eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2019 › Sygn. akt: KIO 1437/19
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-09
rok: 2019
sygnatury akt.:

KIO 1437/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Aneta Mlącka Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2019 r. przez Odwołującego –
MILDAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie przy ul.
Elektronowej 2/bud. D (03-219 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150 (02-642 Warszawa)
przy udziale
Wykonawcy
– Cenzin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w
Warszawie przy ul. Czerniakowskiej 81/83 (00-957 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego


orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – MILDAT Sp. z o.o. z/s w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego – MILDAT Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego – Komendy
Głównej Policji kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika.

str. 2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………


str. 3

Sygn. akt: KIO 1437/19
U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego
Komendę Główną Policji na zakup amunicji strzeleckiej (nr postępowania: 165/Cut/19/EJ),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15.07.2019 r., 2019/S 134-
329098, wobec
czynności wszczęcia postępowania na dostawę tego samego przedmiotu
zamówienia, co objętego postępowaniem unieważnionym, Wykonawca Mildat Sp. z o.o. z/s
w Warszawie
(dalej jako Odwołujący) wniósł w dniu 25 lipca 2019 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1437/19).
Obecnie prowadzone postępowanie dotyczy przedmiotu zamówienia, na który Zamawiający
wcześniej ogłosił postępowanie i w którym ofertę złożył Odwołujący. Zgodnie z wyrokami
Krajowej Izby Odwoławczej wydanymi w sprawach oznaczonych sygn. akt KIO 903/19
(wyrok z 3.06.2019 r.) oraz KIO 1210/19 (wyrok z 12.07.2019 r.) oferta Odwołującego nie
powinna zostać odrzucona, Odwołujący nie powinien być wykluczony z postępowania, a w
konsekwencji postępowanie nie powinno zostać unieważnione i oferta Odwołującego
powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym obecne postępowanie nie
powinno być prowadzone, gdyż uzasadnienie wyboru rodzaju procedury przyspieszonej jest
niezgodne z prawdą, a dalsze jego kontynowanie spowoduje, że nie będzie możliwe
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego i stworzy Zamawiającemu dowolność
decyzji co do wyboru oferty spośród złożonych w obu postępowaniach na ten sam przedmiot
z
amówienia w tej samej ilości. Zamawiający posiada środki budżetowe jedynie na realizację
jednego z postępowań, zatem dowolnie będzie mógł wybrać, które postępowanie unieważni
z powodu „braku środków”, a w którym udzieli zamówienia, co w konsekwencji pozwoli na
niewykonanie wyroków w sprawach o sygn. akt KIO 903/19 i KIO 1210/19 i wybranie oferty
np. innego wykonawcy, pomimo niezakończenia poprzedniego postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 39 oraz art. 40 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 2 pkt 7a ustawy Pzp

poprzez wszczęcie postepowania nr 2, które nie jest wszczętym w celu zawarcia umowy
lecz w celu ominięcia stosowania przepisów ustawy Pzp, jak również w celu
niewykonania czynności nakazanych wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej;
2) art. 43 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 43 ust. 2b pkt 2 ustawy Pzp
– poprzez
nieuzasadnione okolicznościami skrócenie terminu składania ofert w postępowaniu nr 2
w sytuacji, gdzie przesłanki zastosowania procedury przyspieszonej nie istnieją, gdyż
poprzednie postępowanie nie zostało unieważnione, a Zamawiający ma możliwość
zawarcia umowy w ramach poprzedniego postępowania;
str. 4

3) art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy poprzez
zaniechanie unieważnienia postępowania nr 2,
obarczonego wadą niemożliwą do usunięcia uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż Zamawiający posiada
środki finansowe wyłącznie na zakup jednego przedmiotu zamówienia w postępowaniu
nr 1, a nie w dwóch odrębnych postępowaniach na ten sam przedmiot;
4) art. 7 ust. 3 Ustawy poprzez
równoległe prowadzenie dwóch odrębnych postępowań
dotyczących tego samego przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji powoduje, iż na
skutek braku środków finansowych odrębnych od przeznaczenia na postępowanie nr 1,
Zamawiający nie będzie mógł zawrzeć umowy (udzielić zamówienia) wykonawcy
wybranemu w postępowaniu nr 2 zgodnie z dyspozycją ww. przepisu, co dodatkowo
może stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych poprzez ogłoszenie
postępowania nr 2 w sytuacji, gdy postępowanie nr 1 nie zostało zakończone, a wydany
w sprawie o sygn. akt KIO 1210/19 wyrok nie został wykonany, a więc prowadzenie
postępowania bez zabezpieczenia środków na jego realizację skutkować będzie
obowiązkiem zaciągnięcia zobowiązania w kwocie przekraczającej plan finansowy
jednostki sektora finansów publicznych, co wyczerpuje znamiona przepisu art. 168a
ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
postępowania nr 2, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą na podstawie przepisu
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a z ostrożności procesowej, gdyby w ocenie Izby nie było to
możliwe, wnosimy o wydłużenie terminu składania ofert w post. Nr 2 do dnia przypadającego
po dniu wydan
ia orzeczenia przez Sąd Okręgowy w Warszawie na skutek skargi wniesionej
przez Zamawiającego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO
903/19.
W dniu 26 lipca
2019 r. Zamawiający zamieścił na stronie platformy zakupowej
(kgpolicja.ezamawiajacy.pl)
kopię odwołania.
W dniu 29
lipca 2019 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie
Zamawiającego Wykonawca – Cenzin Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający wszczął nowe postępowanie na zakup amunicji strzeleckiej w ilości
odpowiadającej ilości objętej postępowaniem, w którym Odwołujący złożył swoją ofertę, a w
którym nie doszło jeszcze do zakończenia czynności (postepowanie nr 1). W postępowaniu
nr 1 oferta Odwołującego pierwotnie wybrana została jako najkorzystniejsza, a czynność ta
została zaskarżona odwołaniem, w którym Izba na skutek sprzeciwu obecnego
Odwołującego oddaliła zarzuty (sygn. akt KIO 903/19). Zamawiający wniósł skargę do Sądu
str. 5

Okręgowego, która do dnia niniejszej rozprawy nie została rozpoznana. W ramach ponownej
oceny ofert Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania nr 1, odrzucił jego ofertę i
unieważnił postępowanie, co z kolej zostało zaskarżone przez Odwołującego do KIO. Izba
wyrokiem z dnia 12.07.2019 r. uwzględniła odwołanie (sygn. akt KIO 1210/19) i nakazała
Zamawiającemu unieważnić czynność czynności oraz powtórzyć czynność oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego się.
W dniu 15.07.2019 r. zostało opublikowane ogłoszenie o wszczęciu niniejszego
postępowania (postępowanie nr 2) na tożsamy zakres zamówienia, jak ujęty zadaniem nr 1
w postępowaniu nr 1.
W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył przepis art. 39 i nast. Ustawy Pzp w zw. z
art. 2 pkt 7a ustawy Pzp wszczynając postępowanie nr 2, pomimo iż w dacie publikacji
ogłoszenia znane było już rozstrzygnięcie Izby z dnia 12.07.2019 r. stwierdzające
nieprawidłowość czynności unieważnienia postępowania nr 1 i nakazujące unieważnienie tej
czynności. W tej sytuacji uprawnionym jest stwierdzenie, iż postępowanie nr 2 nie zostało
wszczęte w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego – co w świetle
przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp jest obligatoryjne, a wyłącznie w celu niewykonania wyroku
KIO lub doprowadzenia do sytuacji, w której Zamawiający będzie mieć całkowitą dowolność
w wyborze oferty najkorzystniejszej z obu postępowań. Stanowi to o rażącym naruszeniu
podstawowych zasad zamówień publicznych, w szczególności prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający doprowadził do
sytuacji, w której toczą się równolegle dwa odrębne postępowania w tym samym
przedmiocie, co będzie miało taki skutek, że nie będzie możliwe zawarcie dwóch umów, a
Zamawiający będzie mógł arbitralnie zawrzeć umowę z jednym z wybranych wykonawców.
W tych okolicznościach postępowanie nr 2 dotknięte jest wadą uniemożliwiającą jego dalsze
prowadzenie, co stanowi obligatoryjną przesłankę do jego unieważnienia na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Nie jest możliwe prowadzenie dwóch postępowań na ten sam
przedmiot zamówienia wobec braku zabezpieczenia środków na obydwa postępowania. Tym
samym drugie postępowanie nie będzie w istocie prowadzić do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego i jako takie powinno być unieważnione.
Ponadto, Odwołujący zakwestionował jako nieuzasadnione zastosowanie skróconego
terminu składania ofert w postępowaniu nr 2 (zastosowanie tzw. procedury przyspieszonej).
Zamawiający w sposób niezgodny ze stanem faktycznym podał w uzasadnieniu, iż z uwagi
na pilną konieczność pozyskania przez Policję amunicji kal. 9x19 mm Parabellum, która
stanowi podstawowe wyposażenie funkcjonariuszy Policji i wykorzystywana jest przez nich
podczas zajęć z wyszkolenia strzeleckiego, jak również w toku realizowanych zadań
służbowych. W konsekwencji posiadanie tej amunicji ma bezpośredni wpływ na skuteczność

str. 6

realizacji ustawowych zadań Policji. Poprzednie postępowanie na zakup amunicji Parabellum
zostało unieważnione, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Jedyna ważna oferta,
która została złożona w przedmiotowym postępowaniu przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Wbrew temu uzasadnieniu, postępowanie nr 1 nie zostało zakończone. W świetle wydanego
orzeczenia KIO Zamawiający ma obowiązek wykonać czynności nakazane, co ma ten
skutek, iż oferta Odwołującego nadal pozostaje ofertą, którą należy ocenić w postępowaniu.
Ponieważ nie przekracza ona kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia, Zamawiający może dokonać jej wyboru i zawarcia umowy z Odwołującym.
Uzasadnienie wskazane dla zastosowania procedury przyspieszonej jest sprzeczne z
okolicznościami faktycznymi. Pilna konieczność, mająca uzasadniać skrócenie terminu
składania ofert poniżej 15 dni, nie została przez Zamawiającego należycie uzasadniona, na
który to wymóg wskazuje motyw 46 preambuły dyrektywy 2014/24/UE. W motywie 80
preambuły doprecyzowuje się, że pilny charakter zamówienia oznacza sytuację, w której
terminy są niewykonalne, ale nie jest uniemożliwione przeprowadzenie regularnego
postępowania z ogłoszeniem. Zamawiający tymczasem może z zachowaniem terminów
dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu nr 1.
Odwołujący z ostrożności, gdyby Izba nie stwierdziła podstawy do unieważnienia
postępowania nr 2, wniósł o nakazanie Zamawiającemu wydłużenia terminu składania ofert
do terminu następującego po terminie wydania orzeczenia przez Sąd Okręgowy w
Warszawie na skargę wniesioną od wyroku Izby, sygn. akt KIO 903/19.
Wskazane naruszenia, w ocenie Odwołującego mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, polegający na braku możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Miało również dojść do naruszenia interesów wykonawców,
skutkującego uniemożliwieniem im złożenia ofert, poprzez niezapewnienie odpowiednio
długiego terminu na składanie ofert, pozwalającego na kalkulację konkurencyjnej ceny
ofertowej.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r.
, poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej
dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
str. 7

Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było wszczęcie postępowania na
zakup przedmiotu zamówienia, na który Odwołujący złożył ofertę w innym postępowaniu.
Według Odwołującego, obecne postępowanie na tożsamy zakres dostawy ma uniemożliwić
udzielenie zamówienia Wykonawcy i zawarcia z nim umowy w związku z wcześniejszym
postępowaniem.

Oceny
spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy należało zatem
dokonać z uwzględnieniem okoliczności związanych z brakiem zakończenia innej procedury
przetargowej, w której oferta Odwołującego może być uznana za najkorzystniejszą. W
ocenie składu orzekającego interes prawny Odwołującego może, w szczególnych
okolicznościach, być badany z uwzględnieniem szerszej perspektywy, jaką w niniejszej
sprawie
wyznaczały czynności Zamawiającego w równolegle prowadzonym postępowaniu
na
tożsamy zakres dostawy. Ponieważ Odwołujący złożył ofertę we wszczętym wcześniej
postępowaniu, w którym z uwagi na skargi od wydanych wyroków KIO, Zamawiający nie
zakończył czynności badania i oceny ofert, obecnie wszczęte postępowanie może faktycznie
doprowadzić do wydatkowania środków przeznaczonych na tożsamy zakres dostawy w
ramach nowego zamówienia. Tym samym, chociaż Odwołujący złożył już ofertę mieszczącą
się w środkach finansowych Zamawiającego może nie uzyskać zamówienia, tym bardziej iż
w obecnym postępowaniu jego oferta jest droższa od drugiej złożonej w tym postępowaniu.
W tych okolicznościach wniesienie odwołania miało na celu uniemożliwienie
przeprowadzenia nowej procedury w sytuacji, gdy wcześniejsze postępowanie formalnie nie
zostało zakończone – nie dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nie unieważniono
skutecznie tego postępowania. W ocenie składu orzekającego można zatem przyjąć, iż
odwołanie na czynność wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może
zabezpieczyć interes Wykonawcy w uzyskaniu rodzajowo tożsamego zamówienia w
prowadzonym i niezakończonym postępowaniu na rzeczowo tożsamy zakres dostawy.
Powyższe uzasadnia przyznanie Wykonawcy legitymacji do złożenia odwołania, które może
pozwolić osiągnąć korzystny dla tego podmiotu skutek w innym prowadzonym równolegle
postępowaniu, co wypełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wniosku o wszczęcie postępowania, oferty Odwołującego, a także stanowisk
stron
złożonych w toku postępowania, Izba dokonała poniżej ustaleń faktycznych
stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Zamawiający w dniu 15.07.2019 r. ogłosił postępowanie na dostawę amunicji do broni
strzeleckiej 9x19 mm Parabellum w ilości 11.379.000 szt. Identyczny zakres dostawy został
objęty postępowaniem wszczętym w dniu 26.02.2019 r. (nr postępowania: 29/Cut/19/EJ -
zadanie nr 1), w którym na skutek odwołań oraz skarg na rozstrzygnięcia Izby, Zamawiający
str. 8

wstrzymał się z wyborem oferty najkorzystniejszej/zakończeniem postępowania. Na
podstawie wniosków o wszczęcie obu postępowań oraz wyjaśnień stron Izba ustaliła, iż
zakres rzeczowy obu postępowań jest tożsamy zarówno pod względem rodzaju, ilości
zamawianej broni, jak i wartości zamówień (8.048.560,98 zł netto – 9.900.000 zł brutto).
Środki finansowe na realizację obu zadań zostały zabezpieczone w rozdz. 75403 poz. 3-
421006 planu finansowego KGP na dany rok budżetowy. Wskazane we wnioskach pozycje
planu zamówień publicznych (poz. 437 – dla obecnego postępowania) oraz projektu planu
rzeczowo-finansowego (poz. 9
– dla zamówienia objętego wcześniej wszczętym
postępowaniem), nie rozstrzygają w sposób jednoznaczny, czy środki przeznaczone na
sfinansowanie obu zamówień zostały zabezpieczone w podwójnej wysokości, czy też że są
to te same środki w wysokości 9.900.000 zł brutto na zakup amunicji strzeleckiej 9x19mm
Parabellum
objętej planem finansowym na rok 2019. Zamawiający na rozprawie oświadczył,
iż gotowy jest zawrzeć obie umowy, w sytuacji gdyby dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej w ramach niniejszego postępowania, jak również gdyby na skutek
wyroków sądu okręgowego zobowiązany był dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej we
wcześniejszym postępowaniu, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
12.07.2019 r. sygn. akt. KIO 1210/19
– przywracającym do oceny ofertę Odwołującego się.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) Zamawiający przewidział możliwość
unieważnienia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli środki, które
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie
zostaną mu przyznane (pkt I.7 informacje ogólne). Termin realizacji zamówienia został
ustalony do dnia 29.11.2019 r.
Zamawiający wyznaczył termin składania ofert do dnia 29 lipca 2019 r., do godziny 9:50.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu – sekcja IV.1.1 uzasadniał zastosowanie
procedury przyspieszonej wskazując na: na pilną konieczność pozyskania przez Policję
amunicji kal. 9x19 mm Parabellum, która stanowi podstawowe wyposażenie funkcjonariuszy
Policji i wykorzystywana jest prze
z nich podczas zajęć z wyszkolenia strzeleckiego, jak
również w toku realizowanych zadań służbowych. W konsekwencji posiadanie tej amunicji
ma bezpośredni wpływ na skuteczność realizacji ustawowych zadań Policji. Poprzednie
postępowanie na zakup amunicji Parabellum zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 4) ustawy Pzp. Jedyna ważna oferta, która została złożona w przedmiotowym
postępowaniu przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.

W dniu 29.07.201
9 r. o godzinie 10:00 Zamawiający otworzył dwie złożone w postępowaniu
oferty: MILDAT Sp. z o.o. (cena: 9.197.940,00 zł, okres gwarancji 109 m-cy) oraz Cenzin Sp.
z o.o. (cena: 8.537.663,70 zł, okres gwarancji 108 m-cy). Obie złożone oferty mieszczą się w
str. 9

kwocie środków, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
(9.900.000,00 zł brutto).
Na rozprawie Zamawiający oświadczył, iż najwyżej ocenioną w niniejszym postępowaniu jest
oferta Cenzin Sp. z o.o., i w odniesieniu do tego Wykonaw
cy Zamawiający wystosował
wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy. Na moment rozpoznania
odwołania Zamawiający nie dokonał dalszych czynności w postępowaniu.
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Zasadniczy zarzut odwołania dotyczy decyzji Zamawiającego o wszczęciu postępowania,
którego przedmiot dotyczy amunicji strzeleckiej kalibru 9x19 mm Parabellum, tj. zamówienia
rodzajowo i ilościowo tożsamego z przedmiotem, na który w momencie wszczęcia
niniejszego
postępowania
nie
zostało
rozstrzygnięte/zakończone
wcześniejsze
postępowanie. Odwołujący formułował zarzut działania niezgodnego z celem wszczęcia
postępowania, jakim powinno być udzielenie zamówienia i zawarcie umowy z wykonawcą,
który złożył najkorzystniejszą ofertę. Rzeczywistego celu tego postępowania upatrywał w
dążeniu do braku wykonania wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyroku z dnia 12
lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1210/19
, na mocy których oferta Odwołującego powinna być
poddana ocenie, a następnie wybrana w pierwszym postępowaniu.
Odnosząc się do podstawy zarzutu naruszenia art. 39 oraz art. 40 ust. 1 Ustawy w zw. z art.
2 pkt 7a Ustawy Izba uznała, iż obecnie prowadzone postępowanie stanowi procedurę, której
celem
jest wyłonienie wykonawcy, z którym Zamawiający będzie mógł zawrzeć umowę w
sprawie zamówienia publicznego. Dopatrywanie się innych motywów działania
Zamawiającego, w szczególności mających mieć znaczenie dla odrębnego postępowania i
sytuacji oferty Odwołującego w innym postępowaniu, chociaż mogło być ocenione jako
logicznie spójne, to prawnie nie miało przełożenia na ocenę dopuszczalności wszczęcia
nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający ogłosił publiczny
otwarty przetarg, w kt
órym każdy zainteresowany mógł złożyć ofertę i ubiegać się o
zamówienie na równych zasadach. W ocenie Izby, to obecne postępowanie ma większe
szanse na rozstrzygnięcie, niż wcześniejsze, w którym Zamawiający złożył skargi od
wyrok
ów Krajowej Izby Odwoławczej i oczekuje zajęcia stanowiska przez sąd. Nie można
odmówić Zamawiającemu prawa do oceny zgodności czynności podjętych w postępowaniu,
nawet odmiennej niż prezentowana w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, którego
wyrazem jest skorzystanie z prawa do wni
esienia skarg, od rozstrzygnięcia których uzależnia
podjęcie czynności w postępowaniu. Obawy Odwołującego o los jego oferty w innym
postępowaniu nie mogą ograniczać prawa Zamawiającego do podjęcia decyzji o tym czy
str. 10

wszcząć nowe postępowanie, nawet jeżeli decyzja ta obarczona może być ryzykiem utraty
środków na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający takie ryzyko przewidział w tym
postępowaniu wskazując na możliwość unieważnienia postępowania w przypadku braku
przyznania środków na całość lub część zamówienia (pkt I.7 informacji ogólnych – siwz), co
nie zostało zaskarżone przez wykonawców. Należy również zaznaczyć, iż ogłaszając
postępowanie Zamawiający formalnie miał zabezpieczone środki finansowe, co potwierdził
naczelnik wydziału księgowości biura finansowego KGP we wniosku o wszczęcie
postępowania z dnia 26.06.2019 r. W sytuacji, w której nie jest możliwe przewidzenie, czy
oba postępowania zakończą się wyborem oferty najkorzystniejszej, nie można również
stanowczo stwierdzić, iż obecne postępowanie nie zostanie zakończone zawarciem umowy
o zamówienie publiczne. Na chwilę obecną nie można wykluczyć również takiego obrotu
sprawy, iż na skutek wyroku/wyroków sądu okręgowego oferta Odwołującego nie będzie
mogła być uznana za najkorzystniejszą, a w konsekwencji postępowanie wcześniej wszczęte
zostanie unieważnione. Tworzenie barier Zamawiającemu do przeprowadzenia
postępowania, dla którego środki finansowe zostały ujęte w budżecie na rok 2019, wyłącznie
w celu ochrony interesu wykonawcy, może paraliżować realizację zadań publicznych w
szerszej perspektywie i nie znajduje podstawy prawnej. Zamawiający jako dysponent
środków publicznych podejmuje autonomiczną decyzję o tym, czy przeprowadzenie
postępowania w jednym z trybów przewidzianych Ustawą jest dopuszczalne. Ponieważ
niniejsze postępowanie ogłoszone zostało w otwartej procedurze, dla której nie jest
konieczne spełnienie szczególnych przesłanek ustawowych, nie było podstaw do
formułowania zarzutu naruszenia przepisów, na mocy których przetarg nieograniczony
stanow
i podstawowy tryb postępowania, gwarantujący szeroki dostęp do zamówienia
publicznego. Podsumowując Izba nie miała podstaw do stwierdzenia, iż niniejsze
postępowanie nie ma na celu zawarcia umowy z wybranym wykonawcą, czy też prowadzić
ma do niewykonania w
yroków Izby dotyczących odrębnej procedury przetargowej.
W zakresie naruszenia art. 43 ust. 2 w zw. z art. 43 ust. 2b pkt 2 Ustawy
– poprzez
nieuzasadnione okolicznościami skrócenie terminu składania ofert w postępowaniu w
sytuacji, gdy
przesłanki zastosowania procedury przyspieszonej nie istnieją, gdyż poprzednie
postępowanie nie zostało unieważnione, a Zamawiający ma możliwość zawarcia umowy w
ramach poprzedniego postępowania – Izba uznała zarzut za niezasadny. Wprawdzie w
momencie rozstrzygania o zarzu
cie było wiadome, iż decyzja o unieważnieniu pierwszego
postępowaniu została skutecznie zakwestionowana (Izba uwzględniła odwołanie i nakazała
unieważnić czynność unieważnienia postępowania), to w momencie podejmowania decyzji o
wszczęciu postępowania Zamawiający działał ze świadomością istnienia realnego
zagrożenia braku rozstrzygnięcia postępowania. Nie można oceniać zasadności
str. 11

zastosowania procedury przyspieszonej z perspektywy późniejszych zdarzeń, które mogły
zmieniać ocenę sytuacji faktycznej istniejącej w momencie podejmowania czynności. Skoro
w momencie wszczęcia postępowania decyzja o unieważnieniu postępowania została
zakomunikowana i nie została formalnie zmieniona, uzasadnienie prezentowane w
ogłoszeniu, jako rzeczywiste podlegało ocenie. Odwołujący nie kwestionował istnienia
potrzeby realizacji zamówienia w tym roku, co oznaczało konieczność sprawnego
przeprowadzenia procedury przetargowej
w czasie umożliwiającym zrealizowanie dostawy i
wydatkowanie środków przewidzianych w rocznym planie budżetowym. Należy jednak
zauważyć, iż skrócenie terminu składania ofert nie może być nadużywane, gdyż może
wpłynąć na konkurencję w postępowaniu. W niniejszej sprawie uzasadniony jest wniosek, iż
procedura przyspieszona nie wpłynęła na stan konkurencji, gdyż te same oferty zostały
złożone w obu postępowaniach. Odwołujący również złożył ofertę, co stoi w sprzeczności z
wnioskami prezentowanymi w odwołaniu, iż skrócenie terminu na złożenie oferty utrudni
dostęp do zamówienia. Temu wnioskowi przeczy stan faktyczny, co pozwala przyjąć, iż
ewentualne naruszenie przepisu nie miało wpływu na wynik postępowania.
Zarzut naruszenia
art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy poprzez zaniechanie unieważnienia
wszczętego postępowania, obarczonego wadą niemożliwą do usunięcia uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż
Zamawiający posiada środki finansowe wyłącznie na zakup jednego przedmiotu zamówienia
w postępowaniu nr 1, a nie w dwóch odrębnych postępowaniach na ten sam przedmiot, Izba
oddaliła. Kwestia sfinansowania zamówienia na obecnym etapie postępowania może być
oceniona wyłącznie w świetle zabezpieczenia środków finansowym w planie finansowym.
Takie zabezpieczenie istniało w momencie wszczęcia postępowania, co potwierdza wpis we
wniosku o wszczęcie postępowania. W momencie ogłoszenia postępowania środki na
sfinansowanie zamówienia nie zostały wydatkowane, a tym samym nie można stwierdzić, iż
Zamawiający prowadzi postępowanie bez zabezpieczenia środków na jego realizację.
Ewentual
ne późniejsze zmiany sytuacji finansowej Zamawiającego nie stanowią obecnie
przedmiotu oceny i nie mogą wpływać na ocenę zasadności zarzutu. Nie można obecnie
ustalić ponad wszelką wątpliwość, iż środki zabezpieczone na zakup przedmiotu objętego
niniejszą procedurą zostaną wydatkowane na inną umowę.
W konsekwencji oddaleniu podlegał również zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Ustawy
W świetle powyższego odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Czynności wszczęcia
postępowania nie narusza przepisów Ustawy w szczególności dotyczących trybu przetargu
nieograniczonego.

str. 12

O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobier
ania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz uzasadnione
koszty Zamawia
jącego w wysokości stwierdzonej rachunkiem obejmującym wynagrodzenie
pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł i obciążyła nimi Odwołującego.

Przewodniczący: ……………………….

Członkowie: ……………………….

……………………….



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie