rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-08
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-08
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1445/19
KIO 1445/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2019 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2019 r. przez wykonawcę Orange
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (02-326) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (01-748)
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2019 r. przez wykonawcę Orange
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (02-326) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (01-748)
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie (02-326) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Orange
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (02-326) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (02-326) na
rzecz
zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie
(01-748)
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
KIO 1445/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Zakład
Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa (dalej „zamawiający”)
w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usług telekomunikacyjnych z zakresu
telefonii komórkowej i Internetu bezprzewodowego oraz zakup telefonów komórkowych
i modemów mobilnego dostępu do Internetu (znak sprawy: TZ/271/18/19) wykonawca
Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-
326 Warszawa (dalej „odwołujący”) złożył
odwołania, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej
„ustawa Pzp”]:
1. art. 89 ust.
1 pkt 2), poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na jej
niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) pomimo,
iż taka niezgodność nie zachodziła, a odrzucenie nastąpiło w oparciu o wymagania,
które nie zostały sformułowane w SIWZ,
2.
art. 93 ust. 3 pkt 1), poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, pomimo iż w postępowaniu złożona została oferta niepodlegająca
odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
3.
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że zgodnie z uzasadnieniem faktycznym przedstawionym przez
zamawiającego jego oferta podlegała odrzuceniu z uwagi na to, że jeden z zaoferowanych
telefonów (Nokia 9 Pureview) „nie posiada rozszerzenia pamięci telefonu o kartę
zewnętrzną, w standardzie co najmniej micro SD”.
W ocenie Odwo
łującego czynność zamawiającego została dokonana w oparciu
o wymaganie dotyczące parametru, które w ogóle nie zostało określone w Opisie Przedmiotu
Zamówienia (dalej „OPZ”).
Podniósł, że zamawiający w SIWZ nie zdefiniował w ogóle funkcjonalności
„rozszerzenia pamięci telefonu o kartę zewnętrzną w standardzie co najmniej micro SD”,
którą posłużył się w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego.
Wskazał, że zamawiający określił w SIWZ jedynie parametr „pamięci zewnętrznej”, do
KIO 1445/19
którego odniósł się w tylko w Załączniku nr 2 do SIWZ OPZ, w pkt 5, w siódmym wierszu
tabeli
– jedyne wymaganie w zakresie „pamięci zewnętrznej”, m.in. dla I kategorii telefonów
(w której został zaproponowany przez odwołującego telefon Nokia 9 Pureview), ma
brzmien
ie: „co najmniej micro SD”.
Stanął na stanowisku, że z literalnego brzmienia wymagania wynika, że zamawiający
wymagał zapewnienia możliwości obsługi rozszerzenia pamięci telefonu, poprzez
zastosowanie pamięci zewnętrznej, przy czym telefon musiał mieć możliwość podłączenia co
najmniej pamięci micro SD. Uznał, że zamawiający nie określił jednak sposobu spełnienia
tego wymagania, pozostawiając w tym zakresie dowolność wykonawcom.
Podkreślił, iż rozszerzenie pamięci telefonu może mieć miejsce na skutek
zastoso
wania pamięci zewnętrznej (np. w standardzie micro SD), która może być
podłączona do telefonu na dwa sposoby:
1.
poprzez czytnik micro SD z wykorzystaniem portu USB telefonu, posiadającego
funkcjonalność OTG (ang. On the go),
2. poprzez posiadany przez telefon slot/gniazdo (slot
– gniazdo rozszerzeń w układzie
elektronicznym do podłączania kart rozszerzających możliwości danego urządzenia,
za Słownikiem Języka Polskiego
https://sip.pl/slot
.
data wejścia 24.07.2019 r.).
Oświadczył, że spełnił wymaganie SIWZ, poprzez zaproponowanie w I kategorii m.in.
telefonu Nokia 9 Pureview (jako jednego z trzech przewidzianych dla tej kategorii)
posiadającego funkcjonalność OTG i umożliwiającego podłączenie zewnętrznej pamięci
micro SD przez czytnik micro SD z wykorzystaniem portu USB typu C wobec czego
zaoferowany telefon posiada możliwość obsługi rozszerzenia pamięci urządzenia o pamięć
zewnętrzną micro SD.
Uzupełnił, że potwierdził to zamawiającemu w wyjaśnieniach złożonych 17.07.2019 r.
Stwi
erdził, że z uzasadnieniu odrzucenia jego oferty zamawiający wskazał na brak
„rozszerzenia pamięci telefonu o kartę zewnętrzną, w standardzie co najmniej micro SD”, co
oznacza, że na etapie oceny oferty zamawiający zmienił wymaganie dla telefonów
z I kategorii z możliwości obsługi pamięci zewnętrznej micro SD na wymóg posiadania
rozszerzenia pamięci przez telefon, rozumianego jako wewnętrzny slot/gniazdo telefonu dla
dodatkowej pamięci zewnętrznej. Dodatkowo stwierdził, że zamawiający w uzasadnieniu
zmienił wymaganie, utożsamiając pojęcie pamięci zewnętrznej z pojęciem slotu na nośnik
(kartę) takiej pamięci w telefonie, co – wedle odwołującego – jest nieuprawnione.
Podniósł, że brak jest jednolitej definicji pamięci zewnętrznej wobec czego nie można
jej utożsamiać z jednym sposobem podłączenia pamięci do telefonu.
Uznał, że wymaganie OPZ dotyczyło funkcjonalności, polegającej na możliwości
obsługi nośnika pamięci w określonym standardzie, a nie sposobu dostępu do tego nośnika.
KIO 1445/19
W ocenie
odwołującego takie postępowanie zamawiającego należy ocenić jako
zmianę wymagań po złożeniu ofert, na etapie ich badania i oceny.
Oświadczył, że nie kwestionuje wymagania, aby telefon posiadał funkcjonalność
obsługi pamięci zewnętrznej, natomiast nie można w żaden sposób uznać, że w OPZ
znajdowało się wymaganie, aby telefon posiadał wewnętrzny slot/gniazdo na karty pamięci
co najmniej micro SD.
Uznał nadto, że odrzucenie jego oferty ze względu na niespełnienie parametru
„pamięci zewnętrznej” byłoby dopuszczalne jedynie w przypadku, gdyby zaoferowany telefon
nie był w stanie odczytać danych zapisanych na karcie micro SD.
Wskazał, że to na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania opisu przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami ustawy, w tym w sposób jednoznaczny i precyzyjny,
a oczekiwanie, że wykonawca będzie posiadał pełną wiedzę o przedmiocie zamówienia, gdy
zamawiający zaniechał wskazania informacji niezbędnych do przygotowania oferty stanowi
naruszenie zasady uczciwej konkurencji. W
skazał także, że jakiekolwiek wątpliwości
w interpretacji warunków i wymagań zamawiającego postawionych w tym zakresie w SIWZ
nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy oraz, że to zamawiający ponosi ryzyko
nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia i w przypadku, gdy nie potrafi opisać
własnych potrzeb właściwie, otrzyma świadczenie, które rzeczywiście opisał, a nie to które
miał intencję zamówić.
W uzupełnieniu podał, że sposób spełnienia funkcjonalności „pamięci zewnętrznej”
nie wpływa na przydatność dla zamawiającego przedmiotu zamówienia, a tym samym na
zasadność udzielenia zamówienia, ponieważ zgodnie z Załącznikiem 2 do SIWZ pkt 5
zamawiający wymagał „przedstawienia w ofercie co najmniej 3 różnych modeli telefonów
komórkowych dla każdej z niżej opisanych kategorii, z których w każdej kategorii
Zamawiający wybierze jeden model telefonu".
Oświadczył, że zaoferował w kategorii I trzy różne telefony, spełniające wymaganie
„pamięci zewnętrznej” w różny sposób, z uwagi na to, że żaden ze sposobów zapewnienia
parametru „pamięci zewnętrznej” nie został przez zamawiającego wykluczony – dwa
z zaoferowanych urządzeń realizują przedmiotowe wymaganie, poprzez gniazdo/slot na
kartę pamięci, a jedno poprzez funkcjonalność OTG z wykorzystaniem czytnika micro SD.
Stwierdził, że jeśli zamawiający uzna, że jego potrzebom odpowiada w większym
stopniu sposób podłączenia pamięci micro SD, poprzez slot/gniazdo, to może wybrać
telefony, które w ten sposób tą funkcjonalność realizują lub też może wybrać urządzenie
zapewniające „pamięć zewnętrzną”, poprzez funkcjonalność OTG i czytnik micro SD.
Na zakończenie uznał, że ponieważ jego oferta nie podlegała odrzuceniu, to należy
uznać za niezgodną z ustawą czynność zamawiającego, polegającą na unieważnieniu
KIO 1445/19
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp z uwagi na niezłożenie żadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej
Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych
(płyta CD) przy piśmie z dnia 1 sierpnia 2019 r. – dokumentów przywołanych w dalszej
części uzasadnienia (w tym złożonego przez odwołującego na wezwanie w trybie art. 87
ust. 1 ustaw
y Pzp oświadczenia TNS Mobile International OY Sp. z o.o. Oddział w Polsce
z dnia 16 lipca 2019 r.)
, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia
7 sierpnia 2019 r.
wraz z załącznikami, Opinii rzeczoznawcy Polskiego Towarzystwa
Informatycznego P. B. z dnia 6 sierpnia 2019 r., a
także oświadczeń i stanowisk stron
zaprezentowanych w toku ro
zprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedm
iotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty
odwołującego – bezpodstawne jej odrzucenie oznaczałoby, że oferta odwołującego byłaby
jedyną, podlegającą ocenie z zastosowaniem ustanowionych kryteriów oceny (ofertą ważną,
która nie podlega odrzuceniu) i odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na jej niezgodność ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”) pomimo, iż taka niezgodność nie
zachodziła, a odrzucenie nastąpiło w oparciu o wymagania, które nie zostały sformułowane
w SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp nie potwierdził
się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W odniesieniu do zamawianych telefonów kategorii I swoje oczekiwania – wymagania
minimalne
– zamawiający wyspecyfikował w załączniku nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu
zamówienia). Jednym z wymogów dla telefonu kategorii I było: „Pamięć zewnętrzną” „Co
KIO 1445/19
najmniej micro SD
” (pkt 5).
Odwołujący zaoferował (jako jeden z trzech modeli telefonów kategorii I –
zamawiający wymagał, w każdej z trzech kategorii, zaoferowania 3 modeli) model Nokia
9 Pureview (str. 4 Formularza oferty pkt 3.9.)
Zamawiający nie przewidział, aby wykonawcy załączali do oferty jakiegokolwiek
dokumenty
na potwierdzenie, że oferowane telefony spełniają wymagania minimalne
zamawiającego.
Pismem z dnia 15 lipca 2019 r. zamawiający wezwał odwołującego, z powołaniem się
na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oferty,
tj.: „Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy zaoferowany model telefonu Nokia 9 Pureview
spełnia wymagania Zamawiającego, dotyczące parametru pamięci zewnętrznej, co najmniej
micro SD wraz
z przedstawieniem sposobu spełniania przez oferowany telefon wymogu
określonego powyżej.”
Odwołujący udzielił odpowiedzi pismem z dnia 17 lipca 2019 r., podając:
„Zaoferowany przez Orange telefon Nokia 9 Preview umożliwia podłączenie zewnętrznej
pamięci micro SD przez czytnik micro SD z wykorzystaniem portu USB typu C. Odpowiedni
czytnik micro SD niezbędny do zapewnienia wymaganej funkcjonalności został zaplanowany
i skalkulowany w ofercie Orange oraz zostanie dostarczony wraz z telefonem, w przypadku
jego wyboru przez Zamawiającego.” Do wyjaśnień odwołujący załączył oświadczenie z dnia
16 lipca 2019 r.
– jak podał na rozprawie: dystrybutora – przedstawiciela producenta
(w samym piśmie z dnia 17 lipca 2019 r. odwołujący podał, że jest to oświadczenie
producenta), w którym, w odniesieniu do parametru „Pamięć zewnętrzna”, przytoczono, jak
w SIWZ: „Co najmniej micro SD” oraz w kolumnie charakteryzującej model Nokia 9 Pureview
podano: „Chmura; pamięć zewnętrzna/USB OTG”.
Pismem z dnia 19 lipca 2019 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, przedstawiając następujące
uzasadnienie faktyczne: „W złożonej ofercie w I kategorii telefonów, Wykonawca zaoferował
trzy modele telefonów, z których model: Nokia 9 Pureview nie posiada rozszerzenia pamięci
telefonu o kartę zewnętrzną, w standardzie co najmniej micro SD. W oparciu o informacje
pozyskane prz
ez Zamawiającego oraz wyjaśnienia Orange Polska S.A., Zamawiający
stwierdził, że zaoferowany model telefonu Nokia 9 Pureview nie jest wyposażony w pamięć
zewnętrzną, co najmniej micro SD, w związku z czym treść oferty nie odpowiada treści
Specyfikacji Isto
tnych Warunków Zamówienia. Dołączenie do telefonu adaptera
umożliwiającego podłączenie pamięci zewnętrznej (USB OTG) lub wykorzystanie możliwości
składowania danych „w chmurze” nie powoduje spełniania przez telefon Nokia 9 Pureview
wymagań stawianych przez Zamawiającego.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
KIO 1445/19
Art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3;
”
Tytułem wstępu skład orzekający Izby zauważa, że odwołujący nie wskazywał, iżby
zamawiający, przed odrzuceniem oferty odwołującego, zobowiązany był w okolicznościach
sprawy do poprawienia oferty odwołującego z zastosowaniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3)
ustawy Pzp, konsekwentnie utrzymując, że zaoferował w kategorii I model Nokia 9 Pureview
w pełni zgodny z wymaganiami zamawiającego w szczególności co do pamięci zewnętrznej
telefonu.
Skład orzekający Izby żadnych podstaw do poprawy oferty odwołującego nie znalazł.
Przechodząc do kwestii kluczowej, tj. sposobu rozumienia wymagania minimalnego
z pkt. 5 załącznika nr 2 do SIWZ, poczynić należy w pierwszej kolejności dwie uwagi
odnośnie do treści SIWZ.
Po pierwsze, brak w SIWZ prze
dmiotowego postępowania definicji odnoszącej się do
rozszerzenia pamięci zewnętrznej („Pamięć zewnętrzna” „Co najmniej micro SD”), nie
oznacza wadliwości tego dokumentu, ale tyle, iż tak zamawiający, jak i wykonawcy winni
odwołać się do tego, jak jest to rozumiane powszechnie w branży teleinformatycznej /
telekomunikacyjnej
– przede wszystkim jak rozszerzenie pamięci zewnętrznej jest rozumiane
przez
producentów opisujących swoje telefony (smartfony) oraz bazujących na tych opisach
dystrybutorów czy sprzedawców – sposób ten referuje to telefonu jako urządzenia.
W
przedmiotowym postępowaniu było to uzasadnione tym bardziej, iż wykonawcy nie
składali żadnych dokumentów na potwierdzenie cech oferowanych telefonów, wobec czego
oczywistym jest, że zamawiający mógł przy własnej weryfikacji cech zaoferowanych przez
wykonawców modeli telefonów oprzeć się na ogólnie dostępnych opisach, podanych przez
producentów poszczególnych modeli telefonów, a dopiero w przypadku wątpliwości kierować
zapytania do wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Po drugie, w sytuacji, gdy wszystkie smartfony
(takie telefony są przedmiotem
niniejszego postępowania) mają możliwość rozszerzenia pamięci zewnętrznej telefonu,
a „jedynie” różni je to, czy będzie to możliwe przez czytnik micro SD z wykorzystaniem portu
USB telefonu, posiadającego funkcjonalność „OTG” albo przez slot/gniazdo telefonu, to
stawianie w SIWZ wymogu odnośnie do pamięci zewnętrznej, przy braku preferencji
zamawiającego co do tego sposoby byłoby zbędne.
Ustalając sposób rozumienia wymogu z pkt 5 załącznika 2 stwierdzić stanowczo
należy, że skoro to wymaganie minimalne (jak i pozostałe wymagania z tabeli) zostało
KIO 1445/19
wskazane przez zamawiającego „wobec” telefonu – aparatu/urządzenia o zamknietej bryle,
to zasadnym jest wniosek, iż rozszerzenie pamięci zewnętrznej winno być możliwe w taki
sposób, aby tej bryły „nie naruszać” np. poprzez dołączanie innych urządzeń, akcesoriów itp.
Uwzględniając powyższe „ograniczenie bryły telefonu” oraz fakt, że rozszerzenie
pamięci zewnętrznej telefonu następuje poprzez zewnętrzną kartę pamięci należy dojść do
wniosku, że spełnienie wymagania jest możliwe poprzez wsunięcie karty zewnętrznej do
dedykowanego slotu telefonu (karta „nie wychodzi” poza bryłę telefonu), ale nie poprzez
dołączenie do telefonu, czy to poprzez kabel, czy adapter z wykorzystaniem portu USB OTG,
takiej karty, ponieważ takie rozwiązania bryłę telefonu narusza (abstrahując od tego, które
z tych rozwiązań w większym stopniu narusza bryłę telefonu, ponieważ stopień tego
„naruszenia bryły” pozostaje bez znaczenia dla oceny spełnienia wymagania).
Takie naruszające bryłę telefonu rozwiązanie zaoferował odwołujący – zaoferował
rozszerzenie
pamięci
zewnętrznej
telefonu
poprzez
d
ołączenie
do
telefonu
(z wykorzystaniem portu USB z funkcjonalnością „OTG”) czytnika kart micro SD.
Zamawiający uprawdopodobnił także, poprzez załączone do Odpowiedzi na
odwołanie wydruki, przy braku przeciwdowodu ze strony odwołującego, że kabel USB typ C
umożliwiający odczytywanie kart SD kwalifikowany jest jako akcesoria dodatkowe telefonu,
co jednocześnie oznacza, że takie rozwiązanie nie jest rozumiane jako pamięć zewnętrzna
samego telefonu
. Pamięć zewnętrzna telefonu (bez akcesoriów) opisywana jest jako: dual
SIM, obsługa karty SD, obsługa micro SD, dual SIM Hybrydowy – w taki właśnie sposób
opisywany jest parametr pamięci zewnętrznej telefonów w ogólnie dostępnych materiałach
i tak wskazał zamawiający w SIWZ („Co najmniej micro SD”).
Nie umknęło także uwadze składu orzekającego Izby, że odwołujący nie wyjaśnił, nie
podał żadnych racjonalnych powodów, dla których jedynie w przypadku telefonu Nokia 9
Pureview zdecydował się na zaoferowanie urządzenia o innym rozwiązaniu niż w przypadku
pozostałych 8 modeli.
Nie zaprezentował także odwołujący powszechnie dostępnych opisów modeli
telefon
ów Nokia (producenta, dystrybutora, sprzedawców) prezentujących normalny, typowy
sposób opisywania sposobu osiągnięcia rozszerzenia pamięci tego modelu (jak
w rozwiązaniu odwołującego).
Uznając, że zarzut się nie potwierdził skład orzekający Izby wziął także pod uwagę
fakt,
że akceptacja sposobu rozumienia pamięci zewnętrznej telefonu jak u odwołującego
oznaczałaby jednocześnie, co podnosił zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie (str. 7
pkt 3) ograniczenie funkcjonalności telefonu, ponieważ zajęcie portu USC telefonu micro SD
KIO 1445/19
nie pozwoliłoby na jednoczesne wykorzystanie tego portu w innych celach, czyniłoby także
telefon mniej ergonomicznym.
Za nietrafny uznać należy argument odwołującego z odwołania (str. 4, czwarty akapit)
dotyczący tego, że sposób spełnienia funkcjonalności „pamięci zewnętrznej” nie wpływa na
przyda
tność dla zamawiającego przedmiotu zamówienia, a tym samym na zasadność
udzielenia zamówienia, ponieważ argument ten opiera się na błędnym założeniu (o czym
była mowa powyżej), że zamawiający nie wskazał w SIWZ sposobu rozszerzenia pamięci
zewnętrznej. Innymi słowy, założenie jest takie, że z SIWZ nie wynika, jaki telefon jest dla
zamawiającego przydatny co do rozszerzenia pamięci zewnętrznej.
Za nietrafny uznał nadto skład orzekający Izby argument odwołującego z odwołania
(str. 4, piąty akapit) dotyczący tego, iż zamawiający, nawet kwestionując zgodność cech
telefonu Nokia 9 Pureview, nadal ma zagwarantowany wybór (dwa inne modelu telefonów
z kategorii I nie zostały zakwestionowane), ponieważ ograniczenie możliwości wyboru
zamawiającego z 3 do 2 telefonów byłoby wprost niezgodne z oczekiwaniem zamawiającego
w tym zakresie
(zamawiający wymagał przedstawienia w Formularzu oferty – w pkt. 3.9. –
3 modeli telefonów komórkowych dla każdej z trzech kategorii telefonów, zastrzegając dla
siebie wybór z jednego z trzech modeli w każdej kategorii.
Skład orzekający Izby za nietrafny, w kontekście ustalenie sposobu rozumienia
spornego wymogu, uznał argument zamawiającego w zakresie zamkniętego katalogu
akcesoriów producenta wymaganych przez zamawiającego, ponieważ nie sposób doszukać
się w SIWZ zakazu oferowania urządzeń / akcesoriów dodatkowych oraz z tego względu, iż
zamawiający nie przewidział w opracowanych przez siebie wzorach dokumentów wskazania
takich dodatkowych elementów, ograniczając swoje oczekiwanie, w pkt. 3.9. Formularza
oferty, do podania producenta i modelu
dla każdego z trzech modeli w trzech kategoriach.
Jak wskazywał odwołujący na rozprawie, ów katalog winien był odczytywany wyłącznie jako
obowiązkowy katalog minimalny.
Za wiarygodne uznał skład orzekający Izby wyjaśnienia zamawiającego w zakresie
sposobu sformułowania wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
w którym zamawiający oczekiwał od odwołującego podania sposobu spełnienia spornego
wym
ogu (co zawierało założenie, że możliwy jest więcej niż jeden sposób), ponieważ
zamawiający wskazał, że pamięć zewnętrzna telefonu (bez naruszania bryły telefonu, bez
akcesoriów) – może być obsługiwana bądź przez slot w telefonie, w którym umieszcza się
zewn
ętrzną kartę pamięci, bądź przez standard Hybrid dual system, w przypadku którego
istnieje możliwość jednoczesnego umieszczenia jednej karty SIM i jednej karty pamięci.
KIO 1445/19
Odnosząc się do złożonej przez odwołującego opinii, skład orzekający Izby wskazuje,
że została ona oceniona jako stanowisko własne odwołującego. Skład orzekający Izby
wskazuje przy tym na oczywistą omyłkę, jaka wkradła się na str. 4 w zdaniu: „Analizę
przeprowadzono pod katem zgodności oferty Zamawiającego we wskazanym przez niego
zakresi
e, złożonej w wyżej wymienionym postępowaniu, z zapisami Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ)” – oczywistym bowiem jest, że to nie zamawiający składa
ofertę w prowadzonym przez siebie postępowaniu.
Zauważyć należy, że nie wszystkie okoliczności, na potwierdzenie których opinia
została złożona były sporne. Nie było bowiem sporne to, że zaoferowany przez
odwołującego telefon Nokia 9 Pureview obsługuje funkcjonalność USB OTG (potwierdził to
zamawiający na rozprawie – str. 7 Protokołu posiedzenia i rozprawy), ale to, czy rozwiązanie
takie spełnia sporne wymaganie.
Odnosząc się do pozostałych pytań/odpowiedzi z opinii:
opinia potwierdza brak ścisłej definicji pojęcia „pamięć zewnętrzna” („Pojęcie pamięci
zewnętrznej nie posiada ścisłej definicji.” – str. 4), co uzasadnia sięgnięcie do
sposobu rozumienia tego pojęcia przez rynek, o czym była już mowa,
opinia wskazuje dwa rodzaje pamięci zewnętrznej, tj. karty pamięci umieszczane
w slotach znajdujących się w bryle telefonu oraz inne nośniki umieszczane
w zewnętrznym czytniku za pośrednictwem standardowego złącza USC –
urządzenie (telefon) musi obsługiwać tryb hosta USB – OTG („Oprócz wbudowania
w telefon czytnika kart pamięci np. w formie slotu, istnieje także możliwość
podłączenia różnych nośników, w tym kart pamięci umieszczonych w odpowiednim,
zewnętrznym czytniku, za pośrednictwem standardowego złącza USP. W telefonach
są to obecnie najczęściej złącza typu micro USC lub USB-C. Warunkiem
koniecznym jest obsługa przez urządzenie trybu hosta USB określanego też skrótem
OTG (On-
The_Go)” – str. 5); kwestia ta także nie była sporna,
informacje dotyczące wariantów kart SD i ich parametrów (str. 5-6), co nie wnosiło nic
w zakresie kwestii spornych (spór nie dotyczył samych kart SD),
opinia pominęła, że oczekiwanie zamawiającego co do sposobu podłączenia kart
wynikało z opisu cech telefonu – urządzenia jako takiego o konkretnej, zamkniętej
bryle, w konsekwencji błędnie odczytując sporny wymóg jako taki, który dopuszcza
p
odłączenie karty pamięci micro SD do telefonu z naruszeniem bryły tegoż telefonu.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że
zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
Pzp
– zaoferowany telefon Nokia 9 Pureview nie posiada pamięci zewnętrznej co najmniej
KIO 1445/19
micro SD jak wymagał zamawiający w pkt. 5 załącznika 2 do SIWZ.
Zarzut unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo iż
w postępowaniu złożona została oferta niepodlegająca odrzuceniu, czym zamawiający
naruszył przepis art. 93 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Art. 93 ust. 1 pkt 1) brzmi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli: 1) nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (…)”
Zarzut został postawiony w konsekwencji zarzutu odrzucenia oferty odwołującego
z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Wobec uznania p
rzez skład orzekający Izby, że zarzut odrzucenia oferty
odwołującego z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp nie potwierdził, skład
orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się nie potwierdził.
Zamawiający, nie dysponując żadną, niepodlegającą odrzuceniu ofertą zobowiązany
był unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93
ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, co uczynił. Przypisanie zamawiający w takich okolicznościach
naruszenia wskazanego przepis
u nie może się ostać.
Biorąc pod uwagę, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, orzeczono jak
w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 1445/19
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ………………………………..
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie (02-326) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Orange
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (02-326) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (02-326) na
rzecz
zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie
(01-748)
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
KIO 1445/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Zakład
Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa (dalej „zamawiający”)
w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usług telekomunikacyjnych z zakresu
telefonii komórkowej i Internetu bezprzewodowego oraz zakup telefonów komórkowych
i modemów mobilnego dostępu do Internetu (znak sprawy: TZ/271/18/19) wykonawca
Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-
326 Warszawa (dalej „odwołujący”) złożył
odwołania, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej
„ustawa Pzp”]:
1. art. 89 ust.
1 pkt 2), poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na jej
niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) pomimo,
iż taka niezgodność nie zachodziła, a odrzucenie nastąpiło w oparciu o wymagania,
które nie zostały sformułowane w SIWZ,
2.
art. 93 ust. 3 pkt 1), poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, pomimo iż w postępowaniu złożona została oferta niepodlegająca
odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
3.
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że zgodnie z uzasadnieniem faktycznym przedstawionym przez
zamawiającego jego oferta podlegała odrzuceniu z uwagi na to, że jeden z zaoferowanych
telefonów (Nokia 9 Pureview) „nie posiada rozszerzenia pamięci telefonu o kartę
zewnętrzną, w standardzie co najmniej micro SD”.
W ocenie Odwo
łującego czynność zamawiającego została dokonana w oparciu
o wymaganie dotyczące parametru, które w ogóle nie zostało określone w Opisie Przedmiotu
Zamówienia (dalej „OPZ”).
Podniósł, że zamawiający w SIWZ nie zdefiniował w ogóle funkcjonalności
„rozszerzenia pamięci telefonu o kartę zewnętrzną w standardzie co najmniej micro SD”,
którą posłużył się w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego.
Wskazał, że zamawiający określił w SIWZ jedynie parametr „pamięci zewnętrznej”, do
KIO 1445/19
którego odniósł się w tylko w Załączniku nr 2 do SIWZ OPZ, w pkt 5, w siódmym wierszu
tabeli
– jedyne wymaganie w zakresie „pamięci zewnętrznej”, m.in. dla I kategorii telefonów
(w której został zaproponowany przez odwołującego telefon Nokia 9 Pureview), ma
brzmien
ie: „co najmniej micro SD”.
Stanął na stanowisku, że z literalnego brzmienia wymagania wynika, że zamawiający
wymagał zapewnienia możliwości obsługi rozszerzenia pamięci telefonu, poprzez
zastosowanie pamięci zewnętrznej, przy czym telefon musiał mieć możliwość podłączenia co
najmniej pamięci micro SD. Uznał, że zamawiający nie określił jednak sposobu spełnienia
tego wymagania, pozostawiając w tym zakresie dowolność wykonawcom.
Podkreślił, iż rozszerzenie pamięci telefonu może mieć miejsce na skutek
zastoso
wania pamięci zewnętrznej (np. w standardzie micro SD), która może być
podłączona do telefonu na dwa sposoby:
1.
poprzez czytnik micro SD z wykorzystaniem portu USB telefonu, posiadającego
funkcjonalność OTG (ang. On the go),
2. poprzez posiadany przez telefon slot/gniazdo (slot
– gniazdo rozszerzeń w układzie
elektronicznym do podłączania kart rozszerzających możliwości danego urządzenia,
za Słownikiem Języka Polskiego
https://sip.pl/slot
.
data wejścia 24.07.2019 r.).
Oświadczył, że spełnił wymaganie SIWZ, poprzez zaproponowanie w I kategorii m.in.
telefonu Nokia 9 Pureview (jako jednego z trzech przewidzianych dla tej kategorii)
posiadającego funkcjonalność OTG i umożliwiającego podłączenie zewnętrznej pamięci
micro SD przez czytnik micro SD z wykorzystaniem portu USB typu C wobec czego
zaoferowany telefon posiada możliwość obsługi rozszerzenia pamięci urządzenia o pamięć
zewnętrzną micro SD.
Uzupełnił, że potwierdził to zamawiającemu w wyjaśnieniach złożonych 17.07.2019 r.
Stwi
erdził, że z uzasadnieniu odrzucenia jego oferty zamawiający wskazał na brak
„rozszerzenia pamięci telefonu o kartę zewnętrzną, w standardzie co najmniej micro SD”, co
oznacza, że na etapie oceny oferty zamawiający zmienił wymaganie dla telefonów
z I kategorii z możliwości obsługi pamięci zewnętrznej micro SD na wymóg posiadania
rozszerzenia pamięci przez telefon, rozumianego jako wewnętrzny slot/gniazdo telefonu dla
dodatkowej pamięci zewnętrznej. Dodatkowo stwierdził, że zamawiający w uzasadnieniu
zmienił wymaganie, utożsamiając pojęcie pamięci zewnętrznej z pojęciem slotu na nośnik
(kartę) takiej pamięci w telefonie, co – wedle odwołującego – jest nieuprawnione.
Podniósł, że brak jest jednolitej definicji pamięci zewnętrznej wobec czego nie można
jej utożsamiać z jednym sposobem podłączenia pamięci do telefonu.
Uznał, że wymaganie OPZ dotyczyło funkcjonalności, polegającej na możliwości
obsługi nośnika pamięci w określonym standardzie, a nie sposobu dostępu do tego nośnika.
KIO 1445/19
W ocenie
odwołującego takie postępowanie zamawiającego należy ocenić jako
zmianę wymagań po złożeniu ofert, na etapie ich badania i oceny.
Oświadczył, że nie kwestionuje wymagania, aby telefon posiadał funkcjonalność
obsługi pamięci zewnętrznej, natomiast nie można w żaden sposób uznać, że w OPZ
znajdowało się wymaganie, aby telefon posiadał wewnętrzny slot/gniazdo na karty pamięci
co najmniej micro SD.
Uznał nadto, że odrzucenie jego oferty ze względu na niespełnienie parametru
„pamięci zewnętrznej” byłoby dopuszczalne jedynie w przypadku, gdyby zaoferowany telefon
nie był w stanie odczytać danych zapisanych na karcie micro SD.
Wskazał, że to na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania opisu przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami ustawy, w tym w sposób jednoznaczny i precyzyjny,
a oczekiwanie, że wykonawca będzie posiadał pełną wiedzę o przedmiocie zamówienia, gdy
zamawiający zaniechał wskazania informacji niezbędnych do przygotowania oferty stanowi
naruszenie zasady uczciwej konkurencji. W
skazał także, że jakiekolwiek wątpliwości
w interpretacji warunków i wymagań zamawiającego postawionych w tym zakresie w SIWZ
nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy oraz, że to zamawiający ponosi ryzyko
nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia i w przypadku, gdy nie potrafi opisać
własnych potrzeb właściwie, otrzyma świadczenie, które rzeczywiście opisał, a nie to które
miał intencję zamówić.
W uzupełnieniu podał, że sposób spełnienia funkcjonalności „pamięci zewnętrznej”
nie wpływa na przydatność dla zamawiającego przedmiotu zamówienia, a tym samym na
zasadność udzielenia zamówienia, ponieważ zgodnie z Załącznikiem 2 do SIWZ pkt 5
zamawiający wymagał „przedstawienia w ofercie co najmniej 3 różnych modeli telefonów
komórkowych dla każdej z niżej opisanych kategorii, z których w każdej kategorii
Zamawiający wybierze jeden model telefonu".
Oświadczył, że zaoferował w kategorii I trzy różne telefony, spełniające wymaganie
„pamięci zewnętrznej” w różny sposób, z uwagi na to, że żaden ze sposobów zapewnienia
parametru „pamięci zewnętrznej” nie został przez zamawiającego wykluczony – dwa
z zaoferowanych urządzeń realizują przedmiotowe wymaganie, poprzez gniazdo/slot na
kartę pamięci, a jedno poprzez funkcjonalność OTG z wykorzystaniem czytnika micro SD.
Stwierdził, że jeśli zamawiający uzna, że jego potrzebom odpowiada w większym
stopniu sposób podłączenia pamięci micro SD, poprzez slot/gniazdo, to może wybrać
telefony, które w ten sposób tą funkcjonalność realizują lub też może wybrać urządzenie
zapewniające „pamięć zewnętrzną”, poprzez funkcjonalność OTG i czytnik micro SD.
Na zakończenie uznał, że ponieważ jego oferta nie podlegała odrzuceniu, to należy
uznać za niezgodną z ustawą czynność zamawiającego, polegającą na unieważnieniu
KIO 1445/19
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp z uwagi na niezłożenie żadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej
Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych
(płyta CD) przy piśmie z dnia 1 sierpnia 2019 r. – dokumentów przywołanych w dalszej
części uzasadnienia (w tym złożonego przez odwołującego na wezwanie w trybie art. 87
ust. 1 ustaw
y Pzp oświadczenia TNS Mobile International OY Sp. z o.o. Oddział w Polsce
z dnia 16 lipca 2019 r.)
, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia
7 sierpnia 2019 r.
wraz z załącznikami, Opinii rzeczoznawcy Polskiego Towarzystwa
Informatycznego P. B. z dnia 6 sierpnia 2019 r., a
także oświadczeń i stanowisk stron
zaprezentowanych w toku ro
zprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedm
iotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty
odwołującego – bezpodstawne jej odrzucenie oznaczałoby, że oferta odwołującego byłaby
jedyną, podlegającą ocenie z zastosowaniem ustanowionych kryteriów oceny (ofertą ważną,
która nie podlega odrzuceniu) i odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na jej niezgodność ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”) pomimo, iż taka niezgodność nie
zachodziła, a odrzucenie nastąpiło w oparciu o wymagania, które nie zostały sformułowane
w SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp nie potwierdził
się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W odniesieniu do zamawianych telefonów kategorii I swoje oczekiwania – wymagania
minimalne
– zamawiający wyspecyfikował w załączniku nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu
zamówienia). Jednym z wymogów dla telefonu kategorii I było: „Pamięć zewnętrzną” „Co
KIO 1445/19
najmniej micro SD
” (pkt 5).
Odwołujący zaoferował (jako jeden z trzech modeli telefonów kategorii I –
zamawiający wymagał, w każdej z trzech kategorii, zaoferowania 3 modeli) model Nokia
9 Pureview (str. 4 Formularza oferty pkt 3.9.)
Zamawiający nie przewidział, aby wykonawcy załączali do oferty jakiegokolwiek
dokumenty
na potwierdzenie, że oferowane telefony spełniają wymagania minimalne
zamawiającego.
Pismem z dnia 15 lipca 2019 r. zamawiający wezwał odwołującego, z powołaniem się
na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oferty,
tj.: „Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy zaoferowany model telefonu Nokia 9 Pureview
spełnia wymagania Zamawiającego, dotyczące parametru pamięci zewnętrznej, co najmniej
micro SD wraz
z przedstawieniem sposobu spełniania przez oferowany telefon wymogu
określonego powyżej.”
Odwołujący udzielił odpowiedzi pismem z dnia 17 lipca 2019 r., podając:
„Zaoferowany przez Orange telefon Nokia 9 Preview umożliwia podłączenie zewnętrznej
pamięci micro SD przez czytnik micro SD z wykorzystaniem portu USB typu C. Odpowiedni
czytnik micro SD niezbędny do zapewnienia wymaganej funkcjonalności został zaplanowany
i skalkulowany w ofercie Orange oraz zostanie dostarczony wraz z telefonem, w przypadku
jego wyboru przez Zamawiającego.” Do wyjaśnień odwołujący załączył oświadczenie z dnia
16 lipca 2019 r.
– jak podał na rozprawie: dystrybutora – przedstawiciela producenta
(w samym piśmie z dnia 17 lipca 2019 r. odwołujący podał, że jest to oświadczenie
producenta), w którym, w odniesieniu do parametru „Pamięć zewnętrzna”, przytoczono, jak
w SIWZ: „Co najmniej micro SD” oraz w kolumnie charakteryzującej model Nokia 9 Pureview
podano: „Chmura; pamięć zewnętrzna/USB OTG”.
Pismem z dnia 19 lipca 2019 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, przedstawiając następujące
uzasadnienie faktyczne: „W złożonej ofercie w I kategorii telefonów, Wykonawca zaoferował
trzy modele telefonów, z których model: Nokia 9 Pureview nie posiada rozszerzenia pamięci
telefonu o kartę zewnętrzną, w standardzie co najmniej micro SD. W oparciu o informacje
pozyskane prz
ez Zamawiającego oraz wyjaśnienia Orange Polska S.A., Zamawiający
stwierdził, że zaoferowany model telefonu Nokia 9 Pureview nie jest wyposażony w pamięć
zewnętrzną, co najmniej micro SD, w związku z czym treść oferty nie odpowiada treści
Specyfikacji Isto
tnych Warunków Zamówienia. Dołączenie do telefonu adaptera
umożliwiającego podłączenie pamięci zewnętrznej (USB OTG) lub wykorzystanie możliwości
składowania danych „w chmurze” nie powoduje spełniania przez telefon Nokia 9 Pureview
wymagań stawianych przez Zamawiającego.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
KIO 1445/19
Art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3;
”
Tytułem wstępu skład orzekający Izby zauważa, że odwołujący nie wskazywał, iżby
zamawiający, przed odrzuceniem oferty odwołującego, zobowiązany był w okolicznościach
sprawy do poprawienia oferty odwołującego z zastosowaniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3)
ustawy Pzp, konsekwentnie utrzymując, że zaoferował w kategorii I model Nokia 9 Pureview
w pełni zgodny z wymaganiami zamawiającego w szczególności co do pamięci zewnętrznej
telefonu.
Skład orzekający Izby żadnych podstaw do poprawy oferty odwołującego nie znalazł.
Przechodząc do kwestii kluczowej, tj. sposobu rozumienia wymagania minimalnego
z pkt. 5 załącznika nr 2 do SIWZ, poczynić należy w pierwszej kolejności dwie uwagi
odnośnie do treści SIWZ.
Po pierwsze, brak w SIWZ prze
dmiotowego postępowania definicji odnoszącej się do
rozszerzenia pamięci zewnętrznej („Pamięć zewnętrzna” „Co najmniej micro SD”), nie
oznacza wadliwości tego dokumentu, ale tyle, iż tak zamawiający, jak i wykonawcy winni
odwołać się do tego, jak jest to rozumiane powszechnie w branży teleinformatycznej /
telekomunikacyjnej
– przede wszystkim jak rozszerzenie pamięci zewnętrznej jest rozumiane
przez
producentów opisujących swoje telefony (smartfony) oraz bazujących na tych opisach
dystrybutorów czy sprzedawców – sposób ten referuje to telefonu jako urządzenia.
W
przedmiotowym postępowaniu było to uzasadnione tym bardziej, iż wykonawcy nie
składali żadnych dokumentów na potwierdzenie cech oferowanych telefonów, wobec czego
oczywistym jest, że zamawiający mógł przy własnej weryfikacji cech zaoferowanych przez
wykonawców modeli telefonów oprzeć się na ogólnie dostępnych opisach, podanych przez
producentów poszczególnych modeli telefonów, a dopiero w przypadku wątpliwości kierować
zapytania do wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Po drugie, w sytuacji, gdy wszystkie smartfony
(takie telefony są przedmiotem
niniejszego postępowania) mają możliwość rozszerzenia pamięci zewnętrznej telefonu,
a „jedynie” różni je to, czy będzie to możliwe przez czytnik micro SD z wykorzystaniem portu
USB telefonu, posiadającego funkcjonalność „OTG” albo przez slot/gniazdo telefonu, to
stawianie w SIWZ wymogu odnośnie do pamięci zewnętrznej, przy braku preferencji
zamawiającego co do tego sposoby byłoby zbędne.
Ustalając sposób rozumienia wymogu z pkt 5 załącznika 2 stwierdzić stanowczo
należy, że skoro to wymaganie minimalne (jak i pozostałe wymagania z tabeli) zostało
KIO 1445/19
wskazane przez zamawiającego „wobec” telefonu – aparatu/urządzenia o zamknietej bryle,
to zasadnym jest wniosek, iż rozszerzenie pamięci zewnętrznej winno być możliwe w taki
sposób, aby tej bryły „nie naruszać” np. poprzez dołączanie innych urządzeń, akcesoriów itp.
Uwzględniając powyższe „ograniczenie bryły telefonu” oraz fakt, że rozszerzenie
pamięci zewnętrznej telefonu następuje poprzez zewnętrzną kartę pamięci należy dojść do
wniosku, że spełnienie wymagania jest możliwe poprzez wsunięcie karty zewnętrznej do
dedykowanego slotu telefonu (karta „nie wychodzi” poza bryłę telefonu), ale nie poprzez
dołączenie do telefonu, czy to poprzez kabel, czy adapter z wykorzystaniem portu USB OTG,
takiej karty, ponieważ takie rozwiązania bryłę telefonu narusza (abstrahując od tego, które
z tych rozwiązań w większym stopniu narusza bryłę telefonu, ponieważ stopień tego
„naruszenia bryły” pozostaje bez znaczenia dla oceny spełnienia wymagania).
Takie naruszające bryłę telefonu rozwiązanie zaoferował odwołujący – zaoferował
rozszerzenie
pamięci
zewnętrznej
telefonu
poprzez
d
ołączenie
do
telefonu
(z wykorzystaniem portu USB z funkcjonalnością „OTG”) czytnika kart micro SD.
Zamawiający uprawdopodobnił także, poprzez załączone do Odpowiedzi na
odwołanie wydruki, przy braku przeciwdowodu ze strony odwołującego, że kabel USB typ C
umożliwiający odczytywanie kart SD kwalifikowany jest jako akcesoria dodatkowe telefonu,
co jednocześnie oznacza, że takie rozwiązanie nie jest rozumiane jako pamięć zewnętrzna
samego telefonu
. Pamięć zewnętrzna telefonu (bez akcesoriów) opisywana jest jako: dual
SIM, obsługa karty SD, obsługa micro SD, dual SIM Hybrydowy – w taki właśnie sposób
opisywany jest parametr pamięci zewnętrznej telefonów w ogólnie dostępnych materiałach
i tak wskazał zamawiający w SIWZ („Co najmniej micro SD”).
Nie umknęło także uwadze składu orzekającego Izby, że odwołujący nie wyjaśnił, nie
podał żadnych racjonalnych powodów, dla których jedynie w przypadku telefonu Nokia 9
Pureview zdecydował się na zaoferowanie urządzenia o innym rozwiązaniu niż w przypadku
pozostałych 8 modeli.
Nie zaprezentował także odwołujący powszechnie dostępnych opisów modeli
telefon
ów Nokia (producenta, dystrybutora, sprzedawców) prezentujących normalny, typowy
sposób opisywania sposobu osiągnięcia rozszerzenia pamięci tego modelu (jak
w rozwiązaniu odwołującego).
Uznając, że zarzut się nie potwierdził skład orzekający Izby wziął także pod uwagę
fakt,
że akceptacja sposobu rozumienia pamięci zewnętrznej telefonu jak u odwołującego
oznaczałaby jednocześnie, co podnosił zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie (str. 7
pkt 3) ograniczenie funkcjonalności telefonu, ponieważ zajęcie portu USC telefonu micro SD
KIO 1445/19
nie pozwoliłoby na jednoczesne wykorzystanie tego portu w innych celach, czyniłoby także
telefon mniej ergonomicznym.
Za nietrafny uznać należy argument odwołującego z odwołania (str. 4, czwarty akapit)
dotyczący tego, że sposób spełnienia funkcjonalności „pamięci zewnętrznej” nie wpływa na
przyda
tność dla zamawiającego przedmiotu zamówienia, a tym samym na zasadność
udzielenia zamówienia, ponieważ argument ten opiera się na błędnym założeniu (o czym
była mowa powyżej), że zamawiający nie wskazał w SIWZ sposobu rozszerzenia pamięci
zewnętrznej. Innymi słowy, założenie jest takie, że z SIWZ nie wynika, jaki telefon jest dla
zamawiającego przydatny co do rozszerzenia pamięci zewnętrznej.
Za nietrafny uznał nadto skład orzekający Izby argument odwołującego z odwołania
(str. 4, piąty akapit) dotyczący tego, iż zamawiający, nawet kwestionując zgodność cech
telefonu Nokia 9 Pureview, nadal ma zagwarantowany wybór (dwa inne modelu telefonów
z kategorii I nie zostały zakwestionowane), ponieważ ograniczenie możliwości wyboru
zamawiającego z 3 do 2 telefonów byłoby wprost niezgodne z oczekiwaniem zamawiającego
w tym zakresie
(zamawiający wymagał przedstawienia w Formularzu oferty – w pkt. 3.9. –
3 modeli telefonów komórkowych dla każdej z trzech kategorii telefonów, zastrzegając dla
siebie wybór z jednego z trzech modeli w każdej kategorii.
Skład orzekający Izby za nietrafny, w kontekście ustalenie sposobu rozumienia
spornego wymogu, uznał argument zamawiającego w zakresie zamkniętego katalogu
akcesoriów producenta wymaganych przez zamawiającego, ponieważ nie sposób doszukać
się w SIWZ zakazu oferowania urządzeń / akcesoriów dodatkowych oraz z tego względu, iż
zamawiający nie przewidział w opracowanych przez siebie wzorach dokumentów wskazania
takich dodatkowych elementów, ograniczając swoje oczekiwanie, w pkt. 3.9. Formularza
oferty, do podania producenta i modelu
dla każdego z trzech modeli w trzech kategoriach.
Jak wskazywał odwołujący na rozprawie, ów katalog winien był odczytywany wyłącznie jako
obowiązkowy katalog minimalny.
Za wiarygodne uznał skład orzekający Izby wyjaśnienia zamawiającego w zakresie
sposobu sformułowania wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
w którym zamawiający oczekiwał od odwołującego podania sposobu spełnienia spornego
wym
ogu (co zawierało założenie, że możliwy jest więcej niż jeden sposób), ponieważ
zamawiający wskazał, że pamięć zewnętrzna telefonu (bez naruszania bryły telefonu, bez
akcesoriów) – może być obsługiwana bądź przez slot w telefonie, w którym umieszcza się
zewn
ętrzną kartę pamięci, bądź przez standard Hybrid dual system, w przypadku którego
istnieje możliwość jednoczesnego umieszczenia jednej karty SIM i jednej karty pamięci.
KIO 1445/19
Odnosząc się do złożonej przez odwołującego opinii, skład orzekający Izby wskazuje,
że została ona oceniona jako stanowisko własne odwołującego. Skład orzekający Izby
wskazuje przy tym na oczywistą omyłkę, jaka wkradła się na str. 4 w zdaniu: „Analizę
przeprowadzono pod katem zgodności oferty Zamawiającego we wskazanym przez niego
zakresi
e, złożonej w wyżej wymienionym postępowaniu, z zapisami Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ)” – oczywistym bowiem jest, że to nie zamawiający składa
ofertę w prowadzonym przez siebie postępowaniu.
Zauważyć należy, że nie wszystkie okoliczności, na potwierdzenie których opinia
została złożona były sporne. Nie było bowiem sporne to, że zaoferowany przez
odwołującego telefon Nokia 9 Pureview obsługuje funkcjonalność USB OTG (potwierdził to
zamawiający na rozprawie – str. 7 Protokołu posiedzenia i rozprawy), ale to, czy rozwiązanie
takie spełnia sporne wymaganie.
Odnosząc się do pozostałych pytań/odpowiedzi z opinii:
opinia potwierdza brak ścisłej definicji pojęcia „pamięć zewnętrzna” („Pojęcie pamięci
zewnętrznej nie posiada ścisłej definicji.” – str. 4), co uzasadnia sięgnięcie do
sposobu rozumienia tego pojęcia przez rynek, o czym była już mowa,
opinia wskazuje dwa rodzaje pamięci zewnętrznej, tj. karty pamięci umieszczane
w slotach znajdujących się w bryle telefonu oraz inne nośniki umieszczane
w zewnętrznym czytniku za pośrednictwem standardowego złącza USC –
urządzenie (telefon) musi obsługiwać tryb hosta USB – OTG („Oprócz wbudowania
w telefon czytnika kart pamięci np. w formie slotu, istnieje także możliwość
podłączenia różnych nośników, w tym kart pamięci umieszczonych w odpowiednim,
zewnętrznym czytniku, za pośrednictwem standardowego złącza USP. W telefonach
są to obecnie najczęściej złącza typu micro USC lub USB-C. Warunkiem
koniecznym jest obsługa przez urządzenie trybu hosta USB określanego też skrótem
OTG (On-
The_Go)” – str. 5); kwestia ta także nie była sporna,
informacje dotyczące wariantów kart SD i ich parametrów (str. 5-6), co nie wnosiło nic
w zakresie kwestii spornych (spór nie dotyczył samych kart SD),
opinia pominęła, że oczekiwanie zamawiającego co do sposobu podłączenia kart
wynikało z opisu cech telefonu – urządzenia jako takiego o konkretnej, zamkniętej
bryle, w konsekwencji błędnie odczytując sporny wymóg jako taki, który dopuszcza
p
odłączenie karty pamięci micro SD do telefonu z naruszeniem bryły tegoż telefonu.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że
zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
Pzp
– zaoferowany telefon Nokia 9 Pureview nie posiada pamięci zewnętrznej co najmniej
KIO 1445/19
micro SD jak wymagał zamawiający w pkt. 5 załącznika 2 do SIWZ.
Zarzut unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo iż
w postępowaniu złożona została oferta niepodlegająca odrzuceniu, czym zamawiający
naruszył przepis art. 93 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Art. 93 ust. 1 pkt 1) brzmi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli: 1) nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (…)”
Zarzut został postawiony w konsekwencji zarzutu odrzucenia oferty odwołującego
z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Wobec uznania p
rzez skład orzekający Izby, że zarzut odrzucenia oferty
odwołującego z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp nie potwierdził, skład
orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się nie potwierdził.
Zamawiający, nie dysponując żadną, niepodlegającą odrzuceniu ofertą zobowiązany
był unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93
ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, co uczynił. Przypisanie zamawiający w takich okolicznościach
naruszenia wskazanego przepis
u nie może się ostać.
Biorąc pod uwagę, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, orzeczono jak
w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 1445/19
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
