rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-11-18
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-18
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2251/19
KIO 2251/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 18
listopada 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4
listopada 2019r. przez
wykonawcę AK Nova Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Poznaniu, ul. Mrągowska 3 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Związek Komunalny Gmin „ Czyste Miasto, Czysta Gmina” z siedzibą w
Kaliszu, Pl. Św. Józefa 5
przy udziale
wykonawcy Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt
KIO 2251/19 po stronie odwołującego
niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 18
listopada 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4
listopada 2019r. przez
wykonawcę AK Nova Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Poznaniu, ul. Mrągowska 3 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Związek Komunalny Gmin „ Czyste Miasto, Czysta Gmina” z siedzibą w
Kaliszu, Pl. Św. Józefa 5
przy udziale
wykonawcy Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt
KIO 2251/19 po stronie odwołującego
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie,
2.
Nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000zł. 00 gr.
(słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawcę AK
Nova Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Mrą-
gowska 3
stanowiącą 90 % uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2251/19
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
zaprojektowanie i budowa instalacji fermentacji oraz wiaty i boksów magazynowych w ZUOK
Orli Staw zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejs
kiej z dnia 23 października 2019r. za numerem 2019/S 205-498289.
W tym samym dniu zamawiający opublikował specyfikację istotnych warunków zamówienia
(dalej siwz).
W dniu 4 listopada 2019r. wykonawca AK Nova spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Poznaniu, ul. Mrągowska 3 – dalej odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie
zostało wniesione przez prezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji,
zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu
w dniu 4 listopada 2019r.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na dokonaniu
w wyżej wymienionym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nieprawidłowego
opisu przedmiotu zamówienia oraz ustaleniu niezgodnych z obowiązującymi przepisami
prawa warunków umowy, tj. od postanowień siwz.
Zaskarżonej czynności zamawiającego zarzucił naruszenie:
-
art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy przez niejednoznaczne, niewyczerpujące i
nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności przez
wyłączenie możliwości żądania przez wykonawców dodatkowych kosztów wykonania
zamówienia powstałych na skutek okoliczności leżących po stronie zamawiającego,
podmiotów trzecich lub działania siły wyższej lub sił przyrody, co jednocześnie wiąże się z
przerzuceniem na wykonawców całości ryzyka gospodarczego związanego z realizacją
zamówienia, w tym ryzyka związanego z nienależytym przygotowaniem dokumentacji
postępowania przez zamawiającego i brakiem współdziałania przez zamawiającego z
wykonawcą na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, które to ryzyko na podstawie
przepisów Kodeksu cywilnego i przepisów ustawy spoczywa na zamawiającym, co z kolei
zaprzecza zasadzie równości stron stosunku zobowiązaniowego.
Taki opis przedmiotu zamówienia w ocenie odwołującego przerzuca na wykonawcę ryzyka,
których oszacować się nie da, w tym okoliczności nadzwyczajnych, niemożliwych do
przewidzenia i ich s
kutków, co uniemożliwia sporządzenie porównywalnych ofert i tym
samym utrudnia uczciwą konkurencję.
Powyższe świadczy także zdaniem odwołującego o naruszeniu przez zamawiającego
przepisów art. 353(1) k.c., art. 487 § 2 k.c., art. 547 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art.
139 ust. 1 ustawy, w szczególności przez naruszenie granic swobody umów przez
ukształtowanie Wzoru umowy stanowiącego III część siwz - Rozdziału 3 - Warunki
Szczególne Kontraktu (dalej jako WSK) z naruszeniem właściwości (natury) stosunku
prawnego i zasad współżycia społecznego, tj. usunięcie możliwości domagania się przez
wykonawcę od zamawiającego zwrotu wydatków poniesionych przez wykonawcę w
przypadkach opisanych poniżej (tj. naprawienia szkody w postaci rzeczywistej straty -
d
amnum emeraens). nawet w przypadkach, za które zamawiający ponosi odpowiedzialność.
Wniósł o:
nakazanie zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji siwz przez przywrócenie do
WSK zapisów z Warunków Ogólnych Kontraktu (dalej WOK) - Rozdziału 2 Części III siwz
(Warunki Kontraktu), jak następuje:
- odpowiednio klauzuli (dalej jako kl.) 4.7 WOK akapit trzeci, kl. 5.1 WOK akapit trzeci i
czwarty, kl. 8.9 WOK, kl. 12.2 WOK, w zakresie pokrycia/zwrotu Kosztu oraz
- odpowiednio w kl. 1.9 WOK, 2.1 WOK, kl. 4.12 WOK, kl. 4.24 WOK, kl. 7.4 WOK, kl. 10.3
WOK, kl. 15. 1 WOK, kl. 19.4 WOK usuniętych z tych postanowień zapisów kreujących po
stronie wykonawcy uprawnienie do uzyskania od zamawiającego dodatkowej płatności za
jakikolwiek dodatkowy Koszty Wykonawcy.
ewentualnie
o nakazanie zamawiającemu dookreślenia w siwz, iż:
-
przedmiotowe zapisy WSK, wyłączające uprawnienie wykonawcy do pokrycia Kosztu, nie
wyłączają możliwości domagania się przez wykonawcę od zamawiającego naprawienia
szkody na zasadach ogólnych,
-
§ 6 Aktu Umowy (Rozdział 1, Części III siwz - Wzór umowy) obejmuje zmiany
wynagrodzenia (Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej) także w przypadkach objętych wyżej
wymienionymi klauzulami WSK, w szczególności w przypadkach, gdy Wykonawcy
przysługuje uprawnienie do zmiany Czasu na Ukończenie z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego.
Opisane powyżej żądania co do zakresu zmian siwz obejmują także zmiany dokumentacji
przetargowej wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na
zakres żądania wykonawcy - tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian.
W dniu 6 listopada 2019r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 8 listopada 2019r. do postepowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił
swój udział wykonawca Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Pruszkowie, ul. Parzniewska 10
– dalej przystępujący, który wniósł o uwzględnienie
odwołania i wskazał, że ma interes w takim rozstrzygnięciu, gdyż dokonanie modyfikacji
siwz, która nie odpowiada wymogom ustawy pozwoli mu na złożenie konkurencyjnej i
porównywalnej oferty, gdyż przystępujący jest w stanie wykonać zamówienia.
Nieuwzględnienie odwołania utrudni dostęp do postępowania i doprowadzi do złożenia
nieporównywalnych ofert.
Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 23 stycznia 2019r. udzielonego przez dwóch członków zarządu
ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS.
Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 7 listopada
2019r.
W dniu 15 listopada 2019r. Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może
ponieść szkodę w związku z potencjalnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy, czym została wypełniona przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu um
orzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Izba postanowiła nie zasądzić na rzecz zamawiającego zwrot kosztów postępowania
odwoławczego z tego względu, że wycofanie odwołania nastąpiło na więcej niż jeden dzień
niż wyznaczony termin posiedzenia.
Przewodniczący:.......................
1.
umorzyć postępowanie,
2.
Nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000zł. 00 gr.
(słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawcę AK
Nova Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Mrą-
gowska 3
stanowiącą 90 % uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2251/19
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
zaprojektowanie i budowa instalacji fermentacji oraz wiaty i boksów magazynowych w ZUOK
Orli Staw zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejs
kiej z dnia 23 października 2019r. za numerem 2019/S 205-498289.
W tym samym dniu zamawiający opublikował specyfikację istotnych warunków zamówienia
(dalej siwz).
W dniu 4 listopada 2019r. wykonawca AK Nova spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Poznaniu, ul. Mrągowska 3 – dalej odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie
zostało wniesione przez prezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji,
zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu
w dniu 4 listopada 2019r.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na dokonaniu
w wyżej wymienionym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nieprawidłowego
opisu przedmiotu zamówienia oraz ustaleniu niezgodnych z obowiązującymi przepisami
prawa warunków umowy, tj. od postanowień siwz.
Zaskarżonej czynności zamawiającego zarzucił naruszenie:
-
art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy przez niejednoznaczne, niewyczerpujące i
nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności przez
wyłączenie możliwości żądania przez wykonawców dodatkowych kosztów wykonania
zamówienia powstałych na skutek okoliczności leżących po stronie zamawiającego,
podmiotów trzecich lub działania siły wyższej lub sił przyrody, co jednocześnie wiąże się z
przerzuceniem na wykonawców całości ryzyka gospodarczego związanego z realizacją
zamówienia, w tym ryzyka związanego z nienależytym przygotowaniem dokumentacji
postępowania przez zamawiającego i brakiem współdziałania przez zamawiającego z
wykonawcą na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, które to ryzyko na podstawie
przepisów Kodeksu cywilnego i przepisów ustawy spoczywa na zamawiającym, co z kolei
zaprzecza zasadzie równości stron stosunku zobowiązaniowego.
Taki opis przedmiotu zamówienia w ocenie odwołującego przerzuca na wykonawcę ryzyka,
których oszacować się nie da, w tym okoliczności nadzwyczajnych, niemożliwych do
przewidzenia i ich s
kutków, co uniemożliwia sporządzenie porównywalnych ofert i tym
samym utrudnia uczciwą konkurencję.
Powyższe świadczy także zdaniem odwołującego o naruszeniu przez zamawiającego
przepisów art. 353(1) k.c., art. 487 § 2 k.c., art. 547 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art.
139 ust. 1 ustawy, w szczególności przez naruszenie granic swobody umów przez
ukształtowanie Wzoru umowy stanowiącego III część siwz - Rozdziału 3 - Warunki
Szczególne Kontraktu (dalej jako WSK) z naruszeniem właściwości (natury) stosunku
prawnego i zasad współżycia społecznego, tj. usunięcie możliwości domagania się przez
wykonawcę od zamawiającego zwrotu wydatków poniesionych przez wykonawcę w
przypadkach opisanych poniżej (tj. naprawienia szkody w postaci rzeczywistej straty -
d
amnum emeraens). nawet w przypadkach, za które zamawiający ponosi odpowiedzialność.
Wniósł o:
nakazanie zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji siwz przez przywrócenie do
WSK zapisów z Warunków Ogólnych Kontraktu (dalej WOK) - Rozdziału 2 Części III siwz
(Warunki Kontraktu), jak następuje:
- odpowiednio klauzuli (dalej jako kl.) 4.7 WOK akapit trzeci, kl. 5.1 WOK akapit trzeci i
czwarty, kl. 8.9 WOK, kl. 12.2 WOK, w zakresie pokrycia/zwrotu Kosztu oraz
- odpowiednio w kl. 1.9 WOK, 2.1 WOK, kl. 4.12 WOK, kl. 4.24 WOK, kl. 7.4 WOK, kl. 10.3
WOK, kl. 15. 1 WOK, kl. 19.4 WOK usuniętych z tych postanowień zapisów kreujących po
stronie wykonawcy uprawnienie do uzyskania od zamawiającego dodatkowej płatności za
jakikolwiek dodatkowy Koszty Wykonawcy.
ewentualnie
o nakazanie zamawiającemu dookreślenia w siwz, iż:
-
przedmiotowe zapisy WSK, wyłączające uprawnienie wykonawcy do pokrycia Kosztu, nie
wyłączają możliwości domagania się przez wykonawcę od zamawiającego naprawienia
szkody na zasadach ogólnych,
-
§ 6 Aktu Umowy (Rozdział 1, Części III siwz - Wzór umowy) obejmuje zmiany
wynagrodzenia (Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej) także w przypadkach objętych wyżej
wymienionymi klauzulami WSK, w szczególności w przypadkach, gdy Wykonawcy
przysługuje uprawnienie do zmiany Czasu na Ukończenie z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego.
Opisane powyżej żądania co do zakresu zmian siwz obejmują także zmiany dokumentacji
przetargowej wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na
zakres żądania wykonawcy - tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian.
W dniu 6 listopada 2019r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 8 listopada 2019r. do postepowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił
swój udział wykonawca Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Pruszkowie, ul. Parzniewska 10
– dalej przystępujący, który wniósł o uwzględnienie
odwołania i wskazał, że ma interes w takim rozstrzygnięciu, gdyż dokonanie modyfikacji
siwz, która nie odpowiada wymogom ustawy pozwoli mu na złożenie konkurencyjnej i
porównywalnej oferty, gdyż przystępujący jest w stanie wykonać zamówienia.
Nieuwzględnienie odwołania utrudni dostęp do postępowania i doprowadzi do złożenia
nieporównywalnych ofert.
Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 23 stycznia 2019r. udzielonego przez dwóch członków zarządu
ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS.
Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 7 listopada
2019r.
W dniu 15 listopada 2019r. Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może
ponieść szkodę w związku z potencjalnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy, czym została wypełniona przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu um
orzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Izba postanowiła nie zasądzić na rzecz zamawiającego zwrot kosztów postępowania
odwoławczego z tego względu, że wycofanie odwołania nastąpiło na więcej niż jeden dzień
niż wyznaczony termin posiedzenia.
Przewodniczący:.......................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2299/19, KIO 2312/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2294/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2280/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2248/19 z dnia 2019-11-26
- Sygn. akt KIO 2291/19 z dnia 2019-11-26
