odwołującego sam fakt, że podmiot udostępniający potencjał, nie zobowiązał
się do wykonania czystych robót budowlanych nie oznacza, że – po pierwsze – nie weźmie
realnego udziału w wykonaniu zamówienia, a po drugie, że w ten sposób nie istnieje możliwość
udostępnienia Wykonawcy wymaganego potencjału do wykonania przedmiotu zamówienia.
Podmiot trzeci, jak to wynika wprost z treści uzupełnionego zobowiązania weźmie
faktyczny udział w realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 22a ust 4 Pzp
w
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Przepis nie nakłada na podmiot użyczający konieczności wykonania całości przedmiotu
zamówienia a jedynie takich robót lub usług do realizacji których zdolności innych podmiotów
są wymagane. Podmiot trzeci zgodnie z uzupełnionym zobowiązaniem wykona część
prac/weźmie udział w realizacji prac objętych przedmiotem zamówienia.
Odwołujący ponownie wskazał, że Zamawiający nie wzywał jeszcze w Postępowaniu
do złożenia ani wykazu robót w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, ani też poświadczenia ich należytego
wykonania.
Należy wyraźnie rozróżnić procedurę wezwania do uzupełnienia dokumentu
pisemnego zobowiązania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp od procedury dwuetapowej dowodzenia
spełnia warunków z art. 26 ust. 2 Pzp, która polega na:
1.
wezwaniu wykonawcy do złożenia wykazu zamówień wraz z referencjami w celu
wykazania spełniania warunków udziału, w wyznaczonym odrębnym terminie na ich
złożenie – nie krótszym niż 5-dniowy;
2. wezwaniu wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
do uzupełnienia wykazu wraz
z referencjami z wyznaczeniem odpowiedniego terminu,
jeśli złożone w trybie
art. 26 ust.
2 Pzp dokumenty byłyby wadliwe.
Wykluczenie z P
ostępowania z powodu niespełnienia warunków w trybie art. 24 ust 1
pkt 12 Pzp
następuje dopiero po wyczerpaniu powyższej drogi. Tymczasem Zamawiający
w
ogóle nie zastosował tej procedury, a ocenił, że wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków już na podstawie pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego złożonego wraz
z
ofertą. W ocenie Odwołującego uzupełnione zobowiązanie nie przesądza kwestii oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, bowiem ta miała być
dokonana na podstawie dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 2 Pzp kierowanych do
Odwołującego, a takiego wezwania Zamawiający jeszcze nie skierował. W konsekwencji
decyzję o wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp uznać należy
w
tej sytuacji za przedwczesną i dokonaną z naruszeniem art. 26 ust. 2 Pzp.
Na marginesie Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią zawiadomienia z dnia 21
listopada 2019 r. Zamawiający przewiduje zatrzymania wadium Odwołującemu wraz
z odsetkami, na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp. Co prawda art. 180 ust. 2 Pzp nie przewiduje
wprost samodzielnej podstawy wnoszenia odwołania dla zamówień o wartości poniżej progów
unijnych w zakresie dotyczącym czynności zatrzymania wadium, jednak w sprawie zamiar taki
ma bezpośredni związek z kwestionowaną odwołaniem czynnością wykluczenia
Odwołującego z Postępowania.
Odwołujący wskazał, że – po pierwsze – ewentualna czynność zatrzymania wadium,
o
której Zamawiający wspomina w piśmie, byłaby przedwczesna, zgodnie z argumentacją
zawartą w treści odwołania. Po drugie, Odwołujący nie zaniechał uzupełnienia zobowiązania
na wezwanie Zamawiającego. Dokument został złożony we właściwej formie i terminie.
Tym
samym nie może być mowy o celowym jego nieuzupełnieniu. Po trzecie,
Odwołujący dokonał przedłużenia ważności gwarancji wadialnej bankowej złożonej
w
postępowaniu i przekazał Zamawiającemu aneks do gwarancji wadialnej z zachowaniem
jego c
iągłości. Zatem gdyby istotnie Odwołujący zamierzał nie uzupełniać wskazanego
zobowiązania, czy też wpływać w sposób nieuprawniony na wynik postępowania celowo nie
uzupełniając właściwego dokumentu, oczywiście nie dokonywałby wydłużenia terminu
ważności wadium.
Nie ulega wątpliwości i jest bezsporne, że Odwołujący:
1.
odpowiedział na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia zobowiązania w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp;
2.
złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego zobowiązanie było
zobowiązaniem, które było złożone w wyznaczonym terminie i prawidłowej formie;
3.
uzupełnione zobowiązanie zawierało skorygowaną treść oświadczenia podmiotu
trzeciego;
4.
podmiot udostępniający potencjał złożył w uzupełnieniu pisemne zobowiązanie do
u
dostępnienia potencjału doświadczenia deklarując jednocześnie zamiar wzięcia
osobistego udziału w realizacji zamówienia w formie nadzoru merytorycznego nad
wykonywanymi pracami oraz bieżącego nadzoru merytorycznego i doradztwie
w
związku z wykonaniem ekranów dla przedmiotowego zadania.
Mając powyższe na względzie nie ulega wątpliwości, że przesłanka zatrzymania
wadium o której mowa w art. 46 ust. 4a Pzp nie nastąpiła.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Na wstępie Zamawiający zakwestionował interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku wykluczeniem z Postępowania,
co
implikować powinno oddalenie odwołania. Obok wykluczenia Odwołującego Zamawiający
dokon
ał też czynności unieważnienia Postępowania. Biorąc pod uwagę, że wartość
zamówienia plasuje się poniżej progów określonych na podstawie przepisów wykonawczych,
o których mowa w treści art. 11 ust. 8 Pzp, katalog czynności od których ubiegający się o to
zamówienie mogli wnieść odwołanie został ograniczony w treści art. 180 ust. 2 Pzp.
Ustawa
wymienia tam taksatywnie czynności zamawiającego, od których przysługuje środek
ochrony prawnej w postaci odwołania, a w wśród tych czynności próżno szukać unieważnienia
postępowania. Wobec tego należy wskazać, że skoro Zamawiający unieważnił Postępowanie,
to wobec braku możliwości zaskarżenia tej czynności, stała się ona ostateczną i prawomocną.
Nawet więc uwzględnienie odwołania (zaskarżającego tylko wykluczenie Odwołującego
z P
ostępowania) nie doprowadzi do uzyskania przez Odwołującego zamówienia,
ponieważ Postępowanie zostało prawomocnie unieważnione.
Na marginesie
Zamawiający wskazał również, że nawet gdyby w postępowaniu
o
wartości zamówienia poniżej „progów unijnych” możliwe było wniesienie odwołania od
czynności unieważnienia postępowania, to Odwołujący we wniesionym środku ochrony
prawnej w żaden sposób nie podważył prawidłowości tej czynności, ani nie wnioskował
o
unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania. Również więc i w tym wypadku
należałoby przyjąć, że czynność unieważnienia Postępowania stała się ostateczną
i
prawomocną, a nawet wzruszenie czynności Odwołującego z postępowania (mając też na
uwadze, że KIO związana jest zarzutami odwołania) nie skutkowałoby możliwością uzyskania
przez niego przedmiotowego zamówienia.
Niezależnie od powyższego, wywiedziony w odwołaniu (i jedyny) zarzut naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 2 Pzp
związany z wykluczeniem Odwołującego
z P
ostępowania, jest bezzasadny, co również stanowi samoistną przesłankę do oddalenia
odwołania.
Zamawiający przypomniał, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie,
a
następnie wykonanie robót budowlanych polegających na budowie ekranów akustycznych.
Z przedmiotem zamówienia skorelowane zostały warunki udziału w Postępowaniu, w tym
określony w treści rozdz. 7.2.3).a) IDW (Tom I SIWZ), zgodnie z którym, o udzielenie
zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonali (zakończyli) co najmniej 2 zadania w ramach których wykonano budowę lub
przebudowę ekranów akustycznych przy inwestycjach liniowych na łączną wartość co najmniej
10.000.000,00 zł.
Składając wraz z ofertą wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału
w P
ostępowaniu, Odwołujący oświadczył, że wspomniany warunek spełnia przez poleganie
na zasobach podmiotu trzeciego
– Eljako-al sp. z o.o. (dalej „Wykonawca E”).
Odwołujący wskazał wprost w treści przedmiotowego wstępnego potwierdzenia, że polegał
będzie na doświadczeniu tego podmiotu w zakresie, tu cytat „Doświadczenie zawodowe,
realizacja 2 zadań budowy ekranów na łączną kwotę 10.000.000,00 zł”. Mając na uwadze
przytoczone, jasne i niebudzące wątpliwości Zamawiającego oświadczenie Odwołującego,
a
co więcej i pełną treść rozdz. 7.2.3).a) IDW, zgodnie z którym Zamawiający wykluczył
częściowe wykazanie spełnienia tego warunku przez jeden podmiot, a częściowe przez drugi,
oczywistym jest, że Odwołujący zadeklarował, że przedmiotowy warunek spełni powołując się
w całości na doświadczenie Wykonawcy E (a więc, że podmiot ten posiadał będzie
doświadczenie w postaci wykonania (zakończenia) co najmniej 2 zadań w ramach których
wykonano budowę lub przebudowę ekranów akustycznych przy inwestycjach liniowych na
łączną wartość co najmniej 10.000.000,00 zł).
Przypomnieć też należy, że przy tego typu oparciu się na doświadczeniu podmiotów
t
rzecich, podmioty te muszą być też podwykonawcami wykonawcy przy realizacji zamówienia,
bowiem w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane
(art. 22a ust. 4
Pzp oraz rozdział 10.4 IDW). Skoro więc przedmiotem zamówienia jest
wykonanie robót budowlanych, czemu odpowiada treść określonego w rozdz. 7.2.3).a) IDW
warunku udziału w Postępowaniu, zgodnie z którym niezbędne jest wykazanie wykonania co
najmniej 2 robót budowlanych, to bez wątpienia warunkiem sine qua non oparcia się na
doświadczeniu podmiotu trzeciego w tej sprawie jest faktyczne wykonanie robót budowlanych
przez ten podmiot w toku realizacji zamówienia – użycza on bowiem swoich zdolności
w
postaci doświadczenia przy realizacji takich robót.
Mając na uwadze powyższe, zobowiązanie podmiotu trzeciego którego
doświadczeniem posłużyć się chciał Odwołujący, powinno – po pierwsze – opiewać na
doświadczenie w wykonaniu dwóch referencyjnych zadań (robót budowlanych), a po drugie –
gwarantować realny i rzeczywisty udział tego podmiotu w wykonaniu robót budowlanych
będących przedmiotem zamówienia. Tymczasem, jak wskazano w załączonym do oferty
zobowiązaniu Wykonawcy E, oświadczył on o gotowości „oddania” swojego doświadczenia
polegającego na wykonaniu tylko jednego zadania w przedmiocie budowy ekranów
akustycznych, które to, co więcej polegać miało na „konsultacjach” bez wskazywania zakresu
udziału w wykonaniu zamówienia.
Z tego też powodu, Zamawiający w dniu 15 listopada 2019 r. wezwał Odwołującego
do: (
1) złożenia odpowiedniego zobowiązania Wykonawcy E, bądź (2) do zastąpienia tego
podmiotu innym podmiotem, bądź (3) zobowiązania się przez Odwołującego do osobistego
wykonania zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący ponownie złożył oświadczenie Wykonawcy E
(datowane na dzień 18.11.2019 r.), zgodnie z którym podmiot ten oświadczył o oddaniu
zasobów w postaci doświadczenia w zakresie wykonania jednego tylko zadania polegającego
na realizacji budowy ekr
anów akustycznych z dwóch wymaganych zgodnie z treścią warunku
udziału w Postępowaniu. Ponadto, w oświadczeniu tym Wykonawca E wskazał, że Odwołujący
będzie miał pełen i nieograniczony dostęp do zasobów niematerialnych (know-how)
Wykonawcy E
, w szczególności doświadczenia zdobytego przy realizacji ekranów
akustycznych, a zakres udziału Wykonawcy E w wykonaniu zamówienia stanowić będzie
nadzór merytoryczny nad pracami. Wbrew więc treści wezwania Zamawiającego z dnia
15
listopada 2019 r., Odwołujący nie przedstawił zobowiązania podmiotu trzeciego,
zgodnie z którym podmiot ten wykona roboty budowlane, mimo, że właśnie doświadczenie
tego podmiotu przy realizacji robót budowlanych w świetle warunku udziału w postępowaniu
było przedmiotem udostępnienia.
Podsumowując powyższe należy bezsprzecznie uznać, że Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 7.2.3) .a) IDW,
ponieważ:
1.
Wykonawca E na którego doświadczenie powołał się Odwołujący nie udostępnił mu
wystarczającego doświadczenia w postaci realizacji dwóch zadań polegających na
budowie ekranów akustycznych mimo, że zgodnie z treścią formularza ofertowego,
na tym właśnie doświadczeniu polegać miał Odwołujący;
2. Wykonawca E
nie zobowiązał się do wykonania robót budowlanych w ramach
realizacji przyszłego zamówienia, pomimo, że ww. warunek udziału w Postępowaniu
w związku z którym Odwołujący powołał się na doświadczenie tego podmiotu,
opiewał właśnie na wykonanie robót budowlanych.
Odnosząc się do stanowiska i podnoszonych przez Odwołującego argumentów należy
uznać je za bezzasadne. W zasadzie Odwołujący twierdzi bowiem, że wykluczenie go
z P
ostępowania było przedwczesne i nie mogło ono nastąpić przez etapem weryfikacji
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w oparciu o wykaz robót oraz referencje.
Innymi
słowy Odwołujący twierdzi, że Zamawiający, na bazie złożonych wraz z ofertą
wstępnych oświadczeń o spełnieniu warunków udziału w Postępowaniu oraz zobowiązania
podmiotu trzeciego (nieskutecznie uzupełnionego) nie mógł rozstrzygnąć o braku wykazania
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący twierdzi też,
że złożył skuteczne i wystarczające wstępne oświadczenie o spełnieniu warunku udziału
w Post
ępowaniu o którym mowa w rozdz. 7.2.3).a) IDW, na podstawie którego to
oświadczenia, Zamawiający procedować powinien dalej, wzywając go do złożenia
dokumentów podmiotowych.
Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić, gdyż w zasiniałym stanie
faktycznym Odwołujący nie podołał nawet wstępnemu potwierdzeniu spełniania warunku
udziału w Postępowaniu, a fortiori więc nie mógł też wykazać spełnienia warunku udziału
w
Postepowaniu na „zasadniczym” stadium tego badania.
W tym miejscu należy zaznaczyć, że ani Odwołujący, ani podmiot trzeci nie złożyli
skutecznego, potwierdzenia spe
łnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa
w
rozdz. 7.2.3).a) IDW. Należy bowiem zwrócić uwagę, że w treści załączonego do oferty
oświadczenia złożonego na podstawie art. 25a ust. 1 Pzp, Odwołujący wprost oświadczył,
że w zakresie spełnienia warunku w postaci „realizacji dwóch zadań budowy ekranów na
łączną kwotę 10.000.000,00 pln” polegać będzie na zasobach Wykonawcy E. Tym samym
więc należało przyjąć, że spełnienie w całości warunku o którym mowa w rozdz. 7.2.3).a) IDW
nastąpi przez powołanie się na doświadczenie podmiotu trzeciego. Taka konstatacja jest też
oczywista mając na względzie pełną treść wspomnianego warunku, zgodnie z którą wykazanie
jego spełnienia musi nastąpić w całości przynajmniej jeden podmiot, w świetle czego,
niemożliwym byłoby wykazanie spełnienia przedmiotowego warunku przez powołanie się na
zasoby podmiotu
w zakresie jednego zadania, a w zakresie zadania drugiego powołanie się
na doświadczenie własne Odwołującego. Co więcej, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 15 listopada 2019 r., Odwołujący, mając taką możliwość, nie oświadczył
wcale, że wykaże samodzielnie spełnienie tego warunku w całości lub też (zakładając nawet,
że byłoby to możliwe) częściowo, mimo że znał już stanowisko Zamawiającego,
zgodnie z którym złożone wraz z ofertą oświadczenie Wykonawcy E w zakresie „użyczenia”
doświadczenia w postaci zrealizowania jednego tylko zamówienia na budowę ekranów było
nieprawidłowe. Wszystko to prowadzi do wniosku, że od początku założeniem Odwołującego
było powołanie się na doświadczenie podmiotu trzeciego wykazując w całości spełnienie
warunku, o którym mowa w rozdz. 7.2.3).a) IDW (tj. na wykonanie przez ten podmiot dwóch
wyma
ganych zadań). Wobec powyższego należy uznać, że Odwołujący nigdy wstępnie
skutecznie nie oświadczył, że spełnia (choćby częściowo) samodzielnie warunek określony
w
rozdz. 7.2.3).a) IDW (z całą pewnością w ten sposób nie można wkładać treści złożonego
wraz z ofertą wstępnego oświadczenia, w którym, co wspomniano już powyżej, wprost
wskazano, że w tym zakresie Odwołujący powoła się na zasoby podmiotu trzeciego).
Jednocześnie, podmiot na którego doświadczenie Odwołujący się powołał, w treści złożonego
zobowiązania (również uzupełnionego) wprost wskazał, że nie udostępnia swojego
doświadczenia w zakresie wykonania dwóch wymaganych robót. Wobec powyższego,
w
zaistniałym w stanie faktycznym:
1.
Odwołujący nie złożył nigdy skutecznego wstępnego oświadczenia o spełnieniu
warunku o którym mowa w rozdz. 7.2.3).a) IDW w ramach własnego doświadczenia,
od początku bowiem powoływał się w tym w całości na doświadczenie
Wykonawcy E;
2.
weryfikacja zobowiązania podmiotu trzeciego wykazała, że wstępne oświadczenie
o spełnieniu warunku, o którym mowa w rozdz. 7.2.3).a) IDW złożone przez
Odwołującego w zakresie w jakim powołał się on w całości na doświadczenie
Wykonawcy E
było nieprawdziwe – podmiot ten „użyczył” doświadczenia w zakresie
jednego z dwóch zadań wymaganych na potwierdzenie spełnienia tego warunku;
3.
nawet gdyby przyjąć, że Odwołujący oświadczył wstępnie częściowe spełnienie
warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 7.2.3).a) IDW
(w
zakresie jednego z dwóch zadań wymaganych na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu), a w zakresie drugiego zadania powołał się na
doświadczenie podmiotu trzeciego, to w ten sposób, zgodnie z IDW,
spełnienie warunku nie mogło zostać skutecznie wykazane.
Wobec więc braku wstępnego potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku,
Zamawiający nie tylko nie musiał, ale też i nie mógł dalej weryfikować wykazania spełnienia
przez Odwołującego (samodzielnie czy też za pomocą doświadczenia podmiotu trzeciego)
warunku udziału w Postępowaniu i zasadnie dokonał wykluczenia go z Postępowania.
Wbrew też temu co twierdzi Odwołujący, właściwym etapem dla weryfikacji wykazania
spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu za pomocą doświadczenia
podmiotu trzeciego,
mając na względzie treść zobowiązania tego pomiotu, jest etap po
złożeniu wstępnych oświadczeń przez wykonawców oraz wspomnianego zobowiązania wraz
z ofertą. Przekonującą (i powszechnie przyjętą) w tym zakresie wykładnię przepisów prawa
zamówień publicznych zaprezentował Prezes UZP w opinii pt. „Czy zobowiązanie podmiotu
trzeciego powinno zostać załączone do oferty lub wniosku o do udziału w postępowaniu,
czy
też powinno zostać złożone w trybie procedury wynikającej z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp”
(zamieszczonej na stronie internetowej uzp
.gov.pl w zakładce „Baza wiedzy”), gdzie,
argumentując, że zobowiązanie podmiotu trzeciego obligatoryjnie załączone być musi do
oferty wykonawcy wskazano:
„Zobowiązanie podmiotu trzeciego albo inny dokument,
służący wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci w zakresie
określonym w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, stanowi potwierdzenie, że określony potencjał dla
wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu został wykonawcy faktycznie
udostępniony. Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału
post
ępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w pierwszej kolejności w oparciu o wstępne
oświadczenia wykonawców składane – w zamówieniach powyżej progów UE – na formularzu
jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia, zaś w zamówieniach poniżej progów UE –
w ramach „zwykłego” oświadczenia wykonawcy. Dla dokonania wstępnej oceny spełniania
warunków udziału w postepowaniu niezbędne jest ustalenie w jakim zakresie wykonawca
wykazuje
spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu
trzeciego
i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony, do ustalenia czego
niezbędny jest wskazany dokument”. Z przytoczonej opinii wynika więc jasno, że wstępne
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tak jak to zrobił Zamawiający w tej
sprawie
, nastąpić powinno łącznie przez pryzmat wstępnych oświadczeń o spełnieniu warunku
udziału w Postępowaniu i zobowiązania podmiotu trzeciego. Jeżeli treść tego zobowiązania
nie potwierdza okoliczności wskazanych we wstępnych oświadczeniach (np. treść ta nie
potwierdza udostępnienia przez podmiot trzeci wymaganego doświadczenia lub zakres
zasobów udostępnianych jest mniejszy wymagany) Zamawiający zobligowany jest do
wykluczenia wy
konawcy, bowiem ten, nawet wstępnie nie potwierdził spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Wykluczenie takie, o ile zamawiający, na podstawie art. 22a ust. 3
Pzp
umożliwił wykonawcy uzupełnienie złożonego pierwotnie zobowiązania, zastąpienie
podmiotu wskazanego w ofercie innym podmiotem lub też zobowiązanie się do wykazania
spełnienia warunku doświadczeniem własnym, uznać należy za uzasadnione.
Kolejno należy też wskazać, co stanowić by mogło samoistną podstawę do
Odwołującego z Postępowania, że oprócz niewykazania za pomocą doświadczenia podmiotu
trzeciego, iż ten wykonał samodzielnie dwa wymagane w treści rozdz. 7.2.3).a) IDW zadania
polegające na budowie lub przebudowie ekranów akustycznych, to zakres udostępnienia
przez
Wykonawcę E swoich zasobów, a także zadeklarowany udział w wykonaniu zamówienia
jest niewystarczający dla uznania spełniania przedmiotowego warunku w świetle art. 22a ust.
4 Pzp
. Również i w tym zakresie stanowisko Odwołującego nie może zostać uznane za
zasadne.
Bez powielania całego przytoczonego w informacji o wkluczeniu Odwołującego
z
postępowania orzecznictwa, zasygnalizować w tym miejscu należy jedynie, że ugruntowana
w judykaturze i w zasadzie niekwestionowana jest
wykładnia wspomnianego przepisu, zgodnie
z którą wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób,
należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze
podwykonawcy l
ub wspólnie z wykonawcą składającym ofertę. Jednocześnie, pomimo że
treść warunku udziału w Postępowaniu zawartego w IDW, korelująca z przedmiotem
zamówienia, opiewa na wykonanie robót budowlanych, treść zarówno złożonego wraz z ofertą
jak i uzupełnionego na wezwanie Zamawiającego zobowiązania Wykonawcy E wskazuje,
że podmiot ten nie zobowiązał się do realnego i rzeczywistego wykonania w postaci realizacji
robót budowlanych. Świadczy to jednoznacznie o braku wykazania przez Odwołującego
spełnienia wspomnianego warunku w oparciu o doświadczenie podmiotu trzeciego.
Jednocześnie, jeśli chodzi o zakres udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego,
sposób wykorzystania przez wykonawcę głównego tych zasobów, okres udziału tego podmiotu
w wy
konaniu zamówienia, a także realność i rzeczywistość wykonania robót lub usług
będących przedmiotem zamówienia przez ten pomiot, jedynym dokumentem przez pryzmat
którego wspomniane okoliczności mogą być ocenione i zweryfikowane jest właśnie
zobowiązanie podmiotu trzeciego, które składane jest wraz ofertą. Tym samym, również więc
co do zobowiązania się Wykonawcy E w niedostatecznym zakresie z punktu widzenia
uczestnictwa w realizacji zamówienia, stanowisko Odwołującego o przedwczesności
wykluczenia go z P
ostępowania jest bezzasadne. Należy zwrócić uwagę, że w dokumentach
składanych w toku dalszej weryfikacji podmiotowej wykonawcy, tj. wykazu robót oraz
referencjach brak byłoby informacji o tym, w jakim podmiot trzeci udostępni swoje zasoby
Odwołującemu. Wobec tego, skoro z załączonego do oferty zobowiązania Wykonawcy E,
ani
z uzupełnionego zobowiązania złożonego na wezwanie Zamawiającego nie wynikało,
że podmiot ten w rzeczywistości wykonywać miał roboty budowlane wchodzące w skład
przedmiotu
zamówienia, to weryfikacja tych dokumentów była wystarczająca dla stwierdzenia
braku spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, a co za tym idzie
wykluczenia go z postępowania,
Korespondując uzupełniająco z treścią odwołania, należy wskazać, że w świetle
art. 22a ust. 4 Pzp
, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, przewidziany w uzupełnionym
zobowiązaniu udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia nie jest wystarczający dla
uznania warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 7.2.3).a) IDW za
spełniony. Przepis ten stanowi jasno, że podmiot trzeci powinien wykonać roboty budowlane
w zakresie których powołano się na jego doświadczenie, a brak zobowiązania do wykonania
takich robót przekreśla uznanie warunku za spełniony. Jednocześnie, odnosząc się do
wymienionych w treści odwołania (str. 9) usług, które w przekonaniu Odwołującego konieczne
są do wykonania przedmiotu zamówienia, również zobowiązanie do ich wykonania nie wynika
z zalegąjących w aktach Postępowania zobowiązań Wykonawcy E (które w tym zakresie
muszą być rozstrzygającymi). Zwrócić należy bowiem uwagę, że w treści wspomnianych
dokumentów Wykonawca E nie zobowiązał się ani do oddelegowania na budowę
Kierownika
Budowy, ani do udostępnienia baz dostawców materiałów i elementów
budowlanych, ani do wykonania projektów warsztatowych czy projektów detali technicznych.
Nawet jedn
ak gdyby tak było, to o ile podmiot trzeci nie oświadczył, iż wykona roboty
budowlane, Zamawiający nie mógł uznać spełnienia warunku udziału w postępowaniu za
wykazany.
Podsumowując powyższe, czynność wykluczenia Odwołującego poprzedzona
stwierdzeniem o braku wykazani
a spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym
mowa w rozdz. w 7.2.3).a) IDW była prawidłowa.
Zamawiający podnosi też, że ani za zasadne, ani za możliwe do rozpoznania przez
Izbę, nie mogą zostać uznane zastrzeżenia Odwołującego co do zatrzymania wadium.
Po pierwsze bow
iem wobec niezłożenia w terminie wymaganego dokumentu (w tym
znaczeniu, że nie wynikało z niego spełnienie warunku udziału w Postępowaniu), Zamawiający
uprawniony był do zatrzymania wadium. Po drugie, ewentualne roszczenia w tym zakresie
możliwe są do dochodzenia na gruncie postępowania cywilnego, a nie przed KIO (co zresztą
przyznał sam Odwołujący w treści odwołania).
Na rozprawie strony postępowania odwoławczego podtrzymały zaprezentowane
powyżej stanowiska w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści wykazu robót
budowlanych wraz z referencjami, które zamierzał złożyć Zamawiającemu celem
definitywnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu (dowody O1).
Po przeprowadzeniu rozpra
wy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego zawarte w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Nie mogła się ostać
przeciwna
argumentacja Zamawiającego, wskazująca na podjęcie przez niego czynności nie
objętej, ze względu na wartość przedmiotowego zamówienia, katalogiem czynności
zaskarżalnych, zawartym w treści przepisu art. 180 ust. 2 Pzp. Uszło uwadze Zamawiającego,
że unieważnienie Postępowania było następstwem wykluczenia Odwołującego,
zatem
zwalczanie tylko tej czynności Zamawiającego, do czego Odwołujący jest niewątpliwie
uprawniony (zob. art. 180 ust. 2 pkt 3 Pzp),
mogłoby odnieść skutek w postaci odpadnięcia
podstawy do
unieważnienia Postępowania, bez konieczności formułowania oddzielnych
zarzutów w tym zakresie.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego,
wezwania
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów
z 15 li
stopada br., odpowiedzi Odwołującego z 19 listopada 2019 r. z załącznikami,
informacji o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania z 20 listopada 2019 r.,
listu
intencyjnego Wykonawcy E z 16 października 2019 r., korespondencji pomiędzy
Odwołującym a Wykonawcą E z 15 i 18 listopada 2019 r., dokumentów przedstawionych przez
Odwołującego na rozprawie.
Na podstawie zgro
madzonego materiału dowodowego skład orzekający uznał,
że stan faktyczny sprawy, w tym brzmienie warunku udziału w Postępowaniu, a także treść
pierwotnego i uzupełnionego zobowiązania Wykonawcy E, został przedstawiony przez strony
adekwatnie do treści ww. dokumentów i wymaga uzupełnienia jedynie o niżej wskazane
ustalenia.
Zgodnie z pkt 10.2 SIWZ-
IDW obowiązkiem wykonawcy polegającego na zdolnościach
lub sytuacji innych podmiotów było przedstawienie Zamawiającemu zobowiązania tych
podmiotów
do
oddania
do
dyspozycji
niezbędnych
zasobów
na
potrzeby
realizacji
zamówienia. Zamawiający przewidział wzór zobowiązania korespondujący ze
wskazaniami wynikaj
ącymi z pkt 10.9 SIWZ-IDW. Ponadto, informacje o podmiocie
udostępniającym zasoby miały się znaleźć, zgodnie z pkt 10.7 SIWZ-IDW, w oświadczeniu
wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia ,
sporządzonym według wzoru stanowiącego Formularz nr 3.1 (zob. postanowienia 9.1 – 9.2
SIWZ-IDW).
Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący składając ofertę w Postępowaniu załączył do niej
wspomniane oświadczenie, w którym – jako podmiot udostępniający zasoby w zakresie
2
zadań budowy ekranów na łączną kwotę 10 mln zł – wymienił Wykonawcę E.
Do
oświadczenia załączył również zobowiązanie ww. podmiotu, które następnie – w wyniku
wezwania do uzupełnienia dokumentów z 15 listopada br. – zostało uzupełnione.
Treść uzupełnionego zobowiązania, w połączeniu z treścią oświadczenia złożonego na
formularzu 3.1, stała się następnie podstawą wykluczenia Odwołującego z Postępowania.
Oceniając zaskarżoną odwołaniem czynność skład orzekający uznał, że została ona
dokonana prawidłowo, ergo odwołanie podlegało oddaleniu.
Clou
problemu
wymagającego
rozstrzygnięcia
była,
zdaniem
Izby,
realność udostępnienia Odwołującemu zasobu w postaci doświadczenia w zakresie budowy
ekranów akustycznych. W konsekwencji za bezprzedmiotowe skład orzekający uznał
rozważania Odwołującego o dwuetapowej procedurze potwierdzania spełniania warunków
udziału w Postępowaniu, ponieważ skoro Odwołujący – zarówno w ofercie, jak i w odpowiedzi
na wezwanie do uzupełnienia dokumentów – powoływał się na zobowiązanie Wykonawcy E,
to obowiązkiem Zamawiającego było ocenić ten dokument pod kątem realności udostępnienia
potencjału, nie zaś wstrzymać się z dokonaniem tej czynności dopiero do momentu otrzymania
kolejnych dokumentów w postaci wykazu robót budowlanych i referencji, które wszak nie
b
yłyby zdatne do przeprowadzenia wspomnianej oceny. Dalsze dokumenty, których uzyskania
Zamawiający bezprawnie – zdaniem Odwołującego – zaniechał, umożliwiłyby udzielenie
odpowiedzi na pytanie, czy doświadczenie Wykonawcy E wpisuje się w treść warunku udziału
w Postępowaniu. Nie miałyby natomiast wpływu na stwierdzenie, czy doświadczenie
Wykonawcy E (niezależnie od tego, czy korespondowało z treścią warunku, czy też nie)
zostało Odwołującemu realnie udostępnione. Kierując się tymi zapatrywaniami Izba uznała
dowody O1 za nieprzydatne do roz
strzygnięcia odwołania.
Podobnie, nie miała istotnego znaczenia w okolicznościach sprawy kwestia
dopuszczalności wykazywania spełniania warunku udziału w Postępowaniu w przyjęty przez
Odwołującego sposób (tj. przez częściowe odwołanie się do doświadczenia Wykonawcy E,
a
w pozostałym zakresie poleganie na własnym doświadczeniu). W takim modelu
wystarczające dla stwierdzenia podstaw do jego wykluczenia z Postępowania było uznanie,
że potencjał podmiotu trzeciego nie został mu realnie udostępniony.
Przechodząc do meritum, tj. oceniając wspomnianą realność, Izba miała na względzie,
że wbrew zapatrywaniom Odwołującego, treść warunku udziału w Postępowaniu z pkt 7.1.3.a)
SIWZ-
IDW referowała do robót budowlanych – mowa w nim o zadaniach, w ramach których
wykonano budowę lub przebudowę ekranów akustycznych. W konsekwencji skład orzekający
uznał, że warunkiem sine qua non uznania realności udostępnienia Odwołującemu potencjału
w postaci doświadczenia Wykonawcy E jest jego bezpośredni udział w realizacji zamówienia,
co jest zgodne z przepisem art. 22a ust. 4 Pzp i stanowiącym jego powtórzenie pkt 10.4 SIWZ-
IDW. Abstrahując od treści przedstawionych Zamawiającemu zobowiązań Wykonawcy E,
które takiej okoliczności nie potwierdzają, w dokumentacji Postępowania znajduje się
korespondencja Odwołującego z Wykonawcą E, z której wprost wynika, że wbrew intencjom
O
dwołującego (zob. pismo z 15 listopada br.) Wykonawca E oświadczył, że jego udział
w r
ealizacji zamówienia nie będzie obejmował robót budowlanych (vide odpowiedź
Wykonawcy E z 18 listopada 2019 r.).
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 2400/19
Uzasadnienie
Generalna
Dyrekcja
Dróg
Krajowych
i
Autostrad
Oddział
w
Łodzi
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Kontynuacja zadania inwestycyjnego: Zaprojektowanie i budowa ekranów akustycznych przy
drodze ekspresowej numer 8 na odcinku od Piotrkowa Trybunalskiego do granicy
województwa łódzkiego, od km 324+772 do km 408+805”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
9
października 2019 r., pod nr 607234-N-2019.
21 listopada 2019 r. wykonawca Ekopres S.A. z siedzibą w Warszawie został
powiadomiony o wykluczeniu z Postępowania, którą to czynność zaskarżył odwołaniem
wniesionym do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 26 listopada
2019
r. ,zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z 26 ust. 2 Pzp
przez przedwczesne i nieuzasadnione wykluczenie z P
ostępowania uznając, że wykonawca
nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu wyłącznie na podstawie treści
złożonego wraz z ofertą i, w ocenie Zamawiającego, nieskutecznie uzupełnionego pisemnego
zobowiązania podmiotu trzeciego, przy zaniechaniu wezwania do złożenia dokumentów dla
potwierdzen
ia spełnienia warunków w trybie art. 26 ust. 2 Pzp. Powyższe czynności oraz
zaniechania mi
ały bezpośredni wpływ na wynik Postępowania – Zamawiający unieważnił
P
ostępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, bowiem oferta z najniższą ceną (kolejna
w ran
kingu po wykluczeniu Odwołującego) przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia
czynności
wykluczenia
Odwołującego
z
Postępowania,
jako
obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania;
2.
powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, co spowoduje wybór
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że jest legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia
odwołania.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wyjaśnił, że przedmiot zamówienia
obejmuje, zgodnie z SIWZ,
usługę polegającą na opracowaniu projektów wykonawczych
ekranów akustycznych oraz budowę tychże ekranów przy drodze ekspresowej nr 8 na odcinku
Piotrkowa Trybunalskiego do granicy województwa łódzkiego, od km 324+772 do km
408+805.
Zgodnie z kodami Wspólnego Słownika Zamówień zakres rzeczowy zamówienia
obejmuje,
poza wykonaniem robót, także usługi inżynieryjne w zakresie projektowania oraz
usługi inżynierii projektowej w zakresie inżynierii lądowej i wodnej.
Zamawiający sformułował następujący warunek udziału w Postępowaniu:
„7.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu oraz spełniają określone przez zamawiającego warunki udziału
w
postępowaniu.
7.2.
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy; którzy spełniają warunki
dotyczące:
(…)
3)
zdolności technicznej lub zawodowej:
a) Wykonawcy:
Wykonawca powinien wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w
tym okresie, wykonał i zakończył) co najmniej 2 zadania, w ramach których
wykonano budowę lub przebudowę ekranów akustycznych przy inwestycjach
liniowych, na łączna wartość co najmniej 10.000.000.00 PLN brutto”.
Uwzględniając wartość przedmiotu zamówienia poniżej progów art. 11 ust. 8 Pzp
procedura oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu miała dwuetapowy charakter:
etap I
– wstępne potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu, obejmujący
złożenie wraz z ofertą oświadczenia wstępnego o spełnieniu warunków udziału
w P
ostępowaniu. Zatem zgodnie z SIWZ, na etapie składania ofert, wykonawca winien był
złożyć dla wstępnego wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu,
wyłącznie oświadczenie na przygotowanym przez Zamawiającego formularzu.
Wzór oświadczenia na Formularzu 3.1. zawiera w swojej treści jedynie ogólne
zapewnienie/deklarację wstępną/oświadczenie wykonawcy o tym, że spełnia postawione
przez Z
amawiającego warunki udziału w Postępowaniu. Oświadczenie nie wymienia
konkretnych inwestycji referencyjnych a zatem na jego
podstawie nie ma możliwości uznania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Weryfikacja na podstawie powyższego oświadczenia ma charakter wyłącznie wstępny,
zaś ostatecznym i właściwym potwierdzeniem i dowodem spełnienia warunków udziału
w P
ostępowaniu były odrębne oświadczenia oraz dokumenty o których mowa poniżej,
które miały być w postępowaniu składane dopiero na etapie II.
Następnie Odwołujący wskazał na etap II, tj. właściwe wykazanie spełnienia warunków
za pomocą wykazu robót oraz poświadczenia należytego wykonania zamówienia.
Zam
awiający przygotował wzór wykazu doświadczenia zawodowego wykonawcy dla
spełniania warunków udziału w postępowaniu (Formularz 3.3).
Podsumowując, właściwa ocena spełniania warunku udziału o którym mowa w pkt
7.2.3.a) IDW następować miała na etapie po złożeniu ofert na podstawie złożonego na
odrębne wezwanie Zamawiającego wykazu robót oraz dowodów należytego ich wykonania.
Wezwanie takie jednak w p
ostępowaniu nie nastąpiło wobec Odwołującego, a tym bardziej nie
miało miejsca wezwanie do jego uzupełnienia gdyby było nieprawidłowe.
Następnie Odwołujący podał, że w Postępowaniu Zamawiający, zgodnie z art. 22a Pzp,
dopuścił potwierdzenie spełnienia warunku udziału przez wykonawcę z udziałem podmiotu
trzeciego powołując w treści specyfikacji regulacje zawarte w Pzp. Zamawiający w zakresie
wstępnego potwierdzenia spełniania warunków udziału przy udziale podmiotów trzecich
przewidział oświadczenie wg. Formularza 3.1.
Zarówno w przypadku gdy wykonawca samodzielnie spełniał warunki, jak i w sytuacji
gdy w tym celu posiłkował się potencjałem podmiotu trzeciego, na etapie składania oferty,
przedkładał w tym zakresie wyłącznie oświadczenie wstępne o spełnieniu warunków na
Formularzu 3.1.
Jak wynika z dokumentacji P
ostępowania Odwołujący złożył ofertę, składając wraz
z
nią załącznik nr 3.1, tj. oświadczenie wstępne o spełnieniu warunków udziału
w P
ostępowaniu. Powyższe oświadczenie stanowiło wstępny i wystarczający dowód
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu zgodnie z Pzp oraz SIWZ.
Dodatkowo
wykonawca w części oświadczenia dotyczącej spełniania warunków z udziałem
podmiotów trzecich w rozumieniu art. 22a Pzp wskazał, że polega na potencjale podmiotu
trzeciego. Wypełniając tą część oświadczenia Odwołujący podał informację w zakresie
odnoszącym się do spełniania warunków z Tomu 1 Rozdziału 1 pkt 7 SIWZ (punkt wskazuje
na wszystkie warunki w tym odnoszące się do doświadczenia i personelu kluczowego)
i po
wielił treść warunku udziału w Postępowaniu. Oświadczenie nie zawiera identyfikacji zadań
referencyjnych podmiotu trzeciego.
Odwołujący złożył wraz z ofertą pisemne zobowiązanie
podmiotu trzeciego. Treść zobowiązania wskazuje, że podmiot użyczający udostępnia
Odwołującego jedną z wymaganych dwóch realizacji budowy ekranów nie wskazując ponadto
na zamówienie referencyjne.
Podsumow
ując, na poziomie wymaganych w Postępowaniu dla etapu składania ofert
dokumentów dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału, Odwołujący złożył oświadczenie
wg
wzoru Zamawiającego i na podstawie treści tego dokumentu, a nie np. pisemnego
zobowiązania, Zamawiający winien był oceniać wstępnie spełnienie warunku udziału
w P
ostępowaniu. Zamawiający przeprowadził ocenę spełnienia warunków udziału
w P
ostępowaniu wyłącznie na podstawie treści pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego
z pominięciem wskazanych dokumentów.
Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie art. 26 ust 3 Pzp, do uzupełnienia
pisemne
go zobowiązania z uwagi na przewidywaną w pierwotnym zobowiązaniu formę
udostępnienia potencjału. Zgodnie z treścią wezwania z dnia 15 listopada br. Zamawiający
oczekiwał alternatywnie:
1.
uzupełnienia właściwego zobowiązania ELJAKO-AL. sp. z o.o.;
2. j
eżeli nie jest możliwe złożenie ww. zobowiązania Zamawiający wezwał do:
2.1.
zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem (złożenia zobowiązania innego
podmiotu lub innych dokumentów zgodnie z SIWZ)
lub
2.2.
zobowiązania się do osobistego wykonania budowy ekranów akustycznych, jeżeli
Odwołujący wykaże zdolności techniczne, o których mowa w warunku udziału
w P
ostępowaniu
(złożenia
oświadczenia
o
samodzielnym
spełnianiu
warunków udziału w Postępowaniu).
Odwołujący w wyznaczonym terminie złożył uzupełnione zobowiązanie podmiotu
trz
eciego. Uzupełniony dokument potwierdza przewidywany przez podmiot użyczający sposób
udostępnienia potencjału w trakcie realizacji zamówienia. Odpowiadając na wezwanie
Zamawiającego Odwołujący uzupełnił zobowiązanie w treści jaką pozyskał od podmiotu
użyczającego.
Odnosząc się do treści uzupełnionego zobowiązania należy wskazać,
że przewidywany w zobowiązaniu udział podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotowego
zadania, polegający na zamiarze realizacji usług innych niż roboty budowlane,
a
wymagających niezbędnego doświadczenia dla spełnienia warunku, można uznać za
wystarczający dla spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Usługi takie jak:
projektowanie,
w szczególności wykonanie projektów warsztatowych i detali technicznych,
nadzór w postaci oddelegowania na budowę Dyrektora Kontraktu (bowiem to personel
kluczowy z odpowiednim doświadczeniem jest gwarantem zapewnienia wysokiej jakości
i t
erminowości wykonywanych prac), tworzenie i wdrażanie harmonogramów, koordynacja
prac ekip wykonawczych, czy wreszcie
udostępnienie bazy dostawców materiałów
i
elementów budowlanych a także organizacja i realizacja zamówień i dostaw materiałów,
stanowią element konieczny a wręcz kluczowy dla wykonania przedmiotu zamówienia
pomimo, że same w sobie nie są stricte robotami budowlanymi. Na istotne znaczenie elementu
usług dla zamówienia wskazuje SIWZ, gdyż zamówienia jest usługa polegająca na
opracowaniu projektów wykonawczych ekranów akustycznych oraz budowa tychże ekranów
przy drodze ekspresowej nr 8 na odcinku Piotrkowa Trybunalskiego d
o granicy województwa
łódzkiego.
W ocenie
Odwołującego sam fakt, że podmiot udostępniający potencjał, nie zobowiązał
się do wykonania czystych robót budowlanych nie oznacza, że – po pierwsze – nie weźmie
realnego udziału w wykonaniu zamówienia, a po drugie, że w ten sposób nie istnieje możliwość
udostępnienia Wykonawcy wymaganego potencjału do wykonania przedmiotu zamówienia.
Podmiot trzeci, jak to wynika wprost z treści uzupełnionego zobowiązania weźmie
faktyczny udział w realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 22a ust 4 Pzp
w
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Przepis nie nakłada na podmiot użyczający konieczności wykonania całości przedmiotu
zamówienia a jedynie takich robót lub usług do realizacji których zdolności innych podmiotów
są wymagane. Podmiot trzeci zgodnie z uzupełnionym zobowiązaniem wykona część
prac/weźmie udział w realizacji prac objętych przedmiotem zamówienia.
Odwołujący ponownie wskazał, że Zamawiający nie wzywał jeszcze w Postępowaniu
do złożenia ani wykazu robót w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, ani też poświadczenia ich należytego
wykonania.
Należy wyraźnie rozróżnić procedurę wezwania do uzupełnienia dokumentu
pisemnego zobowiązania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp od procedury dwuetapowej dowodzenia
spełnia warunków z art. 26 ust. 2 Pzp, która polega na:
1.
wezwaniu wykonawcy do złożenia wykazu zamówień wraz z referencjami w celu
wykazania spełniania warunków udziału, w wyznaczonym odrębnym terminie na ich
złożenie – nie krótszym niż 5-dniowy;
2. wezwaniu wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
do uzupełnienia wykazu wraz
z referencjami z wyznaczeniem odpowiedniego terminu,
jeśli złożone w trybie
art. 26 ust.
2 Pzp dokumenty byłyby wadliwe.
Wykluczenie z P
ostępowania z powodu niespełnienia warunków w trybie art. 24 ust 1
pkt 12 Pzp
następuje dopiero po wyczerpaniu powyższej drogi. Tymczasem Zamawiający
w
ogóle nie zastosował tej procedury, a ocenił, że wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków już na podstawie pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego złożonego wraz
z
ofertą. W ocenie Odwołującego uzupełnione zobowiązanie nie przesądza kwestii oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, bowiem ta miała być
dokonana na podstawie dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 2 Pzp kierowanych do
Odwołującego, a takiego wezwania Zamawiający jeszcze nie skierował. W konsekwencji
decyzję o wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp uznać należy
w
tej sytuacji za przedwczesną i dokonaną z naruszeniem art. 26 ust. 2 Pzp.
Na marginesie Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią zawiadomienia z dnia 21
listopada 2019 r. Zamawiający przewiduje zatrzymania wadium Odwołującemu wraz
z odsetkami, na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp. Co prawda art. 180 ust. 2 Pzp nie przewiduje
wprost samodzielnej podstawy wnoszenia odwołania dla zamówień o wartości poniżej progów
unijnych w zakresie dotyczącym czynności zatrzymania wadium, jednak w sprawie zamiar taki
ma bezpośredni związek z kwestionowaną odwołaniem czynnością wykluczenia
Odwołującego z Postępowania.
Odwołujący wskazał, że – po pierwsze – ewentualna czynność zatrzymania wadium,
o
której Zamawiający wspomina w piśmie, byłaby przedwczesna, zgodnie z argumentacją
zawartą w treści odwołania. Po drugie, Odwołujący nie zaniechał uzupełnienia zobowiązania
na wezwanie Zamawiającego. Dokument został złożony we właściwej formie i terminie.
Tym
samym nie może być mowy o celowym jego nieuzupełnieniu. Po trzecie,
Odwołujący dokonał przedłużenia ważności gwarancji wadialnej bankowej złożonej
w
postępowaniu i przekazał Zamawiającemu aneks do gwarancji wadialnej z zachowaniem
jego c
iągłości. Zatem gdyby istotnie Odwołujący zamierzał nie uzupełniać wskazanego
zobowiązania, czy też wpływać w sposób nieuprawniony na wynik postępowania celowo nie
uzupełniając właściwego dokumentu, oczywiście nie dokonywałby wydłużenia terminu
ważności wadium.
Nie ulega wątpliwości i jest bezsporne, że Odwołujący:
1.
odpowiedział na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia zobowiązania w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp;
2.
złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego zobowiązanie było
zobowiązaniem, które było złożone w wyznaczonym terminie i prawidłowej formie;
3.
uzupełnione zobowiązanie zawierało skorygowaną treść oświadczenia podmiotu
trzeciego;
4.
podmiot udostępniający potencjał złożył w uzupełnieniu pisemne zobowiązanie do
u
dostępnienia potencjału doświadczenia deklarując jednocześnie zamiar wzięcia
osobistego udziału w realizacji zamówienia w formie nadzoru merytorycznego nad
wykonywanymi pracami oraz bieżącego nadzoru merytorycznego i doradztwie
w
związku z wykonaniem ekranów dla przedmiotowego zadania.
Mając powyższe na względzie nie ulega wątpliwości, że przesłanka zatrzymania
wadium o której mowa w art. 46 ust. 4a Pzp nie nastąpiła.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Na wstępie Zamawiający zakwestionował interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku wykluczeniem z Postępowania,
co
implikować powinno oddalenie odwołania. Obok wykluczenia Odwołującego Zamawiający
dokon
ał też czynności unieważnienia Postępowania. Biorąc pod uwagę, że wartość
zamówienia plasuje się poniżej progów określonych na podstawie przepisów wykonawczych,
o których mowa w treści art. 11 ust. 8 Pzp, katalog czynności od których ubiegający się o to
zamówienie mogli wnieść odwołanie został ograniczony w treści art. 180 ust. 2 Pzp.
Ustawa
wymienia tam taksatywnie czynności zamawiającego, od których przysługuje środek
ochrony prawnej w postaci odwołania, a w wśród tych czynności próżno szukać unieważnienia
postępowania. Wobec tego należy wskazać, że skoro Zamawiający unieważnił Postępowanie,
to wobec braku możliwości zaskarżenia tej czynności, stała się ona ostateczną i prawomocną.
Nawet więc uwzględnienie odwołania (zaskarżającego tylko wykluczenie Odwołującego
z P
ostępowania) nie doprowadzi do uzyskania przez Odwołującego zamówienia,
ponieważ Postępowanie zostało prawomocnie unieważnione.
Na marginesie
Zamawiający wskazał również, że nawet gdyby w postępowaniu
o
wartości zamówienia poniżej „progów unijnych” możliwe było wniesienie odwołania od
czynności unieważnienia postępowania, to Odwołujący we wniesionym środku ochrony
prawnej w żaden sposób nie podważył prawidłowości tej czynności, ani nie wnioskował
o
unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania. Również więc i w tym wypadku
należałoby przyjąć, że czynność unieważnienia Postępowania stała się ostateczną
i
prawomocną, a nawet wzruszenie czynności Odwołującego z postępowania (mając też na
uwadze, że KIO związana jest zarzutami odwołania) nie skutkowałoby możliwością uzyskania
przez niego przedmiotowego zamówienia.
Niezależnie od powyższego, wywiedziony w odwołaniu (i jedyny) zarzut naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 2 Pzp
związany z wykluczeniem Odwołującego
z P
ostępowania, jest bezzasadny, co również stanowi samoistną przesłankę do oddalenia
odwołania.
Zamawiający przypomniał, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie,
a
następnie wykonanie robót budowlanych polegających na budowie ekranów akustycznych.
Z przedmiotem zamówienia skorelowane zostały warunki udziału w Postępowaniu, w tym
określony w treści rozdz. 7.2.3).a) IDW (Tom I SIWZ), zgodnie z którym, o udzielenie
zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonali (zakończyli) co najmniej 2 zadania w ramach których wykonano budowę lub
przebudowę ekranów akustycznych przy inwestycjach liniowych na łączną wartość co najmniej
10.000.000,00 zł.
Składając wraz z ofertą wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału
w P
ostępowaniu, Odwołujący oświadczył, że wspomniany warunek spełnia przez poleganie
na zasobach podmiotu trzeciego
– Eljako-al sp. z o.o. (dalej „Wykonawca E”).
Odwołujący wskazał wprost w treści przedmiotowego wstępnego potwierdzenia, że polegał
będzie na doświadczeniu tego podmiotu w zakresie, tu cytat „Doświadczenie zawodowe,
realizacja 2 zadań budowy ekranów na łączną kwotę 10.000.000,00 zł”. Mając na uwadze
przytoczone, jasne i niebudzące wątpliwości Zamawiającego oświadczenie Odwołującego,
a
co więcej i pełną treść rozdz. 7.2.3).a) IDW, zgodnie z którym Zamawiający wykluczył
częściowe wykazanie spełnienia tego warunku przez jeden podmiot, a częściowe przez drugi,
oczywistym jest, że Odwołujący zadeklarował, że przedmiotowy warunek spełni powołując się
w całości na doświadczenie Wykonawcy E (a więc, że podmiot ten posiadał będzie
doświadczenie w postaci wykonania (zakończenia) co najmniej 2 zadań w ramach których
wykonano budowę lub przebudowę ekranów akustycznych przy inwestycjach liniowych na
łączną wartość co najmniej 10.000.000,00 zł).
Przypomnieć też należy, że przy tego typu oparciu się na doświadczeniu podmiotów
t
rzecich, podmioty te muszą być też podwykonawcami wykonawcy przy realizacji zamówienia,
bowiem w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane
(art. 22a ust. 4
Pzp oraz rozdział 10.4 IDW). Skoro więc przedmiotem zamówienia jest
wykonanie robót budowlanych, czemu odpowiada treść określonego w rozdz. 7.2.3).a) IDW
warunku udziału w Postępowaniu, zgodnie z którym niezbędne jest wykazanie wykonania co
najmniej 2 robót budowlanych, to bez wątpienia warunkiem sine qua non oparcia się na
doświadczeniu podmiotu trzeciego w tej sprawie jest faktyczne wykonanie robót budowlanych
przez ten podmiot w toku realizacji zamówienia – użycza on bowiem swoich zdolności
w
postaci doświadczenia przy realizacji takich robót.
Mając na uwadze powyższe, zobowiązanie podmiotu trzeciego którego
doświadczeniem posłużyć się chciał Odwołujący, powinno – po pierwsze – opiewać na
doświadczenie w wykonaniu dwóch referencyjnych zadań (robót budowlanych), a po drugie –
gwarantować realny i rzeczywisty udział tego podmiotu w wykonaniu robót budowlanych
będących przedmiotem zamówienia. Tymczasem, jak wskazano w załączonym do oferty
zobowiązaniu Wykonawcy E, oświadczył on o gotowości „oddania” swojego doświadczenia
polegającego na wykonaniu tylko jednego zadania w przedmiocie budowy ekranów
akustycznych, które to, co więcej polegać miało na „konsultacjach” bez wskazywania zakresu
udziału w wykonaniu zamówienia.
Z tego też powodu, Zamawiający w dniu 15 listopada 2019 r. wezwał Odwołującego
do: (
1) złożenia odpowiedniego zobowiązania Wykonawcy E, bądź (2) do zastąpienia tego
podmiotu innym podmiotem, bądź (3) zobowiązania się przez Odwołującego do osobistego
wykonania zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący ponownie złożył oświadczenie Wykonawcy E
(datowane na dzień 18.11.2019 r.), zgodnie z którym podmiot ten oświadczył o oddaniu
zasobów w postaci doświadczenia w zakresie wykonania jednego tylko zadania polegającego
na realizacji budowy ekr
anów akustycznych z dwóch wymaganych zgodnie z treścią warunku
udziału w Postępowaniu. Ponadto, w oświadczeniu tym Wykonawca E wskazał, że Odwołujący
będzie miał pełen i nieograniczony dostęp do zasobów niematerialnych (know-how)
Wykonawcy E
, w szczególności doświadczenia zdobytego przy realizacji ekranów
akustycznych, a zakres udziału Wykonawcy E w wykonaniu zamówienia stanowić będzie
nadzór merytoryczny nad pracami. Wbrew więc treści wezwania Zamawiającego z dnia
15
listopada 2019 r., Odwołujący nie przedstawił zobowiązania podmiotu trzeciego,
zgodnie z którym podmiot ten wykona roboty budowlane, mimo, że właśnie doświadczenie
tego podmiotu przy realizacji robót budowlanych w świetle warunku udziału w postępowaniu
było przedmiotem udostępnienia.
Podsumowując powyższe należy bezsprzecznie uznać, że Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 7.2.3) .a) IDW,
ponieważ:
1.
Wykonawca E na którego doświadczenie powołał się Odwołujący nie udostępnił mu
wystarczającego doświadczenia w postaci realizacji dwóch zadań polegających na
budowie ekranów akustycznych mimo, że zgodnie z treścią formularza ofertowego,
na tym właśnie doświadczeniu polegać miał Odwołujący;
2. Wykonawca E
nie zobowiązał się do wykonania robót budowlanych w ramach
realizacji przyszłego zamówienia, pomimo, że ww. warunek udziału w Postępowaniu
w związku z którym Odwołujący powołał się na doświadczenie tego podmiotu,
opiewał właśnie na wykonanie robót budowlanych.
Odnosząc się do stanowiska i podnoszonych przez Odwołującego argumentów należy
uznać je za bezzasadne. W zasadzie Odwołujący twierdzi bowiem, że wykluczenie go
z P
ostępowania było przedwczesne i nie mogło ono nastąpić przez etapem weryfikacji
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w oparciu o wykaz robót oraz referencje.
Innymi
słowy Odwołujący twierdzi, że Zamawiający, na bazie złożonych wraz z ofertą
wstępnych oświadczeń o spełnieniu warunków udziału w Postępowaniu oraz zobowiązania
podmiotu trzeciego (nieskutecznie uzupełnionego) nie mógł rozstrzygnąć o braku wykazania
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący twierdzi też,
że złożył skuteczne i wystarczające wstępne oświadczenie o spełnieniu warunku udziału
w Post
ępowaniu o którym mowa w rozdz. 7.2.3).a) IDW, na podstawie którego to
oświadczenia, Zamawiający procedować powinien dalej, wzywając go do złożenia
dokumentów podmiotowych.
Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić, gdyż w zasiniałym stanie
faktycznym Odwołujący nie podołał nawet wstępnemu potwierdzeniu spełniania warunku
udziału w Postępowaniu, a fortiori więc nie mógł też wykazać spełnienia warunku udziału
w
Postepowaniu na „zasadniczym” stadium tego badania.
W tym miejscu należy zaznaczyć, że ani Odwołujący, ani podmiot trzeci nie złożyli
skutecznego, potwierdzenia spe
łnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa
w
rozdz. 7.2.3).a) IDW. Należy bowiem zwrócić uwagę, że w treści załączonego do oferty
oświadczenia złożonego na podstawie art. 25a ust. 1 Pzp, Odwołujący wprost oświadczył,
że w zakresie spełnienia warunku w postaci „realizacji dwóch zadań budowy ekranów na
łączną kwotę 10.000.000,00 pln” polegać będzie na zasobach Wykonawcy E. Tym samym
więc należało przyjąć, że spełnienie w całości warunku o którym mowa w rozdz. 7.2.3).a) IDW
nastąpi przez powołanie się na doświadczenie podmiotu trzeciego. Taka konstatacja jest też
oczywista mając na względzie pełną treść wspomnianego warunku, zgodnie z którą wykazanie
jego spełnienia musi nastąpić w całości przynajmniej jeden podmiot, w świetle czego,
niemożliwym byłoby wykazanie spełnienia przedmiotowego warunku przez powołanie się na
zasoby podmiotu
w zakresie jednego zadania, a w zakresie zadania drugiego powołanie się
na doświadczenie własne Odwołującego. Co więcej, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 15 listopada 2019 r., Odwołujący, mając taką możliwość, nie oświadczył
wcale, że wykaże samodzielnie spełnienie tego warunku w całości lub też (zakładając nawet,
że byłoby to możliwe) częściowo, mimo że znał już stanowisko Zamawiającego,
zgodnie z którym złożone wraz z ofertą oświadczenie Wykonawcy E w zakresie „użyczenia”
doświadczenia w postaci zrealizowania jednego tylko zamówienia na budowę ekranów było
nieprawidłowe. Wszystko to prowadzi do wniosku, że od początku założeniem Odwołującego
było powołanie się na doświadczenie podmiotu trzeciego wykazując w całości spełnienie
warunku, o którym mowa w rozdz. 7.2.3).a) IDW (tj. na wykonanie przez ten podmiot dwóch
wyma
ganych zadań). Wobec powyższego należy uznać, że Odwołujący nigdy wstępnie
skutecznie nie oświadczył, że spełnia (choćby częściowo) samodzielnie warunek określony
w
rozdz. 7.2.3).a) IDW (z całą pewnością w ten sposób nie można wkładać treści złożonego
wraz z ofertą wstępnego oświadczenia, w którym, co wspomniano już powyżej, wprost
wskazano, że w tym zakresie Odwołujący powoła się na zasoby podmiotu trzeciego).
Jednocześnie, podmiot na którego doświadczenie Odwołujący się powołał, w treści złożonego
zobowiązania (również uzupełnionego) wprost wskazał, że nie udostępnia swojego
doświadczenia w zakresie wykonania dwóch wymaganych robót. Wobec powyższego,
w
zaistniałym w stanie faktycznym:
1.
Odwołujący nie złożył nigdy skutecznego wstępnego oświadczenia o spełnieniu
warunku o którym mowa w rozdz. 7.2.3).a) IDW w ramach własnego doświadczenia,
od początku bowiem powoływał się w tym w całości na doświadczenie
Wykonawcy E;
2.
weryfikacja zobowiązania podmiotu trzeciego wykazała, że wstępne oświadczenie
o spełnieniu warunku, o którym mowa w rozdz. 7.2.3).a) IDW złożone przez
Odwołującego w zakresie w jakim powołał się on w całości na doświadczenie
Wykonawcy E
było nieprawdziwe – podmiot ten „użyczył” doświadczenia w zakresie
jednego z dwóch zadań wymaganych na potwierdzenie spełnienia tego warunku;
3.
nawet gdyby przyjąć, że Odwołujący oświadczył wstępnie częściowe spełnienie
warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 7.2.3).a) IDW
(w
zakresie jednego z dwóch zadań wymaganych na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu), a w zakresie drugiego zadania powołał się na
doświadczenie podmiotu trzeciego, to w ten sposób, zgodnie z IDW,
spełnienie warunku nie mogło zostać skutecznie wykazane.
Wobec więc braku wstępnego potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku,
Zamawiający nie tylko nie musiał, ale też i nie mógł dalej weryfikować wykazania spełnienia
przez Odwołującego (samodzielnie czy też za pomocą doświadczenia podmiotu trzeciego)
warunku udziału w Postępowaniu i zasadnie dokonał wykluczenia go z Postępowania.
Wbrew też temu co twierdzi Odwołujący, właściwym etapem dla weryfikacji wykazania
spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu za pomocą doświadczenia
podmiotu trzeciego,
mając na względzie treść zobowiązania tego pomiotu, jest etap po
złożeniu wstępnych oświadczeń przez wykonawców oraz wspomnianego zobowiązania wraz
z ofertą. Przekonującą (i powszechnie przyjętą) w tym zakresie wykładnię przepisów prawa
zamówień publicznych zaprezentował Prezes UZP w opinii pt. „Czy zobowiązanie podmiotu
trzeciego powinno zostać załączone do oferty lub wniosku o do udziału w postępowaniu,
czy
też powinno zostać złożone w trybie procedury wynikającej z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp”
(zamieszczonej na stronie internetowej uzp
.gov.pl w zakładce „Baza wiedzy”), gdzie,
argumentując, że zobowiązanie podmiotu trzeciego obligatoryjnie załączone być musi do
oferty wykonawcy wskazano:
„Zobowiązanie podmiotu trzeciego albo inny dokument,
służący wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci w zakresie
określonym w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, stanowi potwierdzenie, że określony potencjał dla
wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu został wykonawcy faktycznie
udostępniony. Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału
post
ępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w pierwszej kolejności w oparciu o wstępne
oświadczenia wykonawców składane – w zamówieniach powyżej progów UE – na formularzu
jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia, zaś w zamówieniach poniżej progów UE –
w ramach „zwykłego” oświadczenia wykonawcy. Dla dokonania wstępnej oceny spełniania
warunków udziału w postepowaniu niezbędne jest ustalenie w jakim zakresie wykonawca
wykazuje
spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu
trzeciego
i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony, do ustalenia czego
niezbędny jest wskazany dokument”. Z przytoczonej opinii wynika więc jasno, że wstępne
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tak jak to zrobił Zamawiający w tej
sprawie
, nastąpić powinno łącznie przez pryzmat wstępnych oświadczeń o spełnieniu warunku
udziału w Postępowaniu i zobowiązania podmiotu trzeciego. Jeżeli treść tego zobowiązania
nie potwierdza okoliczności wskazanych we wstępnych oświadczeniach (np. treść ta nie
potwierdza udostępnienia przez podmiot trzeci wymaganego doświadczenia lub zakres
zasobów udostępnianych jest mniejszy wymagany) Zamawiający zobligowany jest do
wykluczenia wy
konawcy, bowiem ten, nawet wstępnie nie potwierdził spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Wykluczenie takie, o ile zamawiający, na podstawie art. 22a ust. 3
Pzp
umożliwił wykonawcy uzupełnienie złożonego pierwotnie zobowiązania, zastąpienie
podmiotu wskazanego w ofercie innym podmiotem lub też zobowiązanie się do wykazania
spełnienia warunku doświadczeniem własnym, uznać należy za uzasadnione.
Kolejno należy też wskazać, co stanowić by mogło samoistną podstawę do
Odwołującego z Postępowania, że oprócz niewykazania za pomocą doświadczenia podmiotu
trzeciego, iż ten wykonał samodzielnie dwa wymagane w treści rozdz. 7.2.3).a) IDW zadania
polegające na budowie lub przebudowie ekranów akustycznych, to zakres udostępnienia
przez
Wykonawcę E swoich zasobów, a także zadeklarowany udział w wykonaniu zamówienia
jest niewystarczający dla uznania spełniania przedmiotowego warunku w świetle art. 22a ust.
4 Pzp
. Również i w tym zakresie stanowisko Odwołującego nie może zostać uznane za
zasadne.
Bez powielania całego przytoczonego w informacji o wkluczeniu Odwołującego
z
postępowania orzecznictwa, zasygnalizować w tym miejscu należy jedynie, że ugruntowana
w judykaturze i w zasadzie niekwestionowana jest
wykładnia wspomnianego przepisu, zgodnie
z którą wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób,
należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze
podwykonawcy l
ub wspólnie z wykonawcą składającym ofertę. Jednocześnie, pomimo że
treść warunku udziału w Postępowaniu zawartego w IDW, korelująca z przedmiotem
zamówienia, opiewa na wykonanie robót budowlanych, treść zarówno złożonego wraz z ofertą
jak i uzupełnionego na wezwanie Zamawiającego zobowiązania Wykonawcy E wskazuje,
że podmiot ten nie zobowiązał się do realnego i rzeczywistego wykonania w postaci realizacji
robót budowlanych. Świadczy to jednoznacznie o braku wykazania przez Odwołującego
spełnienia wspomnianego warunku w oparciu o doświadczenie podmiotu trzeciego.
Jednocześnie, jeśli chodzi o zakres udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego,
sposób wykorzystania przez wykonawcę głównego tych zasobów, okres udziału tego podmiotu
w wy
konaniu zamówienia, a także realność i rzeczywistość wykonania robót lub usług
będących przedmiotem zamówienia przez ten pomiot, jedynym dokumentem przez pryzmat
którego wspomniane okoliczności mogą być ocenione i zweryfikowane jest właśnie
zobowiązanie podmiotu trzeciego, które składane jest wraz ofertą. Tym samym, również więc
co do zobowiązania się Wykonawcy E w niedostatecznym zakresie z punktu widzenia
uczestnictwa w realizacji zamówienia, stanowisko Odwołującego o przedwczesności
wykluczenia go z P
ostępowania jest bezzasadne. Należy zwrócić uwagę, że w dokumentach
składanych w toku dalszej weryfikacji podmiotowej wykonawcy, tj. wykazu robót oraz
referencjach brak byłoby informacji o tym, w jakim podmiot trzeci udostępni swoje zasoby
Odwołującemu. Wobec tego, skoro z załączonego do oferty zobowiązania Wykonawcy E,
ani
z uzupełnionego zobowiązania złożonego na wezwanie Zamawiającego nie wynikało,
że podmiot ten w rzeczywistości wykonywać miał roboty budowlane wchodzące w skład
przedmiotu
zamówienia, to weryfikacja tych dokumentów była wystarczająca dla stwierdzenia
braku spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, a co za tym idzie
wykluczenia go z postępowania,
Korespondując uzupełniająco z treścią odwołania, należy wskazać, że w świetle
art. 22a ust. 4 Pzp
, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, przewidziany w uzupełnionym
zobowiązaniu udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia nie jest wystarczający dla
uznania warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 7.2.3).a) IDW za
spełniony. Przepis ten stanowi jasno, że podmiot trzeci powinien wykonać roboty budowlane
w zakresie których powołano się na jego doświadczenie, a brak zobowiązania do wykonania
takich robót przekreśla uznanie warunku za spełniony. Jednocześnie, odnosząc się do
wymienionych w treści odwołania (str. 9) usług, które w przekonaniu Odwołującego konieczne
są do wykonania przedmiotu zamówienia, również zobowiązanie do ich wykonania nie wynika
z zalegąjących w aktach Postępowania zobowiązań Wykonawcy E (które w tym zakresie
muszą być rozstrzygającymi). Zwrócić należy bowiem uwagę, że w treści wspomnianych
dokumentów Wykonawca E nie zobowiązał się ani do oddelegowania na budowę
Kierownika
Budowy, ani do udostępnienia baz dostawców materiałów i elementów
budowlanych, ani do wykonania projektów warsztatowych czy projektów detali technicznych.
Nawet jedn
ak gdyby tak było, to o ile podmiot trzeci nie oświadczył, iż wykona roboty
budowlane, Zamawiający nie mógł uznać spełnienia warunku udziału w postępowaniu za
wykazany.
Podsumowując powyższe, czynność wykluczenia Odwołującego poprzedzona
stwierdzeniem o braku wykazani
a spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym
mowa w rozdz. w 7.2.3).a) IDW była prawidłowa.
Zamawiający podnosi też, że ani za zasadne, ani za możliwe do rozpoznania przez
Izbę, nie mogą zostać uznane zastrzeżenia Odwołującego co do zatrzymania wadium.
Po pierwsze bow
iem wobec niezłożenia w terminie wymaganego dokumentu (w tym
znaczeniu, że nie wynikało z niego spełnienie warunku udziału w Postępowaniu), Zamawiający
uprawniony był do zatrzymania wadium. Po drugie, ewentualne roszczenia w tym zakresie
możliwe są do dochodzenia na gruncie postępowania cywilnego, a nie przed KIO (co zresztą
przyznał sam Odwołujący w treści odwołania).
Na rozprawie strony postępowania odwoławczego podtrzymały zaprezentowane
powyżej stanowiska w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści wykazu robót
budowlanych wraz z referencjami, które zamierzał złożyć Zamawiającemu celem
definitywnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu (dowody O1).
Po przeprowadzeniu rozpra
wy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego zawarte w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Nie mogła się ostać
przeciwna
argumentacja Zamawiającego, wskazująca na podjęcie przez niego czynności nie
objętej, ze względu na wartość przedmiotowego zamówienia, katalogiem czynności
zaskarżalnych, zawartym w treści przepisu art. 180 ust. 2 Pzp. Uszło uwadze Zamawiającego,
że unieważnienie Postępowania było następstwem wykluczenia Odwołującego,
zatem
zwalczanie tylko tej czynności Zamawiającego, do czego Odwołujący jest niewątpliwie
uprawniony (zob. art. 180 ust. 2 pkt 3 Pzp),
mogłoby odnieść skutek w postaci odpadnięcia
podstawy do
unieważnienia Postępowania, bez konieczności formułowania oddzielnych
zarzutów w tym zakresie.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego,
wezwania
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów
z 15 li
stopada br., odpowiedzi Odwołującego z 19 listopada 2019 r. z załącznikami,
informacji o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania z 20 listopada 2019 r.,
listu
intencyjnego Wykonawcy E z 16 października 2019 r., korespondencji pomiędzy
Odwołującym a Wykonawcą E z 15 i 18 listopada 2019 r., dokumentów przedstawionych przez
Odwołującego na rozprawie.
Na podstawie zgro
madzonego materiału dowodowego skład orzekający uznał,
że stan faktyczny sprawy, w tym brzmienie warunku udziału w Postępowaniu, a także treść
pierwotnego i uzupełnionego zobowiązania Wykonawcy E, został przedstawiony przez strony
adekwatnie do treści ww. dokumentów i wymaga uzupełnienia jedynie o niżej wskazane
ustalenia.
Zgodnie z pkt 10.2 SIWZ-
IDW obowiązkiem wykonawcy polegającego na zdolnościach
lub sytuacji innych podmiotów było przedstawienie Zamawiającemu zobowiązania tych
podmiotów
do
oddania
do
dyspozycji
niezbędnych
zasobów
na
potrzeby
realizacji
zamówienia. Zamawiający przewidział wzór zobowiązania korespondujący ze
wskazaniami wynikaj
ącymi z pkt 10.9 SIWZ-IDW. Ponadto, informacje o podmiocie
udostępniającym zasoby miały się znaleźć, zgodnie z pkt 10.7 SIWZ-IDW, w oświadczeniu
wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia ,
sporządzonym według wzoru stanowiącego Formularz nr 3.1 (zob. postanowienia 9.1 – 9.2
SIWZ-IDW).
Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący składając ofertę w Postępowaniu załączył do niej
wspomniane oświadczenie, w którym – jako podmiot udostępniający zasoby w zakresie
2
zadań budowy ekranów na łączną kwotę 10 mln zł – wymienił Wykonawcę E.
Do
oświadczenia załączył również zobowiązanie ww. podmiotu, które następnie – w wyniku
wezwania do uzupełnienia dokumentów z 15 listopada br. – zostało uzupełnione.
Treść uzupełnionego zobowiązania, w połączeniu z treścią oświadczenia złożonego na
formularzu 3.1, stała się następnie podstawą wykluczenia Odwołującego z Postępowania.
Oceniając zaskarżoną odwołaniem czynność skład orzekający uznał, że została ona
dokonana prawidłowo, ergo odwołanie podlegało oddaleniu.
Clou
problemu
wymagającego
rozstrzygnięcia
była,
zdaniem
Izby,
realność udostępnienia Odwołującemu zasobu w postaci doświadczenia w zakresie budowy
ekranów akustycznych. W konsekwencji za bezprzedmiotowe skład orzekający uznał
rozważania Odwołującego o dwuetapowej procedurze potwierdzania spełniania warunków
udziału w Postępowaniu, ponieważ skoro Odwołujący – zarówno w ofercie, jak i w odpowiedzi
na wezwanie do uzupełnienia dokumentów – powoływał się na zobowiązanie Wykonawcy E,
to obowiązkiem Zamawiającego było ocenić ten dokument pod kątem realności udostępnienia
potencjału, nie zaś wstrzymać się z dokonaniem tej czynności dopiero do momentu otrzymania
kolejnych dokumentów w postaci wykazu robót budowlanych i referencji, które wszak nie
b
yłyby zdatne do przeprowadzenia wspomnianej oceny. Dalsze dokumenty, których uzyskania
Zamawiający bezprawnie – zdaniem Odwołującego – zaniechał, umożliwiłyby udzielenie
odpowiedzi na pytanie, czy doświadczenie Wykonawcy E wpisuje się w treść warunku udziału
w Postępowaniu. Nie miałyby natomiast wpływu na stwierdzenie, czy doświadczenie
Wykonawcy E (niezależnie od tego, czy korespondowało z treścią warunku, czy też nie)
zostało Odwołującemu realnie udostępnione. Kierując się tymi zapatrywaniami Izba uznała
dowody O1 za nieprzydatne do roz
strzygnięcia odwołania.
Podobnie, nie miała istotnego znaczenia w okolicznościach sprawy kwestia
dopuszczalności wykazywania spełniania warunku udziału w Postępowaniu w przyjęty przez
Odwołującego sposób (tj. przez częściowe odwołanie się do doświadczenia Wykonawcy E,
a
w pozostałym zakresie poleganie na własnym doświadczeniu). W takim modelu
wystarczające dla stwierdzenia podstaw do jego wykluczenia z Postępowania było uznanie,
że potencjał podmiotu trzeciego nie został mu realnie udostępniony.
Przechodząc do meritum, tj. oceniając wspomnianą realność, Izba miała na względzie,
że wbrew zapatrywaniom Odwołującego, treść warunku udziału w Postępowaniu z pkt 7.1.3.a)
SIWZ-
IDW referowała do robót budowlanych – mowa w nim o zadaniach, w ramach których
wykonano budowę lub przebudowę ekranów akustycznych. W konsekwencji skład orzekający
uznał, że warunkiem sine qua non uznania realności udostępnienia Odwołującemu potencjału
w postaci doświadczenia Wykonawcy E jest jego bezpośredni udział w realizacji zamówienia,
co jest zgodne z przepisem art. 22a ust. 4 Pzp i stanowiącym jego powtórzenie pkt 10.4 SIWZ-
IDW. Abstrahując od treści przedstawionych Zamawiającemu zobowiązań Wykonawcy E,
które takiej okoliczności nie potwierdzają, w dokumentacji Postępowania znajduje się
korespondencja Odwołującego z Wykonawcą E, z której wprost wynika, że wbrew intencjom
O
dwołującego (zob. pismo z 15 listopada br.) Wykonawca E oświadczył, że jego udział
w r
ealizacji zamówienia nie będzie obejmował robót budowlanych (vide odpowiedź
Wykonawcy E z 18 listopada 2019 r.).
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2397/19 z dnia 2019-12-16
- Sygn. akt KIO 2464/19 z dnia 2019-12-16
- Sygn. akt KIO 2373/19 z dnia 2019-12-12
- Sygn. akt KIO 2334/19 z dnia 2019-12-11
- Sygn. akt KIO 2395/19 z dnia 2019-12-10
