rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-11-06
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-06
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2178/19
KIO 2178/19
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron w dniu 6 listopada 2019 r.,
w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
28
października 2019 r. przez wykonawcę
Budimex Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Gliwice
przy udziale wykonawcy
Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
udziału stron w dniu 6 listopada 2019 r.,
w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
28
października 2019 r. przez wykonawcę
Budimex Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Gliwice
przy udziale wykonawcy
Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz
Budimex Spółki Akcyjnej kwoty 20 000 złotych 00 groszy
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019, poz. 1843) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………..……
Członkowie:
………………..……
………………..……
Sygn. akt: KIO 2178/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Gliwice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na
wykonanie „Zachodniej Bramy Metropolii Silesia – Centrum Przesiadkowego w Gliwicach
– roboty budowlane” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 października 2019 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 200-485061. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
O
dwołujący – Budimex Spółka Akcyjna wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 5 i 353
1
Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 647 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 577 § 4 Kodeksu cywilnego w zw.
z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyznanie Zamawiającemu
w ramach wzoru umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego do czasu
usunięcia wad w każdym przypadku wystąpienia wad, nawet jeśli wady mają charakter
nieistotny, a w konsekwencji również ustalenie biegu terminu gwarancji jakości od dnia
bezusterkowego odbioru robót, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc
jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia
praw podmiotowych wykonawców,
2. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 11 lit. a) oraz art. 36a
ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie pełnej i ważnej oferty oraz
narzucenie wykonawcy
obowiązków nadmiernych i sprzecznych z obowiązującymi
przepisami prawa, które powodują niemożliwy do oszacowania wzrost kosztów realizacji
zamówienia, a także utrudniają zatrudnianie podwykonawców, co przejawia się we
wprowadzeniu do wzoru umowy postanowie
ń, na mocy których wykonawca ma obowiązek
zawarcia w umowie podwykonawczej bezwarunkowego oświadczenia podwykonawcy
o kumulatywnym przystąpieniu do długu wykonawcy w zakresie odpowiedzialności związanej
z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań (w tym zobowiązań związanych
z udzieloną rękojmią lub gwarancją) wynikających z umowy w części objętej umową
o podwykonawstwo do kwoty wynikającej z umowy o podwykonawstwo, co w konsekwencji
zwiększa w sposób nieokreślony koszt zatrudniania podwykonawców oraz prowadzi do
naruszenia praw wykonawcy,
3. art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 5, art. 353
1
i 387 § 1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 3a
ustawy Prawo zamówień
publicznych
– poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego do wzoru umowy postanowień
nieproporcjonalnych, niejednoznacznych
i niezgodnych z prawem, naruszających
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzących
do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a przejawiających się w obciążeniu
wykonawcy:
a)
obowiązkiem zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących czynności wskazane
w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na cały okres realizacji przedmiotu umowy,
a nie na czas wykonywania czynności w ramach zamówienia, co powoduje, że wykonawca
ma obowiązek zatrudniania tych osób na umowę o pracę również w okresie, w którym nie
będą oni wykonywali czynności w ramach zamówienia,
b)
ryzykiem kar umownych określonych w rażąco wysokich, nierynkowych kwotach,
liczonych za opóźnienie, a nie zwłokę, z rażąco wysokim limitem kar na poziomie 50%
wynagrodzenia umownego brutto w okresie budowy i 50
% wartości brutto przedmiotu
reklamacji w okresie rękojmi i gwarancji oraz ryzykiem odstąpienia przez Zamawiającego od
umowy z winy wykonawcy gdy wykonawcy dwukrotnie naliczono kary umowne,
c)
obowiązkiem udzielenia gwarancji jakości na oznakowanie poziome grubowarstwowe oraz
urządzenia wynoszącej od 5 do 10 lat, co rażąco przekracza standardy rynkowe (dla
większości urządzeń i oznakowania poziomego grubowarstwowego producenci udzielają
maksymalnie 3-letniej gw
arancji), a w przypadku niektórych urządzeń i oznakowania
poziomego grubowarstwowego tak określony okres gwarancji i rękojmi przekracza okres
żywotności takiego elementu przedmiotu umowy, prowadząc w praktyce do niekończącej się
gwarancji jakości (a w przypadku urządzeń także do niekończącego się kosztu serwisowania
ich przez wykonawcę), bo wykonawca będzie zmuszony do wymiany takich elementów
w trakcie okresu gwarancji, co spowoduje zgodnie z art. 581 K
odeksu cywilnego, że okres
gwarancji będzie biegł na nowo, a wykonawca w nowym okresie gwarancji będzie zmuszony
znów wymieniać urządzenie i je dalej serwisować oraz wykonać na nowo oznakowanie
poziome itd.
– które to obciążenia uniemożliwiają wykonawcy przyjęcie odpowiednich założeń
kalkulacyjnych przy ocen
ie ekonomiczności kontraktu i sporządzaniu oferty, a w efekcie
prowadzą do naruszenia praw wykonawcy. Ponadto takie postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oznaczają, że złożone oferty będą nieporównywalne, gdyż
Zamawiający nie ustalił wytycznych pozwalających na przyjęcie takich samych założeń dla
ww. wymogów przez każdego z oferentów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób wskazany
w uzasadnieniu odwołania.
Kopię odwołania Zamawiający przekazał wykonawcom 29 października 2019 r., termin na
przystąpienie upłynął więc 4 listopada 2019 r.
Przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Skanska S.A.
Do dnia wydani
a postanowienia nie zgłoszono przystąpień do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie, pismem z 31 października 2019 r., Zamawiający oświadczył, że
uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu i wykona czynności w postępowaniu
zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem,
że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił
w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Izba uznała, że Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu,
zatem
zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego
i, zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ………………..……
Członkowie:
………………..……
………………..……
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz
Budimex Spółki Akcyjnej kwoty 20 000 złotych 00 groszy
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019, poz. 1843) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………..……
Członkowie:
………………..……
………………..……
Sygn. akt: KIO 2178/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Gliwice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na
wykonanie „Zachodniej Bramy Metropolii Silesia – Centrum Przesiadkowego w Gliwicach
– roboty budowlane” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 października 2019 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 200-485061. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
O
dwołujący – Budimex Spółka Akcyjna wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 5 i 353
1
Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 647 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 577 § 4 Kodeksu cywilnego w zw.
z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyznanie Zamawiającemu
w ramach wzoru umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego do czasu
usunięcia wad w każdym przypadku wystąpienia wad, nawet jeśli wady mają charakter
nieistotny, a w konsekwencji również ustalenie biegu terminu gwarancji jakości od dnia
bezusterkowego odbioru robót, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc
jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia
praw podmiotowych wykonawców,
2. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 11 lit. a) oraz art. 36a
ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie pełnej i ważnej oferty oraz
narzucenie wykonawcy
obowiązków nadmiernych i sprzecznych z obowiązującymi
przepisami prawa, które powodują niemożliwy do oszacowania wzrost kosztów realizacji
zamówienia, a także utrudniają zatrudnianie podwykonawców, co przejawia się we
wprowadzeniu do wzoru umowy postanowie
ń, na mocy których wykonawca ma obowiązek
zawarcia w umowie podwykonawczej bezwarunkowego oświadczenia podwykonawcy
o kumulatywnym przystąpieniu do długu wykonawcy w zakresie odpowiedzialności związanej
z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań (w tym zobowiązań związanych
z udzieloną rękojmią lub gwarancją) wynikających z umowy w części objętej umową
o podwykonawstwo do kwoty wynikającej z umowy o podwykonawstwo, co w konsekwencji
zwiększa w sposób nieokreślony koszt zatrudniania podwykonawców oraz prowadzi do
naruszenia praw wykonawcy,
3. art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 5, art. 353
1
i 387 § 1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 3a
ustawy Prawo zamówień
publicznych
– poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego do wzoru umowy postanowień
nieproporcjonalnych, niejednoznacznych
i niezgodnych z prawem, naruszających
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzących
do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a przejawiających się w obciążeniu
wykonawcy:
a)
obowiązkiem zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących czynności wskazane
w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na cały okres realizacji przedmiotu umowy,
a nie na czas wykonywania czynności w ramach zamówienia, co powoduje, że wykonawca
ma obowiązek zatrudniania tych osób na umowę o pracę również w okresie, w którym nie
będą oni wykonywali czynności w ramach zamówienia,
b)
ryzykiem kar umownych określonych w rażąco wysokich, nierynkowych kwotach,
liczonych za opóźnienie, a nie zwłokę, z rażąco wysokim limitem kar na poziomie 50%
wynagrodzenia umownego brutto w okresie budowy i 50
% wartości brutto przedmiotu
reklamacji w okresie rękojmi i gwarancji oraz ryzykiem odstąpienia przez Zamawiającego od
umowy z winy wykonawcy gdy wykonawcy dwukrotnie naliczono kary umowne,
c)
obowiązkiem udzielenia gwarancji jakości na oznakowanie poziome grubowarstwowe oraz
urządzenia wynoszącej od 5 do 10 lat, co rażąco przekracza standardy rynkowe (dla
większości urządzeń i oznakowania poziomego grubowarstwowego producenci udzielają
maksymalnie 3-letniej gw
arancji), a w przypadku niektórych urządzeń i oznakowania
poziomego grubowarstwowego tak określony okres gwarancji i rękojmi przekracza okres
żywotności takiego elementu przedmiotu umowy, prowadząc w praktyce do niekończącej się
gwarancji jakości (a w przypadku urządzeń także do niekończącego się kosztu serwisowania
ich przez wykonawcę), bo wykonawca będzie zmuszony do wymiany takich elementów
w trakcie okresu gwarancji, co spowoduje zgodnie z art. 581 K
odeksu cywilnego, że okres
gwarancji będzie biegł na nowo, a wykonawca w nowym okresie gwarancji będzie zmuszony
znów wymieniać urządzenie i je dalej serwisować oraz wykonać na nowo oznakowanie
poziome itd.
– które to obciążenia uniemożliwiają wykonawcy przyjęcie odpowiednich założeń
kalkulacyjnych przy ocen
ie ekonomiczności kontraktu i sporządzaniu oferty, a w efekcie
prowadzą do naruszenia praw wykonawcy. Ponadto takie postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oznaczają, że złożone oferty będą nieporównywalne, gdyż
Zamawiający nie ustalił wytycznych pozwalających na przyjęcie takich samych założeń dla
ww. wymogów przez każdego z oferentów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób wskazany
w uzasadnieniu odwołania.
Kopię odwołania Zamawiający przekazał wykonawcom 29 października 2019 r., termin na
przystąpienie upłynął więc 4 listopada 2019 r.
Przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Skanska S.A.
Do dnia wydani
a postanowienia nie zgłoszono przystąpień do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie, pismem z 31 października 2019 r., Zamawiający oświadczył, że
uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu i wykona czynności w postępowaniu
zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem,
że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił
w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Izba uznała, że Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu,
zatem
zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego
i, zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ………………..……
Członkowie:
………………..……
………………..……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2464/19 z dnia 2019-12-16
- Sygn. akt KIO 2391/19 z dnia 2019-12-10
- Sygn. akt KIO 2381/19 z dnia 2019-12-10
- Sygn. akt KIO 2396/19 z dnia 2019-12-09
- Sygn. akt KIO 2363/19 z dnia 2019-12-05
