rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-13
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1637/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Lubomira Matczuk - , Luiza Łamejko, Mazuś Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

10 września 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Aldesa
Construcciones Polska Sp. z o. o.
(pełnomocnik wykonawców) z siedzibą w
Warszawie
, ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa, Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą
w Madrycie (członek konsorcjum) i Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A.
z siedzibą w Madrycie (członek konsorcjum)

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice

zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1637/19 po stronie
odwołującego
B. wykonawcy
Alumbrados Viarios Sociedad Anónima, Passatge de la Plásmica s/n
Nave 9, Barcelona Cornellá de LIobregat, Barcelona działającego przez oddział
w Polsce Aliumbrados Viarios Sociedad Anonima S.A. Oddział w Polsce, ul.
Galicyjska 22, 32-087 Zielonki

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1637/19 po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
oddala odwołanie.

2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.
o.,
Warszawa, ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa, Aldesa Construcciones
S.A., Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
Konsorcjum:
Aldesa
Construcciones Polska Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie, Aldesa
Construcciones S.A. z
siedzibą w Madrycie i Aeronaval de Construcciones e
Instalaciones S.A.
z siedzibą w Madrycie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

………………………………

………………………………



Sygn. akt: KIO 1637/19
Uzasadnienie

Zamawiający: Skarb Państwa: Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Centralny Projekt Wdrożeniowy - Krajowy System Zarządzania Ruchem
na sieci TEN-T Etap 1" znak sprawy: DPZ.DPZ-
4.2413.7.2019 („Postępowanie"). Ogłoszenie
o zamówieniu: Dz.U/SS62 144023-2019-PL. Wartość zamówienia przekracza kwotę
określoną w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP. O
wyborze oferty najkorzystniejszej
zamawiający zawiadomił dnia 13 sierpnia 2019 r.

Odwołujący: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider
Konsorcjum), Aldesa Construcciones S.A, w Madrycie, Hiszpania (Partner Konsorcjum),
Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A (ACISA), Madryt, Hiszpania (Partner
Konsorcjum) w związku z informacją o wyborze oferty wykonawcę Alumbrados Viarios
Sociedad Anonima S.A. Oddział w Polsce z siedzibą ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki
(„Alumbrados Viarios S.A.") jako najkorzystniejszej, wniósł odwołanie i

Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1.
Art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczeniu nieuczciwej konkurencji („UZNK") poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty Alumbrados Viarios SA, mimo iż jej złożenie stanowiło czyn
nie
uczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku poprzez oferowanie
sprzedaży usług dotyczących kosztów kontynuacji utrzymania świadczenia utrzymania
systemu przez okres 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego (Formularz 2.2.c)
poniżej kosztów ich świadczenia;
2.
ewentualnie -
na wypadek nie podzielenia przez Izbę zarzutu wskazanego w punkcie
1 powyżej - art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK poprzez ich niezastosowanie i
w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Alumbr
ados Viarios S.A., mimo iż jej złożenie
stanowiło działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami naruszający interes Odwołującego;
3.
Art. 8 ust. 3 PZP poprzez jego zastosowanie i uznanie wyjaśnień złożonych przez
Alumbrados Viarios S.A. za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
dotyczącym szczegółów kalkulacji zaoferowanej ceny, pomimo tego, że Alumbrados Viarios
S.A., nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i

Zamawiający miał obowiązek odtajnić te dokumenty, z uwzględnieniem treści wyjaśnień
Alumbrados Viarios SA, złożonych w wyniku wezwania Zamawiającego;
4.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP przez ich
niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności wykluczenia Wykonawcy
Alumbrados Viarios S.A. jako Wykonawcy, który nie wykazał warunków spełnienia udziału w
postępowaniu w zakresie opisanym szczegółowo w uzasadnieniu niniejszego odwołania;
5.
Ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 4 PZP poprzez jego niezastosowanie i w
konsekwencji nie wezwanie Wykonawcy Alumbrados Viarios S.A. do złożenia wyjaśnień
dotyczących informacji i dokumentów złożonych w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu;
6.
Art 24 ust 1 pkt 19 PZP przez jego niezastosowanie i niezbadanie,
czy udział
Wykonawcy Alumbrados Viarios S.A nie doprowadzi do zakłócenia konkurencji co
spowodowało niewykluczenie z Postępowania Wykonawcy z tej przyczyny;
7.
Art. 24 ust. 10 PZP poprzez jego nieprawidłową wykładnię i uznanie, że złożone
przez Wykonawcę Alumbrados Viarios S.A wyjaśnienia odpowiadają swoją treścią
dyspozycji tego przepisu i poprzestanie na nich badania możliwości zakłócenia konkurencji w
postępowaniu, w sytuacji gdy przepis wskazuje, iż Wykonawca ma obowiązek udowodnić, że
jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
8.
Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP poprzez ich niezastosowanie pomimo, że informacje
przedstawione przez Wykonawcę Alumbrados Viarios S.A. są nieprawdziwe oraz
wprowa
dzają Zamawiającego w błąd co do treści przedstawionych informacji, jak również
wpłynęły w sposób istotny na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu, skutkując wyborem
oferty Alumbrados Viarios S.A, jako najkorzystniejszej.

W związku z powyższym wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
Dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert;
3.
Odrzucenie oferty Alumbrados Viarios na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP;
4.
Uznania czynności zastrzeżenia przez Alumbrados Viarios S.A. części oferty jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, jako bezskutecznego i nakazania Zamawiającemu odtajnienia
tej części oferty Alumbrados Viarios S.A.;
5.
Wykluczenie Wykonawcy Alumbrados Viarios S.A. z Postępowania, ewentualnie
wezwa
nie Wykonawcy do wyjaśnień w zakresie treści złożonych dokumentów i informacji;
6.
Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
U
zasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje

I. Uzasadnienie zarzutów
1.1.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Alumbrados Viarios S.A.
Odwołujący wskazuje, iż w jego ocenie w Postępowaniu zachodziły podstawy dla odrzucenia
oferty złożonej przez Alumbrados Viarios S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP. Zgodnie
z ww. przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Celem zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty. Chodzi o ofertę
konkurencyjną.
Wszelkie
działania
wykonawców
zmierzające
do
naruszenia
konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego muszą być
eliminowane. Zamawiający - w razie uzasadnionych podejrzeń co do popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji - jest zobligowany do dokonani
a kwalifikacji złożenia oferty pod
kątem przesłanek z art. 15 ust. 1 lub art. 3 ust. 1 UZNK. W razie stwierdzenia, że złożenie
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia
oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie polegające na manipulacji ceną, czy
kryteriami oceny ofert, które stanowią podstawę wyboru danego wykonawcy i w sposób
oczywisty wskazuje na zachowania nieuczciwe, powodujące wyeliminowanie z rynku innych
przedsiębiorców (wyrok KIO z 23 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 49/18).
Z
amawiający ma obowiązek odrzucenia każdej oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, niezależnie od tego, czy ma ona wpływ na wynik postępowania o
udziele
nie zamówienia publicznego (wyrok KIO 373/17).
W ocenie Odwołującego złożenie przez Alumbrados Viarios S.A. oferty, w której koszt
kontynuacji utrzymania świadczenia utrzymania systemu przez okres 60 miesięcy po
zakończeniu okresu podstawowego (Formularz 2.2.c) poniżej kosztów ich świadczenia
stanowiło działanie utrudniające uczestnikom Postępowania dostęp do rynku poprzez
zaoferowanie ceny usługi poniżej kosztów jej realizacji, a zatem było czynem nieuczciwej
konkurencji.
Zgodnie z pkt 19.1. („SIWZ") koszt utrzymania stanowił kryterium dokonywania wyboru
najkorzystniejszej oferty, któremu przypisano wagę 15 pkt (15%). Zamawiający przy
dokonywaniu oceny ofert przyznał Alumbrados Viarios S.A. maksymalną ilość punktów (15)
(podczas gdy Odwołujący uzyskał jedynie 0,92 pkt dla tego kryterium).
W ocenie Odwołującego sposób sformułowania elementów oferty dotyczących kontynuacji
świadczenia usług utrzymania systemu przez okres 60 miesięcy po zakończeniu okresu
podstawowego wskaz
ał na dumpingowy charakter kosztów świadczenia usług po upływie
okresu podstawowego.

Z
uwagi za tak ukształtowaną kalkulację usług utrzymania Alumbrados Viarios S.A uzyskał -
zdaniem Odwołującego w sposób nieuprawniony i niezgodny z prawem - przewagę
konkurencyjną w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w Postępowaniu.

Zamawiający określił 4 kryteria oceny ofert:
(i)
Cena brutto (C) o wadze kryterium 50% = 50 punktów
(ii)
Termin realizacji zamówienia (T) o wadze kryterium 20% = 20 punktów
(iii)
Nieinwazyjne rozwiązania techniczne (NRT) o wadze kryterium 15% = 15 punktów
(iv)
Koszt utrzymania (K) o wadze kryterium 15% = 15 punktów
Pomijając kryterium „Cena brutto (C)" na potrzeby dalszej argumentacji, należy zauważyć, że
w zakresie kryterium „Termin realizacji zamówienia (T)" żaden z wykonawców biorących
udział w Postępowaniu nie zadeklarował terminu krótszego, niż termin Zamawiającego i tym
samym w ramach tego kryterium każdy z wykonawców otrzymał 0,00 punktów.
W
kryterium „Nieinwazyjne rozwiązania techniczne (NRT)" Odwołujący i Alumbrados Viarios
S.A otrzymali taką samą ilość punktów -15,00 punktów.
W kryterium „Koszt utrzymania" Alumbrados Viarios S.A otrzymał maksymalną liczbę
punktów - 15,00 punktów, natomiast Odwołujący 0,92 punktu oraz wykonawca WASKO S.A.
1,97 punków. Tak olbrzymia różnica w ilości przyznanych punktów w ramach kryterium
„Koszt utrzymania" jest wynikiem zaoferowania rynkowych kosztów utrzymania przez
Odwołującego oraz WASKO S.A., oraz zaniżenia tych pozycji przez Alumbrados Viarios S.A
w sposób rażący i z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów - zestawienie poniżej:
(i)
WĄSKO S.A. - 60.094.110,04 złotych;
(ii)
Odwołujący - 128.465.865,87 złotych;
(iii)
Alumbrados Viarios S.A. -
7.884.643,47 złotych
Już pobieżne porównanie zaproponowanych kosztów utrzymania wskazuje, że tak duża
dysproporcja w ofertach nie jest wynikiem oferowania różnych rozwiązań, technologii, czy
sposobem zarządzania usługą utrzymaniową. Nie da się bowiem w ten sposób wytłumaczyć
17 krotnej różnicy pomiędzy tymi samymi kosztami u dwóch wykonawców, szczególnie w
sytuacji, kiedy zakres i sposób prowadzenia usług utrzymaniowych został określony i
sprecyzowany przez Zamawiającego.
W dalszej części odwołania wykazano zostanie sposób zaniżenia kosztów utrzymania, które
w konsekwencji umożliwiło uzyskać Alumbrados Viarios S.A maksymalną liczbę punktów w
praktycznie jedynym ocenianym (za wyjątkiem ceny) kryterium pozacenowym.
II.1.1.
Zaniżony kosztu kontynuacji świadczenia usług utrzymania wsparcia Systemu po
zakończeniu okresu podstawowego

Alumb
rados Viarios S.A. w swojej ofercie wycenił świadczenie usług utrzymania i wsparcia
dla okresu 60 miesięcy (okres podstawowy) na:
•
25.225.482,00 PLN brutto dla Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych
•
18 050 001,00 PLN brutto dla KCZR, Systemu Centralnego I CPD w Strykowie
Natomiast utrzymanie i wsparcie przez kolejne 60 miesięcy wyceniono na:
•
1.137.571,00 PLN brutto dla Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych (suma pozycji
1-27 w formularzu 2.2.C)
•
6.756.000,00 PLN brutto dla KCZR, Systemu Centralnego I CPD w Strykowie
Z porównania ww. danych wynika, iż koszt utrzymania Modułów Wdrożeniowych
Rozproszonych dla pierwszych 60 miesięcy świadczenia usługi utrzymania jest ponad 22
razy
większy niż koszt utrzymania tych elementów określony dla kolejnych 60 m-cy. Koszt
utrzymania KCZR, Systemu Centralnego I CPD w Strykowie jest prawie 3-
krotnie wyższy.
Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie zasadnym jest przyjęcie, iż Alumbrados Viarios S.A.
znacznie zaniżył estymowany koszt świadczenia usług wsparcia i utrzymania Systemu po
upływie okresu podstawowego.
Odwołujący zauważa, iż koszt wsparcia i utrzymania, w szczególności w zakresie Modułów
Wdrożeniowych Rozproszonych (czyli urządzeń terenowych) wzrasta wraz z czasem
eksploatacji tych elementów. Urządzenia techniczne, z uwagi na postępujący proces ich
amortyzacji, wymagają większej ilości napraw, nakładów oraz wymian podzespołów i części
elementów poszczególnych Modułów.
W zestawieniu przedstawiono koszty wsparcia utrzymania i wsparcia dla okresu
podstawowego oraz kolejny
ch 60 miesięcy zaoferowane przez wszystkich uczestników
Postępowania.
W ocenie Odwołującego z zestawienia wynika, iż ceny wskazane dla kosztów utrzymania
Systemu po upływie okresu podstawowego zostały znaczenie zaniżone przez Alumbrados
Viarios S.A. Wystar
czy zauważyć, iż cena określona dla wsparcia i utrzymania Modułów
Wdrożeniowych Rozproszonych jest ponad 53-krotnie niższa niż cena zaoferowana przez
kolejnego oferenta i prawie 95-
krotnie niższa niż kwota wskazana przez Odwołującego.
Nie powinno także ujść uwadze, iż sam Zamawiający oszacował wartość zamówień po
upływie okresu podstawowego na kwotę 84.632 985,50 zł (a więc ponad 10-krotnie wyższą
od kwoty zaoferowanej przez Alumbrados Viarios S.A. dla usług utrzymania)
I.1.2.
Oferowanie usług utrzymania poniżej kosztów ich świadczenia
Odwołujący wskazuje, iż wskazane przez Alumbrados Viarios S.A koszty utrzymania
Systemu nie pozwalają na pokrycie kosztów pracy oraz innych kosztów towarzyszących
świadczeniu tych usług.

SI
WZ nakłada na wykonawcę rygorystyczne wymagania dotyczące SLA w zakresie
zapewnienia prawidłowego funkcjonowania Systemu. Wystarczy wskazać, iż Dopuszczalny
Czas Niedostępności dla szczególnych klas modułów waha się od 1340 do 3024 minut
miesięcznie (jest to dopuszczalny czas w miesiącu, w którym klasa modułu nie funkcjonuje
prawidłowo, chyba że takie zdarzenia wystąpiły nie z winy wykonawcy (np. siła wyższa).
Wymagania SLA nakładają zatem na wykonawcę obowiązek podjęcia natychmiastowej
reakcji na wszelkie awarie, tak aby zapewnić poziom utrzymania określony w SIWZ.
Dowód: tabela 12 w Opisie Przedmiotu Zamówienia
SIWZ określa także, iż poza czynnościami związanymi z usuwaniem usterek i awarii
wykonawca jest zobowiązany do prowadzenia czynności serwisowych, które mogą być
wykonywane tylko w godzinach od 23.00 do 5.00.
W Opisie Przedmiotu Zamówienia („OPZ") wskazano także, że Wykonawca jest
zobowiązany do niezwłocznego usunięcia przyczyny niewłaściwego funkcjonowania Modułu
w terminie określonym przez odpowiednią Kategorię (pkt 9.5.6.11 OPZ).
Wyma
gania określone przez Zamawiającego powoduje, że wykonawca powinien posiadać
zespół utrzymaniowy przez 24 h i 7 dni w tygodniu. Wskazane powyżej wymagania SLA
definiują niejako (narzucają) możliwy minimalny zespół ludzi, przy pomocy którego można
zrealizow
ać zamówienie w sposób oczekiwany przez Zamawiającego. Zespół powinien
liczyć minimum 9 osób, mimo, że wciąż może to się okazać liczba niewystarczająca.
P
rzedstawiono koszty pracy dla 9 o pracowników w oparciu o płacę minimalną oraz średnie
wynagrodzenie d
la elektryków (GUS, 2016).
Wskazano
, że koszty nie są wstanie pokryć nawet minimalnych kosztów obejmujących
wynagrodzenia pracowników. Natomiast w ramach estymacji ceny powinny zostać przecież
uwzględnione i inne jeszcze koszty związane z realizacją usług utrzymania, a więc w
szczególności koszty: pojazdów, narzędzi, paliwa, napraw, części zapasowych bazy,
pomieszczeń biurowych i magazynu, związane z tymczasową organizacją ruch, BHP,
zarządzania, finansowe, administracyjne.
Zaniżony koszt świadczenia usług dotyczy zasadniczo każdego modułu określonego w
SI
WZ. Z uwagi na znaczącą ilość modułów Odwołujący podaje 2 przykłady potwierdzające
ten wniosek:1. Moduł 102A: Sterowanie pasami ruchu z określonymi wymaganiami
konserwacyjnymi, okresowymi
przeglądami technicznymi, obejmującymi opisane czynności i
okresy wykonywania. Wskazano wymaganą pracochłonność i przewidywany koszt wg
własnej kalkulacji.

K
alkulacja oferty Alumbrados Viarios S.A. zakłada, że koszt wskazany przez Alumbrados
Viarios S.A. pozwoli na aloka
cję około 2-2,5 h pracy zespołu (4 - 5 rbg) w ciągu roku do

wykonania czynności wskazanych powyżej, co w porównaniu z zakresem konserwacyjnym
jest niewystarczająca przy założeniu, że nie występują inne koszty niż koszt wynagrodzeń,
co jest sytuacją niemożliwą. Na podstawie wiedzy i doświadczenia Odwołującego wskazany
czas wyliczony z porównania oferty i kosztów pracy może okazać się czasem
niewystarczającym nawet na czas dojazdu/powrotu/ dojazdu do następnej lokalizacji do
lokalizacji (przynajmniej 4 razy w
roku) nie mówiąc o realizacji właściwych czynności
konserwacyjnych.
2. Moduł 114B: Pozyskiwanie danych ruchu pojazdów z dokładnością A2. Wymagania
konserwacyjne, okresowe
przeglądy techniczne, obejmujące wyspecyfikowane czynności
oraz okres wykonywania.
P
orównanie kosztów wskazuje, że w kalkulacji oferty Alumbrados Viarios S.A. zakłada, że
koszt wskazany przez Alumbrados Viarios S.A. pozwoli na alokacją około od 2 - 3h (4 - 6
roboczogodzin) pracy zespołu w ciągu roku do wykonania czynności wskazanych, powyżej,
co w porównaniu z zakresem konserwacyjnym jest niewystarczająca przy założeniu, że nie
występują inne koszty niż koszt wynagrodzeń, co jest sytuacją niemożliwą.
I.1.3.
Złożenie oferty przez Alumbrados Viarios S.A. jako czyn nieuczciwej konkurencji -
zaniżenie kosztów
Odwołujący wskazuje, iż w jego ocenie wyżej zaprezentowana analiza uzasadnia tezę, iż w
części oferty zawierającej koszty kontynuacji utrzymania świadczenia utrzymania systemu
przez okres 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego (Formularz 2.2.c)
Alumbrados Viarios S.A. wskazał kwotę, która jest niższa niż koszty świadczenia tych usług.
W związku z |powyższym zachodzą podstawy dla stwierdzenia, że złożenia oferty przez
Alumbrados Viarios S.A. utrudniało innym uczestnikom Postępowania dostęp do rynku, a
zatem stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1UZNK.
Celem zastosowania art. 15 ust. 1 UZNK w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest ochrona wykonawców przez zapewnienie im dostępu do tego
pos
tępowania. W prawie zamówień publicznych termin „utrudnianie dostępu do rynku" jest
rozumiany jako utrudnianie prowadzenia działalności gospodarczej innym przedsiębiorcom
(wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2010 r., KI
O/UZP 610/101. Jako utrudnianie dostępu do
z
amówienia publicznego należy kwalifikować takie zachowania, które naruszają mechanizm
uczciwej konkurencji. Celem złożenia przez wykonawcę oferty jest w tej sytuacji samo
zdobycie zamówienia publicznego i wyeliminowanie innych wykonawców z dostępu do
zamówienia publicznego. Pojęcie dostępu do rynku zamówień publicznych należy rozumieć
szeroko -
jako swobodę wejścia na rynek, wyjścia z niego, a przede wszystkim jako
możliwość oferowania na nim swoich towarów, usług lub robót budowlanych.

Alumbrados Viarios S
.A. nie przedstawił jakiejkolwiek kalkulacji obejmującej mechanizm
określenia ceny na poziomie drastycznie odbiegającym od ceny oferowanej od innych
uczestników Postępowania. Natomiast brak wykazania obiektywnych przesłanek stosowania
niskiej ceny umożliwia kwalifikację złożenia oferty z taką ceną jako czynu nieuczciwej
konkurencji. Istotne znaczenie ma zatem realna, czyli rzeczywista kalkulacja ceny.
Nieuczciwa metoda kalkulacji ceny oferty utrudnia bowiem innym wykonawcom dostęp do
zamówienia publicznego, a tym samym stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy
(wyrok KIO 1649/12. LEX nr 1216068).

Odwołujący podkreśla, iż złożenie oferty przez Alumbrados Viarios S.A., w której cena usługi
została określona na poziomie niższym niż koszt jej świadczenia miało na celu eliminację
innych wykonawców z Postępowania - kryterium kosztów utrzymania miało bowiem
decydujący wpływ na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
I.1.4.
Złożenie oferty przez Alumbrados Viarios S.A. jako czyn nieuczciwej konkurencji -
działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami.
Odwołujący sygnalizuje także, iż w przypadku ustalenia, iż złożenie oferty nie stanowiło
czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, złożenie oferty
powinno być ocenie pod kątem ogólnej przesłanki, o której mowa w art. 3 ust 1.
W postępowaniu należy bowiem zatem ustalić, czy nastąpiło wystąpienie tzw. deliktu
nazwanego (art. 5-
17 UZNK) albo stwierdzić wystąpienie uniwersalnej postaci czynu
nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 UZNK). W wyroku z 20 marca 2013 r. (KIO 517/13) KIO
stwierdziła, że ziszczenie przesłanek zawartych w art. 3 ust. 1 UZNK stanowi wystarczające
uzasadnienie odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do
określenia czynu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego złożenie oferty zawierającej cenę usługi nieosiągającej poziomu
kosztów jej świadczenia może być zakwalifikowane jako działanie sprzeczne z dobrymi
obyczajami, naruszające interes Odwołującego. Złożenie oferty, w której jeden z jej
elementów został określony na poziomie rażąco niskim niewątpliwie stanowi wypaczenie
mechanizmu rywalizacji na warunkach konkurencyjnych, a zatem jest niezgodne z
wartościami obowiązującymi przedsiębiorców w działalności gospodarczej. W konsekwencji
naru
szenia tych zasad nastąpiło pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia w ramach Postępowania.
Odwołujący wskazuje, iż działanie wykonawcy - profesjonalisty obowiązanego do należytego
działania - polegające na przyjęciu wartości dla poszczególnych zadań, z pominięciem
realności ponoszonych kosztów stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami (wyrok
KIO z dnia 12 marca 2015 r. KIO 2553/15).

1.2. Zarzut uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Alumbrados
Viarios.
Odw
ołujący wskazuje, iż Alumbrados Viarios S.A. w swoim zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa powołał się na dyspozycję przepisu nieobowiązującego - art. 11 ust. 4
UZNK.
W myśl art. 11 ust. 2 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
tech
niczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacj
i albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.
Zamawiający utajnił otrzymane od Alumbrados Viarios S.A. informacje w zakresie
szczegółów kalkulacji zaoferowanej ceny. W ocenie Odwołującego uznanie skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa było nieuzasadnione.
Odwołujący wskazuje, iż sposób kalkulacji ceny nie powinien zostać objęty zakresem
tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż Alumbrados Viarios S.A. nie wykazał, iżby zastrzeżone
informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa.
W
ocenie Odwołującego ceny jednostkowe konkretnych usług nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa, jeżeli ceny te zostają wskazane w treści oferty w postaci globalnej.
Dodatkowo wyjaśnienie dotyczące ceny oraz elementów mających wpływ na jej wysokość,
jako kluczowe z punktu widzenia wyboru oferty, powinny być jawne dla wszystkich
uczestników każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Alumbrados Viarios S.A. nie wykazał, iż podjął wobec tych informacji działania w zakresie
zachowania poufności. Mimo powołania się na fakt odebranie od osób, którym udostępniono
informacje, zobowiązań do zachowania poufności tych informacji, nie zostały przedstawione
chociażby przykładowe dokumenty, których przedmiot dotyczyłby sposobu kalkulacji ceny.
Alumbrados Viarios S.A. nie wykazał, iżby zastrzegał informacje dotyczące sposobu
kalkulacji ceny w innych postępowaniach o udzielenie zamówienie publicznego. Nie ma
zatem podstawy, aby uznać, że taka ocena zamawiających jest utrwalona.
Odwołujący wskazuje, iż aby spełnić przesłankę „wykazania", o której mowa w art. 8 ust. 3
PZP, wykonawca powinien wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje spełniają
wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK. Same ogólnikowe twierdzenia
wykonawców nie wystarczą do tego, by uznać, że dana informacja stanowiła i stanowi wciąż
tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla wykazania zasadności zastrzeżenia nie wystarczy samo
złożenie dokumentu, z którego wynikać będzie, że określony podmiot zastrzegł informacje
jako poufne. W takim przypadku zamawiający nie ma obowiązku zachowania poufności

wskazanych w ofercie zastrzeżonych informacji (wyroki KIO 306/15, KIO 279/15). Bez
wątpienia sformułowanie „wykazał" ma silniejszy walor informacyjny co do zgodności
przedstawianej informacji z rzeczywistością niż wskazanie prawdopodobieństwa wystąpienia
określonej okoliczności. Pojęcie „wykazał" nie jest tożsame z „udowodnił", jednak jest bliższe
temu ostatniemu niż pojęcie „uprawdopodobnił" (wyrok KIO 2267/17).
W ocenie Odwołującego Alumbrados Viarios S.A. nie spełnił przesłanek zastrzeżenia
informacji dotyczącej określenia sposobu kalkulacji ceny, gdyż nie wykazał, iż informacje te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem informacje te powinny zostać udostępnione
wszystkim uczestnikom postępowania. Zastosowanie art. 8 ust. 3 PZP było w tym przypadku
całkowicie nieuzasadnione.
I.3. Zarzut zaniechania przez Zamaw
iającego czynności wykluczenia Wykonawcy
Alumbrados Viarios S.A, z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie referencji przedstawionych w wykazie usług
1.3.1.
Usługa nr 4 - pkt 7.2 pkt 3) lit. a pkt 4 SIWZ
Zgodnie z postan
owieniami SIWZ Zamawiający odnośnie warunku z pkt 7.2 pkt 3) lit. a pkt 4
wymagał w ramach jednego zamówienia wykonania dokumentacji projektowej, na podstawie
której zostały wykonane roboty budowlane polegające na budowie kanałów technologicznych
i sieci światłowodowych w obszarze o niejednolitej strukturze własnościowej (w tym co
najmniej jeden właściciel publiczny) w infrastrukturze liniowej z minimum 15 punktami
węzłowymi o łącznej długości kanałów minimum 10 km i sieci światłowodowej min. 10 km.
Wykonaw
ca w wykazie usług załączonym do oferty opisując przedmiot zamówienia
potwierdził spełnienie tego warunku. Na potwierdzenie załączył referencje, z których jednak
powyższa okoliczność nie wynika. Nie było to również przedmiotem wyjaśnień w toku
badania ofer
t przez Zamawiającego. Fakt niewykazania przez Wykonawcę Alumbrados
Viarios S.A., iż spełnia warunek odnośnie niejednolitej struktury własnościowej w zakresie
referencji załączonych na potwierdzenie tego twierdzenia świadczy o nieprawidłowości
załączonych do oferty referencji i niespełnienia warunków stawianych przez Wykonawcę.
Ponadto, ze SIWZ wynika, iż co najmniej jeden właściciel ma być właścicielem publicznym.
Pomimo, iż znaczna część opisu w wykazie usług Wykonawcy Alumbrados Viarios S.A.
powiela post
anowienia specyfikacji odnośnie usługi, to Wykonawca nie zawarł w wykazie (w
kolumnie Przedmiot-
opis zamówienia) informacji, jakby usługa przez niego wykonywana
spełniała ten warunek. Referencje załączone na potwierdzenie prawidłowego wykonania tej
usługi również nie zawierają stwierdzenia, jakoby zakres zamówienia wykonywanego przez
Wykonawcę pokrywał ten warunek. Należy zatem stwierdzić, iż Zamawiający zaniechał
wezwania Wykonawcy Alumbrados Viarios S.A. do wyjaśnienia tej kwestii, a co za tym idzie

stwi
erdzić należy, że wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu i z tego
powodu powinien zostać wykluczony z postępowania.
Pomimo, iż przedłożone referencje są dość obszerne, to nie został w nich wskazany opisany
powyżej zakres wykonywania usługi, tzn. na jakich płaszczyznach była ona wykonywana.
Jednocześnie w ocenie odwołującego, na tym etapie brak jest możliwości uzupełniania
referencji jako dołączenia nowego dokumentu na potwierdzenie spełnienia przez
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Przepisy PZP dopuszczają jedynie
wyjaśnienie treści załączonych dokumentów, bez możliwości ich modyfikacji lub poszerzania
ich zakresu.
Dowód: Referencje do usługi nr 4, Wykaz usług.
1.3.2.
Usługa nr 1 - 7.2 pkt 3 lit. a pkt 1 SIWZ
Zgodnie z punktem 7.2 punk
t 3) lit. a pkt 1) SIWZ wykonawca powinien się wykazać
zrealizowaniem jednego zamówienia polegającego na zaprojektowaniu i wdrożeniu systemu
zarządzania lub sterowania ruchem drogowym, o wartości nie mniejszej niż 18 min PLN
brutto, obejmującego łącznie wszystkie niżej wymienione elementy: (...)
W zakresie usługi nr 1 z wykazu załączonego przez Wykonawcę Alumbrados Viarios S.A. do
oferty, a dotyczącym pkt 7.2 pkt 3) lit. a pkt 4 SIWZ, Alumbrados Viarios S.A. posługuje się
odnośnie tej usługi tymi samymi referencjami co w przypadku usługi nr 4. Podkreślenia
wymaga, iż w referencjach mowa jest o etapie 1 i 2 kontraktu.
Z informacji powziętych przez Odwołującego z innego postępowania wynika, iż w zakresie
tego postępowania Wykonawca posługiwał się referencjami dotyczącymi postępowania o tej
samej nazwie, jednak dotyczących tylko etapu nr 1. Wynika z tego, iż zamówienie, i którego
zrealizowanie Wykonawca Alumbrados Viarios S.A. wykazuje w wykazie usług jako usługę
nr 1 na podstawie załączonych referencji, były w istocie dwoma odrębnymi zamówieniami.
Zamawiający natomiast w SIWZ wyraźnie wskazuje, iż spełnienie tego warunku może się
odbyć jedynie poprzez wskazanie jednego zamówienia obejmującego szerszy zakres, a nie
dwóch czy więcej.
Odwołujący dopatruje się w tej sytuacji legitymowania się przez Alumbrados Viarios S.A.
referencjami, które dotyczą kilku zamówień, co było niedopuszczalne na podstawie
przywołanego punktu SIWZ. Zestawiając ze sobą referencje załączone przez Wykonawcę
Alumbrados Viarios S.A. do oferty w
tym Postępowaniu oraz w postępowaniu na ITS w
Tychach zauważyć można, że tylko łącząc dwa zamówienia, Wykonawca spełniałby warunek
udziału w niniejszym postępowaniu, a przy założeniu, że były to dwa oddzielne zamówienia
nie spełnia on tego warunku w ogóle.

Dodatkowo, wskazać należy, że w ramach tego warunku udziału w postępowaniu każdy z
wykonawców musiał się wykazać doświadczeniem w wykonaniu systemu pomiaru ruchu z
instalacja co najmniej 10 punktów detekcji określającej stan i parametry ruchu.
W referenc
ji przedstawionej łącznie na etap 1 i 2 jest wpisane 13 paneli informacji o ruchu
drogowych (chodzi o znaki zmiennej treści). W referencji tylko na etap 1 jest wskazanych 7
paneli informacyjnych, a to oznacza, że wymóg stawiany przez Zamawiającego nie został
przez Alumbrados Viarios S.A. spełniony.
Dow
ód: referencje do usługi nr 1, załączone w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, nazwa zadania: Inteligentny System
Zarządzania i sterowania Ruchem w Tychach, ogłoszonego w DUUE w dniu 18.08.2018 r.,
pod numerem 2018/S158-361629.
I.3.3.
Usługa nr 2 - pkt 7.2 pkt 3) lit. a piet 2 SIWZ
Odnośnie usługi nr 2, w zakresie której Zamawiający wymagał, aby Wykonawca w ramach
jednego zamówienia wdrożył i uruchomił zintegrowane rozwiązanie informatyczne o wartości
rozwiązania nie mniejszej niż 2 min PLN brutto, składające się z co najmniej pięciu różnych
systemów informatycznych i funkcjonujące w co najmniej dwóch niezależnych ośrodkach
przetwarzania danych zlokalizowanych w
dwóch różnych miejscach. Rozwiązanie musiało
funkcjonować przez okres co najmniej 12 miesięcy po wdrożeniu.
Odwołujący również dopatruje się niespełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu. Na potwierdzenie w załączeniu do niniejszego odwołania przekazuje
dokumentację z postępowania dotyczącego „Udzielenie zamówienia z sektora publicznego
Autonomiczna Wspólnota Katalonii - Ogłoszenie Servico Catalan de Trafico o zamówieniu na
Obsługę Techniczną i eksploatację centrum informacji drogowej Katalonii oraz obsługę
techniczną i naprawę instalacji regulacji i kontroli ruchu Katalonii”.
Alumbrados Viarios S.A w wykazie usług posługuje się opisem wykonania usług, które
zgodnie z załączonymi dokumentami wykonywane były w ramach etapu 1, którego to etapu
A
lumbrados Viarios S.A nie wykonywała. Części wykonywane przez Alumbrados Viarios S.A
dotyczyły jedynie utrzymania infrastruktury, a nie wdrożenia i uruchomienia zintegrowanego
systemu zarządzania ruchem jak wymagał Zamawiający. Ta część zamówienia została
powierzona innemu Wykonawcy.
Podsumowując zamówienie, którego dotyczy załączona dokumentacja dotyczyło zasadniczo
trzech etapów, z których Wykonawcy Alumbrados Viarios S.A nie zostało powierzone
wykonanie etapu, w którym realizowane były usługi, których wykonaniem legitymuje się w
wykazie usług Alumbrados Viarios S.A.
Dowód: referencje do usługi nr 2, dokumentacja przetargowa.
I.3.4 Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP

Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP wykluczeniu podlega
wykonawca, który
(i) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w
błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji",
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów
oraz który
(ii) w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę na oczywistą niezgodność z prawdą, oświadczeń
złożonych przez Wykonawcę w treści wykazu usług oraz mających je potwierdzać referencji -
co zostało wykazane powyżej. Biorąc pod uwagę, że Wykonawca jest profesjonalistą, ciężko
uznać, iż nie działał w zamierzeniu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, a nawet jeśli nie
było to działanie zamierzone, to z całą pewnością stanowi o rażącym niedbalstwie
Wykonawcy.
Jednocześnie, przedstawianie oświadczeń w sposób tak oczywisty nieprawdziwych, miało
ostatecznie istotny wpływ na decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej przez
Zamawiającego.
Zamawiający, jako gospodarz Postępowania i profesjonalny podmiot, powinien to
wprowadzenie w błąd zauważyć i wykluczyć Wykonawcę z Postępowania. Nie sposób
bowiem znaleźć wytłumaczenia, dla przedkładania dokumentów wprost sprzecznych z
wymogami SIWZ i w jakikolwiek sposób tłumaczyć składanie oświadczeń, w sposób
oczywiście fałszywy. W tym przypadku to nie jest bowiem kwestia błędu, niewypełnienia
jakiejś wymaganej części, kiedy to można byłoby rozważać wzywanie Wykonawcy do
wyjaśnień lub uzupełnień, ale mamy do czynienia ze składaniem oświadczeń, które celowo
mają stwarzać wrażenie, spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu.
Właśnie takim patologicznym sytuacjom miały zapobiec nowe przesłanki wykluczenia,
dotyczące wprowadzania zamawiających w błąd.
Odwołujący pragnie podkreślić, że wykluczenie, z uwagi na wprowadzanie w błąd (bez
względu na to, czy wynika to z lekkomyślności czy rażącego niedbalstwa) jest ochroną, z
której Zamawiający musi w takich sytuacjach korzystać. Zwłaszcza przy procedurze
odwróconej. Należy bowiem pamiętać, że służy ona przyspieszeniu postępowania, a nie
umożliwianiu udziału w Postępowaniu wykonawcom, którzy w terminie składania ofert nie
spełniają warunków udziału w postępowaniu i podlegają wykluczeniu.

Odwołujący jest przekonany, że nie było celem ani prawodawcy unijnego, ani ustawodawcy
polskiego,
umożliwianie
podmiotom
nierzetelnym,
niespełniającym
wymogów
umożliwiających w dniu składania ofert, ubiegania się o zamówienie i takim, które próbują w
niewłaściwy sposób korzystać z zagwarantowanych uproszczeń, zwiększanie dostępu do
rynku zamówień.
I
.4. Niewykluczenie z Postępowania Wykonawcy z powodu niezbadania przez
Zamawiającego czy udział Alumbrados nie doprowadzi do zakłócenia konkurencji
Zgodnie z art.
24 ust. 1 pkt 19 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
Wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub
którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło,
agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego
postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
W toku postępowania Zamawiający wezwał Alumbrados Viarios S.A. do złożenia wyjaśnień
w zakresie wskazanego w wykazie osób Pana S. Z., który jako Podwykonawca Doradcy
Technicznego Zamawiającego uczestniczył w przygotowaniu części opisu przedmiotu
zamówienia, a który zgodnie z ustaleniami jakie poczynił Zamawiający w toku badania i
o
ceny dokumentów dołączonych przez Alumbrados Viarios S.A, został przez niego
wskazany w wykazie osób jako Architekt integracji systemów informatycznych.
W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca Alumbrados Viarios S
.A wyjaśnił, że z Panem S. Z.
łączy go przedwstępna umowa zlecenia, która była zawarta przed dniem składania ofert
oraz, że ich kontakty obejmowały jedynie czynności zmierzające do zawarcia tej umowy.
Zamawiający poprzestał na tych wyjaśnieniach.
Biorąc pod uwagę treść art. 24 ust. 10 PZP, „w przypadkach, o których mowa w ust 1 pkt 19,
przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość
udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie
zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji":
Brzmienie przepisu wyraźnie wskazuje na udowodnienie, które zdaniem odwołującego nie
może opierać się jedynie na złożeniu wyjaśnień przez Wykonawcę, bowiem twierdzenia
zmierzające do udowodnienia danej kwestii powinny być oparte na potwierdzających je
dowodach-
dokumentach. Na gruncie niniejszego postępowania natomiast Wykonawca nie
dołączył żadnych dokumentów na potwierdzenie tej okoliczności. Takimi dokumentami z
pewnością mogą być umowa z Panem S. Z., jak również umowa lub umowy, które łączą
Pana Sz. Z.
z doradcą technicznym w zakresie klauzul poufności, na które powołuje się w
swoich wyjaśnieniach Alumbrados Viarios S.A.

Załączniki do odwołania to: informacja z dnia 13 sierpnia 2019 r. o wyborze oferty
najkorzystniejszej; fo
rmularz cenowy nr 1; formularz 2.2. C.; protokół Postępowania s. 2;
tabela 12 w Opisie Przedmiotu Zamówienia; Referencje do usługi nr 4, Wykaz usług;
Referencje do usługi nr 1; referencje załączone w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, nazwa zadania: Inteligentny System
Zarządzania i sterowania Ruchem w Tychach, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18.08.2018 r., pod numerem 2018/S 158-
361629; referencje do usługi nr
2; wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 5 sierpnia 2019 r.; odpowiedź na wezwanie z dnia
12 sierpnia 2019 r.; dokumentacja przetargowa z postępowania „ Udzielenie zamówienia z
sektora publicznego Autonomiczna Wspólnota Katalonii - Ogłoszenie Servico Catalan
de,Trafico o zam
ówieniu na Obsługę Techniczną i eksploatację centrum informacji drogowej
Katalonii oraz obsługę techniczną i naprawę instalacji regulacji i kontroli ruchu Katatonii",
Referencje załączone do oferty Alumbrados Viarios S.A.; Zawiadomienie o wyborze.

Do post
ępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie zgłosił
wykonawca WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach. Wniósł o uwzględnienie odwołania.
Podkreślił sztuczne obniżenie wyceny, co samo w sobie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, zatem nie jest i
stotne, czy obniżona wycena wpłynęła w decydujący sposób na
pozycję wykonawcy w rankingu ofert. Podkreślił, ze określony pakiet przewidywanych zadań
musi wiązać się określonymi realnymi kosztami. Wskazał, że jako podmiot uczestniczący w
konsorcjum profesjo
nalnych wykonawców posiada wieloletnie doświadczenie w branży i
realizuje kontrakty na terenie całego kraju.
Stwierdził, że zakres usług serwisowych w okresie 1-5 roku życia systemu oraz 6-10 życia
systemu jest tożsamy. W jego ocenie powszechną widzą jest, że koszty związane z usługą
utrzymania/wsparcia urządzeń zamontowanych w terenie jak i systemów z każdym kolejnym
rokiem są wyższe. Każdy kolejny rok pracy urządzeń zamontowanych w terenie powoduje
stopniowe zużycie się zamontowanych elementów. Niekorzystnie warunki atmosferyczne
(deszcz, wiatr, słońce, wysokie ujemne/dodatnie temperatury) dodatkowo wpływają na
postarzanie sprzętu. Niemożliwym i biznesowo nieuzasadnionym jest składanie oferty na
serwis systemu i infrastruktury w kwocie 43.275.483 zł w okresie pierwszych 5 lat, a
następnie w kwocie 7.884.643,47 zł za kolejne 5 lat. Kwota 7.884.643,47 zł stanowi jedynie
18,2% kwoty 43.275.483 zł.
Przystępujący WASKO przedstawił w ujęciu tabelarycznym ceny z oferty Alumbrados w
okresie pierwszych 5 lat oraz ko
lejnego życia systemu. Omówione zostały poszczególne
pozycje cenotwórcze i kosztowe, a następnie opracowanie własne na podstawie tych
danych, które potwierdza diametralny spadek wartości usług serwisowych pomiędzy 5 a 6

rokiem życia systemu. Wskazano na pozycje z największymi spadkami cen usług utrzymania
i wsparcia w wymiarze liczbowym (wartościowym) i procentowym. Przedstawiono własną
wycenę kosztów dla istotnych elementów przedmiotu zamówienia uwzględniającą
pracochłonność, czasochłonność i obligatoryjne czynności do wykonania przy realizacji
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania lub jego oddalenie.
Zamawiający ocenia, że odwołujący nie ma interesu w złożeniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy pzp.
Powołując orzecznictwo wskazał na brak materialnej przesłanki
merytorycznej oceny zarzutów, co powinno skutkować oddaleniem odwołania.
Zamawiający podkreśla, że w przypadku korzystnego rozstrzygnięcia odwołania, to oferta
WASKO zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a tej odwołujący nie zaskarżył.
Wskazuje na hipotetyczną liczbę punktów wykonawców, gdzie WASKO otrzymałby 76,09, a
odwołujący 72,02. Ponadto cena oferty odwołującego przekracza możliwości finansowe
zamawiającego; jest ponad 100 mln zł wyższa od oferty Alumbrados.
(Zarzut 1)
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Alumbrados na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp jako czyn nieuczciwej konkurencji zamawiający wskazał:
Przedmiot zamówienia dzieli się na
-
realizowany w okresie podstawowym (wdrożenie oraz utrzymanie przez 5 lat od wdrożenia
systemu -
łącznie 80 miesięcy) oraz
-
realizowany po zakończeniu okresu podstawowego (Opcja – utrzymanie maksymalnie do 5
lat
– 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego).
W ramach kryterium ceny wykonawcy
mieli podać wynagrodzenie za całość świadczonej
usługi w okresie podstawowym, co obejmowało też utrzymanie ale jedynie w okresie
podstawowym (formularz cenowy nr 1, 2 i 3).
Jednocześnie w ramach opcji nr 3 przewidziano możliwość kontynuacji świadczenia usług
wsparcia utrzymania Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych i Systemu Centralnego przez
kolejne miesiące, maksymalnie do 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego
świadczenia przez wykonawcę usług wsparcia i utrzymania kryterium „Koszt utrzymania (K)
waga 15%, i przewidziano odrębny formularz 2.2.c. To właśnie koszt ustalony na potrzeby
kryterium stanowi przedmiot zarzutu odwołującego. Koszt ten nie stanowi ceny ofertowej.
Zamawiający wskazał, z ostrożności, że skierował do Alumbrados i odwołującego wezwanie
do wyjaśnień treści oferty dnia 6 czerwca 2019 r. obejmujące wyjaśnienia ukształtowania
ceny, jednakże wezwanie to było wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 pzp, a co istotne,
w treści wezwania zamawiający nie wymagał wyjaśnień w odniesieniu do kosztu kontynuacji

utrzymania systemu przez okres 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego (Opcja
3), a jedynie elementów dotyczących kryterium ceny.
Zamawiający wskazuje, że niezależnie od istnienia (czemu zamawiający zaprzecza) lub nie,
podstaw do o
drzucenia oferty Alumbrados, domaganie się odrzucenia oferty Alumbrados jest
przedwczesne. Wykonawcy nie byli wzywani do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Oferty
nie budziły wątpliwości zamawiającego w zakresie realności zaoferowanych cen lub kosztów.
Nie zachodził też przypadek z art. 90 ust. 1a pzp. Zamawiający nie miał obowiązku
wezwania co do kosztu utrzymania
przez okres 60 miesięcy po zakończeniu okresu
podstawowego, z
właszcza, że koszt ten jest objęty prawem opcji (może się nie ziścić) i nie
sta
nowi ceny oferty. Zatem bezsporne jest, że Alumbrados nie był wzywany do wyjaśnień w
zakresie objętym zarzutem. Zamawiający stoi na stanowisku, że wobec kosztów utrzymania
wynikających z formularza 2.2.c. nie zachodzi taka potrzeba jednakże z ostrożności
w
skazuje, że nie jest możliwe uczynienie zadość żądaniu odwołującego i odrzucenie oferty
przed ewentualnym obowiązkowym wezwaniem do wyjaśnień.
Zamawiający podkreśla, że koszt ten nie jest elementem ceny oferty i stanowi opcję w
rozumieniu art. 34 ust. 5 pzp.
Stwierdza, że nie zidentyfikował czynu nieuczciwej konkurencji, a formularz 2.2.c. i koszty w
nim ujęte dotyczą opcji, a nie elementów zamówienia. Zaskarżone koszty nie stanowią ceny
ofertowej, a zamawiający nie będzie miał obowiązku zlecić usługi na kolejne 12 m-cy co roku
przez 5 lat. Zamawiający może zaprzestać zlecenia opcji na kolejny okres i odpowiednio
zabezpieczony umową przewidującą kary umowne za niedotrzymanie wymogów SLA.
Trudno mówić o utrudnianiu dostępu do rynku innym przedsiębiorcom czy naruszeniu
dobrych obyczajów, gdyż decyduje cena ofertowa za okres podstawowy, a nie ta jest
kwestionowana. Cena
zdecydowała o pozycji w rankingu, a nie koszt opcji.
Zamawiający podkreśla, że zarzut odwołania skupia się na okoliczności, że koszt utrzymania
stanowił kryterium o wadze 15%; Alumbrados otrzymała maksymalną liczbę tj. 15 pkt, a
odwołujący zaledwie 0,92 pkt (WASKO 1,97), a wg odwołującego miało to rzekomo
„decydujący wpływ” na wybór.
Zamawiający kwestionuje zarzut ze str. 15 odwołania, iż złożenie oferty wybranej, w której
cena usługi została określona na poziomie niższym niż koszt jej świadczenia miało na celu
eliminację innych – kryterium kosztów miało decydujący wpływ na dokonanie wyboru.
Zamawiający podkreśla, że decydujące znaczenie odgrywa kryterium ceny (cena brutto) o
wadze 50%. Nawet gdyby nie przyznać Alumbrados żadnego punktu w kryterium
utrzymania, a odwołującemu lub WASKO przyznać maksymalną liczbę punktów tj. 15, to w
dalszym ciągu to oferta Alumbrados pozostanie najkorzystniejszą. Wskazał symulację w tym
zakresie z punktacją 65 (Alumbrados), 62,92 (Aldesa) i 60,2 (WASKO).

Pokazuje to dobitnie, że zarzut nie ma podstaw. Różnica w cenie (która nie jest
kwestionowana) oraz podobny termin realizacji i nieinwazyjnych rozwiązań technicznych
przez Alumbrados i odwołującego (także nie kwestionowane) powoduje, że kryterium kosztu
nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia.
Zatem zaoferowanie kosztu na kwestionowanym poziomie
w żaden sposób nie wpłynęło na
„eliminację innych przedsiębiorców”, „utrudnienie im dostępu do rynku” i nie miało żadnego
wpływu nawet na potencjalne naruszenie ich interesu.
Zamawiający zauważa także, że koszt utrzymania oferowany przez odwołującego
(128.465,87 zł) jest ponad dwukrotnie wyższy od kosztu WASKO (60.094.110,04 zł), co
pokazuje na możliwe znaczne różnice.
Różnice te nie stanowią dowodu na utrudnianie dostępu do rynku, lecz wskazują inną
strategię realizacji zamówień, know-how, różne sposoby szacowania kosztów.
Zamawiający neguje argumentację odwołującego co do nierealności wskazanego przez
Alumbrados kosztu.
Odwołujący wskazał jedynie to, że on sam nie byłby zdolny do realizacji
usługi utrzymania przy kosztach ustalonych na poziomie z oferty Alumbrados.
Przypuszczenia i spekulacje nie poparte zostały żadnymi dowodami.
Obliczenia odwołującego wg własnych metod kalkulacji nie muszą być właściwe dla innych
wykonawców. M. in. wskazano na potrzebę zespołu min. 9 ludzi powołując się
doświadczenie własne i partnerów (por. s. 12 i 13 odwołania).
Zamawiający zauważa, że duże przedsiębiorstwa realizujące wiele projektów równocześnie
mają stałe zespoły osób do współpracy. Realny koszt pracy rozkłada się na kilka projektów,
co może obniżyć koszt przeliczeniu na jeden projekt.
Wskazał na formułę „zaprojektuj i wybuduj” i kryterium pozacenowe kosztu utrzymania po
okresie podstawowym, dał możliwość szerokiej innowacji technologicznej i organizacyjnej.
Powołał treść wyjaśnień Alumbrados z 27 czerwca 2019 r. dot. kalkulacji ceny, a nie
elementu spornego /
wyjaśnienia zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, podobnie jak
analogiczne wyjaśnienia odwołującego dotyczące ceny, a nie kosztu utrzymania z formularza
2.2.c.
(Zarzut 2)
– dot. zaniechania odtajnienia wyjaśnień jako naruszenia art. 8 ust. 3 pzp.
Zamawiający stwierdza, że wykonawca prawidłowo uzasadnił objęcie wyjaśnień z
27.06.2019 r.
tajemnicą przedsiębiorstwa. Wskazał, że przepis art. 11 ust. 2 uznk po
zmianie
, który nie budzi wątpliwości i zawiera definicję tajemnicy bez istotnych zmian
elementów kluczowych.
Zauważa, że odwołujący zastrzega dokładnie takie same informacje, których odtajnienia
żąda wobec Alumbrados.

(Zarzut 3)
Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy z
uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału.
Zauważa, że żądanie jest przedwczesne, a wykonawca wykazał spełnienie warunków.
-
Ocenia, że przedstawiona usługa nr 4 z wykazu – pkt 7.2.3 a) pkt 4 siwz i referencje są
prawidłowe przez wskazanie usługi dla Urzędu Miejskiego w Managui. W treści potwierdzono
należyte wykonanie i ukończenie realizacji.
W ocenie zamawiającego, z całokształtu dokumentów (wykaz i referencje) wynika spełnienie
warunku
. Potwierdzono niejednolitą strukturę własnościową, w tym podmiot publiczny.
-
usługa nr 1 z wykazu – pkt 7.2.3a pkt 1
W odwołaniu nie kwestionuje się tego, że usługa ww potwierdza spełnienie warunku.
Wystawca potwierdził wykonanie usługi, a fakt realizacji w dwóch etapach nie ma znaczenia.
Zamawiający poddaje w wątpliwość dokument przedstawiony przez odwołującego dotyczący
I etapu i
wystawiony w listopadzie 2016. Referencje z grudnia 2018 r. złożone przez
Alumbrados są poprawne. Stwierdził, że nie ma podstaw do uznania, iż wykonawca nie
zrealizował zadań opisanych w referencjach z dnia 8 grudnia 2018 r. jako dotyczących
całości zadania obejmującego dwa etapy, z których tylko pierwszy opisany jest w
dokumencie z 2016 r. przedstawionym przez odwołującego.
-
usługa nr 2 z wykazu 7.2.3a pkt 2 siwz dot. wymogu, w ramach jednego zamówienia,
wdrożenia i uruchomienia zintegrowanego rozwiązania informatycznego, składającego się z
co najmniej pięciu różnych systemów informatycznych i funkcjonującego w co najmniej
dwóch niezależnych ośrodkach przetwarzania danych zlokalizowanych w dwóch różnych
miejscach i funkcjonowania tego rozwiązania przez okres co najmniej 12 miesięcy po
wdrożeniu.
Zamawiający oceniał wykaz oraz referencje datowane na 29 kwietnia 2019 r. Wykaz i
referencje potwierdzają spełnienie warunku. W treści referencji jest mowa o „usługach
konserwacji i eksploatacji” oraz o tym, że umowa obejmowała również „zaprojektowanie,
wdrożenie, uruchomienie i integracje rozwiązania informatycznego składającego się z 6
różnych systemów”. Powołując treść wskazanego dokumentu zamawiający podkreśla, że
treść referencji jest jasna, a odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że treść referencji
jest nieprawdziwa, a przynajmniej w części jej prawdziwość potwierdził treścią złożonego
ogłoszenia o udzielenia zamówienia.
Nie ma podstaw kwestionować prawdziwości dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku.
(Zarzut 4)
Zamawiający wskazał, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp łączy się
ściśle zarzutem nr 3, bowiem odwołujący uznał za nieprawdziwe informacje przedstawione w
wykazie usług i referencjach, natomiast ocena zamawiającego jest odmienna.

(Zarzut 5)
W ocenie zamawiającego zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 19 pzp należy
oceniać w korespondencji z art. 24 ust. 10 ustawy pzp. Z ostrożności zwrócił się do
wykonawcy o wyjaśnienie dotyczące działalności pana S. Z. (pismo z 5.08.2019 r.) związanej
z postępowaniem. Otrzymane wyjaśnienie z 12.08.2019 r. uznał za właściwy dowód w
sprawie,
że nie zachodzą przesłanki wykluczenia na ww podstawie, w szczególności wobec
faktu, że nie nastąpiło zakłócenie konkurencji, a p. Z. uczestniczył w sporządzeniu OPZ
znacznie wcześniej tj. przed 17 października 2018 r., a od tego czasu całość dokumentacji
jest znana wszystkim zainteresowanym przez publikację siwz z załącznikami.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Alumbrados Viarios
Soc
iedad Anonima S.A. Oddział w Polsce z siedzibą ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki
wnosząc o oddalenie odwołania.

W toku posiedzenia i rozprawy strony i uczestnicy przedstawili stanowiska.

Odwołujący podkreślił swój interes w zakresie art. 179 ust. 1 a, w szczególności z uwagi na
art. 24 aa ustawy pzp
, zastosowany w tym postępowaniu.

Podkreślił zarzut naruszenia uczciwej konkurencji, w tym argumenty oparte na treści
formularza 2.2.C z oferty Alumbrados.
Nie podnosząc zarzutu rażąco niskiej ceny podkreślił rażące zaniżenie pozycji kosztów
utrzymania w stosunku do innych wykonawców. Wskazał na przedstawione w uzasadnieniu
kalkulacje i porównania szczególnie składników w ofertach. Podkreślił własne doświadczenie
w branży na poparcie zasadności dokonanych wyliczeń. Zauważył, że zamawiający pomimo
zaistnienia przesłanek nie żądał wyjaśnień dot. wyżej wymienionego formularza. Podkreślił
naturalny wzrost kosztów używania urządzeń z upływem lat, co tym bardziej wskazuje na
niedoszacowanie kosztów w odniesieniu do świadczenia usługi po okresie podstawowym.
Zauważył, że pomimo prowadzenia procedury wyjaśnień Alumbrados nie przedstawił
dowodów prawdziwości kalkulacji, ani zasadności zastrzeżenia tajemnicy informacji.
Podtrzym
ał zarzuty dot. niespełnienia warunków podmiotowych, w tym co do prac
referencyjnych, wykonanych na rzecz Managui przy braku dowodów o niejednolitej
strukturze własnościowej i o jednym zamówieniu, a w jego ramach wymaganej liczby paneli
informacji o ruchu.
Złożył, wg własnego oświadczenia, fragment treści OPZ w tłumaczeniu z
instytucji zamawiającej, tj. Katalonii Południowej, dotyczący usługi nr 2 z wykazu. Wskazał
na treść, z której wynika brak uruchomienia i wdrożenia zintegrowanego systemu
rozwiązania informatycznego. Stwierdził, że usługi te dotyczyły utrzymania i konserwacji.

Wskaz
ał na ciężar dowodu z art. 24 ustęp 1 pkt. 10 i brak takich dowodów, co do powiązań
pana Z.

z firmą Alumbrados. Zanegował wiarygodność sposobu planowania przez Alumbrados prac i
kosztów, w tym co do dwóch pracowników planowanych do wykonywania zadań i
potwierdz
ił realność własnej przedstawionej kalkulacji. Podkreślił brak informacji o sposobie
ustalenia kosztów przez wykonawcę, przypomniał o rażącej rozbieżności między tymi 3
wykonawcami
, zauważył brak dowodu na realizację w ramach jednego zamówienia
wymaganego przedmiotu.

Zamawiający podtrzymał argumentację przedstawioną w piśmie procesowym.

Zauważył, że odwołujący przedstawiając kwestionowane koszty dokonywał własnych
obliczeń w oparciu o własną wiedzę i możliwości. Różnice cen i ich składowych są znane i
nie powinny być sporne wobec profesjonalizmu wykonawców. Stwierdził, że tajemnica
przedsiębiorstwa była zastrzeżona przez wszystkich trzech wykonawców, a dotyczącą
kalkulacji ceny uznano
za uzasadnioną. Stwierdził, że w wykazie przystępującego nie
wymieniono podmiotu publicznego, co stanowiło warunek udziału, lecz okoliczność ta
wynikała z treści referencji. Podtrzymał twierdzenia o zasadności uznania spełnienia przez
wykonawcę warunków w zakresie doświadczenia przedłożonymi dokumentami w postaci
wykazu i referencji, w tym uznanie realizacji zamówienia wykonywanego w 2 etapach za
wykonanie jednego zamówienia. Za potwierdzenie uznał referencję z grudnia 2018 r.
Złożony przez odwołującego fragment OPZ prawdopodobnie dotyczący jednej z prac
referencyjnych, natomiast
zawiera w pkt. 3.1.4 opis usług referencyjnych zgodnie z
wymogami, a zatem nie jest ograniczony do prac konserwatorskich.

Przystępujący Alumbrados Viarios Sociedad Anónima wskazał na ciężar dowodu po stronie
odwołującego i brak takiego dowodu na poparcie zarzutów. Stwierdził, że przedstawiony
własny koszt świadczenia usług nie jest dowodem, a odwołujący oszacował jedynie opcję
trzecią z trzech, dotyczącą okresu utrzymania ponad okres świadczenia. Podkreślił, że
wykonawcom zostawiono wybór metody określenia kosztów usługi. Wskazał na stronę 12
odwołania, gdzie podano nakład czasu pracy znacznie zawyżony. Zauważył, że czynności
sprawdzające w module 102a można oszacować znacznie niżej biorąc pod uwagę, że dla
wielu znaków można dokonywać czynności w systemie automatycznym centralnie. Poza tym
przewiduje szereg rozwiązań organizacyjnych i technicznych ułatwiających dostęp do
rozwiązań drogowych. Podniósł przeszacowanie przez odwołującego kosztów utrzymania, a
w tym znaczące zaniżenie kosztów pracy, które powinny być przy takich usługach
przeważające. W spornym zakresie zakwestionował wyliczenia WASKO i odwołującego, jako

odbiegające od rzeczywistych i wygórowane. Nie wykluczył przy tym współpracy z innymi
wykon
awcami wykonującymi określone czynności na obszarze realizacji tego zamówienia.
Przypom
niał, że w opcji trzeciej przewiduje się ewentualną waloryzację wynagrodzeń.
Wskaz
ał na mechanizm z SIWZ regulacyjny co do ceny w realizacji ceny utrzymania w
okresie p
odstawowym w stosunku do całości bez opcji 3. W zakresie zarzutu czynu
nieuczciwej
konkurencja podkreślił, iż niezbędne jest wykazanie zamiaru, co nie miało
miejsca zwłaszcza, że opcja 3 stanowi założenie hipotetyczne. W odniesieniu do zarzutu
spełnienia warunków udziału w zakresie usługi 4 złożył oświadczenie Zamawiającego w tej
sprawie dot
yczące tej usługi i zauważył, że w treści formularza wykazu nie określono
potrzeby wskazania struktury własnościowej, co mogło być przyczyną nie wskazania wprost
tej oko
liczności w wykazie. W zakresie usługi pierwszej dot. etapów wskazał na orzeczenie
ESA PROJEKT
– o rzeczywistym zakresie prac świadczy oświadczenie zamawiającego
sformułowanego po zakończeniu tych prac.

Przystępujący WASKO S.A. poparł odwołującego i podtrzymał własne stanowisko z pisma, w
którym prawidłowo przedstawił przewidywane koszty. Odnośnie stanowiska Alumbrados
zauważył, że prawdopodobnie podmiot ten nie przewidział wszystkich wymaganych przez
SIWZ prac. Zauważył też ogólnikową argumentację Alumbrados i brak dowodów na
przedstawione metody wykonania prac za kwotę deklarowaną.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując sprawę na posiedzeniu, a następnie na
rozprawie,
z udziałem stron i uczestników ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności dokonano rozstrzygnięcia wniosku zamawiającego o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp z uwagi na wniesienie
odwołania po upływie terminu określonego w ustawie. Skład orzekający ustalił, iż odwołanie
wniesione w dniu 23 sierpnia 2019 r. tj. w terminie ustawowym, w postaci elektronicznej za
pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby opatrzone zostało podpisem –
Profilem Zaufanym, a zatem nie spełniającym wymogu formalnego określonego w art. 180
ust. 4 ustawy pzp. Jedn
ak do wyżej wymienionego odwołania załączony został plik
stanowiący treść odwołania, który został podpisany przez uprawnioną osobę – radcę
prawnego R. M. zgodnie z wymogami formalnymi tj. kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
Dowód na tę okoliczność oraz, w tym co do poprawności podpisu na odwołaniu
włączono do akt postępowania odwoławczego. Tym samym ustalono, że spełniony został

wymóg z art. 180 ust. 4 ustawy pzp stanowiący, iż „Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w
formie pisemnej w postaci papierowej albo w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio
własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym”.
Złożenie w dniu 29 sierpnia pozostałych dokumentów stanowiących załączniki do odwołania
w formie wymaganej, w terminie wyznaczonym,
uznać należy w tym stanie za dopuszczalne
uzupełnienie braków formalnych, nie mające znaczenia przy ocenie zachowania terminu
wniesienia odwołania.
I
zba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odmienna ocena
za
mawiającego wskazująca, że w przypadku korzystnego rozstrzygnięcia odwołania, to nie
oferta odwołującego lecz oferta przystępującego WASKO S.A. zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza,
nie jest zasadna. Zamawiający słusznie zauważył, że wskazanie liczby
punktów, jakie otrzymaliby wykonawcy w razie korzystnego dla odwołującego
rozstrzygnięcia, jest wyliczeniem jedynie hipotetycznym, zatem przyszłym i nieznanym. Za
spełnianiem przesłanki materialnoprawnej z art. 179 ust. 1 ustawy pzp przemawia przede
wszystkim fakt, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w
procedurze przewidzianej w art. 24aa ustawy pzp, z której wynika, że na moment wyboru
oferty najkorzystniejszej
nie jest ostatecznie oceniony i rozstrzygnięty status pozostałych,
poza wybranym wykonawcą, podmiotów, które złożyły oferty. Każdy z nich zatem,
niezależnie od pierwotnego miejsca zajmowanego w rankingu ofert, potencjalnie może, w
wyniku prowadzonego postępowania przez zamawiającego, również w następstwie
orzeczenia Izby, ubiegać się o udzielenie mu zamówienia.

Stosując przyjętą przez strony kolejność postawionych zarzutów, skład orzekający stwierdził,
co następuje.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Alumbrados na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy pzp jako
mającego stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, należy
zauważyć, że przy mającym miejsce w sprawie wielorodzajowym przedmiocie zamówienia,
który dzieli się na realizowanie usług w okresie podstawowym, gdzie należy zrealizować
wdrożenie oraz utrzymanie przez określony czas oraz realizowane po zakończeniu okresu
podstawowego opcjonalnie utrzymanie
systemu do 5 lat podniesiony został zarzut czynu
nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku poprzez oferowanie

sprzedaży usług dotyczących kosztów kontynuacji utrzymania świadczenia utrzymania
systemu poniżej kosztów ich świadczenia. W tym zakresie wyliczony koszt utrzymania nie był
oceniany w ramach ceny,
lecz kryterium pozacenowego ocenianego z wagą 15%.
Przewidziano dla tego elementu
odrębny formularz 2.2.c. To właśnie koszt ustalony na
potrzeby przedmiotowego kryterium stanowi
przedmiot zarzutu odwołującego, natomiast nie
wchodzi on w skład ceny ofertowej.
Kalkulacja tego elementu nie była, w odróżnieniu od kalkulacji ceny oferty, przedmiotem
postępowania wyjaśniającego; zamawiający nie wymagał wyjaśnień w odniesieniu do kosztu
kontynuacji utrzymania systemu przez okres 60 miesięcy po zakończeniu okresu
podstawowego (Opcja 3), a jedynie elementów dotyczących kryterium ceny.
Przypomnieć należy, że koszt ten nie jest elementem ceny oferty i stanowi opcję
przewidzianą w siwz, co oznacza, że usługa ta może nie być zlecona wykonawcy na kolejne
12 m-cy co roku przez 5 lat.
Wobec powyższych ustaleń, niezasadne jest stwierdzenie, że
niska wysokość planowanego kosztu, a nawet znacząco niższa w porównaniu z
przedstawionymi w dwóch pozostałych ofertach, świadczy o utrudnianiu dostępu do rynku
innym przedsiębiorcom czy naruszeniu dobrych obyczajów. Można przy tym zauważyć, że
różnice w oferowanym koszcie mają miejsce także między pozostałymi ofertami, gdzie
stwierdzono ponad dwukrotnie wyższy koszt w ofercie odwołującego w stosunku do oferty
przystępującego po jego stronie. To również może wskazywać na możliwą znaczną
elastyczność w kalkulowaniu kosztu przyszłej usługi i fakt, że metoda wyceny dokonana
przez odwołującego nie jest jedyną możliwą. Porównanie i wynik oceny oferty bezspornie
świadczy, iż decydujące znaczenie miała cena ofertowa za okres podstawowy, która zresztą
nie była kwestionowana. Cena, jako kryterium dominujące, zdecydowała o pozycji w
rankingu, natomiast koszt opcji
takiego wpływu nie miał.
Wobec ustalenia, że kryterium kosztów nie miało znaczenia i wpływu na pozycję oferty w
rankingu, teza odwołania, że kryterium kosztów miało decydujący wpływ na dokonanie
wyboru
, jest błędna. W konsekwencji i w związku z powyższym ustaleniem, że zaoferowanie
kosztu na kwestionowanym poziomie nie wpłynęło na „eliminację innych przedsiębiorców”,
„utrudnienie im dostępu do rynku” i nie miało wpływu nawet na potencjalne naruszenie ich
interesu
, zarzut został uznany przez skład orzekający za niezasadny.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy pzp nie potwierdził się. W ocenie Izby wykonawca
prawidłowo uzasadnił objęcie wyjaśnień z dnia 27 czerwca 2019 r. tajemnicą
przedsiębiorstwa. Sposób kalkulacji ceny usługi, której wynik może prowadzić do
znaczących różnic w końcowym wyniku, niewątpliwie może być uznany za informacje objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa. Stwierdzenie niniejsze jest przy tym niesporne także dla

wykonawców, w tym odwołującego, który składając wyjaśnienia zamawiającemu zastrzegł je
jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Powołanie w uzasadnieniu zastrzeżenia definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa jako zawartej w innej jednostce redakcyjnej ustawy pozostaje bez wpływu
na
merytoryczną zawartość zastrzeżenia. Przedmiot wyjaśnień był analogiczny, a wg
stwierdzenie zamawiającego obejmował „dokładnie takie same informacje, których
odtajnienia żąda wobec Alumbrados”.

Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy z uwagi na niewykazanie przez niego
spełnienia
warunków udziału podlega oddaleniu. Przystępujący wykonawca, którego zarzut dotyczy,
wykazał spełnienie warunków postawionych w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Przedstawiona usługa nr 4 w wykazie dotycząca wymogu opisanego w pkt
7.2.3 a) pkt 4 siwz
oraz powiązane z nią referencje są prawidłowe i potwierdzają wykonanie
usługi dla Urzędu Miejskiego w Managui jako zamawiającego. W treści potwierdzono
należyte wykonanie i ukończenie realizacji. Z treści złożonych dokumentów tj. opisu w
wykazie oraz referencji
wynika spełnienie warunku. Potwierdzono niejednolitą strukturę
własnościową, w tym wykazano, zgodnie z wymogiem, podmiot publiczny. Potwierdzeniem
spornej okoliczności jest

oświadczenie
z
amawiającego inwestora w tej sprawie dotyczące
usługi z dnia 3 września 2019 r. złożone na rozprawie i zaliczone w poczet dowodów. Brak
informacji
w treści formularza co do potrzeby wskazania struktury własnościowej mógł być
przyczyną nie wskazania wprost tej okoliczności w wykazie, potwierdzonej powołanej
uprzednio w referencjach i potwierdzonej we wskazanym dokumencie.

Odnośnie usługi nr 1 z wykazu wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunku z pkt 7.2.3a
pkt 1
siwz należy zauważyć, że w odwołaniu nie kwestionuje się tego, że przedstawiona
usługa potwierdza spełnienie warunku. Wystawca referencji potwierdził wykonanie usługi, a
fakt realizacji w dwóch etapach nie ma znaczenia. Dokument przedstawiony przez
odwołującego dotyczący I etapu prac, wystawiony w listopadzie 2016 nie jest kwestionowany
i nie jest sprzeczny z treścią referencji z grudnia 2018 r., złożonymi przez Alumbrados. Te
ostatnie
są poprawne i uzasadnione jest uznanie, iż wykonawca zrealizował zadania opisane
w referencjach z dnia 8 grudnia 2018 r. jako dotyczących całości zadania obejmującego dwa
etapy, z których tylko pierwszy opisany jest w dokumencie z 2016 r. przedstawionym przez
odwołującego.

Odnośnie usługi nr 2 z wykazu przedstawionej na potwierdzenie wymogu z pkt 7.2.3a pkt 2
siwz, a
dotyczącej wymogu wykazania, w ramach jednego zamówienia, wdrożenia i

uruchomienia zintegrowanego rozwiązania informatycznego, składającego się z co najmniej
pięciu różnych systemów informatycznych i funkcjonującego w co najmniej dwóch
niezależnych ośrodkach przetwarzania danych zlokalizowanych w dwóch różnych miejscach
i funkcjonowania tego rozwiązania przez okres co najmniej 12 miesięcy po wdrożeniu
podstawą oceny jest złożony wykaz oraz referencje datowane na 29 kwietnia 2019 r. Wykaz i
referencje potwierdzają spełnienie warunku. W treści referencji jest mowa o „usługach
konserwacji i eksploatacji” oraz o tym, że umowa obejmowała również „zaprojektowanie,
wdrożenie, uruchomienie i integracje rozwiązania informatycznego składającego się z 6
różnych systemów”. Powołując treść wskazanego dokumentu należy zauważyć, że treść
referencji jest jasna, a odwołujący nie udowodnił, że treść referencji jest nieprawdziwa, a
przynajmniej w części jej prawdziwość potwierdził treścią złożonego na rozprawie ogłoszenia
o udzielenia przedmiotowego
zamówienia.
Biorąc pod uwagę, że zarzut powyższy uznany został za niezasadny wobec braku dowodów
ze strony odwołującego na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu przez
przystępującego po stronie zamawiającego, zarzut kolejny tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17
ustawy jest bezprzedmiotowy, jako oparty na okolicznościach, które nie zostały
udowodnione. Wobec potwierdzenia informacji zawartych w dokumentacji ofertowej,
twierdzenie o ich wadach, nieprawdziwości lub wprowadzeniu w błąd zamawiającego, jest
bezprzedmiotowe.

W ocenie
składu orzekającego zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 19 ustawy pzp należy
oceniać w powiązaniu z art. 24 ust. 10 ustawy pzp. Czynności wyjaśniające przeprowadzone
przez zamawiającego dotyczące działalności pana S. Z. związanej z postępowaniem
zakończone wyjaśnieniem z dnia 12 sierpnia 2019 r. uznać należy za właściwy dowód w
sprawie,
wskazujący na fakt, że nie zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy na wyżej
wskazanej podstawie prawnej,
mając na uwadze, że nie nastąpiło zakłócenie konkurencji, a
p. Z.
uczestniczył w sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia przed dniem 17
października 2018 r. Od tego czasu całość dokumentacji jest dostępna i znana wszystkim
zainteresowanym przez publikację siwz z załącznikami. Wobec powyższego żaden z
wykonawców nie ma przewagi konkurencyjnej w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Mając na uwadze dokonane ustalenia odwołanie zostało ocenione jako niezasadne.

W takim stanie rzeczy, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp,
orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).



Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
• Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
• Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1700/19 z dnia 2019-09-23