rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-14
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-14
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1936/19
KIO 1936/19
KIO 1947/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11
października 2019 r. odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 30
września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Motorola Solutions Systems Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul. Czerwone Maki 82 (30-392
Kraków), Motorola Solutions Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (02-675 Warszawa) (sygn. akt KIO
1936/19);
B) w dniu 30
września 2019 r. przez Wykonawcę RADMOR Spółka Akcyjna z siedzibą
w Gdyni przy ul. Hutniczej 3 (81-212 Gdynia) (sygn. akt KIO 1947/19)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Przedsiębiorstwo Państwowe
„Porty Lotnicze”, ul. Żwirki i Wigury 1 (00-906 Warszawa)
przy udziale
Wykonawcy RadioPartners
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie przy ul. Marynarskiej 21 (02-674 Warszawa
) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1936/19 i KIO 1947/19 po stronie
Zamawiającego
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Motorola Solutions Systems
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul.
Czerwone Maki 82 (30-
392 Kraków), Motorola Solutions Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (02-675 Warszawa),
zgłaszających przystąpienie do postepowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1947/19 po
stronie Odwołującego.
października 2019 r. odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 30
września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Motorola Solutions Systems Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul. Czerwone Maki 82 (30-392
Kraków), Motorola Solutions Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (02-675 Warszawa) (sygn. akt KIO
1936/19);
B) w dniu 30
września 2019 r. przez Wykonawcę RADMOR Spółka Akcyjna z siedzibą
w Gdyni przy ul. Hutniczej 3 (81-212 Gdynia) (sygn. akt KIO 1947/19)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Przedsiębiorstwo Państwowe
„Porty Lotnicze”, ul. Żwirki i Wigury 1 (00-906 Warszawa)
przy udziale
Wykonawcy RadioPartners
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie przy ul. Marynarskiej 21 (02-674 Warszawa
) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1936/19 i KIO 1947/19 po stronie
Zamawiającego
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Motorola Solutions Systems
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul.
Czerwone Maki 82 (30-
392 Kraków), Motorola Solutions Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (02-675 Warszawa),
zgłaszających przystąpienie do postepowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1947/19 po
stronie Odwołującego.
orzeka:
1
A.
Oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
1936/19).
B.
Uwzględnia odwołanie wniesione przez Radmor S.A z siedzibą w Gdyni i nakazuje
Zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzyć
czynność badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wezwanie w
trybie art. 26 ust. 3 Ustawy
Wykonawcy RadioPartners Sp. z o.o. do złożenia
dokumentów potwierdzających niekaralność prokurentów podmiotu trzeciego
udostępniającego zasoby, wystawionych w okresie nie dłuższym niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert (sygn. akt KIO 1947/19).
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o. z/s w Krakowie, Motorola
Solutions Polska Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 1936/19) oraz
Zamawiającego
Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” (sygn. akt KIO 1947/19) i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr. (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców: wspólnie
ubiegających się o zamówienie Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o. z/s w
Krakowie oraz Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 1936/19) oraz Radmor
S.A. z/s w Gdyni (sygn. akt KIO 1947/19),
tytułem wpisu od odwołań, w tym:
2.1.1
kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie Motorola Solutions
Systems Polska Sp. z o.o. z/s w Krakowie oraz Motorola Solutions Polska Sp. z
o.o. (sygn. akt KIO 1936/19);
2.1.2
kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Radmor S.A. z/s w Gdyni (sygn. akt KIO 1947/19).
2.2. Zasądza od Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz
Motorola Solutions Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego -
Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze” kwotę 1.800,00 zł 00 gr. (słownie: tysiąc
osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika w sprawie KIO 1936/19.
2.3 Zasądza od Zamawiającego Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze” na rzecz
Wykonawcy Radmor S.A. z/s w Gdyni
kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od
odwołania w sprawie KIO 1947/19.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt:
KIO 1936/19
KIO 1947/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty
Lotnicze” w trybie negocjacji z ogłoszeniem na dostawę i wdrożenie systemu łączności
rankingowej
TETRA
dla
Lotniska
Chopina
w
Warszawie
(nr postępowania:
95/NZ0/ZP/TLLZP/18),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu
6 czerwca 2018 r. 2018/S 106-242612, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
(Wykonawcy RadioPartners Sp. z o.o.), zost
ały wniesione w dniu 30 września 2019 r. do
Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej odwołania Wykonawców: wspólnie ubiegających się o
zamówienie Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o. i Motorola Solutions Polska Sp. z
o.o.
– Odwołujący I/Konsorcjum Motorola (sygn. akt KIO 1936/19) oraz Radmor S.A. –
Odwołujący II (sygn. akt KIO 1947/19).
Zamawiający udostępnił kopię odwołania za pośrednictwem platformy zakupowej w dniu 1
października 2019 r. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego
w sprawach o sygn. akt KIO 1936/19 i KIO 1947/19 Wykonawca RadioPartners Sp. z o.o., a
po stronie Odwołującego II, w sprawie KIO 1947/19 Konsorcjum Motorola.
Odwołujący
I/Konsorcjum
Motorola
zakwestionował
czynność
wyboru
oferty
najkorzy
stniejszej złożonej przez RadioPartners Sp. z o.o., zaniechanie jej odrzucenia jako
niezgodnej z siwz i zaniechanie odtajnienia formularza technicznego złożonego do oferty,
jako prowadzące do naruszenia przepisów Ustawy:
1) art. 8 ust. 3 poprzez zaniechanie odtajnienia formularza technicznego pomimo braku
wykazania przez Wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu obowiązujących przepisów;
2) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej pomimo jej
niezgodności z siwz, co powinni prowadzić do jej odrzucenia.
Odwołujący I wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
odtajnienie w całości formularza technicznego stanowiącego załącznik do oferty, nakazanie
ponownej oceny oferty Wykonawcy, a w konsekwencji jej odrzucenia jako niezgodnej z siwz.
Zarzuty podniesione w odwołaniu wynikają z analizy załączonej do oferty dokumentacji. Ze
względu na utajnienie formularza technicznego należy uznać, że Wykonawca nie wykazał,
że jego oferta spełnia wymagania siwz i nie podlega odrzuceniu. Dokonanie w tych
okolicznościach wyboru oferty prowadzi do wystąpienia wady uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym w
sprawie wystąpiłaby przesłanka unieważnienia postępowania.
W odniesieniu do uzasadnienia objęcia załącznika do oferty tajemnicą przedsiębiorstwa
Odwołujący wskazał na brak dowodów, które miałyby uzasadniać twierdzenia podnoszone
przez Wykonawcę, w tym umów z poddostawcami, na które powołał się, jak również
dokumentacji wewnętrznej podmiotu, regulujących zasady dostępu do informacji.
Przedstawienie informacji niemożliwych do weryfikacji bez jakiegokolwiek środka
dowodowego nie sposób uznać za „wykazanie”, że informacja stanowi tajemnicę
p
rzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp. Zamawiający powinien był wezwać
do złożenia dowodów, a w przypadku ich braku odtajnić formularz techniczny.
Niezgodność dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę z siwz stanowi kolejną
podstawę zarzutu, podniesionego z ostrożności z uwagi na istnienie uzasadnionego
podejrzenia niezgodności oferty z siwz. Na takie podejrzenie wskazywać ma utajnienie
kluczowego dokumentu, co może wskazywać na liczne nieprawidłowości zaoferowanego
przedmiotu zamówienia i rozwiązań technicznych. Bazując na swej wiedzy inżynieryjnej,
doświadczeniu branżowym oraz znajomości rynku, Odwołujący stoi na stanowisku, iż
zaoferowane rozwiązania nie spełniają wymagań i nie odpowiadają na potrzeby
Zamawiającego. Z tego też względu dokonanie pełnej kontroli zaoferowanego rozwiązania,
przy użyciu odtajnionego formularza jest czynnością niezbędną dla zapewnienia
prawidłowego wyniku postępowania.
Dokonana w tych okolicznościach czynność wyboru oferty najkorzystniejszej prowadzi do
naruszenia
zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu i powinna zostać unieważniona, a
proces oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty powtórzony zgodnie z wnioskami
Odwołującego.
Odwołujący II zarzucił Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej pomimo
braku prawidłowej weryfikacji, czy Wykonawca, którego oferta została wybrana, spełnia
przesłanki do wykluczenia, co miało prowadzić do naruszenia przepisów Ustawy:
a) art.
26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 Ustawy w zw. z § 7 ust.
1 pkt 1 oraz ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów (…) – poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy RadioPartners
Sp. z o.o. do złożenia dokumentów dotyczących niekaralności prokurentów
reprezentujących podmiot, na którego zasobach opiera się wykonawca, tj. Hytera
Mobilfunk GmbH i poprzez stwierdzenie, pomimo nieprzedstawienia aktualnych
dokumentów, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowaniu;
b) art. 26 ust 3 w zw. z art. 22a ust. 6 Ustawy w zw.
z § 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia w
sprawie dokumentów – poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do udzielenia
wyjaśnień dotyczących podstawy dysponowania osobami, którymi będzie dysponował
Wykonawca przy wykonywaniu zamówienia w zakresie zgłoszonych osób – J.S oraz P.
E.K..
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym wezwanie
Wykonawcy RadioPartners Sp. z o.o.
do uzupełnienia informacji z właściwego rejestru
potwierdzającej brak skazania prawomocnym wyrokiem sądu w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 14 Pzp (dla prokurentów) oraz wezwanie do wyjaśnienia podstawy
dysponowania zasobami.
W
ybrany wykonawca posłużył się zasobami podmiotu trzeciego – spółki Hytera Mobilfunk
GmbH i załączył między innymi zaświadczenia o niekaralności (Fuhrungszeugnis)
prokurentów M.H. oraz A.H., odpowiednio wystawione w dniu 1.10.2018r oraz 23.01.2018 r.
Ponieważ termin składania ofert został wyznaczony przez Zamawiającego na dzień 2
sierpnia 2019 r. przedłożone dokumenty nie spełniają wymogu dotyczącego 6-miesięcznego
terminu ważności. W tej sytuacji Zamawiający zobowiązany był wezwać Wykonawcę na
podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy do uzupełnienia dokumentów.
Wykonawca wybrany
wskazał na zasoby osobowe p. G.P., którego kwalifikacje zostały przez
Zamawiającego zakwestionowane, co doprowadziło do wezwania pismem z dnia 6.09.2019
r. na podstawie art. 22a ust. 6 Ustawy Wykonawcy do zastąpienia tego podmiotu innym lub
zobowiązaniem się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia.
RadioPartners Sp. z o.o.
w odpowiedzi z dnia 16.09.2019 r. zobowiązał się do osobistego
wykonania zamówienia i zadeklarował do realizacji osoby pozostaję bezpośrednio w jego
dyspozycji,
wskazując te osoby. Zamawiający zobowiązany był wyjaśnić, czy powołane
kolejne osoby nie są w rzeczywistości podmiotami trzecimi. W ten sposób Wykonawca nie
miał potrzeby uzupełniania dokumentów, których przedłożenia wymagał Zamawiający.
Sformułowanie „pozostające bezpośrednio w dyspozycji” jest na tyle niejednoznaczne, że
może pomieścić wiele różnych stosunków prawnych. Wątpliwości Odwołującego wynikają z
faktu, iż p. J.S. prowadzi własną działalność gospodarczą pod firmą „STELTECH” J. S., a
zakres j
ego działalności pokrywa się z zakresem usługi, jakie mają być wykonywane na
rzecz RadioPartners Sp. z o.o. Ponadto osoba ta jest wspólnikiem i prokurentem w
Przedsiębiorstwie Produkcji Handlu i Usług „Telmark” Sp. z o.o. Okoliczności te czynią
wątpliwym, aby wskazana osoba stanowiła „zasób własny” Wykonawcy. Podobna
weryfikacja powinna dotyczyć drugiej osoby Pani P.E.K..
Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
Izba rozpoznała wniosek Zamawiającego, podtrzymany również przez Przystępującego po
jego stronie Wykonawcę - RadioPartners Sp. z o.o., o odrzucenie obu odwołań na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 2 Ustawy Pzp
uzasadniony tym, że obaj Odwołujący nie przedłużyli
terminu związania ofertami. Okoliczność ta miała prowadzić do wniosku, iż Odwołujący
utracili status wykonawców w postępowaniu, a zatem utracili legitymację do wniesienia
odwołania na czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu. Na posiedzeniu
prowadzonym z udziałem stron oraz uczestników postępowania Izba ustaliła, iż Zamawiający
nie wzywał Odwołujących do przedłużenia terminu związania ofertami, natomiast takie
wezwanie skierował w dniu 26.09.2019 r. do Wykonawcy RadioPartners Sp. z o.o., którego
ofertę wybrał w dniu 19.09.2019 r. jako najkorzystniejszą. Termin związania ofertami
Odwołujących upłynął w dniu 28.09.2019 r., tj. na dwa dni przed złożeniem odwołań i
upływem terminu na ich wniesienie.
Mając na uwadze fakt, iż w dacie czynności Zamawiającego objętych zarzutami, tj. badania,
oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej,
termin związania ofertami obu Odwołujących nie
upłynął, a czynność wyboru oferty najkorzystniejszej kreowała wynik postępowania, obaj
w
ykonawcy, którzy złożyli ważne oferty mogli korzystać z przysługujących im praw, w tym
prawa
do złożenia odwołania na wynik postępowania. W ocenie składu orzekającego, upływ
terminu związania ofertami, który nastąpił przed dniem złożenia odwołań, nie zmienia
sytuacji prawnej wykonawców, którzy nie zostali formalnie wykluczeni z postępowania, jak
również ich oferty nie zostały odrzucone. W orzecznictwie wyrażany był pogląd, iż
niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego
oferta została skutecznie odrzucona z postępowania, co oznaczało tym samym, iż
wykonawca
taki tracił status uczestnika postępowania (pogląd taki został zaprezentowany
m.in. w postanowieniu KIO z dnia 30 maja 2016 r., sygn. akt KIO 849/16, jak również w
przywołanym tam postanowieniu SO Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 9 października
2008 r., sygn. akt IV Ca 521/08). Tylko w takiej sytuacji
, przyjmując pogląd prezentowany w
orzeczeniach,
możliwe byłoby uznanie, iż podmiot wnoszący odwołanie nie był do tego
uprawniony. W niniejszej sprawie nie można jednak wskazać, iż doszło do odrzucenia ofert
O
dwołujących, a tylko wówczas dopuszczalne byłoby przesądzenie o ostatecznym statusie
wykonawców w postępowaniu. Status ten nie mógł być przesądzony również z tej przyczyny,
iż Zamawiający nie weryfikował oświadczeń wstępnych obu Odwołujących, a zatem Izba nie
miała podstaw do przyjęcia jako poprawnej tezy, iż Odwołujący utracili status wykonawcy w
toczącym się postępowaniu. W świetle powyższego Izba uznała, iż nie zachodziła
przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 2 Ustawy wobec obu Odwołujących się Wykonawców.
N
a posiedzeniu niejawnym Odwołujący I wycofał zarzut opisany w odwołaniu w pkt 1, tj.
dotyczący zaniechania odtajnienia dokumentu – formularza technicznego, który to dokument
został przez Zamawiającego udostępniony Odwołującemu I w dniu 30.09.2019 r. (tj. w dniu
złożenia odwołania). Konsorcjum Motorola podtrzymało odwołanie w zakresie drugiego
zarzutu, tj. zaniechania odrzucenia oferty RadioPartners Sp. z o.o. jako niezgodnej z treścią
siwz. W świetle tego oświadczenia odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie w
zakresie podtrzymanym przez Wykonawcę.
Odwołujący II podtrzymał odwołanie w całości.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r., poz. 1986)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołujących
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Nich szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniami objęte zostały te
czynności i zaniechania Zamawiającego, których efektem było wskazanie oferty
najkorzystniejszej innego wykonawcy
, który zrealizuje zamówienie, o jakie ubiegają się
Odwołujący, mają Oni interes w tym, aby żądać zweryfikowania prawidłowości oceny
czynności wyboru tej oferty. Będąc zainteresowanymi uzyskaniem zamówienia i składając
ważne oferty, posiadali w momencie wnoszenia odwołań interes w zakwestionowaniu działań
Zamawiającego, które ostatecznie pozbawiały ich szansy na uzyskanie zamówienia. Izba nie
przychyliła się do argumentów Zamawiającego oraz Przystępującego po jego stronie, iż na
skutek upływu terminu związania ich ofertami, nie doszło do poniesienia szkody lub
wystąpienia możliwości jej poniesienia przez Odwołujących. W tym zakresie należało
bowiem uwzględnić fakt, iż w dacie ustalenia wyniku postępowania, tj. wskazania oferty
najkorzystniejszej, termin związania ofertami wykonawców nie upłynął. Zatem czynność
Zamawiającego wywoływała skutki materialne dla ofert pozostałych dwóch wykonawców,
mogąc prowadzić do poniesienia szkody na skutek wadliwej oceny oferty wybranej.
Późniejszy upływ terminu związania ofertami nie wpływał na ocenę istnienia związku
przyczynowego pomiędzy decyzją o wyborze oferty najkorzystniejsze i brakiem udzielenia
tego zamówienia jednemu z dwóch pozostałych wykonawców. Gdyby bowiem uznać, iż
wybór oferty najkorzystniejszej został przeprowadzony z naruszeniem przepisów Ustawy, to
faktycznie obaj wykonawcy mogliby wniesionymi
odwołaniami doprowadzić do uchylenia
skutków wadliwej czynności Zamawiającego. Niezależnie od dalszych losów postępowania,
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej mogła prowadzić do powstania szkody po stronie
Odwołujących się, którzy złożyli ważne oferty i mogli zamówienie to realizować, przy
założeniu, iż czynności Zamawiającego przeprowadzone byłyby w zgodzie z ustalonymi
zasadami oraz przepisami Ustawy.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania
obu odwołań.
Sygn. akt KIO 1936/19.
Odwołanie Konsorcjum Motorola ograniczone zostało do zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty RadioPartners Sp. z o.o. jako niezgodnej z treścią siwz. Argumentacja Odwołującego
w tej części odwołania sprowadzała się wyłącznie do wskazania uzasadnienia istnienia
podejrzenia jej niezgodności, bez wskazania konkretnych okoliczności faktycznych, co było
wynikiem utajnienia dokumentu opisującego oferowany przedmiot i rozwiązania techniczne.
Faktycznie Odwołujący formułując zarzuty w odwołaniu nie miał wiedzy co do zakresu
rzeczowego oferty wybranej i bazował na własnym doświadczeniu i wiedzy inżynieryjnej oraz
znajomości rynku. Jak sam to ujął w pkt 24 uzasadnienia Zarzut Odwołującego w tym
zakresie ma charakter niejako wyprzedzający w stosunku do ewentualnej (zdaniem
Odwołującego zasadnej) decyzji o odtajnieniu Formularza technicznego będącego
załącznikiem do oferty Wykonawcy. Odwołujący zakładał zatem, iż dopiero w oparciu o
analizę odtajnionego dokumentu możliwe będzie dokonanie pełnej kontroli zaoferowanego
rozwiązania. Ponieważ Zamawiający udostępnił utajniony dokument w ostatnim dniu na
złożenie odwołania, Konsorcjum Motorola dopiero na rozprawie przedstawiło okoliczności
faktyczne, która miałyby uzasadniać zarzut zaniechania odrzucenia oferty wybranej. W
ocenie Izby takie działanie nie było dopuszczalne, gdyż prowadziło do modyfikacji, poprzez
uzupełnienie zakresu zarzutu opisanego pierwotnie w treści odwołania, którym Izba była
związana zgodnie z art. 193 ust. 7 Ustawy. O zakresie zarzutu podlegającym rozpoznaniu
Izby
przesądza nie samo postawienie w odwołaniu tezy wystąpienia niezgodności oferty z
siwz, ale
wskazanie konkretnych okoliczności, w zakresie których wykonawca dopatruje się
takiej niezgodności. Tylko wówczas można oczekiwać, iż Izba będzie władna do
przeprowadzenia postępowania dowodowego, które pozwalałyby na odniesienie się do
podstawy faktycznej zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. Również tylko w takich
warunkach Zamawiający może faktycznie odnieść się do zasadności zarzutu i bronić swojej
decyzji w postępowaniu odwoławczym. W niniejszej sprawie Odwołujący zdecydował się na
wycofanie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Ustawy w związku z udostępnieniem przez
Zamawiającego dokumentu, który pozwalał na analizę przedmiotu oferty pod katem jego
zgodności z wymaganiami Zamawiającego. Cofnięcie tego zarzutu uniemożliwiało Izbie
zajęcie stanowiska i ewentualne nakazanie unieważnienia czynności w postępowaniu
dokonanych z naruszeniem zasady jawności postępowania. Jednocześnie podtrzymanie
zarzutu, który mógł zostać poprawnie sformułowany dopiero po analizie odtajnionego
dokumentu, miało ten skutek, że Izba była związana podstawą faktyczną prezentowaną w
odwołaniu i nie mogła przyjąć nowych okoliczności wykraczających poza tą podstawę.
Dopiero argumenty prezentowane na rozprawie pozwalały na zidentyfikowanie przyczyn, dla
których oferta wybrana nie powinna być uznana za najkorzystniejszą. Chociaż Odwołujący
formułując zarzut w odwołaniu wskazał na konieczność przeprowadzenia pełnej analizy
oferty, również w części dokumentu utajnionego, to nie wskazał czym taką potrzebę
uzasadnia. Jego wiedza nie została w żaden sposób sprecyzowana, a na rozprawie wręcz
potwierdził, iż nie miał wiedzy jaki system stanowi przedmiot oferty wybranej. Potwierdza to
zatem wniosek, iż zarzut został postawiony na wyrost bez konkretnych przyczyn, które
miałyby zarzut ten potwierdzać. Dopuszczenie takiej praktyki prowadziłoby do wypaczenia
roli postępowania odwoławczego, jako środka służącego stronom sporu do oceny
zasadności czynności przeprowadzonych w postępowaniu. Zamawiający jak i przystępujący
po jego stronie Wykonawca nie mogli w oparciu o treść odwołania odnieść się do podstawy
zarzutu
i przygotować właściwych dowodów na odparcie twierdzeń Odwołującego. Tym
samym również legitymacja Izby do rozstrzygnięcia przedmiotu sporu wyznaczona została
uzasadnieniem prezentowanym w odwołaniu, a to nie zawierało żadnej z okoliczności
podniesionych dopiero na rozprawie.
W tym stanie rzeczy Izba rozpoznała zarzut mając na uwadze uzasadnienie zawarte w
odwołaniu, które nie zawierało nawet ogólnych informacji co do przedmiotu oferty.
Faktycznie nie było żadnych podstaw, w oparciu o które Izba mogła uznać, że oferta nie
odpowiada wymaganiom Zamawiającego, a tym samym zarzut nie mógł być uwzględniony.
W świetle powyższego odwołanie Konsorcjum Motorola podlegało oddaleniu.
Sygn. akt 1947/19.
Odwołujący podniósł zarzuty odnoszące się do sposobu weryfikacji podstaw do wykluczenia
Wykonawcy RadioPartners Sp. z o.o. z postępowania, wskazując na brak dokumentu
dotyczącego niekaralności prokurentów spółki Hytera Mobilfunk GmbH, wystawionych nie
wcześniej niż w okresie 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca
przedłożył na wezwanie Zamawiającego zaświadczenia o niekaralności (Fuhrungszeugnis)
prokurentów M.H. oraz A.H., odpowiednio wystawione w dniu 1.10.2018r oraz 23.01.2018 r.
Postępowanie prowadzone jest w trybie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu, jako
procedura negocjacyjna z uprzednim zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie.
Wykonawcy składali najpierw wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, do których
załączali oświadczenia wstępne w formularzu JEDZ. Zamawiający nie wymagał przedłożenia
dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie
art. 24 ust. 1 Ustawy. Zgodnie ze zmodyfikowa
ną treścią ogłoszenia, w sytuacji gdy liczba
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu byłaby większa niż 10 Zamawiający
wskazał, iż wezwie wykonawców do złożenia dokumentów. Przy mniejszej liczbie wniosków
Zamawiający żądać miał dokumentów wyłącznie od wykonawcy, którego oferta będzie
najkorzystniejsza.
Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyznaczony został
na dzień 20.07.2018 r. i w terminie tym wnioski złożyło dziewięciu wykonawców. Następnie
na zaproszenie Zamawiaj
ącego pięciu wykonawców złożyło oferty wstępne w terminie
wyznaczonym, tj. do 21.12.2018 r. W dniu 02.01.2019 r. Zamawiający zaprosił wszystkich
pięciu wykonawców do negocjacji, a po ich zakończeniu wykonawcy zostali zaproszeni do
złożenia ofert w terminie do 31.07.2019 r., godz. 10:00. Wraz z zaproszeniem Zamawiający
udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz). W pkt VI. 2 Zamawiający
wskazał, iż przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni,
aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: w tym m.in.
informacji z KRK (…) wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert. Wobec wykonawcy mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza
terytorium RP w miejsce informacji z KRK w siwz wskazano na obowiązek przedłożenia
informacji z odpowiedniego rejestru lub innego równoważnego dokumentu wydanego przez
właściwy organ sądowy lub administracyjny, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,
14 i 21 Ustawy. Zgodnie z pkt VI. 4 dokumenty te powinny być wystawione nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający wezwał do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia wyłącznie Wykonawcę RadioPartners Sp. z o.o., którego ofertę uznał za
najkorzystniejszą.
Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba uznała, iż Zamawiający zobowiązany był
wezwać Wykonawcę RadioPartners Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów – informacji o
niekaralności prokurentów spółki prawa niemieckiego, wystawionych w okresie 6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający oraz Przystępujący wskazywali, iż
dokumenty wystawione w okresie 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków
pozwalały stwierdzić, iż podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z postępowania. Stanowisko
to argumentowali tym, że postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
w którym wykonawcy składali wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a tym
samym zastosowanie winien mieć przepis § 7 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia w
sprawie dokumentów (…). Zgodnie z przywołaną podstawą prawną dokumenty, o których
mowa w ust. 1 pkt 1 i pkt 2 lit. b, powinny być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odnosząc powyższe do okoliczności faktycznych sprawy Izba uznała, iż termin 6 miesięcy
ustalony dla informacji z KRK/odpowiednich dokument
ów, wystawianych w miejscu
zamieszkania osób, należało odnieść do terminu składania ofert. Wprawdzie w
rozporządzeniu mowa jest o terminie składnia ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, do upływu których dokumenty zachowują aktualność, to w niniejszym
postępowaniu należało mieć na uwadze, iż Zamawiający nie weryfikował oświadczeń
złożonych w JEDZ na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Dopiero wobec wykonawcy, którego ofertę ocenił najwyżej (uznał za najkorzystniejszą)
przewidział w siwz konieczność przedłożenia dokumentów, określając w odniesieniu do
informacji o niekaralności ich okres aktualności na okres 6 miesięcy przed terminem
składania ofert. Chociaż postępowanie miało charakter dwuetapowy, to dopiero na etapie
oceny ofert Zamawiający sprawdzał aktualność oświadczeń złożonych w JEDZ. Miało to
swoje uzasadnienie między innymi w przewidzianej procedurze odwróconej, ale także z
uwagi na długość procedury przetargowej, pozwalało uzyskać najbardziej aktualną
informację o sytuacji podmiotu, któremu miałoby zostać udzielone zamówienie. Zamawiający
i Przystępujący twierdzili, iż wystawienie informacji w okresie 6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu miało być
wystarczające dla ustalenia, iż nie zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Stanowisko to nie mogło być przyjęte nie tylko z uwagi na precyzyjny zapis
siwz, ale również mijało się z celem żądania złożenia aktualnych dokumentów, które powinny
odnosić się do momentu oceny złożonej oferty. Chociaż procedura miała charakter
dwustopniowy, to faktycznie dopiero po złożeniu oferty wykonawcy mogli liczyć się z
pot
rzebą przedłożenia dokumentów. Ponadto, zmiana zasad weryfikacji podmiotowej na
et
apie oceny ofert nie mogła mieć miejsca. Zamawiający sprecyzował jasno, jakich
dokumentów oczekuje i powinien zapis ten zastosować weryfikując ofertę RadioPartners Sp.
z o.o. w oparciu o dokumenty wymagane w siwz.
W świetle powyższego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu powtórzyć
czynność badania braku podstaw do wykluczenia RadioPartners Sp. z o.o. z postępowania,
przez wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy informacji potwierdzającej
niekaralność prokurentów spółki Hytera Mobilfunk GmbH.
W zakresie drugiej okoliczności, która budziła wątpliwości Odwołującego, tj. charakteru
udziału osób wskazanych w zastępstwie potencjału osobowego podmiotu trzeciego, Izba
oddaliła odwołanie. Zasadniczo Odwołujący formułował same wątpliwości bez
przedstawienia wiarygodnych argumentów, na podstawie których można byłoby przyjąć, iż
nie jest możliwe, aby wskazane osoby nie były zasobem własnym Wykonawcy. Samo
wykazanie, iż osoby te prowadzą również działalność gospodarczą nie wyklucza możliwości
ich zatrudnienia w charakterze pracowników na potrzeby konkretnego zamówienia.
RadioPartners Sp. z o.o.,
zgodnie z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów z dnia
6.09.2019 r.,
zdecydowało się zrezygnować z zasobów podmiotu trzeciego i wykonać we
własnym zakresie prace wymagające udziału osób spełniających wymagania
Zamawiającego. Wskazane osoby spełniają te wymagania – ich kwalifikacje i doświadczenie
nie były kwestionowane przez Odwołującego. Wykonawca przedłożył nowy wykaz osób,
sporządzony według wzoru z załącznika nr 5 do siwz, posługując się sformułowaniem wprost
użytym przez Zamawiającego, co nie było również wcześniej niezrozumiałe dla
wykonawców. Ponieważ Odwołujący nie przedstawił dowodów, które przeczyłyby
oświadczeniu Wykonawcy, iż osoby te stanowią jego zasób, Izba nie miała podstaw do
uwzględnienia odwołania. Wykonawca RadioPartners Sp. z o.o. przedłożył na rozprawie
przygotowane na potrzeby postępowania odwoławczego oświadczenia obu specjalistów,
które w swojej treści nie odbiegały istotnie od siebie. Nie miały one jednak decydującego
znaczenia, gdyż Izba oceniała zasadność zarzutu z uwzględnieniem stanu faktycznego, jaki
wynikał ze złożonych Zamawiającemu w postępowaniu dokumentów. Jak wskazano powyżej
Odwołujący nie podołał ciężarowi dowodowemu, co miało ten skutek, że zarzut związany z
oceną charakteru faktycznego udziału osób w realizacji zamówienia nie mógł być
uwzględniony.
W świetle powyższego tylko odwołanie w sprawie KIO 1947/19 zasługiwało na
uwzględnienie na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy w związku z potwierdzeniem się zarzutu
dotyczącego informacji o niekaralności osób. Zarzut ten okazał się istotny dla wyniku
postępowania odwoławczego, gdyż prowadził do uchylenia aktualnego rozstrzygnięcia
przetargu i nakazania Zamawiającemu powtórzeni czynności, które są konieczne dla
ustalenia czy oferta najkorzystniejsza może być wybrana.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 i 4 w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marc
a 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze
zm.).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do
wspólnego rozpoznania przez Odwołujących się oraz koszty Zamawiającego poniesione w
związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w sprawie KIO 1936/19 w wysokości ograniczonej
do połowy kwoty wykazanej rachunkiem przedłożonym łącznie za reprezentację w obu
sprawach połączonych i obciążyła nimi strony stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………………….
1
A.
Oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
1936/19).
B.
Uwzględnia odwołanie wniesione przez Radmor S.A z siedzibą w Gdyni i nakazuje
Zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzyć
czynność badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wezwanie w
trybie art. 26 ust. 3 Ustawy
Wykonawcy RadioPartners Sp. z o.o. do złożenia
dokumentów potwierdzających niekaralność prokurentów podmiotu trzeciego
udostępniającego zasoby, wystawionych w okresie nie dłuższym niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert (sygn. akt KIO 1947/19).
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o. z/s w Krakowie, Motorola
Solutions Polska Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 1936/19) oraz
Zamawiającego
Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” (sygn. akt KIO 1947/19) i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr. (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców: wspólnie
ubiegających się o zamówienie Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o. z/s w
Krakowie oraz Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 1936/19) oraz Radmor
S.A. z/s w Gdyni (sygn. akt KIO 1947/19),
tytułem wpisu od odwołań, w tym:
2.1.1
kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie Motorola Solutions
Systems Polska Sp. z o.o. z/s w Krakowie oraz Motorola Solutions Polska Sp. z
o.o. (sygn. akt KIO 1936/19);
2.1.2
kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Radmor S.A. z/s w Gdyni (sygn. akt KIO 1947/19).
2.2. Zasądza od Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz
Motorola Solutions Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego -
Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze” kwotę 1.800,00 zł 00 gr. (słownie: tysiąc
osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika w sprawie KIO 1936/19.
2.3 Zasądza od Zamawiającego Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze” na rzecz
Wykonawcy Radmor S.A. z/s w Gdyni
kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od
odwołania w sprawie KIO 1947/19.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt:
KIO 1936/19
KIO 1947/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty
Lotnicze” w trybie negocjacji z ogłoszeniem na dostawę i wdrożenie systemu łączności
rankingowej
TETRA
dla
Lotniska
Chopina
w
Warszawie
(nr postępowania:
95/NZ0/ZP/TLLZP/18),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu
6 czerwca 2018 r. 2018/S 106-242612, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
(Wykonawcy RadioPartners Sp. z o.o.), zost
ały wniesione w dniu 30 września 2019 r. do
Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej odwołania Wykonawców: wspólnie ubiegających się o
zamówienie Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o. i Motorola Solutions Polska Sp. z
o.o.
– Odwołujący I/Konsorcjum Motorola (sygn. akt KIO 1936/19) oraz Radmor S.A. –
Odwołujący II (sygn. akt KIO 1947/19).
Zamawiający udostępnił kopię odwołania za pośrednictwem platformy zakupowej w dniu 1
października 2019 r. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego
w sprawach o sygn. akt KIO 1936/19 i KIO 1947/19 Wykonawca RadioPartners Sp. z o.o., a
po stronie Odwołującego II, w sprawie KIO 1947/19 Konsorcjum Motorola.
Odwołujący
I/Konsorcjum
Motorola
zakwestionował
czynność
wyboru
oferty
najkorzy
stniejszej złożonej przez RadioPartners Sp. z o.o., zaniechanie jej odrzucenia jako
niezgodnej z siwz i zaniechanie odtajnienia formularza technicznego złożonego do oferty,
jako prowadzące do naruszenia przepisów Ustawy:
1) art. 8 ust. 3 poprzez zaniechanie odtajnienia formularza technicznego pomimo braku
wykazania przez Wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu obowiązujących przepisów;
2) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej pomimo jej
niezgodności z siwz, co powinni prowadzić do jej odrzucenia.
Odwołujący I wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
odtajnienie w całości formularza technicznego stanowiącego załącznik do oferty, nakazanie
ponownej oceny oferty Wykonawcy, a w konsekwencji jej odrzucenia jako niezgodnej z siwz.
Zarzuty podniesione w odwołaniu wynikają z analizy załączonej do oferty dokumentacji. Ze
względu na utajnienie formularza technicznego należy uznać, że Wykonawca nie wykazał,
że jego oferta spełnia wymagania siwz i nie podlega odrzuceniu. Dokonanie w tych
okolicznościach wyboru oferty prowadzi do wystąpienia wady uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym w
sprawie wystąpiłaby przesłanka unieważnienia postępowania.
W odniesieniu do uzasadnienia objęcia załącznika do oferty tajemnicą przedsiębiorstwa
Odwołujący wskazał na brak dowodów, które miałyby uzasadniać twierdzenia podnoszone
przez Wykonawcę, w tym umów z poddostawcami, na które powołał się, jak również
dokumentacji wewnętrznej podmiotu, regulujących zasady dostępu do informacji.
Przedstawienie informacji niemożliwych do weryfikacji bez jakiegokolwiek środka
dowodowego nie sposób uznać za „wykazanie”, że informacja stanowi tajemnicę
p
rzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp. Zamawiający powinien był wezwać
do złożenia dowodów, a w przypadku ich braku odtajnić formularz techniczny.
Niezgodność dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę z siwz stanowi kolejną
podstawę zarzutu, podniesionego z ostrożności z uwagi na istnienie uzasadnionego
podejrzenia niezgodności oferty z siwz. Na takie podejrzenie wskazywać ma utajnienie
kluczowego dokumentu, co może wskazywać na liczne nieprawidłowości zaoferowanego
przedmiotu zamówienia i rozwiązań technicznych. Bazując na swej wiedzy inżynieryjnej,
doświadczeniu branżowym oraz znajomości rynku, Odwołujący stoi na stanowisku, iż
zaoferowane rozwiązania nie spełniają wymagań i nie odpowiadają na potrzeby
Zamawiającego. Z tego też względu dokonanie pełnej kontroli zaoferowanego rozwiązania,
przy użyciu odtajnionego formularza jest czynnością niezbędną dla zapewnienia
prawidłowego wyniku postępowania.
Dokonana w tych okolicznościach czynność wyboru oferty najkorzystniejszej prowadzi do
naruszenia
zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu i powinna zostać unieważniona, a
proces oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty powtórzony zgodnie z wnioskami
Odwołującego.
Odwołujący II zarzucił Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej pomimo
braku prawidłowej weryfikacji, czy Wykonawca, którego oferta została wybrana, spełnia
przesłanki do wykluczenia, co miało prowadzić do naruszenia przepisów Ustawy:
a) art.
26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 Ustawy w zw. z § 7 ust.
1 pkt 1 oraz ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów (…) – poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy RadioPartners
Sp. z o.o. do złożenia dokumentów dotyczących niekaralności prokurentów
reprezentujących podmiot, na którego zasobach opiera się wykonawca, tj. Hytera
Mobilfunk GmbH i poprzez stwierdzenie, pomimo nieprzedstawienia aktualnych
dokumentów, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowaniu;
b) art. 26 ust 3 w zw. z art. 22a ust. 6 Ustawy w zw.
z § 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia w
sprawie dokumentów – poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do udzielenia
wyjaśnień dotyczących podstawy dysponowania osobami, którymi będzie dysponował
Wykonawca przy wykonywaniu zamówienia w zakresie zgłoszonych osób – J.S oraz P.
E.K..
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym wezwanie
Wykonawcy RadioPartners Sp. z o.o.
do uzupełnienia informacji z właściwego rejestru
potwierdzającej brak skazania prawomocnym wyrokiem sądu w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 14 Pzp (dla prokurentów) oraz wezwanie do wyjaśnienia podstawy
dysponowania zasobami.
W
ybrany wykonawca posłużył się zasobami podmiotu trzeciego – spółki Hytera Mobilfunk
GmbH i załączył między innymi zaświadczenia o niekaralności (Fuhrungszeugnis)
prokurentów M.H. oraz A.H., odpowiednio wystawione w dniu 1.10.2018r oraz 23.01.2018 r.
Ponieważ termin składania ofert został wyznaczony przez Zamawiającego na dzień 2
sierpnia 2019 r. przedłożone dokumenty nie spełniają wymogu dotyczącego 6-miesięcznego
terminu ważności. W tej sytuacji Zamawiający zobowiązany był wezwać Wykonawcę na
podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy do uzupełnienia dokumentów.
Wykonawca wybrany
wskazał na zasoby osobowe p. G.P., którego kwalifikacje zostały przez
Zamawiającego zakwestionowane, co doprowadziło do wezwania pismem z dnia 6.09.2019
r. na podstawie art. 22a ust. 6 Ustawy Wykonawcy do zastąpienia tego podmiotu innym lub
zobowiązaniem się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia.
RadioPartners Sp. z o.o.
w odpowiedzi z dnia 16.09.2019 r. zobowiązał się do osobistego
wykonania zamówienia i zadeklarował do realizacji osoby pozostaję bezpośrednio w jego
dyspozycji,
wskazując te osoby. Zamawiający zobowiązany był wyjaśnić, czy powołane
kolejne osoby nie są w rzeczywistości podmiotami trzecimi. W ten sposób Wykonawca nie
miał potrzeby uzupełniania dokumentów, których przedłożenia wymagał Zamawiający.
Sformułowanie „pozostające bezpośrednio w dyspozycji” jest na tyle niejednoznaczne, że
może pomieścić wiele różnych stosunków prawnych. Wątpliwości Odwołującego wynikają z
faktu, iż p. J.S. prowadzi własną działalność gospodarczą pod firmą „STELTECH” J. S., a
zakres j
ego działalności pokrywa się z zakresem usługi, jakie mają być wykonywane na
rzecz RadioPartners Sp. z o.o. Ponadto osoba ta jest wspólnikiem i prokurentem w
Przedsiębiorstwie Produkcji Handlu i Usług „Telmark” Sp. z o.o. Okoliczności te czynią
wątpliwym, aby wskazana osoba stanowiła „zasób własny” Wykonawcy. Podobna
weryfikacja powinna dotyczyć drugiej osoby Pani P.E.K..
Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
Izba rozpoznała wniosek Zamawiającego, podtrzymany również przez Przystępującego po
jego stronie Wykonawcę - RadioPartners Sp. z o.o., o odrzucenie obu odwołań na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 2 Ustawy Pzp
uzasadniony tym, że obaj Odwołujący nie przedłużyli
terminu związania ofertami. Okoliczność ta miała prowadzić do wniosku, iż Odwołujący
utracili status wykonawców w postępowaniu, a zatem utracili legitymację do wniesienia
odwołania na czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu. Na posiedzeniu
prowadzonym z udziałem stron oraz uczestników postępowania Izba ustaliła, iż Zamawiający
nie wzywał Odwołujących do przedłużenia terminu związania ofertami, natomiast takie
wezwanie skierował w dniu 26.09.2019 r. do Wykonawcy RadioPartners Sp. z o.o., którego
ofertę wybrał w dniu 19.09.2019 r. jako najkorzystniejszą. Termin związania ofertami
Odwołujących upłynął w dniu 28.09.2019 r., tj. na dwa dni przed złożeniem odwołań i
upływem terminu na ich wniesienie.
Mając na uwadze fakt, iż w dacie czynności Zamawiającego objętych zarzutami, tj. badania,
oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej,
termin związania ofertami obu Odwołujących nie
upłynął, a czynność wyboru oferty najkorzystniejszej kreowała wynik postępowania, obaj
w
ykonawcy, którzy złożyli ważne oferty mogli korzystać z przysługujących im praw, w tym
prawa
do złożenia odwołania na wynik postępowania. W ocenie składu orzekającego, upływ
terminu związania ofertami, który nastąpił przed dniem złożenia odwołań, nie zmienia
sytuacji prawnej wykonawców, którzy nie zostali formalnie wykluczeni z postępowania, jak
również ich oferty nie zostały odrzucone. W orzecznictwie wyrażany był pogląd, iż
niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego
oferta została skutecznie odrzucona z postępowania, co oznaczało tym samym, iż
wykonawca
taki tracił status uczestnika postępowania (pogląd taki został zaprezentowany
m.in. w postanowieniu KIO z dnia 30 maja 2016 r., sygn. akt KIO 849/16, jak również w
przywołanym tam postanowieniu SO Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 9 października
2008 r., sygn. akt IV Ca 521/08). Tylko w takiej sytuacji
, przyjmując pogląd prezentowany w
orzeczeniach,
możliwe byłoby uznanie, iż podmiot wnoszący odwołanie nie był do tego
uprawniony. W niniejszej sprawie nie można jednak wskazać, iż doszło do odrzucenia ofert
O
dwołujących, a tylko wówczas dopuszczalne byłoby przesądzenie o ostatecznym statusie
wykonawców w postępowaniu. Status ten nie mógł być przesądzony również z tej przyczyny,
iż Zamawiający nie weryfikował oświadczeń wstępnych obu Odwołujących, a zatem Izba nie
miała podstaw do przyjęcia jako poprawnej tezy, iż Odwołujący utracili status wykonawcy w
toczącym się postępowaniu. W świetle powyższego Izba uznała, iż nie zachodziła
przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 2 Ustawy wobec obu Odwołujących się Wykonawców.
N
a posiedzeniu niejawnym Odwołujący I wycofał zarzut opisany w odwołaniu w pkt 1, tj.
dotyczący zaniechania odtajnienia dokumentu – formularza technicznego, który to dokument
został przez Zamawiającego udostępniony Odwołującemu I w dniu 30.09.2019 r. (tj. w dniu
złożenia odwołania). Konsorcjum Motorola podtrzymało odwołanie w zakresie drugiego
zarzutu, tj. zaniechania odrzucenia oferty RadioPartners Sp. z o.o. jako niezgodnej z treścią
siwz. W świetle tego oświadczenia odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie w
zakresie podtrzymanym przez Wykonawcę.
Odwołujący II podtrzymał odwołanie w całości.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r., poz. 1986)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołujących
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Nich szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniami objęte zostały te
czynności i zaniechania Zamawiającego, których efektem było wskazanie oferty
najkorzystniejszej innego wykonawcy
, który zrealizuje zamówienie, o jakie ubiegają się
Odwołujący, mają Oni interes w tym, aby żądać zweryfikowania prawidłowości oceny
czynności wyboru tej oferty. Będąc zainteresowanymi uzyskaniem zamówienia i składając
ważne oferty, posiadali w momencie wnoszenia odwołań interes w zakwestionowaniu działań
Zamawiającego, które ostatecznie pozbawiały ich szansy na uzyskanie zamówienia. Izba nie
przychyliła się do argumentów Zamawiającego oraz Przystępującego po jego stronie, iż na
skutek upływu terminu związania ich ofertami, nie doszło do poniesienia szkody lub
wystąpienia możliwości jej poniesienia przez Odwołujących. W tym zakresie należało
bowiem uwzględnić fakt, iż w dacie ustalenia wyniku postępowania, tj. wskazania oferty
najkorzystniejszej, termin związania ofertami wykonawców nie upłynął. Zatem czynność
Zamawiającego wywoływała skutki materialne dla ofert pozostałych dwóch wykonawców,
mogąc prowadzić do poniesienia szkody na skutek wadliwej oceny oferty wybranej.
Późniejszy upływ terminu związania ofertami nie wpływał na ocenę istnienia związku
przyczynowego pomiędzy decyzją o wyborze oferty najkorzystniejsze i brakiem udzielenia
tego zamówienia jednemu z dwóch pozostałych wykonawców. Gdyby bowiem uznać, iż
wybór oferty najkorzystniejszej został przeprowadzony z naruszeniem przepisów Ustawy, to
faktycznie obaj wykonawcy mogliby wniesionymi
odwołaniami doprowadzić do uchylenia
skutków wadliwej czynności Zamawiającego. Niezależnie od dalszych losów postępowania,
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej mogła prowadzić do powstania szkody po stronie
Odwołujących się, którzy złożyli ważne oferty i mogli zamówienie to realizować, przy
założeniu, iż czynności Zamawiającego przeprowadzone byłyby w zgodzie z ustalonymi
zasadami oraz przepisami Ustawy.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania
obu odwołań.
Sygn. akt KIO 1936/19.
Odwołanie Konsorcjum Motorola ograniczone zostało do zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty RadioPartners Sp. z o.o. jako niezgodnej z treścią siwz. Argumentacja Odwołującego
w tej części odwołania sprowadzała się wyłącznie do wskazania uzasadnienia istnienia
podejrzenia jej niezgodności, bez wskazania konkretnych okoliczności faktycznych, co było
wynikiem utajnienia dokumentu opisującego oferowany przedmiot i rozwiązania techniczne.
Faktycznie Odwołujący formułując zarzuty w odwołaniu nie miał wiedzy co do zakresu
rzeczowego oferty wybranej i bazował na własnym doświadczeniu i wiedzy inżynieryjnej oraz
znajomości rynku. Jak sam to ujął w pkt 24 uzasadnienia Zarzut Odwołującego w tym
zakresie ma charakter niejako wyprzedzający w stosunku do ewentualnej (zdaniem
Odwołującego zasadnej) decyzji o odtajnieniu Formularza technicznego będącego
załącznikiem do oferty Wykonawcy. Odwołujący zakładał zatem, iż dopiero w oparciu o
analizę odtajnionego dokumentu możliwe będzie dokonanie pełnej kontroli zaoferowanego
rozwiązania. Ponieważ Zamawiający udostępnił utajniony dokument w ostatnim dniu na
złożenie odwołania, Konsorcjum Motorola dopiero na rozprawie przedstawiło okoliczności
faktyczne, która miałyby uzasadniać zarzut zaniechania odrzucenia oferty wybranej. W
ocenie Izby takie działanie nie było dopuszczalne, gdyż prowadziło do modyfikacji, poprzez
uzupełnienie zakresu zarzutu opisanego pierwotnie w treści odwołania, którym Izba była
związana zgodnie z art. 193 ust. 7 Ustawy. O zakresie zarzutu podlegającym rozpoznaniu
Izby
przesądza nie samo postawienie w odwołaniu tezy wystąpienia niezgodności oferty z
siwz, ale
wskazanie konkretnych okoliczności, w zakresie których wykonawca dopatruje się
takiej niezgodności. Tylko wówczas można oczekiwać, iż Izba będzie władna do
przeprowadzenia postępowania dowodowego, które pozwalałyby na odniesienie się do
podstawy faktycznej zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. Również tylko w takich
warunkach Zamawiający może faktycznie odnieść się do zasadności zarzutu i bronić swojej
decyzji w postępowaniu odwoławczym. W niniejszej sprawie Odwołujący zdecydował się na
wycofanie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Ustawy w związku z udostępnieniem przez
Zamawiającego dokumentu, który pozwalał na analizę przedmiotu oferty pod katem jego
zgodności z wymaganiami Zamawiającego. Cofnięcie tego zarzutu uniemożliwiało Izbie
zajęcie stanowiska i ewentualne nakazanie unieważnienia czynności w postępowaniu
dokonanych z naruszeniem zasady jawności postępowania. Jednocześnie podtrzymanie
zarzutu, który mógł zostać poprawnie sformułowany dopiero po analizie odtajnionego
dokumentu, miało ten skutek, że Izba była związana podstawą faktyczną prezentowaną w
odwołaniu i nie mogła przyjąć nowych okoliczności wykraczających poza tą podstawę.
Dopiero argumenty prezentowane na rozprawie pozwalały na zidentyfikowanie przyczyn, dla
których oferta wybrana nie powinna być uznana za najkorzystniejszą. Chociaż Odwołujący
formułując zarzut w odwołaniu wskazał na konieczność przeprowadzenia pełnej analizy
oferty, również w części dokumentu utajnionego, to nie wskazał czym taką potrzebę
uzasadnia. Jego wiedza nie została w żaden sposób sprecyzowana, a na rozprawie wręcz
potwierdził, iż nie miał wiedzy jaki system stanowi przedmiot oferty wybranej. Potwierdza to
zatem wniosek, iż zarzut został postawiony na wyrost bez konkretnych przyczyn, które
miałyby zarzut ten potwierdzać. Dopuszczenie takiej praktyki prowadziłoby do wypaczenia
roli postępowania odwoławczego, jako środka służącego stronom sporu do oceny
zasadności czynności przeprowadzonych w postępowaniu. Zamawiający jak i przystępujący
po jego stronie Wykonawca nie mogli w oparciu o treść odwołania odnieść się do podstawy
zarzutu
i przygotować właściwych dowodów na odparcie twierdzeń Odwołującego. Tym
samym również legitymacja Izby do rozstrzygnięcia przedmiotu sporu wyznaczona została
uzasadnieniem prezentowanym w odwołaniu, a to nie zawierało żadnej z okoliczności
podniesionych dopiero na rozprawie.
W tym stanie rzeczy Izba rozpoznała zarzut mając na uwadze uzasadnienie zawarte w
odwołaniu, które nie zawierało nawet ogólnych informacji co do przedmiotu oferty.
Faktycznie nie było żadnych podstaw, w oparciu o które Izba mogła uznać, że oferta nie
odpowiada wymaganiom Zamawiającego, a tym samym zarzut nie mógł być uwzględniony.
W świetle powyższego odwołanie Konsorcjum Motorola podlegało oddaleniu.
Sygn. akt 1947/19.
Odwołujący podniósł zarzuty odnoszące się do sposobu weryfikacji podstaw do wykluczenia
Wykonawcy RadioPartners Sp. z o.o. z postępowania, wskazując na brak dokumentu
dotyczącego niekaralności prokurentów spółki Hytera Mobilfunk GmbH, wystawionych nie
wcześniej niż w okresie 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca
przedłożył na wezwanie Zamawiającego zaświadczenia o niekaralności (Fuhrungszeugnis)
prokurentów M.H. oraz A.H., odpowiednio wystawione w dniu 1.10.2018r oraz 23.01.2018 r.
Postępowanie prowadzone jest w trybie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu, jako
procedura negocjacyjna z uprzednim zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie.
Wykonawcy składali najpierw wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, do których
załączali oświadczenia wstępne w formularzu JEDZ. Zamawiający nie wymagał przedłożenia
dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie
art. 24 ust. 1 Ustawy. Zgodnie ze zmodyfikowa
ną treścią ogłoszenia, w sytuacji gdy liczba
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu byłaby większa niż 10 Zamawiający
wskazał, iż wezwie wykonawców do złożenia dokumentów. Przy mniejszej liczbie wniosków
Zamawiający żądać miał dokumentów wyłącznie od wykonawcy, którego oferta będzie
najkorzystniejsza.
Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyznaczony został
na dzień 20.07.2018 r. i w terminie tym wnioski złożyło dziewięciu wykonawców. Następnie
na zaproszenie Zamawiaj
ącego pięciu wykonawców złożyło oferty wstępne w terminie
wyznaczonym, tj. do 21.12.2018 r. W dniu 02.01.2019 r. Zamawiający zaprosił wszystkich
pięciu wykonawców do negocjacji, a po ich zakończeniu wykonawcy zostali zaproszeni do
złożenia ofert w terminie do 31.07.2019 r., godz. 10:00. Wraz z zaproszeniem Zamawiający
udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz). W pkt VI. 2 Zamawiający
wskazał, iż przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni,
aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: w tym m.in.
informacji z KRK (…) wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert. Wobec wykonawcy mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza
terytorium RP w miejsce informacji z KRK w siwz wskazano na obowiązek przedłożenia
informacji z odpowiedniego rejestru lub innego równoważnego dokumentu wydanego przez
właściwy organ sądowy lub administracyjny, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,
14 i 21 Ustawy. Zgodnie z pkt VI. 4 dokumenty te powinny być wystawione nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający wezwał do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia wyłącznie Wykonawcę RadioPartners Sp. z o.o., którego ofertę uznał za
najkorzystniejszą.
Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba uznała, iż Zamawiający zobowiązany był
wezwać Wykonawcę RadioPartners Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów – informacji o
niekaralności prokurentów spółki prawa niemieckiego, wystawionych w okresie 6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający oraz Przystępujący wskazywali, iż
dokumenty wystawione w okresie 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków
pozwalały stwierdzić, iż podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z postępowania. Stanowisko
to argumentowali tym, że postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
w którym wykonawcy składali wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a tym
samym zastosowanie winien mieć przepis § 7 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia w
sprawie dokumentów (…). Zgodnie z przywołaną podstawą prawną dokumenty, o których
mowa w ust. 1 pkt 1 i pkt 2 lit. b, powinny być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odnosząc powyższe do okoliczności faktycznych sprawy Izba uznała, iż termin 6 miesięcy
ustalony dla informacji z KRK/odpowiednich dokument
ów, wystawianych w miejscu
zamieszkania osób, należało odnieść do terminu składania ofert. Wprawdzie w
rozporządzeniu mowa jest o terminie składnia ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, do upływu których dokumenty zachowują aktualność, to w niniejszym
postępowaniu należało mieć na uwadze, iż Zamawiający nie weryfikował oświadczeń
złożonych w JEDZ na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Dopiero wobec wykonawcy, którego ofertę ocenił najwyżej (uznał za najkorzystniejszą)
przewidział w siwz konieczność przedłożenia dokumentów, określając w odniesieniu do
informacji o niekaralności ich okres aktualności na okres 6 miesięcy przed terminem
składania ofert. Chociaż postępowanie miało charakter dwuetapowy, to dopiero na etapie
oceny ofert Zamawiający sprawdzał aktualność oświadczeń złożonych w JEDZ. Miało to
swoje uzasadnienie między innymi w przewidzianej procedurze odwróconej, ale także z
uwagi na długość procedury przetargowej, pozwalało uzyskać najbardziej aktualną
informację o sytuacji podmiotu, któremu miałoby zostać udzielone zamówienie. Zamawiający
i Przystępujący twierdzili, iż wystawienie informacji w okresie 6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu miało być
wystarczające dla ustalenia, iż nie zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Stanowisko to nie mogło być przyjęte nie tylko z uwagi na precyzyjny zapis
siwz, ale również mijało się z celem żądania złożenia aktualnych dokumentów, które powinny
odnosić się do momentu oceny złożonej oferty. Chociaż procedura miała charakter
dwustopniowy, to faktycznie dopiero po złożeniu oferty wykonawcy mogli liczyć się z
pot
rzebą przedłożenia dokumentów. Ponadto, zmiana zasad weryfikacji podmiotowej na
et
apie oceny ofert nie mogła mieć miejsca. Zamawiający sprecyzował jasno, jakich
dokumentów oczekuje i powinien zapis ten zastosować weryfikując ofertę RadioPartners Sp.
z o.o. w oparciu o dokumenty wymagane w siwz.
W świetle powyższego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu powtórzyć
czynność badania braku podstaw do wykluczenia RadioPartners Sp. z o.o. z postępowania,
przez wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy informacji potwierdzającej
niekaralność prokurentów spółki Hytera Mobilfunk GmbH.
W zakresie drugiej okoliczności, która budziła wątpliwości Odwołującego, tj. charakteru
udziału osób wskazanych w zastępstwie potencjału osobowego podmiotu trzeciego, Izba
oddaliła odwołanie. Zasadniczo Odwołujący formułował same wątpliwości bez
przedstawienia wiarygodnych argumentów, na podstawie których można byłoby przyjąć, iż
nie jest możliwe, aby wskazane osoby nie były zasobem własnym Wykonawcy. Samo
wykazanie, iż osoby te prowadzą również działalność gospodarczą nie wyklucza możliwości
ich zatrudnienia w charakterze pracowników na potrzeby konkretnego zamówienia.
RadioPartners Sp. z o.o.,
zgodnie z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów z dnia
6.09.2019 r.,
zdecydowało się zrezygnować z zasobów podmiotu trzeciego i wykonać we
własnym zakresie prace wymagające udziału osób spełniających wymagania
Zamawiającego. Wskazane osoby spełniają te wymagania – ich kwalifikacje i doświadczenie
nie były kwestionowane przez Odwołującego. Wykonawca przedłożył nowy wykaz osób,
sporządzony według wzoru z załącznika nr 5 do siwz, posługując się sformułowaniem wprost
użytym przez Zamawiającego, co nie było również wcześniej niezrozumiałe dla
wykonawców. Ponieważ Odwołujący nie przedstawił dowodów, które przeczyłyby
oświadczeniu Wykonawcy, iż osoby te stanowią jego zasób, Izba nie miała podstaw do
uwzględnienia odwołania. Wykonawca RadioPartners Sp. z o.o. przedłożył na rozprawie
przygotowane na potrzeby postępowania odwoławczego oświadczenia obu specjalistów,
które w swojej treści nie odbiegały istotnie od siebie. Nie miały one jednak decydującego
znaczenia, gdyż Izba oceniała zasadność zarzutu z uwzględnieniem stanu faktycznego, jaki
wynikał ze złożonych Zamawiającemu w postępowaniu dokumentów. Jak wskazano powyżej
Odwołujący nie podołał ciężarowi dowodowemu, co miało ten skutek, że zarzut związany z
oceną charakteru faktycznego udziału osób w realizacji zamówienia nie mógł być
uwzględniony.
W świetle powyższego tylko odwołanie w sprawie KIO 1947/19 zasługiwało na
uwzględnienie na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy w związku z potwierdzeniem się zarzutu
dotyczącego informacji o niekaralności osób. Zarzut ten okazał się istotny dla wyniku
postępowania odwoławczego, gdyż prowadził do uchylenia aktualnego rozstrzygnięcia
przetargu i nakazania Zamawiającemu powtórzeni czynności, które są konieczne dla
ustalenia czy oferta najkorzystniejsza może być wybrana.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 i 4 w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marc
a 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze
zm.).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do
wspólnego rozpoznania przez Odwołujących się oraz koszty Zamawiającego poniesione w
związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w sprawie KIO 1936/19 w wysokości ograniczonej
do połowy kwoty wykazanej rachunkiem przedłożonym łącznie za reprezentację w obu
sprawach połączonych i obciążyła nimi strony stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1894/19 z dnia 2019-10-24
- Sygn. akt KIO 1880/19, KIO 1895/19 z dnia 2019-10-21
- Sygn. akt KIO 1902/19 z dnia 2019-10-18
