rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-03
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1620/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa - , Ogorzałek Członkowie: Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2019r., w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę Egis
Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w
Warszawie
przy udziale wykonawcy
SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja), zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1)
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
-
unieważnienie czynności wezwania Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentacji w zakresie wykazu osób poprzez
wskazanie jednej lub dwóch nowych osób do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika
Podzespołu Etapu I (I.E1) oraz na stanowisku Kierownika Podzespołu Etapu III (I.E3) w celu
potwierdzenia spełnienia warunków o których mowa w punkcie 5.1.1.3 lit.b) oraz punkcie
5.1.1.3. lit. d) IDW,
-
dokonanie ponownej oceny oferty Przystępującego w sposób zgodny z postanowieniami IDW
i przyznanie ofercie tego wykonawcy 12 punktów w kryterium „Minimalny czas zaangażowania
w realizację umowy”
2)
w pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3)
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
Sygn. akt KIO 1620/19

3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2
. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł (trzy osiemnaście
tysięcy sześćset złotych) poniesioną przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Sygn. akt KIO 1620/19

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................
Członkowie: …………………………………

………………………………...

Sygn. akt KIO 1620/19

UZASADNIENIE

Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie
S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018r. poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp”)
pos
tępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Zadanie VI.3 Inżynier dla Zadania IV.2 - Budowa kolektora Wiślanego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 marca 2019 r., pod numerem 2019/S 056-130416.

W dniu 19 sierpnia 2019r. wykonawca - Egis Poland sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”), wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego,
polegających na:
-
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy SAFEGE S.A.S.
z siedzibą w Nanterre, Francja
(dalej: „Safege” lub „Przystępujący”) z uwagi na niewykazanie braku przewidzianej przez
Zamawiającego fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania,
-
obejściu zakazu zmiany treści oferty i nieuprawnionym wezwaniu Safege do
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, mimo że wykonawca Safege w
t
ym zakresie warunki spełniał, a działanie Zamawiającego skutkowało, nieuprawnioną
ingerencją w treść oferty Safege ze względu na przyznanie ofercie tego wykonawcy
maksymalnej liczby punktów w kryterium „Minimalny czas zaangażowania w realizację
u
mowy”,
-
zaniechaniu dokonania przez
Zamawiającego oceny oferty złożonej przez Safege w
sposób zgodny z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, a odnoszącymi się do kryterium
„Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy”, co doprowadziło do przyznania ofercie
Safege zbyt dużej liczby punktów w tym kryterium oraz wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej,
-
prowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający poszanowania zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniem Zamawiającego Odwołujący zarzucił
naruszenie:
1.
art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz art. 24 ust. 9 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp i art. 7 Pzp,
poprzez błędną ocenę wyjaśnień złożonych przez Safege i przyjęcie, że dowody
przedstawione przez Safege w trybie art. 24 ust. 8 Pzp są wystarczające i wskazują na
rzetelność tego wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wykluczenia
Safege z postępowania w sytuacji, gdy nie wykazał on, że podjął konkretne i odpowiednie
Sygn. akt KIO 1620/19

środki dla zapobiegnięcia w przyszłości nieprawidłowemu postępowaniu polegającemu na
nienależytym wykonaniu umów w sprawie zamówienia publicznego;
2.
art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 58 k.c., poprzez obejście zakazu
zmiany treści oferty i nieuprawnione wezwanie wykonawcy Safege do uzupełnienia wykazu
osób w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, mimo że
Przystępujący w tym zakresie te warunki spełniał, a działanie Zamawiającego skutkowało
nieuprawnioną ingerencją w treść oferty Safege ze względu na przyznanie ofercie tego
wykona
wcy maksymalnej liczby punktów w kryterium „Minimalny czas zaangażowania w
realizację umowy”;
3.
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez
Safege w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ - IDW, co skutkowało
przyznaniem ofercie Safege maksymalnej liczby punktów w kryterium „Minimalny czas
zaangażowania w realizację umowy”;
4.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez, prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz niezgodnie z zasadą przejrzystości.
W oparciu o tak przedstawione zarzuty,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
-
wykluczenia Safege z postępowania z uwagi na niewykazanie braku przewidzianej przez
Zamawiającego fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania,
-
unieważnienia czynności wezwania wykonawcy Safege do złożenia wyjaśnień na podstawie
a
rt. 26 ust. 3 Pzp, w zakresie uzupełnienia wykazu osób poprzez wskazanie jednej lub dwóch
nowych osób do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika Podzespołu Etapu 1 (I.E1) oraz
na stanowisku Kierownika Podzespołu Etapu III (I.E3) w celu potwierdzenia spełnienia
warunków, o których mowa w pkt. 5.1.1.3. lit. b) oraz pkt, 5.1.1.3, lit. d) IDW,
-
dokonania ponownej oceny oferty wykonawcy Safege w sposób zgodny z postanowieniami
IDW i przyznanie ofercie tego wykonawcy 12 punktów w kryterium „Minimalny czas
zaa
ngażowania W realizację umowy”,
-
dokonanie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 5.1.2 SIWZ
„Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia” Zamawiający przewidział, że o
udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1,4-8 Pzp.
Przystępujący, składając ofertę, w JEDZ przyznał, że
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia została
rozwiązana przed czasem. Safege poinformował także w JEDZ, że przedsięwziął środki w celu
Sygn. akt KIO 1620/19

samooczyszczenia.
Odwołujący wyjaśnił, że z udostępnionych mu dokumentów wynika, że w
2018 roku doszło do odstąpienia z winy Safege od dwóch umów w sprawie zamówienia
publicznego dotyczących opracowania dokumentacji projektowych: umowy zawartej ze
Skarbem Państwa - Wojewodą Podkarpackim dotyczącej „Przebudowy Kolejowego Przejścia
Granicznego w Medyce" i umowy zawartej z PKP S.A. dot
yczącej „Przebudowy i budowy
dworców kolejowych Doliny Popradu". Jak wynika z oświadczenia self-cleaning, w obu
przypadkach podstawą odstąpienia była zwłoka w wykonaniu umowy przez Safege, przy
czym, co
istotne pierwsza umowa została zawarta z Konsorcjum z udziałem: Safege S.A.S.,
B. S. i B. B.-S.-
wspólnikami s.c. WASKO Projekt oraz WASKO PROJEKT Sp. z o.o. Sp. k.
Odwołujący stwierdził, że analizując opisane przez Safege środki mające zapobiegać
w przyszłości występowaniu takich sytuacji oraz analizując przedłożone przez
Przystępującego dowody stwierdził, że nie są one wystarczające. W opinii Odwołującego
trudno uznać za wiarygodne wyjaśnienia Safege o podjętych krokach naprawczych, przy
jednoczesnym kwestionowaniu przez niego swojej winy przy nieprawidłowym wykonaniu
umów, które Zamawiający wypowiedzieli. Zauważył, że z oświadczenia self cleaning wynika,
że podstawą odstąpienia od obu umów były problemy z uzyskaniem przez Safege potrzebnych
uzgodnień. Pomimo tego, Odwołujący wskazał, że w obszernych objętościowo wyjaśnieniach
trudno doszukać się środków zaradczych związanych z tymi konkretnymi problemami Safege
na kontraktach. Widać to wyraźnie w odniesieniu do pisma Konsorcjum Safege z dnia
23.01.2018 r. do Wojewody Podkarpackiego (Załącznik nr 1 do oświadczenia self cleaning),
gdzie na str. 3-6 Konsorcjum Safege definiuje problemy na kontrakcie. Przedstawione w
wyjaśnieniach środki organizacyjne czy kadrowe w żaden jednak sposób nie odnoszą się do
tych problemów. W ocenie Odwołującego przedstawione przez Przystępującego dowody
jedynie ogólnikowo odnoszą się do nadzoru i monitorowania projektów, w ogóle pomijając
konkretny problem Safege
, tj. braku współdziałania z innymi podmiotami w zakresie uzyskania
niezbędnych uzgodnień. Co jednak najistotniejsze, wykazywana przez Safege umowa,
rozwiązana wcześniej przez Wojewodę Podkarpackiego z winy wykonawcy dot. „Przebudowy
Kolejowego Przejścia Granicznego w Medyce”, była zawarta przez Konsorcjum w składzie:
Safege S.A.S., B. S. i B. B.-S. -
wspólnikami s.c. WASKO Projekt oraz WASKO PROJEKT Sp.
z o.o. s
p. k. Tymczasem prezentowane w wyjaśnieniach środki zaradcze odnoszą się
wyłącznie do Safege S.A.S. Zdaniem Odwołującego już ta okoliczność przesądza, że dowody
przedstawione przez Safege nie są wystarczające w rozumieniu art. 24 ust. 8 i 9 Pzp, w
szczególności wobec faktu, że odstąpienie od umowy spowodowane było niewywiązaniem się
przez Konsorcjum z terminowej realizacji umowy z zakresie opracowania dokumentacji
projektowej, za co odpowiadały Spółki WASKO. Do tej okoliczności przedstawione przez
Safege dowody w ogóle się nie odnoszą. Kolejno Odwołujący wskazał, że jednym z
kluczowych
dowodów przedłożonych przez Przystępującego są: zlecenia przeprowadzenia
Sygn. akt KIO 1620/19

audytów projektów i zalecenia pokontrolne które nie mają jakiegokolwiek waloru nowości.
Opisane tam
zalecenia są typowe dla każdego racjonalnie działającego przedsiębiorcy. Nie
sposób według Odwołującego przyjąć, że przedmiotowe wyjaśnienia zawierają jakieś środki
zaradcze pozwalające Safege na uniknięcie w przyszłości problemów jak na kontraktach
za
wartych z Wojewodą Podkarpackim i PKP S.A., które były przyczyną odstąpienia
Zamawiających od zawartych umów. Zdaniem Odwołującego nie stanowią także stosownego
dowodu zaproszenia na
szkolenia (Zał. Nr 5 i 6 do wyjaśnień), bowiem nie wiadomo, kto je
przeprowadzał, kto w nich uczestniczył, czy się w ogóle odbyły. Również umowy o pracę nie
stanowią stosownego dowodu, z uwagi na fakt, że nie wiadomo, czym konkretnie miały się
zajmować zatrudnione osoby i jak to zatrudnienie miało zapobiec nieprawidłowemu
postępowaniu Safege w odniesieniu do konkretnych problemów Safege na kontraktach
przedwcześnie rozwiązanych przez Zamawiających.
Odwołujący podkreślił, że zalecenia pokontrolne z dnia 27 kwietnia 2018 (Zał. Nr 13 do
wyjaśnień) związane z odstąpieniem przez PKP S.A. od umowy na opracowanie dokumentacji
projektowej dla zadania pn.
„Przebudowa i budowa dworców kolejowych Doliny Popradu”,
sprowadzające się do stwierdzenia, że aktualność zachowują zalecenia sporządzone dla
projektu dot. „Przebudowy Kolejowego Przejścia Granicznego w Medyce” nie były
wystarczające i odpowiednie bowiem nie zapobiegły dalszemu nieprawidłowemu zachowaniu
Przystępującego w trakcie realizacji kontraktu dla PKP S.A. na opracowanie dokumentacji
projektowej dla Zadania pn. „Przebudowa i budowa dworców kolejowych Doliny Popradu”, co
doprowadziło do odstąpienia od umowy przez PKP S.A. kilka miesięcy później. Tym samym,
nie może budzić wątpliwości, że przedstawione przez Safege dowody nie potwierdzają, że
podjęte przez niego środki zaradcze były odpowiednie dla zapobiegania dalszemu
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, skoro nie zapobiegły kolejnemu odstąpieniu od
umowy z winy wykonawcy
z identycznych powodów. Odwołujący wskazał także, że ze
złożonych wyjaśnień nie wynika czy i jak wdrożono opisane zalecenia i procedury, a przepis
art. 24 ust. 8 Pzp wprost wskazuje, że chodzi o środki zaradcze „podjęte” przez wykonawcę.
Samo Opracowanie zaleceń i procedur, jak załączone do wyjaśnień przez Safege (niezależnie
od ich oceny merytorycznej, o czym była mowa powyżej), nie jest wystarczające, aby ocenić
je jako odpowiednie dla zapobiegania da
lszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
Wykonawca, który zamierza skorzystać z przepisu art. 24 ust. 8 Pzp, musi udowodnić
Zamawiającemu (przedstawić dowody), że podjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego rzetelności. Innymi słowy, wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie
wskazanych przepisów musi przedstawić dowody na tyle wiarygodne i na tyle wysokiej jakości,
że potwierdzą uczciwość i solidność wykonawcy. Natomiast z analizowanego stanu
faktycznego wynika, iż Safege nie wykazał skutecznych działań podjętych w celu
samooczyszczenia, określonych w art. 24 ust. 8 Pzp, co w konsekwencji skutkuje
Sygn. akt KIO 1620/19

koniecznością wykluczenia go z postępowania. Odwołujący zauważył ponadto, że w jego
ocenie, brak jest podstaw do skorzystania w tym stanie faktycznym z wezwania Safege w
trybie art. 26 ust, 3 Pzp
do uzupełnienia samooczyszczenia. Safege opisał bowiem podjęte
środki zaradcze w sposób niebudzący wątpliwości co do ich zakresu oraz umożliwiający
Zamawiającemu dokonanie oceny podjętych działań. Nie sposób więc przyjąć, aby
zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp miało służyć wyjaśnieniu okoliczności, które przecież nie budzą
wątpliwości.

Uzasadniając drugi zarzut odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punkcie
5.1.1.
3. IDW ustanowił warunki udziału w postępowaniu, wedle których o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się m. in. wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (OSOBY) tj.: Zespół
Kluczowych Specjalistów (wymóg minimalny to po jednej osobie dla każdej funkcji)
odpowiedzialnych za świadczenie usług, którzy będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia,
tj. pełnić następujące funkcje:
b)
Kierownik Podzespołu Etapu I (I.E1) - specjalista w zakresie zarządzania, nadzorowania
i rozliczania kontraktów (…),
d) Kierownik Podzespołu Etapu III (I.E3) - specjalista w zakresie zarządzania nadzorowania i
rozliczania kontraktów.
Zamawiający określił w postępowaniu następujące kryteria oceny ofert pkt 13.:
1.Cena oferty (z podatkiem VAT) /C/
– 65 %
2. Doświadczenie Personelu Inżyniera – 13 %
3. Wiedza i kompetencje Kierownika Zespołów – Inżyniera (I) – 6 %
4. Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy – 16 %.
W ramach kryterium nr 2, Za
mawiający przyznawał punkty za doświadczenie osób
wchodzących w skład Personelu Inżyniera, jeżeli było ono wyższe niż doświadczenie
minimalne, określone w pkt 5.1.1.3 IDW (doświadczenie minimalne stanowiło jednocześnie
warunek udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej).
Z kolei w ramach kryterium nr 4, zgodnie z OPZ, pkt. 6.1
.4, Zamawiający określił
minimalny czas
jaki Kluczowi Specjaliści powinni poświęcić realizacji Umowy: W przypadku
wskazania, w
ofercie minimalnego czasu poświęconego na realizację Umowy w okresie
Realizacji Robót Budowlanych, wykonawca miał otrzymać ilość punktów wskazaną w tabeli w
pkt, 13.4. IDW
, tj. łącznie w kryterium można uzyskać 16 pkt. Odwołujący wskazał, że osoby
dla których wskazano obecność stałą, będą musiały być do dyspozycji Zamawiającego w
wymiarze, co najmniej 8 godzin roboczych w ciągu jednego dnia roboczego. Zamawiający
zastrzegł przy tym, że osoby, dla których wskazana zostanie obecność stała, zgodnie z
kryterium
„Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy” nie mogą podejmować innego
Sygn. akt KIO 1620/19

zatrudnienia w okresie Realizacji Robót Budowlanych. Podkreślił ponadto, że Zamawiający nie
dopuścił łączenia funkcji dla Specjalistów, dla których w Ofercie wskazano zgodnie z
wymogiem pow
yżej obecność Stalą. Powyższe oznaczało więc, zdaniem Odwołującego, że
aby uzyskać punkty w ramach kryterium nr 4, należało wskazać w Formularzu oferty stalą
obecność danej osoby z Zespołu Kluczowych Specjalistów oraz osoba taka nie mogła
jednocześnie pełnić innej funkcji w ramach tego Zespołu. Innymi słowy, Zamawiający w SIWZ
wprost zabronił łączenia funkcji w Zespole Kluczowych Specjalistów przez osoby, co do
których wykonawca zadeklarował stałą obecność w ramach poza cenowego kryterium oceny
ofert.
Odwołujący wskazał także, że zgodnie z punktem 10.19 IDW, który odnosił się do
sposobu przygotowania oferty, załącznik nr 4 - Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia należało złożyć w przypadku, gdy osoby wyznaczone
przez W
ykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia posiadają większe
doświadczenie ponad wymagane minimum, określone w pkt. 5.1.1.3 IDW (doświadczenie
minimalne stanowiło jednocześnie warunek udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej).
Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do
realizacji zamówienia, miał być składany zgodnie z treścią Załącznika nr 4 i wyłącznie w celu
przyznania ewentualnych dodatkowych punktów w ramach kryterium „Doświadczenie
Personelu Inżyniera”. W celu uzyskania dodatkowych punktów w tym kryterium, w Opisie
doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia należało
wskazać doświadczenie minimalne (wymagane jako warunek udziału w postępowaniu) oraz
punktowane doświadczenie dodatkowe (oceniane w ramach kryterium oceny ofert).
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w pkt. 10.19 IDW wskazał:
„Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia,
i w
związku z tym, że służy do uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1. ppkt 2.1,
pkt 13.1. ppkt 2.2, pkt. 13,1, ppkt 2.3, pkt 13.1, ppkt, 2.4, pkt 13.1. ppkt 2.5, pkt 13.1. ppkt 2.6,
lub pkt 13.1
ppkt. 2.7. (kryterium „Doświadczenie Personelu Inżyniera) nie będzie podlegać
uzupełnieniu w trybie właściwym dla dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.

W sytuacji gdy na podstawie Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia Wykonawca uzyska dodatkowe punkty zgodnie z pkt
13.1, ppkt. 2.1, pkt. 13.1, ppkt. 2.2, pkt. 13.1. ppkt. 2.3, pkt. 13.1. ppkt. 2.4, pkt. 13.1. ppkt. 2.5,
pkt. 13.1. ppkt. 2.6, lub pkt. 13.1. ppkt. 2.7. IDW to Zamawiający uzna jednocześnie, że
Wykonawca
spełnia wymagania określone odpowiednio w pkt 5.1.1.3 a), 5.1.1.3 b), 5.1.1.3 c),
5.1.1.3 d), 5.1.1.3. g), 5.1.1.3 j) lub 5.1.1.3.
m) IDW w zakresie, dotyczącym odpowiednio osób
wyznaczonych do pełnienia opisanych w tych punktach funkcji. Złożenie przez Wykonawcę
Opisu osób wyznaczonych przez niego do realizacji zamówienia i uzyskanie dodatkowych
Sygn. akt KIO 1620/19

punktów powoduje, że w wykazie osób, o którym stanowi pkt 6.1.3 IDW Wykonawca nie
wypełnia już opisu doświadczenia osoby skierowanej przez niego do pełnienia danej funkcji,
ponieważ wiąże go Opis doświadczenia danej osoby wyznaczonej przez Wykonawcę do
realizacji zamówienia złożony zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do IDW, za której
doświadczenie uzyskał dodatkowe punkty.
W sytuacji, gdy na podstawie Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia Wykonawca nie uzyska dla danej osoby dodatkowych
punktów zgodnie z pkt 13.1. ppkt. 2.1, pkt. 13.1. ppkt. 2.2, pkt. 13.1 ppkt. 2.3, pkt. 13.1. ppkt.
2.4, pkt. 13.1. ppkt. 2.5, pkt. 13.1. ppkt. 2.6, pkt. 13.1. ppkt. 2.7 Wykonawca ten zo
bowiązany
jest do złożenia wykazu osób zgodnie z pkt 6.1.3 IDW uwzgledniającego tę osobę, jeżeli
zostanie do tego wezwany przez Zamawiającego. Jeżeli Wykonawca w ogóle nie złoży Opisu
doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia zobowiązany
jest, na wezwanie Zamawiającego, do złożenia pełnego wykazu osób (6.1.3 IDW).
W związku z powyższym, jeżeli osoba wyznaczona przez Wykonawcę do pełnienia
jednej z punktowanych funkcji nie posiada większego doświadczenia ponad wymagane
minimum
określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 a), 5.1.1.3 b), 5.1.1.3 c), 5.1.1.3 d), 5.1.1.3 g),
5.1.1.3 j) lub 5.1.1.3 m) IDW, Wykonawca nie załącza do oferty Opisu doświadczenia w
zakresie dotyczącym tej osoby (jeżeli żadna z osób nie posiada większego doświadczenia
ponad wymagane minimum Wykonawca w ogóle nie załącza tego dokumentu).”.

Odwołujący z powyższych postanowień SIWZ wywiódł, że Załącznik nr 4 stanowił
element treści oferty. Na jego podstawie Zamawiający badał oferty w zakresie kryterium oceny
ofert
nr 2, ale mógł również ustalić, czy doszło do łączenia funkcji w ramach Zespołu
Kluczowych Specjalistów w ramach kryterium oceny ofert nr 4 - „Minimalny czas
zaangażowania w realizację umowy”.
Podsumowując powyższe postanowienia IDW, Odwołujący stwierdził, że Wykonawca
zobowiązany był do złożenia w formularzu ofertowym oświadczenia o minimalnym czasie
zaangażowania w realizację umowy przez personel (co podlegało ocenie w ramach kryterium
nr 4), przy czym osoby, które wskazał jako „stale obecne” nie mogły jednocześnie zajmować
dwóch stanowisk. Ponadto wskazał, że ocenie - w ramach kryterium nr 2 - podlegało
doświadczenie Kluczowego Personelu, które należało wskazać w załączniku nr 4 - „Opis
doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”, jeżeli
personel legitymował się doświadczeniem wyższym, aniżeli wymagane minimum. W
pozosta
łym zakresie, wykonawcy mieli złożyć wykaz osób na wezwanie Zamawiającego po
złożeniu ofert.
Odnosząc powyższe postanowienia SIWZ do oferty Przystępującego wskazał, że w
treści formularza ofertowego Safege złożył wyraźne oświadczenie, że Kluczowi Specjaliści
podlegający ocenie w ramach kryterium „Minimalny czas zaangażowania w realizację Umowy”
Sygn. akt KIO 1620/19

będą zaangażowani w realizację Umowy w okresie Realizacji Robót budowlanych w
następujący sposób:
-
Kierownik Zespołu - Inżynier (I) - obecność stała,
-
Kierownik Podzespołu Etapu I (I.E.1) - obecność stała (w okresie realizacji danego
Etapu),
-
Kierownik Podzespołu Etapu II (I.E.2) - obecność stała (w okresie realizacji danego
Etapu), oraz
-
Kierownik Podzespołu Etapu III (l.E.3) - obecność stała (w okresie realizacji danego
Etapu) (por. str. 3. Formularza Ofertowego Safege).
Jednocześnie w Załączniku nr 4 - „Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia”, a więc już na etapie składania ofert, Safege wskazał
na stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E.1) oraz Kierownika Podzespołu Etapu III
(I.E.
3) tę samą osobę - p. S. M. Tym samym, Odwołujący stwierdził, że Safege złamał zakaz
łączenia stanowisk przez kluczowy personel, ponieważ p. M. został wskazany do pełnienia
dwóch funkcji, a jednocześnie zadeklarowana została jego stała obecność. Po złożeniu ofert,
Zamawiający wezwał Safege w trybie art. 26 ust. 2f Pzp do złożenia wykazu osób, w
odpowiedzi na co wykona
wca złożył wykaz osób uwzględniający specjalistów, którzy nie
stanowili Kluczowych Specjalistów, podlegających ocenie w ramach kryterium „Minimalny czas
zaangażowania w realizację Umowy”. Na końcu tego wykazu, pod tabelą z personelem,
Safege złożył następujące oświadczenie: „Wykonawca przestawia informacje o osobach
wskazanych do wykonania niniejszego zamówienia. Wykonawca na własną odpowiedzialność
przedstawia te informacje. Zaprezentowane informacje muszą precyzyjnie wskazywać
Wymagania określone przez Zamawiającego. Odnośnie pozostałych Kluczowych
Specjalistów, o których mowa w pkt 5.1.1.3 a), 5.1.1.3 b), 5.1.1.3 c), 5.1.1.3 d), 5.1.1.3 g),
5.1.1.3 j) oraz 5.1.1.3 m) IDW aktualne pozostają informacje wskazane w Opisie
doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia załączonym do oferty”. Tym
samym,
według Odwołującego, Safege potwierdził swoje oświadczenie z wykazu personelu,
złożonego wraz z ofertą w ramach załącznika nr 4 - „Opis doświadczeń...”, że p. M. został
powołany zarówno na stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E.1) oraz Kierownika
Podzespołu Etapu III (I.E.3), mimo, że IDW jasno zakazywało łączenia stanowisk w ramach
kryterium „Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy”. Zamawiający, natomiast
zamiast uwzględnić powyższą okoliczność i przyznać Safege odpowiednio mniej punktów w
ramach kryterium „Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy”, pismem z dnia 9 lipca
2019 r. -
działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp - wezwał Safege do uzupełnienia
dokumentów: „Zgodnie z treścią pkt: 5.1.1.3. w zakresie łączenia funkcji specjalistów,
Zamawiający wskazał, że dopuszcza łączenie funkcji specjalistów w Zespole Inżyniera m.in.
w zakresie
„Specjalistów I.E1,1,E2 oraz I E3. - dopuszczalne jest jednoczesne pełnienie funkcji
Sygn. akt KIO 1620/19

na nie wi
ęcej niż dwóch Etapach”, jednakże, zastrzegł że nie dopuszcza łączenia funkcji ze
Specjalistami, dla których w Ofercie wskazano obecność stalą, zgodnie z kryterium oceny ofert
nr 4
„Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy” (pkt 13 IDW).
W złożonym przez Państwa w dniu 17.06.2019 r, wykazie osób w poz., nr 1 na stanowisko
Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) oraz w poz., nr 4 na stanowisko Kierownika Podzespołu
Etapu III (I.E.
3) wskazaliście Państwo tą samą osobę, tj. Pana S. M. Ponadto w treści złożonej
oferty oświadczyliście obecność stałą w/w Specjalistów (I.E.1 i I.E.3) w okresie realizacji Robót
budowlanych w ramach Kryterium
„Minimalny Czas Zaangażowania w realizację umowy”. W
związku z powyższym Zamawiający wzywa Państwa do uzupełnienie dokumentu tj. wykazu
osób poprzez: wskazanie jednej lub dwóch nowych osób do pełnienia funkcji na stanowisku
Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1), oraz na stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu III
(I.
E3) w celu potwierdzenia spełnienia warunków, o których mowa w pkt. 5.1.1.3. lit. b) oraz
pkt. 5.1.1.3. lit. d)
.”.
W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 18 lipca 2019 r.
Przystępujący na
stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) zgłosił nową osobę - p. A. L., a na
stanowisku Kierownika Podzespołu Etapu III (I.E3) pozostawił dotychczasową osobę (p. M.),
j
ednocześnie oświadczając, że podtrzymuje deklarację o stałej obecności obu osób.
Odwołujący wskazał, że w efekcie powyższych działań Zamawiający przyznał Safege punkty
za stałą obecność osób na stanowisku Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) oraz na
stanowisku Kierownika Podzespołu Etapu III (I.E3) (po 2 punkty za każdą osobę, łącznie 4
punkty), co łącznie dało ofercie Safege maksymalną liczbę punktów w kryterium oceny ofert
nr 4.
Tymczasem takie działanie Zamawiającego było błędne i niezgodne z przepisami Pzp w
konsekwencji nie powinno
się ostać, ponieważ oferta Safege w powyższym zakresie spełniała
warunki udziału w postępowaniu i nie mogła być uzupełniona w zakresie kryterium. Skutkiem
powyższego, Safege powinien był otrzymać o 4 punkty mniej w ramach kryterium „Minimalny
czas zaangażowania w realizacje umowy”, ponieważ wskazując tą samą osobę jako
specjalistę I.E1 i I.E3. nie mógł jednocześnie zapewnić jej stałej obecności.
Odwołujący stwierdził ponadto, że w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, należy oddzielić procedurę wykazywania spełniania warunków
udziału w postępowaniu (kwalifikacja podmiotowa wykonawców) od procedury kwalifikacji
przedmiotowej ofert. W ramach
poszczególnych procedur zamawiający jako gospodarz
postępowania, zobligowany jest korzystać z odpowiednich instrumentów prawnych,
funkcjonalnie przypisanych w Pzp do odpowiednich czynności składających się na wybór
oferty najkorzystniejszej. Tymczasem w t
ym postępowaniu Zamawiający dokonał konfuzji tych
dwóch procedur, ponieważ dopuścił zmianę osoby wykazywanej w ramach spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Jak bowiem wynika z treści wezwania Zamawiającego z
dnia 9 lipca 2019 r., działał on na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp i jednocześnie stwierdził, że
Sygn. akt KIO 1620/19

doszło do połączenia funkcji specjalistów, dla których wskazano w ofercie obecność stałą, co
jest nieprawidłowe z punktu widzenia kryterium oceny ofert nr 4 „Minimalny czas
zaangażowania w realizację umowy” (pkt 13 IDW). Zamiast jednak przyznać Safege mniej
punktów w ramach tego kryterium, Zamawiający zasugerował w wezwaniu, aby wykonawca
uzupełnił wykaz osób poprzez wskazanie jednej lub dwóch nowych osób do pełnienia funkcji
na stanowisku Kierownika Podz
espołu Etapu I (I.E1) oraz na stanowisku Kierownika
Podzespołu Etapu III (I.E3) w celu potwierdzenia spełnienia warunków, o których mowa w pkt,
5.1.1.3. lit. b) oraz pkt. 5.1.1.3. lit. d).
Takie działanie jest jednak niedopuszczalne, ponieważ
Safege spełniał we wskazanym zakresie warunki udziału w postępowaniu, nie kwalifikował się
natomiast do uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium nr 4. Świadczy to również o
nierównym traktowaniu oferentów, ponieważ Zamawiający umożliwił (czy wręcz zasugerował)
Safege zmianę treści oferty w sposób nieuprawniony i mający wpływ na wybór oferty
najkorzystniejszej
. Doszło bowiem do negocjacji treści oferty Safege, gdzie Zamawiający
wskazał temu wykonawcy sposób poprawienia oferty, aby mógł on uzyskać więcej punktów w
ramach kryterium.
Odwołujący podkreślił, że należy bowiem wyraźnie podkreślić, że co do
zasady nie można dokonywać zmiany oferty po jej złożeniu, na co wprost wskazuje art. 87 ust.
1 Pzp.
Tymczasem skierowanie przez Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień, które
w istocie zmierzało do ingerencji w treść oferty, poprzez zmiany mające wpływ na liczbę
uzyskanych punktów w ramach kryterium oceny ofert, stanowi naruszenie zarówno art. 87 ust.
1 i 2 Pzp, jak i art. 26 ust. 3 Pzp.

Zdaniem Odwołującego oświadczenie w przedmiocie stałej obecności p. M. może
również stanowić niezgodność treści oferty z SIWZ. Wyjaśnił, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Safege
oświadczył zgodnie z SIWZ, że będzie realizował zamówienie dysponując Zespołem
Kluczowych Specjalistów, przy czym minimalny czas poświęcony na realizację Umowy będzie
obecnością stałą. Oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona
odmiennie niż określają to postanowienia SIWZ. Odmienność ta może przejawiać się przede
wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji.
Liczba zaangażowanych osób, jak i czas ich zaangażowania stanowią o sposobie realizacji
umowy. Z oświadczenia woli Safege złożonego w Formularzu ofertowym wynika, że nie,
proponuje on realizacji zamówienia w sposób zgodny z potrzebami Zamawiającego, ponieważ
złożone oświadczenie nie jest zgodne z prawdą i rozmija się w tym zakresie z postanowieniami
SIWZ. Z tego w
zględu można dojść do przekonania, że ofertę Safege należało odrzucić na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W piśmie procesowym z dnia 29 sierpnia 2019 r. Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania. W zakresie zarzutu pierwszego wskazał, że jest on bezzasadny.
Sygn. akt KIO 1620/19

Przystępujący stwierdził, że Odwołujący stawiając powyższy zarzuty nie
zakwestion
ował okoliczności faktycznych przedstawionych w złożonych przez niego
wyjaśnieniach (self cleaning) dotyczących sporności istnienia przesłanek umożliwiających
rozwiązanie umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Okoliczność ta ma jednak
znaczenie,
z uwagi na fakt, że przepis art. 24 ust. 8 lub 9 Pzp nie stanowi podstawy do
wykluczenia wykonawcy z postępowania i żeby móc podnosić zarzut naruszenia powyższych
przep
isów trzeba w pierwszej kolejności podnieść zarzut i wykazać, iż przepis art. 24 ust. 5 pkt
4 ma zastosowanie tzn. wykazać istnienie wszystkich przesłanek wynikających z tego
przepisu. Odwołujący natomiast nie wykazał istnienia tych przesłanek (traktując je jako
okoliczność udowodnioną) i jedynie skupił się na ocenie złożonego self-cleaningu. Natomiast
jak wyjaśnił Przystępujący złożył on samooczyszczenie z daleko posuniętej ostrożności, z
uwagi na różne stanowiska przyjmowane w orzecznictwie Izby co interpretacji przepisów art.
24 ust. 1 pkt 16, ust. 5 pkt 4 czy ust. 8 i 9 Pzp.
Podkreślił, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp
nie znajduje zastosowania w każdym przypadku rozwiązania umowy w sprawie zamówienia z
wykonawcą. Stosując art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp należy mieć na uwadze, iż przepis ten stanowi
implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
w którym wskazano, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli
wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego
wymogu w ramach
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej
umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które
doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych
porównywalnych sankcji. Mieć należy także na względzie wskazówki przedstawione w
preambule do Dyrektywy klasycznej (motyw 101 gdzie wyjaśniono, iż instytucje zamawiające
powinny mieć możliwość wykluczenia tych oferentów, którzy przy wykonywaniu
wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia
istotnych wymogów, jak również zaznaczono, że drobne nieprawidłowości mogą prowadzić do
wykluczenia wykonawcy jedynie w wyjątkowych okolicznościach. Wskazano także, że stosując
fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną
uwagę na zasadę proporcjonalności. Przystępujący wskazał, że z literalnej wykładni przepisu
art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp wynika, że aby dopuszczalne było zastosowanie wskazanej powyżej
przesłanki wykluczenia muszą zaistnieć łącznie następujące przesłanki:
a.
niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub umowy koncesji,
b.
zawartej z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp,
c.
niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy powinno nastąpić z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
Sygn. akt KIO 1620/19

d.
istotny s
topień niewykonania lub nienależytego wykonania umowy,
e.
rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania będące skutkiem niewykonania
lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy.
Odwołujący natomiast zaniechał wykazania łącznego ziszczenia się przesłanek z art.
24 ust. 5 pkt 4 Pzp mimo, iż z treści złożonego przez Safege samooczyszczenia wynika
jednoznacznie, że okoliczności faktyczne związane z przedterminowym zakończeniem są
przedmiotem sporu umów pomiędzy Safege a zamawiającymi. Odwołujący dostrzegając, iż
okoliczności zakończenia umów są sporne nie podjął nawet próby wykazania, że zakończenie
umów nastąpiło z przyczyn, za które ponosi om odpowiedzialność . Z treści samooczyszczenia
wynika wprost, że Safege kwestionuje swoją winę w nieprawidłowym wykonaniu umów oraz
przedłożył na tę okoliczność dowody - por. str. 1 i 2 samooczyszczenia oraz pismo z dnia 23
stycznia 2018 r. stanowiące załącznik nr 1 do selfcleaningu. Co więcej, w przypadku umowy
dotyczącej zaprojektowania "Przebudowy Kolejowego Przejścia Granicznego w Medyce”
Odwołujący nie tylko nie zakwestionował, ale również potwierdza, że odstąpienie było
spowodowane niewykonaniem dokumentacji projektowej, za której wykonanie odpowiedzialne
były podmioty należące do grupy WASKO (członkowie konsorcjum), a nie Safege. To na
Odwołującym jako podmiocie wnoszącym odwołanie spoczywa ciężar wykazania okoliczności,
z których wywodzi dla siebie skutki prawne (art. 190 ust. 1 Pzp). Ograniczenie się do
stwierdzenia o zaistnieniu podstaw do wykluczenia, pomimo iż z literalnej treści przepisu art.
24 ust. 5 pkt 4 Pzp wynika, że konieczne do jego zastosowania jest wystąpienie ściśle
określonych przesłanek jest niewystarczające i już z tego tytułu zarzut sformułowany przez
Odwołującego powinien być oddalony.
Przystępujący podkreślił także, że wbrew stanowisku Odwołującego szczegółowo
opisał okoliczności związane ze złożonym samooczyszczeniem, jak również dołożył należytej
staranności i przedstawił dowody potwierdzające rzetelność wykonawcy. Wskazał ponadto, że
o
dpowiedzialność, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp ma charakter zindywidualizowany,
a zawiązanie konsorcjum w rozumieniu art. 23 ust. 1 Pzp nie tworzy odrębnego podmiotu -
wykonawcy tworzący konsorcjum są odrębnymi podmiotami w sensie prawnym. W niniejszym
postępowaniu Safege występuje samodzielnie w związku z czym, nie był obowiązany do
składania samooczyszczenia w imieniu odrębnych spółek. Zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp
wykonawca ma obowiązek przedstawić, że podjęte przez niego środki są adekwatne do
wykazania jego rzetelności. Zauważył, że Odwołujący dostrzegł, iż powodem
przedterminowego zakończenia umowy dotyczącej zaprojektowania „Przebudowy Kolejowego
Przejścia Granicznego w Medyce” nie były działania lub zaniechania Safege tylko pozostałych
członków konsorcjum. Okoliczność ta potwierdza, że nie doszło do wypełnienia przesłanek z
art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z uwagi na fakt, iż niewykonanie umowy nie było spowodowane winą
Safege.
Sygn. akt KIO 1620/19

Przystępujący nie zgodził się z Odwołującym, iż wdrożone środki i dowody dołączone
do samooczyszczenia są niewystarczające, a okoliczność, że kwestionuje on swoją winę w
niewykonaniu wskazanych w samooczyszczeniu projektów w żaden sposób nie oznacza, że
podjęte przez niego działania należy uznać za pozorne. Wykonawca w związku z
przedterminowym zakończeniem umów przeanalizował w swoim przedsiębiorstwie obydwa
przypadki zakończenia umów i wskazał, że podjął konkretne środki zaradcze (niezależnie od
winy) mające na celu ulepszenie procedur stosowanych przez Safege i uniknięcie podobnych
przypadków w przyszłości.
Odnosząc się do stwierdzenia Odwołującego, zgodnie z którym wdrożone środki nie
mogły być skuteczne, skoro w kwietniu 2018 r. doszło do kolejnego odstąpienia od umowy
wyjaśnił, że było to związane wyłącznie z tym, że obydwie umowy były realizowane niemal
równocześnie. Obydwie umowy zostały zawarte w podobnym okresie, tj. umowa na
o
pracowanie dokumentacji przedprojektowej, okołoprojektowej oraz projektów budowlanych i
wykonawczych dla zadania „Przebudowa i budowa dworców kolejowych Doliny Popradu” 22
czerwca 2017 r., natomiast umowa na „Przebudowę Kolejowego Przejścia Granicznego w
Medyce” w dniu 11 lipca 2017 r. Opóźnienie powstałe w przypadku umowy dotyczącej
o
pracowania dokumentacji przedprojektowej, okołoprojektowej oraz projektów budowlanych i
wykonawczych dla zadania „Przebudowa i budowa dworców kolejowych Doliny Popradu”
powstało przed styczniem 2018 r., tj. przed wdrożeniem środków zaradczych wymienionych w
samooczyszczeniu. Safege
podkreślił, że już w sierpniu 2017 r. informował PKP S.A. o
okolicznościach uniemożliwiających realizację zamówienia w terminie określonym w umowie.
Nie ulega zatem wątpliwości, iż odstąpienie od umowy przez PKP S.A. było powodowane
opóźnieniem w realizacji umowy powstałym przed wdrożeniem przez Safege dodatkowych
środków zaradczych. Tym samym, bezzasadny jest argument Odwołującego, że działania
podjęte przez Safege były niewystarczające i niewłaściwe. Przystępujący wskazał ponadto, że
zarówno Skarb Państwa - Wojewoda Podkarpacki, jak i PKP S.A. uzyskali zaspokojenie
swoich roszczeń związanych z przedterminowym zakończeniem umów.

Odnosząc się natomiast do zarzutu nr 2 stwierdził, że zarzut ten nie zasługuje na
uwzględnienie z uwagi na to, iż załącznik nr 4 do IDW nie stanowił podstawy do przyznawania
punktów w ramach kryterium oceny ofert nr 4 „Minimalny czas zaangażowania w realizację
umowy”. Ponadto podkreślił, że nie nastąpiła zmiana treści formularza ofertowego w zakresie
dot
yczącym kryterium oceny ofert nr 4 „Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy”,
a Przystępujący nie uzyskał punktów w ramach kryteriów oceny ofert nr 2 „Doświadczenie
Personelu Inżyniera” za doświadczenie S. M. ani za doświadczenie nowo wskazanego A. L.
Wyjaśnił także, że uzupełnienie wykazu osób nastąpiło wyłącznie w zakresie potwierdzającym
Sygn. akt KIO 1620/19

spełnianie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z brzmieniem treści SIWZ w zakresie
dotyczącym warunków udziału postępowaniu (pkt 5.1.1. SIWZ str. 10, akapit drugi).

Przystępujący podkreślił również, że załącznik nr 4 do IDW (który zawierał informacje
o posiadanym przez personel doświadczeniu) służył tylko i wyłącznie do przyznania punktów
w zakresie kryterium oceny ofert odnoszącego się do doświadczenia personelu wykonawcy.
Oddzielnym kryterium oceny ofert było natomiast wskazanie „Minimalnego czasu
zaangażowania w realizację Umowy”. Stosownie do pkt 13.4 SIWZ „Zgodnie z OPZ, pkt. 6.1.4
Zamawiający określił minimalny czas, jaki Kluczowi Specjaliści powinni poświęcić realizacji
Umowy. Punkty w kryterium zostaną przyznane za poświęcenie przez wskazaną na
stanowisko Kierownik Zespołów - Inżynier (l) osobę, zwiększonego czasu na realizację
Umowy”. Zaoferowanie przez wykonawcę obecności stałej dla członków personelu
kluczowego skutkowało przyznaniem odpowiedniej ilości punktów. W przypadku zaoferowania
stałej obecności Kierownika Podzespołu Etapu I oraz stałej obecności Kierownika Podzespołu
Etapu III wykonawca otrzymywał po 2 pkt. Wskazał, że oświadczenie dotyczące kryterium
„Minimalnego czasu zaangażowania w realizację Umowy” dla ww. osób nie było podawane w
Załączniku nr 4 do IDW. Safege wskazał w treści oferty - str. 3 formularza ofertowego -
informację o „Minimalnym czasie zaangażowania w realizację Umowy” dla członków
Personelu Kluczowego, a o
świadczenie to zostało przypisane wyłącznie do stanowiska i
zawarte w formularzu ofertowym. Zgodnie z ww. informacją Safege zaoferował
Zamawiającemu stałą obecność zarówno Kierownika Podzespołu Etapu l, jak i Kierownika
Podzespołu Etapu III.

Przystępujący wyjaśnił, że w pkt 5.1.1 SIWZ str. 10 akapit 2 w zakresie dotyczącym
warunku udziału w postepowaniu Zamawiający zastrzegł postanowienie, iż „Zamawiający nie
dopuszcza łączenia funkcji ze Specjalistami, dla których w Ofercie wskazano obecność stałą,
zgodnie z kryterium
oceny ofert nr 4 „Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy” (pkt
13 IDW)”. Tym samym elementem warunku udziału w postepowaniu stało się postanowienie
o zakazie łączenia funkcji w przypadku określonej treści oferty. Jeżeli zatem wykonawca
pomimo taki
ego brzmienia treści warunków udziału w postępowaniu wskazał tą samą osobę
na dwie funkcje to oznacza, iż dyspozycja normy wynikająca z art. 26 ust. 3 Pzp zaistniała i
Zamawiający w sposób prawidłowy postąpił wzywając Safege do uzupełnienia dokumentów
potw
ierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Z powyższego wynika więc,
że nie doszło do zmiany jego oferty, bowiem wykaz osób uzupełniony przez Safege zgodnie z
wezwaniem Zamawiającego nie stanowił części Załącznika nr 4 do IDW dotyczącego
doświadczenia na kryterium oceny ofert, a wykaz osób, o którym mowa w pkt 6.1.3 SIWZ, tj.
w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący wyjaśnił, iż
Załącznik nr 4 do IDW jako zawierający informacje dotyczące możliwości przyznania
dodatkowych punktów w zakresie doświadczenia personelu nie może podlegać uzupełnieniu.
Sygn. akt KIO 1620/19

i
taka sytuacja nie miała miejsca. W przypadku zmiany osoby na stanowisko Kierownika
Podzespołu Etapu I wykonawca nie mógłby uzupełnić opisu doświadczenia ponad wykazanie
minimalnego warunku udziału. W związku z tym, Safege uzupełnił wykaz osób, o którym mowa
w pkt 6.1.3 SIWZ. Wskazanie nowej osoby na stanowisko
Kierownika Podzespołu Etapu I nie
zmieniło jego oświadczenia w zakresie „Minimalnego czasu zaangażowania w realizację
Umowy”, które zostało złożone bezpośrednio na str. 3 formularza ofertowego. Oferta w tym
obszarze nie podlegała zmianie, gdyż informacja o stałej obecności członków personelu
wykonawcy była przypisana bezpośrednio do stanowiska i nie została określona w Załączniku
nr 4 do IDW. Żadna z informacji zawartych w tym zakresie w ofercie nie uległa modyfikacji.
Odwołujący tę okoliczność pominął, mimo iż w jego ofercie informacja o kryterium
„Minimalnego czasu zaangażowania w realizację Umowy” również nie jest zawarta w
załączniku nr 4 do IDW, a w oddzielnym dokumencie - Załącznik nr 6 do formularza
ofertowego. Wbrew zatem twierdzeniom
Odwołującego Zamawiający nie naruszył zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 Pzp.
Zdaniem Przystępującego nie sposób także uznać, że brak zmiany oświadczenia z
formularza ofertowego oraz uzupełnienie wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu można uznać za obejście zakazu zmiany oferty, o którym mowa w
art. 87 ust. 1 Pzp. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający tego przepisu nie stosował, gdyż
wezwanie dotyczyło potwierdzenia spełniania minimalnego warunku udziału w postępowaniu
w związku z tym, że ta sama osoba w kontekście jednoznacznego oświadczenia złożonego w
ofercie Safege w zakresie stałej obecności nie mogła być wskazana na więcej niż jedno
stanowisko -
tym, samym skoro oświadczenie o stałej obecności zostało złożone w formularzu
ofertowym i było jednoznaczne zmianie poprzez zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp podlegała
osoba na stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu I lub Etapu III (minimum jedna osoba o
opisanym w SIWZ doświadczeniu minimalnym musiała być wskazana na każde z ww.
stanowisk). W
kontekście powołanej powyżej argumentacji bezprzedmiotowe są rozważania
Odwołującego na temat ewentualnej ingerencji Zamawiającego w ofertę poprzez
zastosowanie art. 87 ust. 2 Pzp. Zamawiający nie stosował ww. przepisu, bowiem treść oferty
Uczestnika postępowania była jednoznaczna. Zamawiający wystosował wezwanie na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp i uzupełnienie dotyczyło wyłącznie dokumentu wykazu osób, o
którym mowa w pkt 6.1.3 SIWZ.
Bezzasadne są również twierdzenia Odwołującego o konieczności zastosowania art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Treść oferty jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego, a zarzut
Odwołującego niezrozumiały. Kwestie podnoszone w odwołaniu dotyczą kryterium oceny ofert
-
w żadnym miejscu odwołania Odwołujący nie wskazuje, że oferta Przystępującego nie
spełnia minimalnych wymagań w zakresie oferowanego sposobu realizacji zamówienia. W
Sygn. akt KIO 1620/19

związku z tym, brak jest podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem żadne z
oświadczeń zawartych w ofercie nie jest rozbieżne z minimalnymi wymaganiami SIWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody
i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła
i zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
pr
zesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Safege S.A.S. zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Izba zważyła:

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz art. 24
ust. 9 Pzp w zw. z
art. 24 ust. 8 Pzp i art. 7 Pzp, poprzez błędną ocenę wyjaśnień złożonych
przez Safege i przyjęcie, że dowody przedstawione przez Safege w trybie art. 24 ust. 8 Pzp
są wystarczające i wskazują na rzetelność tego wykonawcy – skład orzekający uznał go za
niezasadny.
Zamawiający w SIWZ przewidział zastosowanie przesłanki wykluczenia wykonawców
opisanej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w
sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania. Art. 24 ust. 8 i 9 Pzp
wskazują, że wykonawca, który podlega wykluczeniu na
podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte
pr
zez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności
udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
Sygn. akt KIO 1620/19

wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec
wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu
zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres
obowiązywania tego zakazu. Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający,
uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające
dowody przedstawione na podstawie ust. 8.
Jak wynika z przywołanego przepisu, celem tzw.
self-cleaningu jest wy
kazanie przez danego wykonawcę, że pomimo zaistnienia okoliczności
uzasadniającej wykluczenie go z postępowania, jest on wykonawcą rzetelnym i dającym
rękojmię należytego wykonania umowy. Nie ma ponadto jednego konkretnego sposobu, jak
wykonawca ma to wyka
zać, a sam sposób takiego wykazania rzetelności zależy głównie od
rodzaju i przyczyn zdarzenia, którego samooczyszczenie dotyczy.
Jak można wnosić z treści art. 24 ust. 8 i 9 Pzp, elementem procedury
samooczyszczenia powinno być wyczerpujące wyjaśnienie przez wykonawcę stanu
faktycznego sprawy oraz udowodnienie, że podjęte przez niego środki są wystarczające do
stwierdzenia jego rzetelności, a także podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich do zapobieżenia dalszemu nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy oraz naprawienie szkody. Zamawiający zaś ze swojej strony musi
dokonać oceny tych działań, uwzględniając m.in. wagę i szczególne okoliczności czynu
wykonawcy.
W rozpoznawanej sprawie Przystępujący złożył oświadczenie w Części III lit. C) JEDZ,
że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego
zawarta z podmiotem zamawiającym została rozwiązana przed czasem i w związku z tym
złożył wyjaśnienia oraz dowody na wykazanie skuteczności dokonanego przez siebie
samooczyszczenia. Zamawiający natomiast dokonał ich pozytywnej oceny, w następstwie
czego uznał, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Jak wynika ze złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w 2018 r. doszło do
odstąpienia od dwóch umów w sprawie zamówienia publicznego dotyczących opracowania
dokumentacji projektowych.
Jednocześnie Przystępujący wskazał, że skuteczność i podstawy
prawne oraz
podstawy faktyczne odstąpienia są ocenne i mają charakter sporny pomiędzy
stronami. W
yjaśnił, że podjął odpowiednie kroki prawne celem wyjaśnienia sytuacji i jej
uregulowania oraz
podjął odpowiednie środki w celu wszechstronnego wyjaśnienia
okoliczności faktycznych i prawnych omawianych przypadków, a także w celu uniknięcia tego
rodzaju sytuacji na przyszłość, jak również potwierdzenia rzetelności Wykonawcy i wysokiej
jakości świadczonych przez niego usług.
Sygn. akt KIO 1620/19

Przystępujący wskazał, że w celu wszechstronnego i kompleksowego wyjaśnienia
zaistniałych okoliczności dokonał zarówno stosownej analizy prawnej, jak również analizy
faktycznej polegającej na prześledzeniu czynności podejmowanych w ramach realizacji
projektów oraz przeprowadził wewnętrzny audyt przedmiotowych projektów. W jednym z
przypadków (umowa zawarta z Wojewodą Podkarpackim) analiza oświadczenia
Zamawiającego o odstąpieniu od umowy pozwoliła na stwierdzenie, że Zamawiający
skorzystał z umownego prawa odstąpienia, powołując się na zaistnienie po stronie
Wykonawcy zwłoki w wykonaniu Etapów I-II przedmiotu zamówienia przekraczającej 7 dni.
Wykonawca w piśmie do Zamawiającego wyraził wątpliwość, iż umowne prawo odstąpienia
nie zostało ważnie zastrzeżone, z uwagi na nieokreślenie terminu końcowego na dokonanie
odstąpienia. Ponadto zakwestionował, iż w omawianej sprawie doszło do zawinionego
opóźnienia, uzasadniając takie stwierdzenie wskazaniem okoliczności niezależnych od
Wykonawcy.
Z kolei w drugim z omawianych przypadków (umowa zawarta z PKP S.A. w
Warszawie), jako
podstawę odstąpienia od umowy wskazano § 13 ww. umowy oraz art. 635
kodeksu cywilnego, tj.
opóźnienie, które sprawia, że nie jest prawdopodobne, aby Wykonawca
zdołał ukończyć dzieło w czasie umówionym. Głównym problemem było w tym przypadku
uzyskanie w żądanym czasie części decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, jak
również uzgodnień z jedną ze spółek kolejowych. W opinii Wykonawcy zasadnicze
okoliczności, które spowodowały opóźnienie w realizacji nie były okolicznościami leżącymi po
stronie Wykonawcy. Mowa tu między innymi o opóźnieniach wynikających z prowadzonych
przez Zamawiającego konsultacji (warsztatów) społecznych, zmiany wytycznych i założeń do
projektowania, jak również dodatkowych (wykraczających poza zakres umowny)
wymaganiach co do uzyskania decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego w miejscach,
dla których istniał miejscowy plan zagospodarowania terenu, jak również przedłużających się
uzgodnieniach z podmiotami trzecimi
– spółkami kolejowymi. Wykonawca wyjaśnił, że
informował Zamawiającego o zaistniałych utrudnieniach oraz wnosił o zawarcie aneksu
terminowego do umowy.
Zamawiający ostatecznie odmówił zawarcia aneksu do umowy, a
następnie odstąpił od niej.
Zdaniem Przystępującego okoliczności stanowiące podstawę odstąpień od umów na
opracowanie dokumentacji są ocenne, a stanowiska stron pozostają w tym zakresie rozbieżne.
Z tej
przyczyny Wykonawca wskazał w odpowiedniej części JEDZ, iż miało miejsce zdarzenie
wcześniejszego, jednostronnego rozwiązania umowy przez zamawiającego.
Przystępujący wskazał ponadto, że niezależnie od powyższego zlecił odpowiednim
osobom przeprowadzenie
wewnętrznego audytu projektów oraz przeanalizował czynności
podejmowane w toku realizacji
umów, w celu wykrycia ewentualnych zaniechań bądź
opóźnień. Analiza ta doprowadziła do wniosku, iż przekroczenie terminu mogło zostać
Sygn. akt KIO 1620/19

spowodowane okolicznościami nieleżącymi po stronie Wykonawcy. Ponadto w odniesieniu do
jednego z projektów skutkowała również stwierdzeniem, że uzyskanie akceptacji niektórych
podmiotów dla rozwiązań zawartych w projekcie budowlanym i wykonawczym było znacząco
utrudnione z uwagi na fakt, że rozwiązania proponowane przez te podmioty pozostawały
częściowo niezgodne z rozwiązaniami przyjętymi w koncepcji (opracowanej przez inne biuro
projektowe i stanowiącej podstawę projektowania dla Wykonawcy) i założeniami
z
amawiającego. Stwierdzono, że Wykonawca uczestniczył w spotkaniach organizowanych w
celu
uzgodnień, monitował ww. podmioty o zajęcie stanowiska, jak również na bieżąco
informował Zamawiającego o przedłużających się uzgodnieniach.
Niez
ależnie od powyższego, z uwagi na chęć uniknięcia w przyszłości tego rodzaju
wątpliwych i spornych sytuacji, jak również ze względu na dbałość o regularne podnoszenie
poziomu świadczonych przez niego usług i wykonywanych czynności, wdrożono indywidulane
zalecenia pokontrolne, a ponadto z
amawiający uzyskali zaspokojenie z zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, skutecznie realizując gwarancje bankowe, a ponadto
Wykonawca, mimo odmiennego od z
amawiającego Wojewody Podkarpackiego stanowiska co
do zasadności i podstaw odstąpienia, dobrowolnie dokonał zapłaty kwoty kar umownych
(różnicy), nieobjętej wypłatą z gwarancji, realizując przelew na rachunek bankowy
Zamawiającego.
Przystępujący wyjaśnił również, że podjął szereg działań mających na celu umacnianie
kompetencji
personelu w zakresie ścisłego monitorowania realizowanych projektów, ze
szczególnym naciskiem na zamówienia dotyczące opracowania dokumentacji projektowej, w
celu uniknięcia podobnych sytuacji w przyszłości:
1) Spisano i wdrożono procedurę monitorowania postępu projektów zawierających
elementy
opracowania dokumentacji projektowej bądź elementy uzgodnień z podmiotami
trzecimi lub
uzyskiwania pozwoleń, opinii oraz decyzji administracyjnych niezbędnych do ich
realizacji.
Procedura zawiera również zalecenia dotyczące obowiązków informowania
Zamawiającego o postępie prac w sposób zindywidualizowany, dedykowany dla danego
projektu, jak również monitorowania podmiotów trzecich biorących udział w procesie z głosem
opiniodawczym,
decyzyjnym bądź w inny sposób.
2) Przeprowadzono dwa szkolenia mające na celu zapoznanie personelu (w tym w
szczególności osób zaangażowanych w realizację omawianego projektu) z wdrożoną
procedurą monitorowania projektów:
(a) szkolenie pt. „Monitorowanie postępu prac. Proces realizacji inwestycji ze
szczególnym uwzględnieniem zagadnień dotyczących zamówień na opracowanie
dokumentacji
projektowej” przeprowadzone przy wsparciu Dyrektora Działu Kontroli i
Wsparcia Operacyjnego oraz Eksperta ds. prawnych oraz
Sygn. akt KIO 1620/19

(b) szkolenie pt. „Przygotowanie i realizacja zamówień z zakresu projektowania –
ryzyka”, przeprowadzone przez projektanta, posiadającego uprawnienia budowlane do
projektowania bez ograniczeń, jak również sformułowano zalecenia w zakresie bieżącego
podnoszenia kwalifikacji personelu
w ramach organizowanych w przyszłości szkoleń.
3) Zalecono każdorazowe wprowadzanie do umów pomiędzy Przystępującym a
podwykonawcami
odpowiednich postanowień umownych dotyczących konieczności
Raportowania postępu prac projektowych z odpowiednim wyprzedzeniem.
4) Wzmocniono nadzór nad realizacją zamówień projektowych, wdrożono zmiany w
schemacie
organizacyjnym Wykonawcy, polecono koordynatorom zamówień projektowych
przekazywanie
Dyrektorowi Biura Projektów i Konsultingu comiesięcznych raportów z postępu
prac.
Ponadto, z
uwagi na rozwój działalności projektowej Przystępującego, w ostatnim
okresie dodatkowo zatrudniono
na umowę o pracę osoby, które mają stanowić wsparcie
zespołu realizującego zamówienia projektowe.
Przystępujący wskazał, że pouczył też dyrektorów zarządzających/dyrektorów
r
egionów, składających oferty realizacji zamówień publicznych, w zakresie doboru i weryfikacji
konsorcjantów oraz podwykonawców, w tym wdrożono procedurę obiegu informacji o
ewentualnych trudnościach we współpracy z poszczególnymi konsorcjantami lub
podwykonawcami. Zobligowano d
yrektorów zarządzających/dyrektorów regionów do
niezwłocznego przekazywania informacji o przypadkach nieprawidłowej współpracy ze strony
konsorcjantów lub podwykonawców w ramach poszczególnych projektów dyrekcji SAFEGE
Oddział w Polsce oraz innym dyrektorom zarządzającym/dyrektorom regionów podczas
okresowych narad d
yrektorów, w celu uniknięcia w przyszłości współpracy z nierzetelnym
kontrahentem.
Dodatkowo
Przystępujący zauważył, że odstąpienie w omawianych przypadkach
dotyczy odrębnej dziedziny działalności Wykonawcy niż objęta niniejszym postępowaniem,
natomiast w zakresie pełnienia nadzoru Wykonawca od wielu lat z powodzeniem realizuje
skomplikowane zamówienia, wymagające doświadczenia oraz odpowiednich zasobów
kadrowych.
W omawianych przypadkach odstąpienie od umów dotyczyło całkowicie innych
rodzajowo projektów, realizowanych przez inną jednostkę Wykonawcy niż jednostka
realizująca nadzory. Dodatkowo przedmiotowe umowy były realizowane w konsorcjum z
konkretnymi podmiotami (nieskładającymi oferty wspólnej z SAFEGE w niniejszym
postępowaniu), co również sprawiało, że SAFEGE miał mniejszy wpływ na realizację całości
prac niż w przypadku samodzielnego ich wykonywania.
Wyjaśnił, że specyfika projektów dotyczących opracowania dokumentacji prowadzi do
sytuacji, w których często pojawiają się okoliczności niezależne od projektanta, znacznie
wpływające na możliwość terminowej realizacji umowy. Mowa tu przede wszystkim o
Sygn. akt KIO 1620/19

odpowiednich uzgodnieniach z podmiotami trzecimi,
uzyskiwaniu zgód na wejście w teren
nieruchomości innych osób, przedłużających się procedurach administracyjnych.
Niejednokrotnie całością ryzyka w tym zakresie zostaje obciążony projektant, który bez
sprawnego współdziałania zamawiającego, nie jest w stanie zrealizować umowy w terminie.
Ryzyko wystąpienia takiej sytuacji w przypadku projektów nadzorczych jest znikome. W
zakresie
projektów nadzorczych Wykonawca z powodzeniem świadczy usługi na rzecz
różnych zamawiających, w tym publicznych, dysponując wykwalifikowaną kadrą i
odpowiednim doświadczeniem. Do złożonych wyjaśnień Przystępujący załączył dowody
potwierdzające realizacje podjętych czynności.
Uwzględniając treść złożonych wyjaśnień oraz biorąc pod uwagę rodzaj zdarzeń, które
przyczyniły się do rozwiązania przed czasem wskazanych wyżej umów, Izba uznała, że
Przystępujący wykonał obowiązki nałożone na niego przepisem art. 24 ust. 8 Pzp, dokładając
przy tym
należytej staranności oraz starając się udowodnić swoją rzetelność. Safege
wykazało, jakie czynności zostały przez nie podjęte w celu ulepszenia procedur stosowanych
w prowadzeniu działalności gospodarczej i uniknięcia podobnych przypadków w przyszłości
(a
udyty, procedura monitorowania postępu projektów, szkolenia, obowiązki związane z
raportowaniem wprowadzone
do umów z podwykonawcami oraz obowiązki raportowania
wewnątrz organizacji Safege, a także poszerzenie zespołu projektowego). Skład orzekający
stwierdził, że nie jest w stanie wskazać dodatkowych czynności, dowodów czy zakresu
wyjaśnień, których powinien dokonać Przystępujący. Izba nie znalazła zatem podstaw, by
dokonać negatywnej oceny podjętych przez Przystępującego czynności zaradczych.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego nie sposób uznać, że podjęte przez
Przystępującego środki zaradcze były niewystarczające, skoro w niedługim czasie po
rozwiązaniu umowy przez Wojewodę Podkarpackiego, PKP S.A. również rozwiązało z
Przystępującym umowę w sprawie zamówienia publicznego. Wskazać należy, że jak wyjaśnił
Przystępujący, odstąpienie od umowy przez PKP było powodowane opóźnieniem w realizacji
umowy powstałym przed wdrożeniem przez tego Wykonawcę dodatkowych środków
zaradczych
i powstało ono w tym samym czasie co opóźnienie przy realizacji kontraktu na
rzecz Wojewody Podkarpackiego.
Również nie sposób zgodzić się z poglądem Odwołującego, że ponieważ rozwiązanie
umowy z Wojewodą Podkarpackim dotyczyło realizacji umowy przez konsorcjum, a
Przystępujący złożył dokumenty w zakresie samooczyszczenia tylko w stosunku do niego,
do
wody złożone przez Przystępującego nie są wystarczające w rozumieniu art. 24 ust. 8 i 9
Pzp. Wskazać należy, że odpowiedzialność, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp ma
charakter zindywidualizowany, a zawiązanie konsorcjum w rozumieniu art. 23 ust. 1 Pzp nie
tworzy odrębnego podmiotu. Skoro więc w niniejszym postępowaniu Przystępujący występuje
Sygn. akt KIO 1620/19

samodzielnie,
nie był zobowiązany do składania samooczyszczenia w imieniu spółek
niebiorących udziału w postępowaniu.
Przystępujący zapłacił również Zamawiającym kary umowne i chociaż sama zapłata
kary umownej nie musi skutkować uznaniem, że procedura samooczyszczenia była
skuteczna, ale jest jednym z elementów wykazania rzetelności wykonawcy.
Natomiast s
am fakt, że Przystępujący nie zgadza się z zamawiającym Wojewodą
Podkarpackim co do
możliwości rozwiązania umowy przed czasem w skutek skorzystania
przez tego z
amawiającego z umownego prawa do odstąpienia, nie powoduje automatycznie
nieskuteczności procedury self-cleaningu. Nie można bowiem odebrać wykonawcy prawa do
obrony swoich interesów groźbą, że przez nieograniczony czas nie będzie mógł brać udziału
w postępowaniach przetargowych.
S
kład orzekający za zasadny uznał zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego
art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 58 k.c.
i w tym zakresie odwołanie
uwzględnił.
Rozpoznając powyższy zarzut konieczne stało się rozstrzygnięcie, czy wskazanie
przez Przystępującego na stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) i stanowisko
Kierownika Podzespołu Etapu III (I.E3) pana S. M., przy jednoczesnej deklaracji w ofercie
stałego zaangażowania osoby zatrudnionej na tych stanowiskach, powodowało, że
Przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu określonego w punktach 5.1.1.3.
lit. b) i 5.1.1.3. lit. d) i w
konsekwencji Zamawiający musiał wezwać Safege w trybie art. 26 ust.
3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób. Czy też, jak wskazywał Odwołujący, pomimo że
Przystępujący warunek udziału spełniał, skierowanie przez Zamawiającego ww. wezwania
spowodowało, że Przystępujący wskazując nową osobę na stanowisko Kierownika
Podzespołu Etapu I uzyskał maksymalną liczbę punktów w kryterium oceny ofert dotyczącego
„Minimalnego czasu zaangażowania w realizację umowy”.
Uwzględniając treść SIWZ (prawidłowo przytoczoną przez Odwołującego w odwołaniu)
s
kład orzekający uznał, że rację w sporze należało przyznać Odwołującemu.
Wskazać należy, że Zamawiający zgodnie z punktem 5.1.1.3. SIWZ wymagał na
potwierdzenie
zdolności technicznej lub zawodowej skierowania przez wykonawców Zespołu
Kluczowych Specjalistów (wymóg minimalny to po jednej osobie dla każdej funkcji)
odpowiedzialnych za świadczenie usług, którzy będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia,
w tym na stano
wisko Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) i Etapu III (I.E3). Jednocześnie
Zamawiający dopuścił łączenie funkcji specjalistów w Zespole Inżyniera w zakresie
Specjalistów I.E1, I.E2 oraz I.E3, wskazując, że dopuszczalne jest jednoczesne pełnienie
funkcji n
a nie więcej niż dwóch Etapach.
Zamawiający w punkcie 13 SIWZ jako jedno z kryteriów oceny ofert ustanowił kryterium
„Minimalnego czasu zaangażowania w realizację umowy”. Punkty w tym kryterium
Sygn. akt KIO 1620/19

przyznawane były przez Zamawiającego za poświęcenie przez wskazaną na stanowisko
Kierownik
Zespołów – Inżynier (I) osobę zwiększonego czasu na realizację umowy.
Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że osoby, dla których wskazano obecność stałą, będą
do dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co najmniej 8 godzin roboczych w ciągu jednego
dnia roboczego. Zamawiający zastrzegł, że osoby, dla których wskazana zostanie obecność
stała, zgodnie z kryterium „Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy” nie mogą
podejmować innego zatrudnienia w okresie Realizacji Robót budowlanych (pkt 13.4 SIWZ).
Skład orzekający w pierwszej kolejności stwierdził, że nie sposób rozpatrywać
warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert dotyczących tych samych osób
odrębnie, w konsekwencji czego złożoną ofertę należy traktować jako całościowe
oświadczenie woli wykonawcy co do tego, jak i przy pomocy m.in. jakich osób zamierza
wykonać przedmiot zamówienia. Uwzględniając więc treść warunku zawartego w punkcie
5.1.1.3. stwierdzić należało, że Przystępujący wskazując na stanowisko Kierownika
Podzespołu Etapu I i III pana S. M. – w sytuacji, gdy Zamawiający dopuścił możliwość łączenia
funkcji specjalistów na tych stanowiskach – spełnił postawiony przez Zamawiającego warunek
udziału w postępowaniu. Podkreślić bowiem należy, że warunki udziału w postępowaniu są
zawsze takie same, a nie różne w zależności od treści oferty, dlatego też dla oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu nie może mieć znaczenia, że Przystępujący w ofercie
zadeklarował stałą obecność tej osoby na wskazanych stanowiskach.
Powyższa okoliczność miała natomiast znaczenie przy przyznawaniu przez
Zamawiającego punktów w kryterium „Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy”.
Jak już wyżej wskazano, złożoną ofertę należy traktować jako całościowe oświadczenie woli
wykonawcy co do tego, jak i przy pomocy m.in. jakich osób zamierza wykonać przedmiot
zamówienia. Nie sposób przy tym podzielić poglądu Zamawiającego i Przystępującego, że
wskazanie w załączniku nr 4 do IDW konkretnej osoby na konkretne stanowisko wiązało się
tylko z punktacją przyznawaną w kryterium „Doświadczenia Personelu Inżyniera”, a punkty w
kryterium „Minimalnego zaangażowania…” przyznawane były na podstawie oświadczenia
złożonego w ofercie, stąd brak jest podstaw do łączenia osób wskazanych w załączniku nr 4
z oświadczeniem zawartym w ofercie co do ich minimalnego zaangażowania. Izba podziela w
tym zakresie
stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym oświadczenia dotyczące wykazu
osób na konkretne stanowisko dotyczące doświadczenia personelu i oświadczenie dotyczące
minimalnego czasu zaangażowania należy traktować łącznie i zaangażowanie minimalne musi
być powiązane z konkretną osobą wskazaną w załączniku nr 4 na konkretną funkcję. Skoro
więc Przystępujący w załączniku nr 4 do IDW na stanowisko specjalisty I.E1 i I.E3 wskazał
osobę pana S. M. i jednocześnie w ofercie zadeklarował obecność stałą tej osoby w czasie
realizacji robót, to stwierdzić należy, że brak było podstaw do przyznania Przystępującemu
punktów za stałą obecność tej osoby przy realizacji robót, gdyż obiektywnie niemożliwe jest
Sygn. akt KIO 1620/19

pełnienie przez jedną osobę w tym samym czasie przez 8 h dziennie funkcji kierownika dwóch
etapów realizowanych jednocześnie.
Okoliczność, że wykaz osób zawarty w załączniku nr 4 do IDW i oświadczenie
dotyczące minimalnego czasu zaangażowania wskazane w treści oferty należy traktować
łącznie i zaangażowanie minimalne w realizację umowy musi być powiązane z konkretną
osobą, potwierdza również sam Zamawiający w wezwaniu z dnia 9 lipca 2019 r. Zamawiający
wprost wskazuje bowiem
, że: „w wykazie osób w poz. nr 1 na stanowisko Kierownika
Podzespołu Etapu I (I.E1) oraz w poz. Nr 4 na stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu III
(I.E3)
wskazaliście Państwo tą samą osobę tj. Pana S. M. Ponadto w treści złożonej oferty
oświadczyliście Państwo obecność stałą w/w Specjalistów (I.E1 i I.E3) w okresie realizacji
robót budowlanych w ramach Kryterium „Minimalny Czas Zaangażowania w Realizacji
Umowy”. Zamawiający połączył więc oświadczenie o czasie zaangażowania Kierownika
Podzespołu Etapu I i Etapu III (I.E1 oraz I.E3) z osobą wskazaną na to stanowisko w wykazie
osób zawartym w załączniku nr 4 do IDW.
Tym samym
skład orzekający stwierdził, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 26
ust. 3 Pzp. Zamawiający nie wezwał bowiem Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób
w zakresie dopuszczonym przepisem art. 26 ust. 3 Pzp
. Zamawiający wezwał de facto
Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób z powodu niespełnienia w przypadku pana S.
M.
punktowanego kryterium oceny ofert dotyczącego minimalnego czasu zaangażowania w
re
alizację umowy, gdyż osoba ta została wskazana do pełnienia dwóch stanowisk
jednocześnie.
Izba z
a naruszające zasadę uczciwej konkurencji z art. 7 Pzp oraz zasadę zakazu
zmiany treści oferty z art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp uznała wezwanie Zamawiającego, które służyło
de facto
podwyższeniu punktacji przyznanej Przystępującemu, dzięki uzupełnieniu przez niego
treści oferty o dane kolejnej osoby, co nie było konieczne dla wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w odniesieniu do specjalistów I.E1 i I.E3. W konsekwencji czego
Z
amawiający zobligowany jest adekwatnie do treści oferty nie przyznawać Przystępującemu
punktów za obecność stałą specjalistów I.E1 i I.E3, czyli w kryterium nr 4 Przystępujący
powinien otrzymać 12 zamiast 16 pkt.

Za niezasadny Izba uznała natomiast zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Wskazać należy, że Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił ani też nie udowodnił,
w jakim zakresie
oferta Przystępującego jest niezgodna z jakim konkretnie postanowieniem
SIWZ.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
Sygn. akt KIO 1620/19

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący: …………………………………....

Członkowie: ……………………………………

……………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
• Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1700/19 z dnia 2019-09-23
• Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23