rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-26
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-26
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1563/19
KIO 1563/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę: Becton
Dickinson Polska S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Specjalistyczny Szpital im. dra Alfreda Sokołowskiego w
Wałbrzychu
przy udziale wykonawcy:
bioMérieux Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie z
amawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę: Becton
Dickinson Polska S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Specjalistyczny Szpital im. dra Alfreda Sokołowskiego w
Wałbrzychu
przy udziale wykonawcy:
bioMérieux Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie z
amawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Specjalistycznemu Szpitalowi im. dra Alfreda
Sokołowskiego w Wałbrzychu dokonanie zmiany postanowień zawartych w załączniku
nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia pakiet nr 1 tabela „Wymogi
graniczne dla aparatu do monitorowania posiewów krwi i innych jałowych płynów
ustrojowych” punkt 11 oraz tabela „Wymogi graniczne dla podłoży do hodowli
drobnoustrojów z krwi i płynów ustrojowych stosowanych wraz z aparatem” punkt 6
poprzez przywrócenie ich brzmienia obowiązującego w dniu 1 sierpnia 2019 r.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę bioMérieux Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Becton Dickinson
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy bioMérieux Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Becton Dickinson Polska Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
2.3.
zasądza od wykonawcy bioMérieux Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie na rzecz Specjalistycznego Szpitala im. dra Alfreda
Sokołowskiego w Wałbrzychu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 1563/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Specjalistyczny Szpital im. dra Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą „Dostawa odczynników laboratoryjnych do mikrobiologii wraz z dzierżawą aparatów w
zakresie mikrobiologii”, znak: Zp/35/PN-33/19 (dalej jako „Postępowanie”). Wartość
ww.
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz.
1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu
24 czerwca 2019 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 119-291370.
I. W dniu 12 sierpnia 2019 r. wykonawca
Becton Dickinson Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na czynność polegającą na zmianie postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dokonaną przez zamawiającego w dniu 2 sierpnia 2019 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję;
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie oświadczeń i dokumentów, które nie są
niezbędne do przeprowadzenia postępowania, a w szczególności poprzez takie
określenie katalogu dokumentów dotyczących potwierdzenia spełnienia przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, które ma celu wyłącznie sztuczne
ograniczenie konkurencji i
dopuszczenie do złożenia oferty wyłącznie [przez] z góry
wybranego wykonawcę;
Odwołujący stwierdził, iż żądanie ściśle stypizowanych dokumentów, czego zamiarem
i
celem jest ograniczenie konkurencji, a nie rzeczywiste wykazanie wymagań dotyczących
przedmiotu zamówienia, albowiem można byłoby to wykazać w takim samym stopniu
także innymi oświadczeniami i dokumentami, stanowi także naruszenie wskazanych
poniżej przepisów prawa:
art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w części dotyczącej potwierdzenia spełnienia
postawionych wymogów w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a jednocześnie
„sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zróżnicowanym
traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru określonego kontrahenta oraz
wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy;
art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wadliwe sporządzenie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia w części
dotyczącej potwierdzenia spełnienia postawionych wymogów;
art. 36 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez wadliwe sporządzenie specyfikacji w części
dotyczącej opisu sposobu przygotowania oferty;
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania
albowiem do czasu obowiązywania kwestionowanych zapisów jest ono obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego;
naruszenie art. 5 Kodeksu cywilnego, art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w związku z art.
14 ustawy Pzp
tj. poprzez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub
mającej na celu jej obejście.
W zwi
ązku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zama
wiającemu dokonania zmian w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
— poprzez powrót do zapisów z dnia 1 sierpnia 2019 r. Jako żądanie alternatywne odwołujący
wskazał unieważnienie Postepowania.
Uz
asadniając podniesione zarzuty odwołujący stwierdził w szczególności, co następuje:
Odwołujący wskazał, iż wniesione odwołanie dotyczy zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dokonanej przez zamawiającego w dniu 2 sierpnia w zakresie postanowień
zawartych w załączniku nr 1 do specyfikacji pakiet nr 1 tabela „Wymogi graniczne dla aparatu
do monitorowania posiewów krwi i innych jałowych płynów ustrojowych” [tabela pierwsza]
punkt 11 oraz tabela „Wymogi graniczne dla podłoży do hodowli drobnoustrojów z krwi i płynów
ustrojowych stosowanych wraz z aparatem” [tabela trzecia] punkt 6. Stwierdził, że zmiana w
zakresie potwierdzenia spełniania ww. wymogów nie została w jakikolwiek sposób połączona
ze zmianą samego „merytorycznego” opisu przedmiotu zamówienia, a więc zawężenie
katalogu dopuszczonych dokumentów miało na celu wyłącznie ograniczenie konkurencji.
Odwołujący stwierdził, iż jedynym wykonawcą, jaki może złożyć ofertę w Postępowaniu przy
uwzględnieniu obecnie obowiązujących postanowień specyfikacji, jest wykonawca bioMérieux
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„wykonawca bioMérieux Polska”).
W odniesieniu do wymogu zawartego w punkcie 11
pierwszej tabeli załącznika nr 1 do
specyfikacji
pakiet nr 1 odwołujący wskazał: „nie ma jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia
aby ograniczyć potwierdzenie wymogu (jaki postawił Zamawiający) przez producenta do
dokumentu, który będzie zatytułowany metodyką/instrukcja używania. Nadto tak nazwany
dokume
nt nie ma swojej legalnej definicji co formy i treści, tak samo jak nie ma uniwersalnej
instrukcji, która będzie zawierać wszystkie możliwe dane jakie wymyślił sobie Zamawiający,
akurat w jednym z wielu izolowanych postępowań przetargowych. Jeżeli zatem producent
złoży oświadczenie na wymaganą okoliczność, to nie ma racjonalnego powodu jego
kwestionowania i winno być ono tak samo na zasadzie równości traktowane jak rzeczona
metodyka/instrukcja używania.”
W odniesieniu do wymogu zawartego w punkcie 6 trzeciej
tabeli załącznika nr 1 do specyfikacji
pakiet nr 1 odwołujący wskazał: „uzasadnienie jest tożsame z tym co napisano w zakresie pkt
11, nadto Zamawiający w zmianie SIWZ z dnia 02 sierpnia 2019 r. wprowadza stan
niepewności dokonując nieostrego substytuowania i podmiany nazw, raz pisząc „instrukcja
używania” aby w tym samym zdaniu napisać o instrukcji technicznej i nadal w tym samym
zdaniu w sposób bezrefleksyjny i na zasadzie „zbitki pojęciowej dorzucić” „Rozporządzenie
Ministra Zdrowia z 12.01.2011 r. bez
dookreślenia o jakie Rozporządzenie chodzi (brak
wskazania miejsca publikacji), co z tego Rozporządzenia ma wynikać, jak je implementować,
czy nawet o którym konkretnie przepisie jest mowa?! W naszej ocenie absolutnie
wystarczającym byłoby wymaganie dokumentacji pochodzącej od producenta bez sztucznego
ograniczenia do konkretnego z nazwy dokumentu.
Następnie odwołujący stwierdził, iż w świetle dotychczasowych rozważań postępowanie
podlega
unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast w przypadku zawarcia umowy
podlegałaby ona unieważnieniu na podstawie art. 168 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
P
rezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy
w przypadku dokonania przez z
amawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania. W ocenie odwołującego wprowadzenie wymogów dotyczących potwierdzenia
spełnienia wymogów w zakresie zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, tj. naruszenie w
szczególności przepisu art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z pozostałymi
przepisam
i ustawy wskazanymi przez odwołującego stanowi czynność zamawiającego
mającą zasadniczy wpływ na wynik postępowania. Odwołujący stwierdził, iż obecny opis
przedmiotu zamówienia nie pozwala złożyć oferty wykonawcom, którzy są zdolni do
wykonania zamówienia i zaspokojenia rzeczywistych (realnych) potrzeb zamawiającego,
a
obecna „wersja katalogu wymaganych dokumentów” nie jest uwarunkowana
usprawiedliwionymi
potrzebami
z
amawiającego. Zdaniem odwołującego wadliwe
sporządzenie specyfikacji, uniemożliwiające złożenie oferty, która zaspokoiłaby uzasadnione
i obiektywne potrzeby zamawiającego, stanowi w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad
współżycia społecznego, co w świetle art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp
jest niedo
puszczalne. Przy ocenie, czy wykonywanie prawa nie narusza zasad współżycia
społecznego należy bowiem brać pod uwagę całokształt okoliczności konkretnego przypadku,
a nie tylko jedną z nich, choćby jej znaczenie było doniosłe. Odwołujący stwierdził również, iż
nie ulega wątpliwości, że obecne postępowanie zamawiającego narusza zasady współżycia
społecznego.
II. W dniu 22 sierpnia 2019 r.
do Prezesa Izby wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 16
sierpnia 2019 r.
zawierające oświadczenie o uwzględnieniu („uznaniu”) w całości zarzutów
odwołania.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 13 sierpnia 2019 r.
wykonawca bioMérieux
Polska
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W dniu 20 sierpnia 2019 r.
do Prezesa Izby wpłynęło pismo wykonawcy bioMérieux Polska
z
awierające sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania.
W piśmie wniesionym w dniu 23 sierpnia 2019 r. wykonawca bioMérieux Polska przedstawił
stanowisko w sprawie stwierdzając w szczególności, co następuje:
W
ykonawca bioMérieux Polska wskazał, iż w przypadku zarzucanego przez odwołującego
na
ruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp trudno mówić o zarzucie
w rozumieniu art. 182 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na brak merytorycznego uzasadnienia
potwierdzającego, że do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp doszło. Niezależnie od
powyższego nie można mówić o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców
w
sytuacji, gdy obowiązek załączenia do wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro instrukcji
używania wyrobu medycznego wynika z ustawy o wyrobach medycznych i aktów
wykonawczych do niej, zaś zakres informacji, które muszą być zawarte w instrukcji używania
wyrobu medycznego do diag
nostyki in vitro określony jest w powszechnie obowiązujących
przepisach prawa, w szczególności w rozporządzeniu Ministra Zdrowia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca bioMérieux Polska
stwierdził, że nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że instrukcje używania
wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro nie stanowią dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania oraz że ich żądanie ma na celu sztuczne ograniczenie
konkurencji. Wskazał, iż zgodnie z art. 14 ustawy o wyrobach medycznych wyroby medyczne
muszą zostać w sposób właściwy oznakowane i zaopatrzone w stosowne instrukcje używania.
Natomiast s
zczegółowe wymogi co do instrukcji używania zawarte są w aktach wykonawczych
do ww. ustawy - w przypadku
wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro jest to
rozporządzenie Ministra Zdrowia z 12 stycznia 2011 roku w sprawie wymagań zasadniczych
oraz procedur oceny zgodności wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro (dalej
„Rozporządzenie Ministra Zdrowia"). Zakres merytoryczny instrukcji używania wyrobu
medycznego do diagnostyki in vitro został określony w pkt 8.7 załącznika numer 1 do
R
ozporządzenia Ministra Zdrowia. Elementy wskazane w pkt 8.7 załącznika numer 1 do
R
ozporządzenia Ministra Zdrowia stanowią ustawowe minimum, które musi być zawarte
w
instrukcji używania wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro. Wskazał, że konieczność
zawarcia w instrukcji używania informacji odnośnie parametrów wyrobu medycznego do
diagnostyki in vitro
stanowiących wymogi opisu przedmiotu zamówienia objęte zakresem
odwołania wynika z następujących regulacji Rozporządzenia Ministra Zdrowia, tj.:
1) w przypadku pkt 11 tabeli numer 1 opisu przedmiotu zamówienia - podłoża do hodowli
drobnoustrojów z krwi i płynów ustrojowych stosowane wraz z aparatem, dzierżawa aparatu
do monitorowania posiewów krwi i innych jałowych płynów ustrojowych - wymogi graniczne
dla aparatu do monitorowania posiewów krwi i innych jałowych płynów ustrojowych -
możliwość opóźnionego wkładania butelek do aparatu (po preinkubacii) bez negatywnego
wp
ływu na detekcję drobnoustrojów; potwierdzone przez producenta w metodyce/ instrukcji
używania - w pkt. 8.7 ppkt 4,6,7,8 załącznika nr 1 Rozporządzenia Ministra Zdrowia;
2) w przypadku pkt 6 tabeli numer 3 opisu przedmiotu zamówienia - wymogi graniczne dla
podłoży do hodowali drobnoustrojów z krwi i płynów ustrojowych stosowanych wraz
z aparatem - fakt prowadzenia hodowli w warunkach tlenowych i beztlenowych krwi oraz
innych jałowych płynów ustrojowych powinien jednoznacznie wynikać z treści instrukcji
używania wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro, gdyż jest istotna właściwość wyrobu -
służy do określenia przeznaczenia tegoż wyrobu. Jeżeli do uzyskania konkretnego efektu
wymagane jest połączenie wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro z innym wyrobem,
powinno być to wskazane w instrukcji używania podstawowego produktu medycznego.
Wniosek taki płynie z literalnej analizy punktu 8.7 ppkt 4 i 13 załącznika numer 1 do
R
ozporządzenia Ministra Zdrowia.
Mając na uwadze powyższe, wykonawca bioMérieux Polska stwierdził, że informacje jakich
wymaga z
amawiający zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Zdrowia powinny wynikać
z
treści instrukcji używania. Dodatkowo wskazał, że zamawiający w odpowiedziach na pytania
wykonawców z 19 lipca 2019 r. dopuścił możliwość składania dodatkowych dokumentów na
potwierdzenie właściwości wyrobów medycznych określonych w opisie przedmiotu
zamówienia, tj. materiałów promocyjnych zgodnych z wzorami dostarczonymi do Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych w
p
rocesie rejestracji, zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych (w przypadku wymagania
zawartego w pkt 6 tabeli trzeciej opisu pr
zedmiotu zamówienia - odpowiedź na pytanie 32)
oraz oryginalnych pism
producenta zgodnie z wzorami dostarczonymi do Urzędu Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych w procesie
rejestracji, zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych (w przypadku wymagania zawartego w
pkt 11 tabeli pierwszej
opisu przedmiotu zamówienia - odpowiedź na pytanie 30).
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji wykonawca
bioMérieux Polska wskazał, że zarzut ten pozostaje poza
kogni
cją Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż zgodnie z art. 180 ust 1 ustawy Pzp odwołanie
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego
podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której
zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp. Z ostrożności dodał, że również w
tym przypadku
trudno mówić o zarzucie w rozumieniu 182 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem w
uzasadn
ieniu
odwołania
zaniechano
przedstawienia
okoliczności
faktycznych
potwierdzających zarzucone naruszenie przepisów prawa.
Również w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz zarzutu
naruszenia art. 5 Kodeksu cywilnego, art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w zw. art. 14 ustawy
Pzp
wykonawca bioMérieux Polska wskazał na zaniechanie przedstawienia przez
odwołującego uzasadnienia faktycznego zarzucanych zamawiającemu naruszeń.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wykonaw
ca bioMérieux
Polska
stwierdził, że w przedmiotowym stanie faktycznym brak jest jakichkolwiek podstaw
faktycznych i prawnych do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Między innymi wskazał na istniejącą możliwość
zmodyfikowania postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z czego wynika
przedwczesny charakter podniesionego zarzutu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp
do wniesienia odwołania, co nie było sporne.
Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Zmianą specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonaną w dniu 2 sierpnia 2019 r.
z
amawiający nadał następujące brzmienie postanowieniom zawartym w punkcie 11 tabeli
pierwszej („Wymogi graniczne dla aparatu do monitorowania posiewów krwi i innych jałowych
płynów ustrojowych”) oraz w punkcie 6 tabeli trzeciej („Wymogi graniczne dla podłoży do
hodowli drobnoustrojów z krwi i płynów ustrojowych stosowanych wraz z aparatem”)
załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
„11. Możliwość opóźnionego wkładania butelek do aparatu (po preinkubacji), bez
negatywnego wpływu na detekcję drobnoustrojów, potwierdzone przez producenta
w metodyce/
instrukcji używania”
„6. Podłoża umożliwiają prowadzenie hodowli w warunkach tlenowych i beztlenowych krwi
oraz innych jałowych płynów ustrojowych; potwierdzone przez producenta instrukcją używania
w języku polskim (rodzaj badanego materiału potwierdzony instrukcją techniczną zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Zdrowia z 12-01-2011r)”.
Przed dokonaniem modyfikacji specyfikacji w dniu 2 sierpnia 2019 r. ww. postanowienia miały
następujące brzmienie:
„11. Możliwość opóźnionego wkładania butelek do aparatu (po preinkubacji), bez
negatywnego wpływu na detekcję drobnoustrojów; potwierdzone przez producenta
w
metodyce / instrukcji używania lub potwierdzone pismem producenta”
„6. Podłoża umożliwiają prowadzenie hodowli w warunkach tlenowych i beztlenowych krwi
oraz innych jałowych płynów ustrojowych; potwierdzone przez producenta instrukcją używania
w języku polskim lub potwierdzone innymi materiałami od producenta”.
Izba zważyła, co następuje:
Na
wstępie należy podzielić stanowisko przedstawione przez wykonawcę bioMérieux Polska,
iż zarzut składa się z podstawy faktycznej i prawnej. Podstawa faktyczna stanowi opis
okoliczności, na których odwołujący opiera odwołanie. W niniejszej sprawie zarzuty odwołania
opierały się na tej samej okoliczności faktycznej, jaką było ustalenie przez zamawiającego
treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w wyniku zmiany dokonanej
w dniu 2 sierpnia 2019 r. - w odniesieniu do wymagania zawartego w za
łączniku nr 1 do
specyfikacji pakiet nr 1 tabela „Wymogi graniczne dla aparatu do monitorowania posiewów
krwi i innych jałowych płynów ustrojowych” punkt 11 oraz tabela „Wymogi graniczne dla
podłoży do hodowli drobnoustrojów z krwi i płynów ustrojowych stosowanych wraz z aparatem”
punkt 6
, a dokładnie w odniesieniu do zakresu dokumentów żądanych przez zamawiającego
celem potwierdzenia spełniania ww. wymagań. Ze stanowiskiem odwołującego
przedstawionym w odwołaniu, wskazującym na ograniczający konkurencję katalog
dokumentów żądanych na potwierdzenie spełniania ww. wymagań, zgodził się zamawiający i
uwzględnił odwołanie, czym zobowiązał się do dokonania zmiany postanowień specyfikacji,
której skutkiem będzie szersze otwarcie Postępowania na konkurencję. Z takim stanowiskiem
nie zgo
dził się natomiast wykonawca bioMérieux Polska domagając się pozostawienia
postanowień specyfikacji skutkujących zawężeniem kręgu wykonawców mogących złożyć
ofert
ę w Postępowaniu. Uzasadniając swoje stanowisko w sprawie wykonawca bioMérieux
Polska
powoływał się na przepisy ustawy o wyrobach medycznych i rozporządzenia
wykonawczego do tej ustawy
. Należy w tym miejscu podkreślić, iż gospodarzem postępowania
o udziele
nie zamówienia publicznego jest zamawiający. To zamawiający co do zasady
decyduje
o wymaganiach przedmiotu zamówienia i zakresie dokumentów żądanych celem
wykazania spełniania tych wymagań. Na gruncie przepisów regulujących udzielanie zamówień
publicznych
nie obowiązuje zamknięty katalog dokumentów, jakich zamawiający może żądać
na potwierdzenie s
pełniania wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. W niniejszej
sprawie
zamawiający (uwzględniając odwołanie) uznał, iż wystarczającym dokumentem
wymaganym na
potwierdzenie wymagań przedmiotowych określonych w ww. punktach
za
łącznika nr 1 do specyfikacji w zakresie pakietu nr 1 będzie „pismo producenta”/”inne
materiały od producenta”. Dokonywanie przez Izbę analizy czy w przedmiotowej sprawie
zamawiający powinien ograniczyć krąg dopuszczalnych dokumentów na potwierdzenie ww.
wymagań wyłącznie do takich dokumentów jak instrukcja używania czy metodyka wchodziłoby
w
zakres kompetencji zamawiającego jako gospodarza postępowania i wychodziłoby poza
zakres kompetencji Izby uprawnionej do orzekania
wyłącznie o niezgodności czynności
i
zaniechań zamawiającego z przepisami ustawy Pzp. W zakres kognicji Izby nie wchodzi
orzekanie o
niezgodności działań zamawiającego wyłącznie z przepisami innych aktów
prawnych.
W świetle przepisów ustawy Pzp to od decyzji zamawiającego zależy zakres
dokumentów żądanych na potwierdzenie wymagań przedmiotowych, pod warunkiem, że są to
dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Żądanie dokumentu, który nie jest
niezbędny do przeprowadzenia postępowania, będzie stanowić naruszenie przepisu art. 25
ust. 1 ustawy Pzp
, a ponadto może jednocześnie naruszać podstawowe zasady udzielania
zamówień publicznych określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasadę zachowania uczciwej
konkure
ncji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowe dokumenty w postaci „pisma
producenta” (pkt 11) oraz „inne materiały od producenta” (pkt 6) nie mogą zostać uznane za
dokumenty niebędące niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania, skoro są żądane
(alternatywnie)
zamiast podstawowych dokumentów takich jak instrukcja używania lub
metodyka, a nie obok nich.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, iż z przepisów
przy
wołanych przez wykonawcę bioMérieux Polska wynika, iż wymagania określone
w ww. punktach
załącznika nr 1 do specyfikacji mogą być potwierdzone za pomocą instrukcji
używania, która powinna zawierać odpowiednie w tym zakresie informacje. Z przepisów tych
nie wynika jednak, iż ww. wymagania nie mogą zostać potwierdzone przez wykonawcę takimi
dokumen
tami jak „pismo producenta” czy „inne materiały producenta”.
Mając na uwadze powyższe wniesiony przez wykonawcę bioMérieux Polska sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania Izba uznała za niezasadny,
a
odwołanie
podlegało
uwzględnieniu
zgodnie
z
stanowiskami
odwołującego
i
zamawiającego.
Dodatkowo n
ależy zauważyć, iż odwołujący przedstawionym w odwołaniu okolicznościom
faktycznym przyporządkował częściowo błędną podstawę prawną. Wywodzenie na gruncie
zaistniałych okoliczności faktycznych podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
jest oczywiście niezasadne, skoro nie można mówić o
ziszczeniu się przesłanki braku możliwości usunięcia wady postępowania. W zakres kognicji
Izby nie wchodzi
orzekanie o naruszeniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w sytuacji
braku powiązania tych przepisów z odpowiednimi regulacjami ustawy
Pzp. Jakkolwiek
przepis art. 14 ust. 1 ustawy Pzp odsyła do stosowania przepisów Kodeksu
cywilnego,
to jednak zgodnie z utrwalonym poglądem wyrażanym zarówno w orzecznictwie
jak i przez doktrynę unormowanie art. 5 Kodeksu cywilnego nie znajduje zastosowania, gdy
określony cel można zrealizować powołując się na inne przepisy prawne. Z kolei w odniesieniu
do wskazywanego naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 3 i 10 ustawy Pzp odwołujący nie przedstawił
żadnego uzasadnienia. Jednakże pozostałe przepisy ustawy Pzp przywołane przez
odwołującego oraz przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne (podstawa faktyczna),
przy uwzględnieniu stanowiska zajętego przez zamawiającego, zostały przez Izbę uznane za
wystarczające do uwzględnienia odwołania.
Bio
rąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania. Orzekając o kosztach postępowania uwzględniono prezentowane w
orzecznictwie Izby stanowisko, iż z uwagi na zawarcie w § 5 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia
spójnika „lub” regulacja ta stanowi podstawę zasądzenia kosztów, o których mowa w § 3 pkt
2
, zarówno na rzecz odwołującego jak i zamawiającego, w przypadku złożenia przez nich
wniosków o zasądzenie tych kosztów wraz z odpowiednimi rachunkami (tak np. w
uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 8 listopada 2016 r. KIO 2022/16).
Przewodniczący: …..……………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Specjalistycznemu Szpitalowi im. dra Alfreda
Sokołowskiego w Wałbrzychu dokonanie zmiany postanowień zawartych w załączniku
nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia pakiet nr 1 tabela „Wymogi
graniczne dla aparatu do monitorowania posiewów krwi i innych jałowych płynów
ustrojowych” punkt 11 oraz tabela „Wymogi graniczne dla podłoży do hodowli
drobnoustrojów z krwi i płynów ustrojowych stosowanych wraz z aparatem” punkt 6
poprzez przywrócenie ich brzmienia obowiązującego w dniu 1 sierpnia 2019 r.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę bioMérieux Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Becton Dickinson
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy bioMérieux Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Becton Dickinson Polska Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
2.3.
zasądza od wykonawcy bioMérieux Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie na rzecz Specjalistycznego Szpitala im. dra Alfreda
Sokołowskiego w Wałbrzychu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 1563/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Specjalistyczny Szpital im. dra Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą „Dostawa odczynników laboratoryjnych do mikrobiologii wraz z dzierżawą aparatów w
zakresie mikrobiologii”, znak: Zp/35/PN-33/19 (dalej jako „Postępowanie”). Wartość
ww.
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz.
1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu
24 czerwca 2019 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 119-291370.
I. W dniu 12 sierpnia 2019 r. wykonawca
Becton Dickinson Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na czynność polegającą na zmianie postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dokonaną przez zamawiającego w dniu 2 sierpnia 2019 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję;
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie oświadczeń i dokumentów, które nie są
niezbędne do przeprowadzenia postępowania, a w szczególności poprzez takie
określenie katalogu dokumentów dotyczących potwierdzenia spełnienia przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, które ma celu wyłącznie sztuczne
ograniczenie konkurencji i
dopuszczenie do złożenia oferty wyłącznie [przez] z góry
wybranego wykonawcę;
Odwołujący stwierdził, iż żądanie ściśle stypizowanych dokumentów, czego zamiarem
i
celem jest ograniczenie konkurencji, a nie rzeczywiste wykazanie wymagań dotyczących
przedmiotu zamówienia, albowiem można byłoby to wykazać w takim samym stopniu
także innymi oświadczeniami i dokumentami, stanowi także naruszenie wskazanych
poniżej przepisów prawa:
art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w części dotyczącej potwierdzenia spełnienia
postawionych wymogów w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a jednocześnie
„sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zróżnicowanym
traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru określonego kontrahenta oraz
wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy;
art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wadliwe sporządzenie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia w części
dotyczącej potwierdzenia spełnienia postawionych wymogów;
art. 36 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez wadliwe sporządzenie specyfikacji w części
dotyczącej opisu sposobu przygotowania oferty;
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania
albowiem do czasu obowiązywania kwestionowanych zapisów jest ono obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego;
naruszenie art. 5 Kodeksu cywilnego, art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w związku z art.
14 ustawy Pzp
tj. poprzez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub
mającej na celu jej obejście.
W zwi
ązku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zama
wiającemu dokonania zmian w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
— poprzez powrót do zapisów z dnia 1 sierpnia 2019 r. Jako żądanie alternatywne odwołujący
wskazał unieważnienie Postepowania.
Uz
asadniając podniesione zarzuty odwołujący stwierdził w szczególności, co następuje:
Odwołujący wskazał, iż wniesione odwołanie dotyczy zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dokonanej przez zamawiającego w dniu 2 sierpnia w zakresie postanowień
zawartych w załączniku nr 1 do specyfikacji pakiet nr 1 tabela „Wymogi graniczne dla aparatu
do monitorowania posiewów krwi i innych jałowych płynów ustrojowych” [tabela pierwsza]
punkt 11 oraz tabela „Wymogi graniczne dla podłoży do hodowli drobnoustrojów z krwi i płynów
ustrojowych stosowanych wraz z aparatem” [tabela trzecia] punkt 6. Stwierdził, że zmiana w
zakresie potwierdzenia spełniania ww. wymogów nie została w jakikolwiek sposób połączona
ze zmianą samego „merytorycznego” opisu przedmiotu zamówienia, a więc zawężenie
katalogu dopuszczonych dokumentów miało na celu wyłącznie ograniczenie konkurencji.
Odwołujący stwierdził, iż jedynym wykonawcą, jaki może złożyć ofertę w Postępowaniu przy
uwzględnieniu obecnie obowiązujących postanowień specyfikacji, jest wykonawca bioMérieux
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„wykonawca bioMérieux Polska”).
W odniesieniu do wymogu zawartego w punkcie 11
pierwszej tabeli załącznika nr 1 do
specyfikacji
pakiet nr 1 odwołujący wskazał: „nie ma jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia
aby ograniczyć potwierdzenie wymogu (jaki postawił Zamawiający) przez producenta do
dokumentu, który będzie zatytułowany metodyką/instrukcja używania. Nadto tak nazwany
dokume
nt nie ma swojej legalnej definicji co formy i treści, tak samo jak nie ma uniwersalnej
instrukcji, która będzie zawierać wszystkie możliwe dane jakie wymyślił sobie Zamawiający,
akurat w jednym z wielu izolowanych postępowań przetargowych. Jeżeli zatem producent
złoży oświadczenie na wymaganą okoliczność, to nie ma racjonalnego powodu jego
kwestionowania i winno być ono tak samo na zasadzie równości traktowane jak rzeczona
metodyka/instrukcja używania.”
W odniesieniu do wymogu zawartego w punkcie 6 trzeciej
tabeli załącznika nr 1 do specyfikacji
pakiet nr 1 odwołujący wskazał: „uzasadnienie jest tożsame z tym co napisano w zakresie pkt
11, nadto Zamawiający w zmianie SIWZ z dnia 02 sierpnia 2019 r. wprowadza stan
niepewności dokonując nieostrego substytuowania i podmiany nazw, raz pisząc „instrukcja
używania” aby w tym samym zdaniu napisać o instrukcji technicznej i nadal w tym samym
zdaniu w sposób bezrefleksyjny i na zasadzie „zbitki pojęciowej dorzucić” „Rozporządzenie
Ministra Zdrowia z 12.01.2011 r. bez
dookreślenia o jakie Rozporządzenie chodzi (brak
wskazania miejsca publikacji), co z tego Rozporządzenia ma wynikać, jak je implementować,
czy nawet o którym konkretnie przepisie jest mowa?! W naszej ocenie absolutnie
wystarczającym byłoby wymaganie dokumentacji pochodzącej od producenta bez sztucznego
ograniczenia do konkretnego z nazwy dokumentu.
Następnie odwołujący stwierdził, iż w świetle dotychczasowych rozważań postępowanie
podlega
unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast w przypadku zawarcia umowy
podlegałaby ona unieważnieniu na podstawie art. 168 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
P
rezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy
w przypadku dokonania przez z
amawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania. W ocenie odwołującego wprowadzenie wymogów dotyczących potwierdzenia
spełnienia wymogów w zakresie zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, tj. naruszenie w
szczególności przepisu art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z pozostałymi
przepisam
i ustawy wskazanymi przez odwołującego stanowi czynność zamawiającego
mającą zasadniczy wpływ na wynik postępowania. Odwołujący stwierdził, iż obecny opis
przedmiotu zamówienia nie pozwala złożyć oferty wykonawcom, którzy są zdolni do
wykonania zamówienia i zaspokojenia rzeczywistych (realnych) potrzeb zamawiającego,
a
obecna „wersja katalogu wymaganych dokumentów” nie jest uwarunkowana
usprawiedliwionymi
potrzebami
z
amawiającego. Zdaniem odwołującego wadliwe
sporządzenie specyfikacji, uniemożliwiające złożenie oferty, która zaspokoiłaby uzasadnione
i obiektywne potrzeby zamawiającego, stanowi w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad
współżycia społecznego, co w świetle art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp
jest niedo
puszczalne. Przy ocenie, czy wykonywanie prawa nie narusza zasad współżycia
społecznego należy bowiem brać pod uwagę całokształt okoliczności konkretnego przypadku,
a nie tylko jedną z nich, choćby jej znaczenie było doniosłe. Odwołujący stwierdził również, iż
nie ulega wątpliwości, że obecne postępowanie zamawiającego narusza zasady współżycia
społecznego.
II. W dniu 22 sierpnia 2019 r.
do Prezesa Izby wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 16
sierpnia 2019 r.
zawierające oświadczenie o uwzględnieniu („uznaniu”) w całości zarzutów
odwołania.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 13 sierpnia 2019 r.
wykonawca bioMérieux
Polska
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W dniu 20 sierpnia 2019 r.
do Prezesa Izby wpłynęło pismo wykonawcy bioMérieux Polska
z
awierające sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania.
W piśmie wniesionym w dniu 23 sierpnia 2019 r. wykonawca bioMérieux Polska przedstawił
stanowisko w sprawie stwierdzając w szczególności, co następuje:
W
ykonawca bioMérieux Polska wskazał, iż w przypadku zarzucanego przez odwołującego
na
ruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp trudno mówić o zarzucie
w rozumieniu art. 182 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na brak merytorycznego uzasadnienia
potwierdzającego, że do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp doszło. Niezależnie od
powyższego nie można mówić o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców
w
sytuacji, gdy obowiązek załączenia do wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro instrukcji
używania wyrobu medycznego wynika z ustawy o wyrobach medycznych i aktów
wykonawczych do niej, zaś zakres informacji, które muszą być zawarte w instrukcji używania
wyrobu medycznego do diag
nostyki in vitro określony jest w powszechnie obowiązujących
przepisach prawa, w szczególności w rozporządzeniu Ministra Zdrowia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca bioMérieux Polska
stwierdził, że nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że instrukcje używania
wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro nie stanowią dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania oraz że ich żądanie ma na celu sztuczne ograniczenie
konkurencji. Wskazał, iż zgodnie z art. 14 ustawy o wyrobach medycznych wyroby medyczne
muszą zostać w sposób właściwy oznakowane i zaopatrzone w stosowne instrukcje używania.
Natomiast s
zczegółowe wymogi co do instrukcji używania zawarte są w aktach wykonawczych
do ww. ustawy - w przypadku
wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro jest to
rozporządzenie Ministra Zdrowia z 12 stycznia 2011 roku w sprawie wymagań zasadniczych
oraz procedur oceny zgodności wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro (dalej
„Rozporządzenie Ministra Zdrowia"). Zakres merytoryczny instrukcji używania wyrobu
medycznego do diagnostyki in vitro został określony w pkt 8.7 załącznika numer 1 do
R
ozporządzenia Ministra Zdrowia. Elementy wskazane w pkt 8.7 załącznika numer 1 do
R
ozporządzenia Ministra Zdrowia stanowią ustawowe minimum, które musi być zawarte
w
instrukcji używania wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro. Wskazał, że konieczność
zawarcia w instrukcji używania informacji odnośnie parametrów wyrobu medycznego do
diagnostyki in vitro
stanowiących wymogi opisu przedmiotu zamówienia objęte zakresem
odwołania wynika z następujących regulacji Rozporządzenia Ministra Zdrowia, tj.:
1) w przypadku pkt 11 tabeli numer 1 opisu przedmiotu zamówienia - podłoża do hodowli
drobnoustrojów z krwi i płynów ustrojowych stosowane wraz z aparatem, dzierżawa aparatu
do monitorowania posiewów krwi i innych jałowych płynów ustrojowych - wymogi graniczne
dla aparatu do monitorowania posiewów krwi i innych jałowych płynów ustrojowych -
możliwość opóźnionego wkładania butelek do aparatu (po preinkubacii) bez negatywnego
wp
ływu na detekcję drobnoustrojów; potwierdzone przez producenta w metodyce/ instrukcji
używania - w pkt. 8.7 ppkt 4,6,7,8 załącznika nr 1 Rozporządzenia Ministra Zdrowia;
2) w przypadku pkt 6 tabeli numer 3 opisu przedmiotu zamówienia - wymogi graniczne dla
podłoży do hodowali drobnoustrojów z krwi i płynów ustrojowych stosowanych wraz
z aparatem - fakt prowadzenia hodowli w warunkach tlenowych i beztlenowych krwi oraz
innych jałowych płynów ustrojowych powinien jednoznacznie wynikać z treści instrukcji
używania wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro, gdyż jest istotna właściwość wyrobu -
służy do określenia przeznaczenia tegoż wyrobu. Jeżeli do uzyskania konkretnego efektu
wymagane jest połączenie wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro z innym wyrobem,
powinno być to wskazane w instrukcji używania podstawowego produktu medycznego.
Wniosek taki płynie z literalnej analizy punktu 8.7 ppkt 4 i 13 załącznika numer 1 do
R
ozporządzenia Ministra Zdrowia.
Mając na uwadze powyższe, wykonawca bioMérieux Polska stwierdził, że informacje jakich
wymaga z
amawiający zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Zdrowia powinny wynikać
z
treści instrukcji używania. Dodatkowo wskazał, że zamawiający w odpowiedziach na pytania
wykonawców z 19 lipca 2019 r. dopuścił możliwość składania dodatkowych dokumentów na
potwierdzenie właściwości wyrobów medycznych określonych w opisie przedmiotu
zamówienia, tj. materiałów promocyjnych zgodnych z wzorami dostarczonymi do Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych w
p
rocesie rejestracji, zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych (w przypadku wymagania
zawartego w pkt 6 tabeli trzeciej opisu pr
zedmiotu zamówienia - odpowiedź na pytanie 32)
oraz oryginalnych pism
producenta zgodnie z wzorami dostarczonymi do Urzędu Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych w procesie
rejestracji, zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych (w przypadku wymagania zawartego w
pkt 11 tabeli pierwszej
opisu przedmiotu zamówienia - odpowiedź na pytanie 30).
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji wykonawca
bioMérieux Polska wskazał, że zarzut ten pozostaje poza
kogni
cją Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż zgodnie z art. 180 ust 1 ustawy Pzp odwołanie
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego
podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której
zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp. Z ostrożności dodał, że również w
tym przypadku
trudno mówić o zarzucie w rozumieniu 182 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem w
uzasadn
ieniu
odwołania
zaniechano
przedstawienia
okoliczności
faktycznych
potwierdzających zarzucone naruszenie przepisów prawa.
Również w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz zarzutu
naruszenia art. 5 Kodeksu cywilnego, art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w zw. art. 14 ustawy
Pzp
wykonawca bioMérieux Polska wskazał na zaniechanie przedstawienia przez
odwołującego uzasadnienia faktycznego zarzucanych zamawiającemu naruszeń.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wykonaw
ca bioMérieux
Polska
stwierdził, że w przedmiotowym stanie faktycznym brak jest jakichkolwiek podstaw
faktycznych i prawnych do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Między innymi wskazał na istniejącą możliwość
zmodyfikowania postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z czego wynika
przedwczesny charakter podniesionego zarzutu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp
do wniesienia odwołania, co nie było sporne.
Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Zmianą specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonaną w dniu 2 sierpnia 2019 r.
z
amawiający nadał następujące brzmienie postanowieniom zawartym w punkcie 11 tabeli
pierwszej („Wymogi graniczne dla aparatu do monitorowania posiewów krwi i innych jałowych
płynów ustrojowych”) oraz w punkcie 6 tabeli trzeciej („Wymogi graniczne dla podłoży do
hodowli drobnoustrojów z krwi i płynów ustrojowych stosowanych wraz z aparatem”)
załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
„11. Możliwość opóźnionego wkładania butelek do aparatu (po preinkubacji), bez
negatywnego wpływu na detekcję drobnoustrojów, potwierdzone przez producenta
w metodyce/
instrukcji używania”
„6. Podłoża umożliwiają prowadzenie hodowli w warunkach tlenowych i beztlenowych krwi
oraz innych jałowych płynów ustrojowych; potwierdzone przez producenta instrukcją używania
w języku polskim (rodzaj badanego materiału potwierdzony instrukcją techniczną zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Zdrowia z 12-01-2011r)”.
Przed dokonaniem modyfikacji specyfikacji w dniu 2 sierpnia 2019 r. ww. postanowienia miały
następujące brzmienie:
„11. Możliwość opóźnionego wkładania butelek do aparatu (po preinkubacji), bez
negatywnego wpływu na detekcję drobnoustrojów; potwierdzone przez producenta
w
metodyce / instrukcji używania lub potwierdzone pismem producenta”
„6. Podłoża umożliwiają prowadzenie hodowli w warunkach tlenowych i beztlenowych krwi
oraz innych jałowych płynów ustrojowych; potwierdzone przez producenta instrukcją używania
w języku polskim lub potwierdzone innymi materiałami od producenta”.
Izba zważyła, co następuje:
Na
wstępie należy podzielić stanowisko przedstawione przez wykonawcę bioMérieux Polska,
iż zarzut składa się z podstawy faktycznej i prawnej. Podstawa faktyczna stanowi opis
okoliczności, na których odwołujący opiera odwołanie. W niniejszej sprawie zarzuty odwołania
opierały się na tej samej okoliczności faktycznej, jaką było ustalenie przez zamawiającego
treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w wyniku zmiany dokonanej
w dniu 2 sierpnia 2019 r. - w odniesieniu do wymagania zawartego w za
łączniku nr 1 do
specyfikacji pakiet nr 1 tabela „Wymogi graniczne dla aparatu do monitorowania posiewów
krwi i innych jałowych płynów ustrojowych” punkt 11 oraz tabela „Wymogi graniczne dla
podłoży do hodowli drobnoustrojów z krwi i płynów ustrojowych stosowanych wraz z aparatem”
punkt 6
, a dokładnie w odniesieniu do zakresu dokumentów żądanych przez zamawiającego
celem potwierdzenia spełniania ww. wymagań. Ze stanowiskiem odwołującego
przedstawionym w odwołaniu, wskazującym na ograniczający konkurencję katalog
dokumentów żądanych na potwierdzenie spełniania ww. wymagań, zgodził się zamawiający i
uwzględnił odwołanie, czym zobowiązał się do dokonania zmiany postanowień specyfikacji,
której skutkiem będzie szersze otwarcie Postępowania na konkurencję. Z takim stanowiskiem
nie zgo
dził się natomiast wykonawca bioMérieux Polska domagając się pozostawienia
postanowień specyfikacji skutkujących zawężeniem kręgu wykonawców mogących złożyć
ofert
ę w Postępowaniu. Uzasadniając swoje stanowisko w sprawie wykonawca bioMérieux
Polska
powoływał się na przepisy ustawy o wyrobach medycznych i rozporządzenia
wykonawczego do tej ustawy
. Należy w tym miejscu podkreślić, iż gospodarzem postępowania
o udziele
nie zamówienia publicznego jest zamawiający. To zamawiający co do zasady
decyduje
o wymaganiach przedmiotu zamówienia i zakresie dokumentów żądanych celem
wykazania spełniania tych wymagań. Na gruncie przepisów regulujących udzielanie zamówień
publicznych
nie obowiązuje zamknięty katalog dokumentów, jakich zamawiający może żądać
na potwierdzenie s
pełniania wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. W niniejszej
sprawie
zamawiający (uwzględniając odwołanie) uznał, iż wystarczającym dokumentem
wymaganym na
potwierdzenie wymagań przedmiotowych określonych w ww. punktach
za
łącznika nr 1 do specyfikacji w zakresie pakietu nr 1 będzie „pismo producenta”/”inne
materiały od producenta”. Dokonywanie przez Izbę analizy czy w przedmiotowej sprawie
zamawiający powinien ograniczyć krąg dopuszczalnych dokumentów na potwierdzenie ww.
wymagań wyłącznie do takich dokumentów jak instrukcja używania czy metodyka wchodziłoby
w
zakres kompetencji zamawiającego jako gospodarza postępowania i wychodziłoby poza
zakres kompetencji Izby uprawnionej do orzekania
wyłącznie o niezgodności czynności
i
zaniechań zamawiającego z przepisami ustawy Pzp. W zakres kognicji Izby nie wchodzi
orzekanie o
niezgodności działań zamawiającego wyłącznie z przepisami innych aktów
prawnych.
W świetle przepisów ustawy Pzp to od decyzji zamawiającego zależy zakres
dokumentów żądanych na potwierdzenie wymagań przedmiotowych, pod warunkiem, że są to
dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Żądanie dokumentu, który nie jest
niezbędny do przeprowadzenia postępowania, będzie stanowić naruszenie przepisu art. 25
ust. 1 ustawy Pzp
, a ponadto może jednocześnie naruszać podstawowe zasady udzielania
zamówień publicznych określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasadę zachowania uczciwej
konkure
ncji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowe dokumenty w postaci „pisma
producenta” (pkt 11) oraz „inne materiały od producenta” (pkt 6) nie mogą zostać uznane za
dokumenty niebędące niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania, skoro są żądane
(alternatywnie)
zamiast podstawowych dokumentów takich jak instrukcja używania lub
metodyka, a nie obok nich.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, iż z przepisów
przy
wołanych przez wykonawcę bioMérieux Polska wynika, iż wymagania określone
w ww. punktach
załącznika nr 1 do specyfikacji mogą być potwierdzone za pomocą instrukcji
używania, która powinna zawierać odpowiednie w tym zakresie informacje. Z przepisów tych
nie wynika jednak, iż ww. wymagania nie mogą zostać potwierdzone przez wykonawcę takimi
dokumen
tami jak „pismo producenta” czy „inne materiały producenta”.
Mając na uwadze powyższe wniesiony przez wykonawcę bioMérieux Polska sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania Izba uznała za niezasadny,
a
odwołanie
podlegało
uwzględnieniu
zgodnie
z
stanowiskami
odwołującego
i
zamawiającego.
Dodatkowo n
ależy zauważyć, iż odwołujący przedstawionym w odwołaniu okolicznościom
faktycznym przyporządkował częściowo błędną podstawę prawną. Wywodzenie na gruncie
zaistniałych okoliczności faktycznych podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
jest oczywiście niezasadne, skoro nie można mówić o
ziszczeniu się przesłanki braku możliwości usunięcia wady postępowania. W zakres kognicji
Izby nie wchodzi
orzekanie o naruszeniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w sytuacji
braku powiązania tych przepisów z odpowiednimi regulacjami ustawy
Pzp. Jakkolwiek
przepis art. 14 ust. 1 ustawy Pzp odsyła do stosowania przepisów Kodeksu
cywilnego,
to jednak zgodnie z utrwalonym poglądem wyrażanym zarówno w orzecznictwie
jak i przez doktrynę unormowanie art. 5 Kodeksu cywilnego nie znajduje zastosowania, gdy
określony cel można zrealizować powołując się na inne przepisy prawne. Z kolei w odniesieniu
do wskazywanego naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 3 i 10 ustawy Pzp odwołujący nie przedstawił
żadnego uzasadnienia. Jednakże pozostałe przepisy ustawy Pzp przywołane przez
odwołującego oraz przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne (podstawa faktyczna),
przy uwzględnieniu stanowiska zajętego przez zamawiającego, zostały przez Izbę uznane za
wystarczające do uwzględnienia odwołania.
Bio
rąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania. Orzekając o kosztach postępowania uwzględniono prezentowane w
orzecznictwie Izby stanowisko, iż z uwagi na zawarcie w § 5 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia
spójnika „lub” regulacja ta stanowi podstawę zasądzenia kosztów, o których mowa w § 3 pkt
2
, zarówno na rzecz odwołującego jak i zamawiającego, w przypadku złożenia przez nich
wniosków o zasądzenie tych kosztów wraz z odpowiednimi rachunkami (tak np. w
uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 8 listopada 2016 r. KIO 2022/16).
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
