rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-06
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-06
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1417/19
KIO 1417/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jan Kuzawiński, Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk, – Mazuś Protokolant: Norbert Sierakowski
Przewodniczący: Jan Kuzawiński, Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk, – Mazuś Protokolant: Norbert Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2019 r. przez wykonawcę Lafrentz
Polska Sp. z o.o., ul. Kamiennogórska 22, 60-179 Poznań, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53,
00-874 Warszawa
w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź,
przy udziale wykonawcy
Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j., ul. Wodna 47, 90-046
Łódź, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2019 r. przez wykonawcę Lafrentz
Polska Sp. z o.o., ul. Kamiennogórska 22, 60-179 Poznań, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53,
00-874 Warszawa
w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź,
przy udziale wykonawcy
Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j., ul. Wodna 47, 90-046
Łódź, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. u
względnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny i badania ofert, w tym odrzucenia
oferty
wykonawcy
Biuro
Usług
Inwestycyjnych
C.
&
H.
Sp.
j.,
ul. Wodna 47, 90-
046 Łódź na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
w imieniu którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania,
3.2
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od Zamawiającego - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
w imieniu którego postępowanie
prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi,
ul. Irysowa 2, 91-
857 Łódź na rzecz Odwołującego - Lafrentz Polska Sp. z o.o.,
ul. Kamiennogórska 22, 60-179 Poznań, stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 1417/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
-
Generalny
Dyrektor
Dróg
Krajowych
i
Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-
874 Warszawa w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź, prowadzi w
trybie przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.:
„Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej Obwodnicy Łodzi Zad. B - Odcinek II
węzeł „Łódź Teofilów" (bez węzła) - DK91 w m. Słowik”. Wartość postępowania przenosi
kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
P
rowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.04.2019 r. pod
numerem 2019/S 055-127235.
Zamawiający w dniu 10.07.2019 r. przekazał wykonawcy Lafrentz Polska Sp. z o.o., ul.
Kamiennogórska 22, 60-179 Poznań (dalej jako Odwołujący) informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej
. Wobec powziętych informacji, w dniu 22.07.2019 r. Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności:
1)
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Biuro Usług Inwestycyjnych C. &
H. sp. j., ul. Wodna 47, 90-
046 Łódź, (zwana dalej wykonawcą BUI), pomimo, iż
oferta ta podlega odrzuceniu,
2) zaniechan
ia czynności odrzucenia oferty BUI, do której Zamawiający obowiązany
jest na podstawie przepisów ustawy Pzp, pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską
cenę w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, a wykonawca nie przedłożył
odpowiednich wyjaśnień, które potwierdzałyby, że zaoferowana przez nich cena nie
jest rażąco niska,
3) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
oceny wyjaśnień złożonych przez BUI w trybie
art. 87 ust. 1 oraz 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp,
4) zaniechania ponownego wezwania wykonawcy BUI
do wyjaśnień w trybie art. 87
ust. 1 oraz 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp,
5)
zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy BUI, do której Zamawiający
obowiązany jest na podstawie przepisów ustawy Pzp, w związku z faktem, iż oferta
w
ykonawcy pozostaje sprzeczna z treścią Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ),
6)
zaniechania czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp, tj.
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez nieprawidłową
ocenę wyjaśnień złożonych przez wykonawcę BUI, podczas gdy z treści tych wyjaśnień
wynika, iż oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp
poprzez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy BUI,
pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca ten nie złożył wyjaśnień
odpowiadających wymogom art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp, a także poprzez prowadzenie
postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, poprzez zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty
wykonawcy BUI, pomim
o, iż jest ona niezgodna z SIWZ,
5. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez niedokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, mimo faktu, iż zgodnie z kryteriami oceny ofert w niniejszym Postępowaniu,
oferta Odwołującego pozostaje ofertą najkorzystniejszą.
W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy BUI jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu;
2.
podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy BUI,
3.
w przypadku nieuwzględnienia wniosków z pkt 2 - nakazanie ponownego wezwania
wykonawcy BUI
do wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp
4.
ponowienia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem
rozstrzygnięcia KIO w zakresie żądań podanych w pkt 1 i 2 powyżej,
5. nakaz
anie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako
na
jkorzystniejszej w Postępowaniu.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie
odwołania.
W zakresie w
yjaśnień rażąco niskiej ceny, jakich wykonawca BUI udzielił dnia
9.05.2019 r. za pismem
nr Biuro/BUI/2019/05/10 (zwane dalej „wyjaśnieniami"), w związku
z wezwaniem Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 i 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z dnia
30.04.2019 r.
nr pisma O.Ł.D3.2410.2.2019.vk (zwane dalej „wezwaniem"), Odwołujący
podnosi następujące okoliczności.
W pierwszej kolejności Odwołujący zwraca uwagę na treść pkt 7 wezwania do
wyjaśnień, w ramach którego Zamawiający skierował do wykonawcy BUI następujące pytanie:
„Czy w cenie ofertowej Wykonawca uwzględnił wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na
podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu, wszystkich osób wykonujących funkcje
objęte kluczową częścią zamówienia oraz osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres
obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy, tj.: czynności
biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w poz. 2.1 OPZ?"
W o
dpowiedzi na powyższe pytanie, wykonawca BUI wskazał: „Wykonawca oświadcza, że
w cenie oferty uwzględnił wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na podstawie umowy
o
pracę w wymiarze pełnego etatu, wszystkich osób wykonujących funkcje objęte kluczową
częścią zamówienia oraz osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków
osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy, tj.: czynności biurowe,
admini
stracyjne i organizacyjne wskazane w poz. 2.1 OPZ. Szczegółowe rozliczenie kosztów
pracy i wynagrodzenia kluczowych członków personelu oraz członków Personelu Biurowego
i Pomocniczego, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu,
zaw
iera tabela sporządzona w formacie excel, stanowiąca dowód nr 1."
W ramach wskazanego dowodu nr 1, wykonawca BUI -
przy pozycji 1.5 „Personel biurowy"
oraz 1.6 „Personel pomocniczy". Formularza, Wykonawca wskazał, że „minimalne koszty
pracodawcy na podstaw
ie obowiązujących przepisów to 2 478,63 (zł)”.
Odnosząc się do treści wezwania Zamawiającego, Odwołujący stwierdza, że w ramach
pytania nr 7 Zamawia
jący wniósł o udowodnienie, że wykonawca BUI skalkulował w ofercie
wszelkie koszty związane z zatrudnieniem o pracę osób wchodzących m.in. w zakres
personelu pomocniczego i biurowego Kontraktu. Zamawiający zażądał zatem szczegółowego
rozbicia pozycji formularza cenowego i wskazania wszelkich kosztów związanych
z zatrudnieniem personelu biurowego oraz pomocnicz
ego na podstawie umowy o pracę na
pełen etat. Odwołujący wywodzi, że wykonawca pozostawał zobowiązany do wskazania
dowodów potwierdzających, że w kwocie przewidzianej m.in. w poz. 1.5 i 1.6 Formularza
przewidział wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę, a także
te związane z wymogami SIWZ. W związku z wymogiem SIWZ zatrudnienia personelu
biurowego oraz pomocniczego na podstawie umowy o pracę, Odwołujący podkreśla, że
przepisy prawa przewidują szereg kosztów, jakie pracodawca obowiązany jest uiszczać
w związku z zatrudnieniem. Odwołujący podnosi, że do obowiązkowych należą:
a)
składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% wynagrodzenia,
b)
składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% wynagrodzenia,
c} składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67% wynagrodzenia,
d)
składka na Fundusz Pracy w wysokości 2,45% wynagrodzenia,
e)
składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych w wysokości 0,10%
wynagrodzenia.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że wykonawca BUI winien przedstawić co najmniej
rozbicie cenowe wskazanych pozycji Formularza, w postaci zestawienia obejmującego
wskazane powyżej koszty pracodawcy. Odwołujący zwraca uwagę na normy ustawy Pzp,
regulujące sposób udzielania wyjaśnień w przypadku wezwań kierowanych w trybie art. 90
ust. 1 i 1a oraz 87 ust. 1 ustawy Pzp
tj. wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z przyjętymi w prawie zamówień publicznych poglądami, wyjaśnienia wykonawcy
winny być kompleksowe, poparte odpowiednimi dowodami oraz w pełni odnosić się do treści
wezwania za
mawiającego. Wskazuje, że udzielenie wyjaśnień, które wyłącznie w sposób
ogólnikowy odnoszą się do wezwania, uznaje się za wyjaśnienia, które stanowią podstawę do
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
. Jak orzekła Izba
w wyroku z dnia 27.12.2017 r. sygn. akt KIO 2602/17 „To w interesie wykonawcy leży
wykazanie zgodności treści oferty z SIWZ". Odwołujący podkreśla, że oceniając oświadczenia
składane przez wykonawcę w toku postępowania, zamawiający pozostaje związany wyłącznie
dokumentacj
ą, którą otrzymał od wykonawcy, Zamawiający nie może rozszerzająco
intepretować treści ofert czy posiłkować się informacjami własnymi, czyli de facto samemu
wyjaśniać treść oferty. Podnosi, że w zakresie obowiązków zamawiającego leży wyłącznie
analiza tego, co przedłoży mu wykonawca, co potwierdziła Izba w wyroku z dnia 2.11.2017 r.
sygn. akt KIO 2189/17.
Odwołujący zaznacza dodatkowo, że to na wykonawcy spoczywa
ciężar udowodnienia, że jego oferta spełnia wymagania Zamawiającego. Rolą wykonawcy, nie
zamawiającego, jest takie doprecyzowanie treści oferty, aby wszelkie wątpliwości po stronie
zamawiającego zostały rozwiane. Odwołujący wskazuje, że to również nie Odwołujący ma
obo
wiązek wykazać, że cena oferty wykonawcy wybrana jako najkorzystniejsza jest ceną
rażąco niską, ani że potwierdzają to wyjaśnienia przez niego złożone. Wręcz przeciwnie, to na
w
ykonawcy, w odniesieniu do którego zaistniało podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty, ciąży
obowiązek wykazania, że cena ta nie jest rażąco niska, lecz jest ceną realną, rynkową oraz że
zapewnia zarówno wykonanie zamówienia w sposób zgodny z wszystkimi wymaganiami
Zamawiającego, jak również osiągniecie zysku przez Wykonawcę - co potwierdza treść art. 90
ust. 2 ustawy Pzp
„Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy".
Powołuje się na wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie
z 14.03.2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16.
Odwołujący wywodzi, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz z ugruntowanym
orzecznictwem, w
ykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny
zobowiązany jest do przedłożenia szczegółowych i wyczerpujących informacji oraz dowodów,
które potwierdzać będą realność zaoferowanej przez niego ceny oferty. Oznacza to, iż złożone
wyjaśnienia i dowody nie mogą ograniczać się wyłącznie do elementów wskazanych
w wezwaniu przez Zamawiającego, lecz winny być wyczerpujące obejmować wszelkie
elementy istotnie wpływające na cenę globalną oferty i dowodzić jej realności. Odwołujący
zaznacza, że w tym celu konieczne jest uwzględnienie wszelkich aspektów wpływających na
wyliczenie zarówno poszczególnych elementów ceny oferty (w tym w szczególności tych
podniesionych przez Zamawiającego w wezwaniu), jak również ceny całej oferty, gdyż temu
służy wprowadzenie przez ustawodawcę możliwości (a wręcz obowiązku) badania przez
Zamawiającego istotnych elementów ceny oferty.
Odwołujący wskazuje, że sformułowane przez wykonawcę BUI wyjaśnienia nie
wyjaśniły w sposób kompleksowy i jednoznaczny powstałych wątpliwości (tym bardziej nie
odnoszą się w żaden sposób do wyceny pozostałej części oferty) i nie dowodzą, że cena
zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska. Powołuje się na wyrok KIO z dnia
13.03.2015 r., KIO 39/15.
Dalej Odwołujący wywodzi, że analizując wyjaśnienia złożone przez wykonawcę BUI
w zakresie odpowiedzi na pkt 7 wezwania, stwierdza, że nie spełniają one wskazanych
powyżej wymagań, a cena wskazana w ofercie wykonawcy BUI jest ceną rażąco niską.
a)
W pierwszej kolejności Odwołujący podkreśla, że twierdzenie wykonawcy BUI, wskazane
w dowodzie nr 1, załączonym do wyjaśnień, zgodnie z którym minimalne koszty pracodawcy,
w przypadku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wynoszą 2 478,63 zł, pozostaje
sprzeczne ze stanem faktycznym w tym zakresie i stanowi
o rażąco niskiej cenie oferty
wykonawcy BUI.
Podnosi, że z ustawowych zobowiązań pracodawcy wynika, iż poza
wynagrodzeniem ma on obowiązek uiszczania szeregu składek, korę stanowią dodatkowe
koszty.
Odwołujący przedstawia zestawienie realnych kosztów pracodawcy, przy przyjęciu
minimalnego wynagrodzenia na podstawie umowy o pracę w 2019 r., które wyniosło 2250 zł
brutto (zgodnie z
Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 11 września 2018 r. w sprawie
wy
sokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2019 r.):
a)
wynagrodzenie: 2250 zł brutto,
b)
składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% * 2.250,00 zł = 219,60 zł,
c)
składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% * 2.250,00 zł = 146,25 zł,
d)
składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67% * 2.250,00= 37,58 zł,
e)
składka na Fundusz Pracy - 2.250,00 * 2,45% = 55,13 zł,
f)
składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - 2.250,00 zł * 0,10% =
2,25 zł.
Suma dodatkowych obciążeń to 460,81 zł.
Koszt całkowity: 2.710,81 zł.
Odwołujący wskazuje, że z przedstawionych wyliczeń, uwzględniających wszelkie wymagane
przepisami prawa koszty pracodawcy -
przy założeniu minimalnego wynagrodzenia, wynika,
że suma obciążeń leżących po jego stronie wynosi min. 2710,81 zł.
Z powyższego wywodzi, że cena przyjęta w pozycji Formularza Personel biurowy
i pomocniczy, obejmująca dwie osoby nie może być niższa niż 5421,62 zł. Wobec stałej kwoty
minimalnego wyna
grodzenia i jasnych kryteriów obliczeń kosztów w tym zakresie, ujęcie
w ofercie ceny niższej niż wskazana powyżej wskazuje jednoznacznie na fakt, iż jest to cena
rażąco niska. Odwołujący podnosi, że nawet jeżeli przyjąć, że wykonawca BUI skorzystał
z roz
wiązań, pozwalających na zwolnienie z opłacania części składek, kwota, jaką przeznaczył
w ofercie na pokrycie kosztów personelu biurowego oraz pomocniczego, nadal pozostaje
rażąco niska i nie pozwala na realizację obowiązków wskazanych w SIWZ w tym zakresie,
a także na uzyskanie przez wykonawcę BUI zysku.
Podnosi, że w niektórych przypadkach pracodawca może pozostawać zwolniony z opłacania
składki na Fundusz Pracowniczy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych.
Zwolnienie to przysługuje w przypadku zajścia określonych okoliczności:
a)
zatrudnienia kobiety powyżej 55 roku życia oraz mężczyzny powyżej 60 roku życia - takie
osoby są zwolnione z opłacania tych składek. Jest to zwolnienie bezterminowe i przysługuje
od pierwszego dnia miesiąca po ukończeniu 55 lub 60 lat.
b)
zatrudnienia pracownika powyżej 50 roku życia na podstawie umowy o pracę w przypadku,
gdy przed zatrudnieniem
osoba taka widniała w ewidencji bezrobotnych powiatowego urzędu
pracy przez okres co najmniej 30 dni. Jest to zwolnienie, kt
óre przysługuje jedynie przez 12
miesięcy od pierwszego dnia miesiąca po zawarciu umowy o pracę.
c)
zatrudnienia pracowników powracających z urlopu macierzyńskiego, urlopu na warunkach
urlopu macierzyńskiego, urlopu rodzicielskiego lub urlopu wychowawczego w okresie 36
miesięcy począwszy od pierwszego miesiąca po powrocie z urlopu macierzyńskiego, urlopu
na warunkach urlopu macierzyńskiego, urlopu rodzicielskiego lub urlopu wychowawczego.
Zwolnienie to przysługuje przez 36 miesięcy od pierwszego dnia następującego po tym,
w którym pracownik wrócił z urlopu.
Odwołujący podnosi, że nawet gdyby przyjąć, iż wykonawca BUI przewidział zatrudnienie
osób, spełniających powyższe kryteria (czego w żaden sposób nie wykazał w wyjaśnieniach)
i przysługiwało mu zwolnienie z opłacania składki na Fundusz Pracowniczy oraz Fundusz
Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, to nadal kwota wskazana w ofercie tj. 5 000 zł
nie wystarcza
na pokrycie kosztów pracodawcy, gdyż odjęciu składki na Fundusz Pracowniczy
oraz Fundusz Gwarant
owanych Świadczeń Pracowniczych, koszty pracodawcy szacują się
następująco:
a)
wynagrodzenie: 2250 zł brutto
b)
składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% * 2.250,00 zł = 219,60 zł,
c)
składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% * 2.250,00 zł = 146,25 zł,
d)
składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67% * 2.250,00= 37,58 zł,
składka na Fundusz Pracy 2.250,00 * 2,45% =55,13 zł;
sk
ładka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych 2 250,00 zł*0,10%=2,25 zł
Suma dodatkowych obci
ążeń to 403,43 zł.
Koszt całkowity: 2.653,43 zł.
Odwołujący zauważa, że biorąc pod uwagę konieczność zatrudnienia dwóch osób
z personelu pomocniczego oraz biurowego minimalną kwotą - po przedmiotowych
zwolnieniach -
pozostaje 5306,86 zł, co nadal przekracza wskazaną w ofercie kwotę 5000 zł.
Przytoczone przez Odwołującego wyliczenia potwierdzają zatem jednoznacznie, że cena
oferty Wykonawcy pozostaje rażąco niska, a koszty, które przeznaczył na zatrudnienie osób
wchodzących w skład personelu biurowego oraz pomocniczego nie wystarczają na
wypełnienie wymagań Zamawiającego w tym zakresie.
Analogicznie Odwołujący odnosi się również do pozycji 4.5 i 4.6 Formularza. Biorąc pod
uwagę wskazane powyżej wyliczenia oraz wymagania Zamawiającego w tym zakresie,
sprowadz
ające się do konieczności zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jednej osoby
zarówno w ramach Personelu biurowego jak i pomocniczego w okresie od wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, koszt
pracodaw
cy w tej pozycji nie mógł pozostawać niższy niż 2.653,43 zł. Zdaniem Odwołującego,
w
obec wskazania przez Wykonawcę kwoty 2500 zł w pozycjach 4.5 i 4.6, należy stwierdzić, że
pozostaje ona ceną rażąco niską.
b)
Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że przyjęta przez wykonawcę BUI kwota na pokrycie
kosztów zatrudnienia personelu pomocniczego i biurowego nie tylko nie wystarcza na pokrycie
kosztów pracodawcy, ale nie pozwala ona również na sfinansowanie wymaganych przez
Zamawiającego kosztów zastępstw lub urlopów tych pracowników. Jak wynika bowiem z treści
§ 11 ust. 18 Aktu umowy (Tom II SIWZ):
„18. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe
zastępstwo w przypadkach:
1)
śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta;
2)
jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż
wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn."
W tym zakresie
Odwołujący podkreśla, że w stosunku od osób zatrudnionych na podstawie
umowy o pracę - na poczet kosztów związanych z zastępstwami lub urlopami, wykonawca
powinien przeznaczyć odpowiednią rezerwę finansową, uwzględnioną w cenie oferty. Jeżeli
chodzi o urlopy wypoczynkowe, to zgodnie dyspozycją art. 154 ustawy z dnia 7 maja 1974 r.
Kodeks pracy (zwana dalej KP) ich wymiar wynosi odpowiednio 20 lub 26 dni w roku. Z tego
Odwołujący wywodzi, że wykonawca BUI powinien założyć koszt zastępstwa osoby
przebywającej na urlopie wypoczynkowym w wysokości min. około 1/15 wysokości kosztów
zatrudnienia (20-26 dni/365 dni).
Dodatkowo, biorąc pod uwagę obowiązek zastępstwa
w przypadku zwolnień chorobowych, których roczna średnia w 2019 r. w Polsce wynosi ok. 14
dni w roku (dane za ZUS), Wykonawca miał obowiązek doliczyć do kosztów zatrudnienia
personelu pomocniczego i biurowego ok. 1/26 kosztów pracodawcy (14 dni/365 dni).
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że poza minimalnymi kosztami zatrudnienia, Wykonawca
obowiązany był skalkulować również koszty zastępstw wynoszące odpowiednio: ok. 1/26 oraz
1/15 z kwoty 2.653,43 zł (minimalne koszty zatrudnienia po zwolnieniach), co daje łącznie 380
zł dodatkowych kosztów - w konsekwencji, w celu spełnienia wszystkich wymagań SIWZ
w zakresie zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego, wykonawca BUI
obowiązany
był wskazać w pozycji 1.5 i 1.6 Formularza kwotę wynoszącą około 6000 zł, zaś w pozycji 4.5
i 4.6-
ok. 3000 zł. Podnosi, że wskazana przez wykonawcę BUI kwota 5000 zł w pozycjach 1.5
i 1.6 oraz kwota 2500
zł w pozycjach 4.5 i 4.6 Formularza wskazuje jednoznacznie na rażąco
niską cenę.
c)
Odwołujący zwraca również uwagę, że w ramach wskazanych wyjaśnień wykonawca BUI
ograniczył się wyłącznie do wskazania, że minimalne koszty pracodawcy z tytułu zatrudnienia
umowy o pracę wynoszą 2 478,63 zł. BUI nie przedstawił jednak w tym zakresie żadnych
wyliczeń, zestawień czy rozbicia cenowego, nie wykazał również wymaganych przez
Zamawiającego szczególnych czynników wpływających na fakt, iż kwota w pozycjach 1.5, 1.6,
4.5, 4.6 Formularza pozostaje niższa niż realne, minimalne koszty zatrudnienia pracownika na
umowie o pracę.
Odwołujący podnosi, że wskazując jedynie niepopartą jakimikolwiek dowodami kwotę,
wykonawca BUI
w żaden sposób nie udowodnił, że wskazane przez niego kwoty w poz. 1.5
i 1.6 oraz 4.
5 i 4.6 są kwotami, które pozwalają na wypełnienie wymagań Zamawiającego
w zakresie zatrudnienia personelu biurowego oraz pomocniczego. Za udzielenie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny nie można bowiem uznać wyłącznie lakonicznego oświadczenia własnego
wykonawcy.
Odwołujący podkreśla, że kluczowym elementem wyjaśnień pozostają dowody,
obiektywnie potwierdzające twierdzenia wykonawcy, a samo ograniczenie się do wskazania,
że oferta wypełnia wymogi SIWZ i wskazanie nieuzasadnionej w żaden sposób kwoty nie
stanowi
zate
m podstawy do stwierdzenia, że wykonawca wypełnił wymagania
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia udzielone przez BUI nie odpowiadają
treści wezwania Zamawiającego, a ponadto pozostają z przytoczonymi powyżej poglądami
doktryny prawa zamówień publicznych oraz orzecznictwa KIO.
Mając na względzie wskazane okoliczności, Odwołujący podkreśla, że Zamawiający dopuścił
się naruszenia dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem cena oferty wykonawcy BUI,
wskazana w pozycjach 1.5, 1.6, 4.5 oraz 4.6
Formularza jest ceną, która nie pozwala na
zapewnienie realizacji wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a także nie jest
wystarczająca na pokrycie kosztów związanych z wymaganiami Zamawiającego określonymi
w SIWZ. Dodatkowo, wykonawca BUI nie udz
ielił wystarczających wyjaśnień, pozwalających
na obalenie domniemania rażąco niskiej ceny. Z tego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający
pozostawał zobligowany do odrzucenia oferty wykonawcy BUI z powodu nieudzielenia
wystarczających wyjaśnień treści oferty, a także w związku z faktem, iż cena oferty
wykona
wcy BUI pozostaje ceną rażąco niską.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z aktualnie obowiązującym brzmieniem art. 90 ust. 1
ustawy Pzp
, ocenie pod kątem rażąco niskiej ceny podlega nie tylko cena całej oferty, lecz
także wszystkie istotne części składowe. Przepis ten został bowiem znowelizowany na mocy
art. 1 pkt 93 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r., poz. 1020), która weszła w życie
z dniem 28 lipca 2016 r.
Wskazuje, że w aktualnym brzmieniu w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wprost odnosi się do „zaoferowanej ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych". Jak
wskazuje orzecznictwo KIO,
„Wykonawca powinien udowodnić, nie budząc wątpliwości
Zamawiającego, że składowe ceny są racjonalne i umożliwiają prawidłowe wykonanie
przedmiotu zamówienia" (wyrok KIO 613/17). KIO wprost wskazuje, że „w aktualnym stanie
prawnym z uwagi na treść art. 90 ust. 1 ustawy pzp dopuszczalne jest odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp w wyniku negatywnej oceny przez zamawiającego
otrzymanych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny oferty. (...) Tym samym
istotne części składowe ceny lub kosztu mogą być badane pod kątem przestanek rażąco
niskiej ceny" (wyrok KIO 1001/17).
Odwołujący zwraca uwagę, że zgodnie z powoływanym
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
, omawiane pojęcie „istotnej części składowej" odnosić należy do
ceny oferty, a nie samego przedmiotu zamówienia. Chodzi więc o obowiązek badania
istotności składnika cenowego, a nie rzeczowego. Istotna będzie zatem taka część składowa
ceny, która w znacznym stopniu wpływa na koszty ponoszone przez wykonawcę.
Odwołujący podnosi, że o powyższym nie może jednak przesądzać sama tylko wartość
procentowa zaoferowanej ceny danej pozycji
w stosunku do ceny całej oferty, gdyż znacząca
jest bowiem również sama kwota, która podlega badaniu. Dla zobrazowania powyższego
Odwołujący powołuje przykład: gdyby cena całej oferty wynosiła 10.000.000,00 zł, a cena
określonego elementu wynosiłaby 100.000,00 zł, to stanowiłoby to 1% ceny całej oferty.
Pomimo tego, nie sposób przyjąć, by kwota 100.000,00 zł (jako cena elementu) nie stanowiła
obiektywnie istotnej części składowej. Zdaniem Odwołującego o istotności przedmiotowej
części składowej ceny świadczy również sam fakt wyodrębnienia kosztów personelu
biurowego oraz pomocniczego przez Zamawiającego jako osobnej pozycji w formularzu
ofertowym - bezsprzecznie bowie
m całość przedmiotu zamówienia obejmuje wiele elementów,
opisanych szczegółowo w SIWZ, spośród których jedynie część została wyodrębniona
w Formularzu.
Odwołujący wywodzi, że tworząc wzór Formularza cenowego, Zamawiający
kierował się istotnością poszczególnych elementów z punktu widzenia ceny całości
zamówienia i trudno uznać, by racjonalnie działający i profesjonalny Zamawiający żądał od
wykonawców biorących udział w postępowaniu wskazywania cen tych części przedmiotu
zamówienia, których wartości są mało istotne i stanowią jedynie znikomy z punktu widzenia
ceny całego zamówienia - element. Odwołujący podkreśla, że badanie ceny zaoferowanej
w określonej pozycji nie służy samemu w sobie – tj. badaniu ceny danego składnika, lecz
zmierza bezpośrednio do wyjaśnienia ceny oferty. Skoro bowiem przepisy Pzp nakładają na
Zamawiającego obowiązek badania, czy istotne części składowe ceny oferty nie są rażąco
niskie, to obowiązek ten został nałożony w konkretnym celu, którym jest właśnie zbadanie
ceny całej oferty. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wskazuje, że
w związku z faktem, iż cena określona przez wykonawcę BUI w pozycjach 1.5, 1.6, 4.5, 4.6
Formularza jest rażąco niska, należy uznać, iż globalna cena oferty również nosi przymiot
rażąco niskiej, przez co Zamawiający obowiązany był do jej odrzucenia - w myśl art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Odnosząc się do argumentacji przedstawionej powyżej, Odwołujący stwierdza, że
oferta Wykonawcy nie spełnia również wymagań określonych w SIWZ, w tym zwłaszcza
w OPZ oraz w Akcie umowy.
Mając na uwadze, iż minimalne koszty zatrudnienia pracownika
w ramach umowy o pracę kształtują się tak, jak Odwołujący wykazał powyżej i wynikają
z pewnych stałych czynników określonych w przepisach prawa, Odwołujący stwierdza, że
oferta Wykonawcy pozostaje w tym zakresie sprzeczna z SIWZ. Skoro bowiem cena
jednostkowa, jaką BUI przeznaczył na utrzymanie personelu biurowego i pomocniczego nie
wystarcza na pokrycie wszystkich minimalnych kosztów zatrudnienia na umowie o pracę oraz
wymagań Zamawiającego m.in. w zakresie zastępstw, należy stwierdzić, że oferta
Wykonawcy nie spełnia wymagań Zamawiającego i nie pozwala na realizację zamówienia
w ramach podanej kwoty. W ramach wskazanych kwot wykonawca BUI
nie będzie bowiem
w stanie zatrudnić członków personelu biurowego i pomocniczego na podstawie umów
o pracę. Zdaniem Odwołującego dochodzi do sprzeczności oferty z SIWZ, w tym zwłaszcza z:
a) Pkt 2.1 OPZ -
dotyczącym obowiązku zapewnienia odpowiedniej liczby osób
wchodzących w skład personelu biurowego i pomocniczego,
b)
§ 13 ust. 1 Aktu Umowy - zobowiązującym wykonawcę do realizowania usługi
z uwzględnieniem przepisów prawa oraz wymaganiami SIWZ,
c)
§ 13 ust. 6 Aktu Umowy - zawierającym wymagania zatrudnienia na umowie o pracę
członków personelu biurowego oraz pomocniczego.
Mając zatem na uwadze treść art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w sytuacji, gdy oferta
Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, Zamawiający obowiązany jest do jej odrzucenia.
Odwołujący wywodzi, że wobec wskazanych powyżej uchybień w ofercie wykonawcy
BUI
, Zamawiający pozostawał więc zobligowany do stwierdzenia, iż nie spełnia ona wymagań
SIWZ, czego skutkiem powinno być wypełnienie dyspozycji wskazanego powyżej przepisu
i odrzucenie przedmiotowej oferty.
Odwołujący podkreśla ponadto, że Zamawiający dopuścił się błędów w zakresie
badania i oceny oferty oraz wyjaśnień wykonawcy BUI. Zweryfikowanie, iż cena zaoferowana
w pozycjach 1.5, 1.6, 4.5 i 4.6 Formularza nie pozwala na z
realizowanie wymagań SIWZ
niosło bowiem za sobą konieczność dokonania jedynie prostej kalkulacji kosztów pracodawcy,
w oparciu o obowiązujące przepisy, a także obliczenia kosztów dodatkowych zobowiązań
określonych w SIWZ.
Odwołujący podnosi, że mimo faktu, iż w ramach udzielonych wyjaśnień, wykonawca
BUI
wskazał kwoty, które nie pozwalały na zatrudnienie personelu biurowego i pomocniczego
w ramach stosunku pracy, a ponadto nie przedstawił żadnych merytorycznych argumentów w
tym zakresie, Zamawiający bezpodstawnie przyjął oświadczenie wykonawcy BUI za
wystarczające. Zdaniem Odwołującego w związku z wyborem oferty wykonawcy BUI jako
najkorzystniejszej, należy stwierdzić, iż również w zakresie tych okoliczności Zamawiający
naruszył dyspozycję przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Działając z ostrożności procesowej, Odwołujący wskazuje, że jeżeli mimo wskazanych
przez Odwołującego nieprawidłowości w ofercie wykonawcy BUI, Zamawiający - na etapie
oceny ofert -
uznał, że wciąż brak jest podstaw do odrzucenia ww. oferty, miał on obowiązek
przynajmniej wezwać wykonawcę do doprecyzowania wskazanych wyjaśnień w omawianym
zakresie.
Odwołujący podkreśla, że co do zasady, w przypadku wątpliwości w zakresie
zaoferowanej ceny, wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny powinno być
kierowane przez zamawiającego jednokrotnie. W odpowiedzi wykonawca zobowiązany jest
złożyć rzeczowe i poparte faktami wyjaśnienia, dokładając należytej staranności, by na
pierwsze wezwanie zamawiającego, rzeczowo przedstawić wszelkie okoliczności wpływające
na wysokość zaoferowanej ceny. Odwołujący wskazuje, że jak wynika jednak z orzecznictwa
KIO oraz sądów powszechnych, istnieje możliwość ponownego wezwanie wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Powtórne wezwanie może zostać
skierowane, gdy złożone wyjaśnienia, w tym pewne elementy zaoferowanej ceny nie zostały
wyjaśnione dostatecznie dokładnie i budzą wątpliwości zamawiającego. Podnosi, że m.in.
w wyroku KIO z dnia 17 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 34/18, potwierdzono możliwość
ponownego wezwania do wyjaśnień zaoferowanej ceny aktualizuje się w szczególności
w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia budzą wątpliwości i wymagają doprecyzowania,
a wezwanie zamawiającego zostało sformułowane w sposób nieprecyzyjny. Odwołujący
zwraca uwagę, że Izba jednoznacznie wskazała, iż „ponowne żądanie wyjaśnień nie może
prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień". Powtórne wezwanie do złożenia
wyjaśnień zaoferowanej ceny jest dopuszczalne, o ile jego celem jest doprecyzowania lub
uszczegółowienia informacji przedstawionych już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, lecz
w sposób ogólny. Innymi słowy, powtórne wezwanie jest możliwe, gdy pierwotne wyjaśnienia
nie pozbawiły zamawiającego wątpliwości i wymagają skonkretyzowania. Odwołujący
zaznacza
, że konsekwencje braku precyzji pierwszych wyjaśnień spoczywają po stronie
wykonawcy.
Odwołujący podnosi, że szczególnie istotne pozostaje zatem, „aby wykonawca
w odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiającego przedstawił jak najbardziej kompleksowe
wyjaśnienia wszelkich okoliczności, przemawiających za tym, że zaoferowana cena nie jest
rażąco niska. W przeciwnym razie, może okazać się, że brak jest podstaw do sformułowania
ponownego wezwania, z uwagi iż jego skutkiem byłoby złożenie nowych wyjaśnień, co
w konsekwencji stanowiłoby przywrócenie pierwotnego terminu na złożenie wyjaśnień
i dokumentów w przedmiocie sposobu kalkulacji ceny oferty" (tak KIO w wyroku z 17 stycznia
2018 r., sygn. KIO 23/18).
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 5.08.2019 r. Odwołujący
podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu.
Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosił
wykonawca Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. sp. j. z siedzibą w Łodzi. Na posiedzeniu
przed Krajową Izbą Odwoławczą złożył pismo z dnia 2.08.2019 r., w którym wniósł o oddalenie
odwołania. Wniosek ten poparty został argumentacją, zgodnie z którą jedną z osób
dedykowaną jako personel biurowy i jedną z osób mającą pełnić funkcję personelu
pomocniczego byli dwaj wspólnicy spółki, co pozwoliło zamknąć koszty z tytułu ww. personelu
w kwocie 5
000 zł miesięcznie. Jako jedna z osób personelu biurowego wyznaczony został
wspólnik D.C., którego koszty zostały wyliczone na 1 316,97 zł, drugą osoba był pracownik –
koszt całkowity 2 783,10 zł. Osobą wyznaczoną jako personel pomocniczy był wspólnik G.H.,
którego koszty określono na 342,32 zł, drugą osobę stanowił pracownik – koszty 2 783,10 zł.
Przystępujący wyjaśnił, że koszty pracy wspólników są tak niskie, gdyż nie dotyczy ich ustawa
o minimalnym wynagrodzeniu. Kosz
t pracy wspólnika G.H. był zaś wyjątkowo niski, gdyż
posiada on już uprawnienia emerytalne. Przystępujący wskazał również, że uwzględnił
również koszty zastępstw, które wyliczył na kwotę 380 zł. Wykonawca poinformował również,
że zawarte w dowodzie nr 1, dołączonym do wyjaśnień z dnia 9.05.2019 r. sformułowanie, iż
„minimalne koszty pracodawcy na postawie obowiązujących przepisów to 2 478.63 zł”
stanowiło omyłkę, powstałą na skutek mechanicznego przekopiowania treści wyjaśnień
składanych w poprzednim postępowaniu na tożsame zamówienie.
W toku rozprawy przed KIO
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem i pismem Przystępującego, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba
ustaliła następujący stan faktyczny.
Izba na wstępie stwierdza, że przedstawiony w odwołaniu stan faktyczny sprawy, powołany
powyżej, wraz z przywołanymi postanowieniami SIWZ był w sprawie bezsporny i nie był
podważany, wobec czego nie będzie powtarzany, zostanie jedynie uzupełniony o okoliczności
wskazane poniżej.
Zamawiający pismem z dnia 30.04.2019 r. wezwał wykonawcę BUI do wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 i 1a i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując że cena jego oferty jest
niższa o 33,22% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Zamawiający wezwał
do wyjaśnienia, czy wykonawca sporządził ofertę zgodnie z wszystkimi wymaganiami
określonymi w SIWZ oraz wniósł o podanie szczegółów dotyczących składowych mających
wpływ na wysokość skalkulowanej ceny wraz ze wskazaniem czynników, które zdaniem
wykonawcy mają wpływ na wysokość skalkulowanej ceny oferty wraz z przedstawieniem
dowo
dów, że podana cena jest realna i wiarygodna, jak również wskazania i opisu
obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanych cen, w szczególności
w zakresie m.in. usługi nadzoru i zarządzania w okresie projektowania (weryfikacja
i koordynacja prac projektowych) w odniesieniu do Poz. 2.1.
Zamawiający zażądał wyjaśnień w zakresie dotyczącym w szczególności m.in.:
„7. Czy w cenie ofertowej Wykonawca uwzględnił wszystkie koszty związane z zatrudnieniem
na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu, wszystkich osób wykonujących
funkcje objęte kluczową częścią zamówienia oraz osoby wykonujące czynności wchodzące
w zakres obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy tj.
czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w poz. 2.1. OPZ?
8. czy Wykonawca uwzględnił w cenie oferty koszty pracy i wynagrodzenia osób wchodzących
w skład Personelu Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), Personelu biurowego
i Personelu pomocniczego, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, na poziomie nie
niższym od minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. 2015r. poz. 2008 oraz
z 2016 r., poz. 1265) w okresie realizacji robót oraz w okresie przeglądów i rozliczenia
kontraktu?”.
(…)
10.
prosimy o po podanie liczby osób wchodzących w skład personelu biurowego oraz
personelu pomocniczego w okresie wykonywania robót budowlanych oraz w okresie
przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Na jakich konkretnie warunkach zostaną zatrudnione te
osoby przez Wykonawcę?”
Wykonawca BUI udzielił odpowiedzi pismem z dnia 9.05.2019 r., w którym m.in. w odniesieniu
do ww. pytań wskazał:
„7. Wykonawca oświadcza, że w cenie oferty uwzględnił wszystkie koszty związane
z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu, wszystkich osób
wykonujących funkcje objęte kluczową częścią zamówienia oraz osoby wykonujące czynności
wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz personel
Pomocniczy, tj. czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w poz. 2.1 OPZ.
Szczegółowe rozliczenie kosztów pracy i wynagrodzenia kluczowych członków personelu oraz
członków Personelu Biurowego i Pomocniczego, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę
w wymiarze pełnego etatu, zawiera tabela sporządzona w formacie excel stanowiąca dowód
nr 1”.
„8. Wykonawca uwzględnił w cenie oferty koszty pracy i wynagrodzenia osób wchodzących
w skład Personelu Konsultanta, a także Personelu biurowego i Personelu pomocniczego,
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, na poziomie nie niższym od minimalnego
wyna
grodzenai za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. 2015 r., poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265)
w okresie realizacji robót oraz w okresie przeglądów i rozliczenia kontraktu. Szczegółowe
rozliczenie kosztów pracy i wynagrodzenia kluczowych członków personelu oraz członków
Personelu Biurowego i Pomocniczego, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę
w wymiarze pełnego etatu, zawiera tabela sporządzona w formacie excel stanowiąca dowód
nr 1”.
„10. Wykonawca oświadcza, że w okresie wykonywania robót budowlanych zatrudni dwie
osoby w ramach Personelu Biurowego oraz dwie osoby w ramach Personelu Pomocniczego,
zaś w okresie przeglądów i rozliczenia Kontraktu po jednej osobie z ww. wymienionych.
Wszystkie ww. osoby będą zatrudnione na podstawie umów o pracę na czas określony
odpowiadający okresowi trwania kontraktu. Powyższe spełnia wymagania Zamawiającego
określone w SIWZ. Ponadto załączona do niniejszych wyjaśnień tabela sporządzona przez
wy
konawcę na Personel Biurowy Kontraktu oraz Personel Pomocniczy”. (podkreślenie
Przystępującego)
Do wyjaśnień Przystępujący dołączył m.in. ww. dowód nr 1, który stanowił wyliczenie kosztów.
Przy pozycjach „Personel biurowy Kontraktu” i „Personel pomocniczy” wskazał: „minimalne
koszty pracodawcy na podstawie obowiązujących przepisów to 2 478,63”. Podana cena
jednostkowa w ww. wyliczeniu, dla obu pozycji po 5
000,00 zł – dotyczyło to „2 osób w okresie
realizacji, 1 osoba w okresie rozliczenia”.
W pkt 2.1 OPZ
– „Personel konsultanta” Zamawiający zawarł następujące postanowienie:
„Nadzór nad realizacją Kontraktu będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie
Konsultanta
oraz
osobom
zaakceptowanym
przez
Kierownika
Projektu
zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi.
W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni:
1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci),
2) Personel biurowy
Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 2 osoby, np.:
sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp.
Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa
techniczno - administracyjna itp.),
3) Personel pomocniczy
Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 2 osoby, inne
osoby niezbędne w czasie realizacji usługi,),
Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min 1 osobę, inne osoby niezbędne w czasie
realizacji usługi,), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia”.
Wzór umowy, stanowiący załącznik do SIWZ, w § 13 – „Ogólne obowiązki Konsultanta”, ust. 6,
stanowił: „Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o
pracę, tj. wskazane w ust. 5 i 6, przez okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego
Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego
etatu, tzn.
będą pełnili obowiązki we wszystkie dni robocze w miesiącu, z zastrzeżeniem, iż w
Okresie Projektowania Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej,
Specjalista ds. rozliczeń, Specjalista ds. roszczeń zatrudnieni będą w wymiarze nie mniejszym
niż ½ etatu, tzn. będą pełnili obowiązki w co najmniej połowę dni roboczych w miesiącu.
Technolog, przez okres realizacji usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia,
zatrudniony będzie w wymiarze nie mniejszym niż ½ etatu”.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp. Zgodnie z a
rt. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy która
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei art. 90
ust. 3 ustawy Pzp
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Mając na
uwadze treść wyjaśnień z dnia 9.05.2019 r. oraz pisma z dnia 2.08.2019 r., złożonego przez
Przystępującego na posiedzeniu przed KIO, należy uznać, że Przystępujący przygotowując
ofertę uwzględnił koszty pracy poniżej przepisów o minimalnym wynagrodzeniu o pracę.
Izba nie dała wiary twierdzeniom Przystępującego z pisma z 2.08.2019 r., iż koszty pracy
pracowników personelu biurowego i pomocniczego wyliczył z założeniem, że powoła po
jednym ze wspólników na ww. stanowiska. Niewiarygodność rzeczonych twierdzeń jest
oczywista
w konfrontacji z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny z 9.05.2019 r., gdzie
w odpowiedzi na pytanie 10, Przystępujący wprost wskazał, że „Wykonawca oświadcza, że
w okresie wykonywania robót budowlanych zatrudni dwie osoby w ramach Personelu
Biurowego oraz dwie osoby w ramach Personelu Pomocniczego, zaś w okresie przeglądów
i rozliczenia Kontraktu po jednej osobie z ww. wymienionych.
Wszystkie ww. osoby będą
zatrudnione na podstawie umów o pracę na czas określony odpowiadający okresowi
trwania kontraktu.
Powyższe spełnia wymagania Zamawiającego określone w SIWZ”
(podkreślenie Przystępującego). Odpowiedź ta jest spójna z całością wyjaśnień, gdzie
Przystępujący odnosząc się do załączonego do nich dowodu nr 1 – wyliczenia kosztów,
wskazywał, że zawierają one rozliczenia kosztów pracy i wynagrodzenia m.in. członków
personelu biu
rowego i pomocniczego, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę
w wymiarze pełnego etatu – zatem powołane w wyliczeniu koszty nie odnosiły się do kosztów
pracy wspólnika spółki, a jedynie osób zatrudnionych na umowę o pracę. Nie jest również
logiczne i zg
odne z zasadami doświadczenia życiowego niepowołanie się na okoliczność
posłużenia się wspólnikami jako ww. personelem w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, gdyby
rzeczywiście Przystępujący w ten sposób kalkulował ofertę. Powyższe jednoznacznie
świadczy o tym, że przygotowując ofertę i składając wyjaśnienia Przystępujący nie zakładał
zaangażowania wspólników spółki jako ww. personelu. Okoliczności sprawy nakazują
stwierdzenie, że Odwołujący przyjmował, że osoby pełniące funkcję ww. personelu zatrudni na
umow
ę o pracę, przy czym przyjął nieaktualne stawki, na co wskazuje zawarte w ww.
dowodzie nr 1 stwierdzenie, że „minimalne koszty pracodawcy na podstawie obowiązujących
przepisów to 2 478,63 zł”. Biorąc pod uwagę całą treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny, z
kt
órych jasno i w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że Przystępujący zamierzał
wszystkie osoby w ramach personelu biurowego i pomocniczego zatrudnić na umowę o pracę
oraz wskazanie w wyliczeniu kwoty 5000 zł jako koszt miesięczny pracy dwóch takich osób,
nie budzi wątpliwości, że dokonując wyliczeń, Przystępujący uwzględnił wskazaną przez
siebie, nieaktualną kwotę minimalnych kosztów pracodawcy – 2 478,63 zł. Nie jest
wiarygodnym również twierdzenie, że ww. sformułowanie dotyczące minimalnych kosztów
pra
codawcy stanowi omyłkę, pozostałość po poprzednich po wyjaśnieniach – gdyż to
wskazanie koresponduje w pełni z treścią samych wyjaśnień i przewidzianych w wyliczeniu
kwot
– 5000 zł za pracę dwóch pracowników – czyli kwotę nierealną, przy założeniu wyższych
kosztów pracodawcy niż wskazane, o czym poniżej.
Ustalenie ww.
okoliczności jednocześnie nakazuje stwierdzenie, że złożone przez
Przystępującego wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Jak
wynika z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyko
nawca, w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
powinien udzielić wyjaśnień m.in. w zakresie kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej
stawki godzinowej ustalonej na p
odstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Przystępujący nie kwestionował wyliczeń
Odwołującego, zgodnie z którymi minimalnym kosztem pracodawcy zatrudniającym osobę na
o umowę o pracę jest kwota 2 710,81 zł (tym bardziej za bezsporną należy uznać kwotę
2 655,43
– koszt zatrudnienia osoby zwolnionej z obowiązku opłacania składek na Fundusz
Pracowniczy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych). Ponadto, wykonawca
zobowiązany był również uwzględnić koszty zastępstw, czego również dotyczyło wezwanie do
wyjaśnień (pkt 9). A zatem kwoty bezspornie uznane za stanowiące minimalne koszty
pracodawcy
(nawet bez uwzględnienia kosztów zastępstw), przenoszą kwotę założoną
w wyliczeniach załączonych do wyjaśnień przez Przystępującego, nie jest zatem możliwym, by
założone koszty pracy były zgodne z przepisami obwiązującego prawa. Reasumując,
zaoferowana przez Przystępującego cena nie daje gwarancji wykonania zamówienia zgodnie
wymaganiami SIWZ (zatrudnienie rzeczonego personelu, w wymaganej liczbie,
na umowę
o pracę) oraz odrębnymi przepisami (wynagrodzenie minimalne oraz pozostałe koszty
pracodawcy).
Prezentowane na rozprawie przed KIO argumenty, dotyczące zatrudnienia wspólników
jako członków ww. personelu należy uznać za przyjęte na potrzeby postępowania
odwoławczego. Jakkolwiek Izba uznaje, zgodnie z art. 190 ust. 1a ustawy Pzp, iż wykonawca
ma prawo składania nowych dowodów w toku postępowania odwoławczego na potwierdzenie,
że cena oferty nie zawiera rażąco niskiej ceny, tak dowody składane przez Przystępującego
stanowią całkowitą zmianę, w zasadzie zaprzeczenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia
9.05.2019 r.
Charakter tej zmiany nie pozwala na przyjęcie, że obecne stanowisko
Przystępującego odnosi się do rzeczywiście przyjętego sposobu i założeń kalkulacji oferty.
Nadto, dopuszczenie w
wyjaśnień o całkowicie odmiennej treści, na tę samą okoliczność
(założone koszty pracy), stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Zamawiający winien był odrzucić ofertę
Przystępującego BUI na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, czego
zaniechał, dopuszczając się tym samym naruszenia tych przepisów.
Za niepotwierdz
ony Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj.
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego pomimo jej niezgodności z SIWZ. W ocenie
Izby Odwołujący nie wykazał rzeczonej niezgodności. Jak wynika z wyżej wskazanych ustaleń
Izby, Od
wołujący przygotowując ofertę przewidział zatrudnienie Personelu Pomocniczego
i Personelu Biurowego na podstawie umowy o pracę, zgodnie z SIWZ. Przyjęcie nieaktualnej,
zaniżonej wysokości kosztów pracodawcy świadczy o naruszeniu przepisów dotyczących
rażąco niskiej ceny oferty, nie zaś postanowień SIWZ.
Jako całkowicie bezpodstawny należało uznać zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp, mający polegać na zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
Odwołującego. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z powołanym przepisem, zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Odwołujący nie zakwestionował dokonanej oceny oferty
Przystępującego w zakresie określonych w SIWZ kryteriów, jak również oceny swojej oferty,
która zdobyła 90,95 pkt w stosunku do 100 pkt, jakie uzyskała oferta Przystępującego.
Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, skutecznie podniesione przez Odwołującego
stanowi naruszenie przepisów dotyczących podstaw odrzucenia, nie zaś art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2
i § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
..……………………….
..……………………….
..……………………….
1. u
względnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny i badania ofert, w tym odrzucenia
oferty
wykonawcy
Biuro
Usług
Inwestycyjnych
C.
&
H.
Sp.
j.,
ul. Wodna 47, 90-
046 Łódź na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
w imieniu którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania,
3.2
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od Zamawiającego - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
w imieniu którego postępowanie
prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi,
ul. Irysowa 2, 91-
857 Łódź na rzecz Odwołującego - Lafrentz Polska Sp. z o.o.,
ul. Kamiennogórska 22, 60-179 Poznań, stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 1417/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
-
Generalny
Dyrektor
Dróg
Krajowych
i
Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-
874 Warszawa w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź, prowadzi w
trybie przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.:
„Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej Obwodnicy Łodzi Zad. B - Odcinek II
węzeł „Łódź Teofilów" (bez węzła) - DK91 w m. Słowik”. Wartość postępowania przenosi
kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
P
rowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.04.2019 r. pod
numerem 2019/S 055-127235.
Zamawiający w dniu 10.07.2019 r. przekazał wykonawcy Lafrentz Polska Sp. z o.o., ul.
Kamiennogórska 22, 60-179 Poznań (dalej jako Odwołujący) informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej
. Wobec powziętych informacji, w dniu 22.07.2019 r. Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności:
1)
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Biuro Usług Inwestycyjnych C. &
H. sp. j., ul. Wodna 47, 90-
046 Łódź, (zwana dalej wykonawcą BUI), pomimo, iż
oferta ta podlega odrzuceniu,
2) zaniechan
ia czynności odrzucenia oferty BUI, do której Zamawiający obowiązany
jest na podstawie przepisów ustawy Pzp, pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską
cenę w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, a wykonawca nie przedłożył
odpowiednich wyjaśnień, które potwierdzałyby, że zaoferowana przez nich cena nie
jest rażąco niska,
3) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
oceny wyjaśnień złożonych przez BUI w trybie
art. 87 ust. 1 oraz 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp,
4) zaniechania ponownego wezwania wykonawcy BUI
do wyjaśnień w trybie art. 87
ust. 1 oraz 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp,
5)
zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy BUI, do której Zamawiający
obowiązany jest na podstawie przepisów ustawy Pzp, w związku z faktem, iż oferta
w
ykonawcy pozostaje sprzeczna z treścią Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ),
6)
zaniechania czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp, tj.
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez nieprawidłową
ocenę wyjaśnień złożonych przez wykonawcę BUI, podczas gdy z treści tych wyjaśnień
wynika, iż oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp
poprzez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy BUI,
pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca ten nie złożył wyjaśnień
odpowiadających wymogom art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp, a także poprzez prowadzenie
postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, poprzez zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty
wykonawcy BUI, pomim
o, iż jest ona niezgodna z SIWZ,
5. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez niedokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, mimo faktu, iż zgodnie z kryteriami oceny ofert w niniejszym Postępowaniu,
oferta Odwołującego pozostaje ofertą najkorzystniejszą.
W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy BUI jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu;
2.
podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy BUI,
3.
w przypadku nieuwzględnienia wniosków z pkt 2 - nakazanie ponownego wezwania
wykonawcy BUI
do wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp
4.
ponowienia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem
rozstrzygnięcia KIO w zakresie żądań podanych w pkt 1 i 2 powyżej,
5. nakaz
anie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako
na
jkorzystniejszej w Postępowaniu.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie
odwołania.
W zakresie w
yjaśnień rażąco niskiej ceny, jakich wykonawca BUI udzielił dnia
9.05.2019 r. za pismem
nr Biuro/BUI/2019/05/10 (zwane dalej „wyjaśnieniami"), w związku
z wezwaniem Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 i 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z dnia
30.04.2019 r.
nr pisma O.Ł.D3.2410.2.2019.vk (zwane dalej „wezwaniem"), Odwołujący
podnosi następujące okoliczności.
W pierwszej kolejności Odwołujący zwraca uwagę na treść pkt 7 wezwania do
wyjaśnień, w ramach którego Zamawiający skierował do wykonawcy BUI następujące pytanie:
„Czy w cenie ofertowej Wykonawca uwzględnił wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na
podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu, wszystkich osób wykonujących funkcje
objęte kluczową częścią zamówienia oraz osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres
obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy, tj.: czynności
biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w poz. 2.1 OPZ?"
W o
dpowiedzi na powyższe pytanie, wykonawca BUI wskazał: „Wykonawca oświadcza, że
w cenie oferty uwzględnił wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na podstawie umowy
o
pracę w wymiarze pełnego etatu, wszystkich osób wykonujących funkcje objęte kluczową
częścią zamówienia oraz osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków
osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy, tj.: czynności biurowe,
admini
stracyjne i organizacyjne wskazane w poz. 2.1 OPZ. Szczegółowe rozliczenie kosztów
pracy i wynagrodzenia kluczowych członków personelu oraz członków Personelu Biurowego
i Pomocniczego, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu,
zaw
iera tabela sporządzona w formacie excel, stanowiąca dowód nr 1."
W ramach wskazanego dowodu nr 1, wykonawca BUI -
przy pozycji 1.5 „Personel biurowy"
oraz 1.6 „Personel pomocniczy". Formularza, Wykonawca wskazał, że „minimalne koszty
pracodawcy na podstaw
ie obowiązujących przepisów to 2 478,63 (zł)”.
Odnosząc się do treści wezwania Zamawiającego, Odwołujący stwierdza, że w ramach
pytania nr 7 Zamawia
jący wniósł o udowodnienie, że wykonawca BUI skalkulował w ofercie
wszelkie koszty związane z zatrudnieniem o pracę osób wchodzących m.in. w zakres
personelu pomocniczego i biurowego Kontraktu. Zamawiający zażądał zatem szczegółowego
rozbicia pozycji formularza cenowego i wskazania wszelkich kosztów związanych
z zatrudnieniem personelu biurowego oraz pomocnicz
ego na podstawie umowy o pracę na
pełen etat. Odwołujący wywodzi, że wykonawca pozostawał zobowiązany do wskazania
dowodów potwierdzających, że w kwocie przewidzianej m.in. w poz. 1.5 i 1.6 Formularza
przewidział wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę, a także
te związane z wymogami SIWZ. W związku z wymogiem SIWZ zatrudnienia personelu
biurowego oraz pomocniczego na podstawie umowy o pracę, Odwołujący podkreśla, że
przepisy prawa przewidują szereg kosztów, jakie pracodawca obowiązany jest uiszczać
w związku z zatrudnieniem. Odwołujący podnosi, że do obowiązkowych należą:
a)
składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% wynagrodzenia,
b)
składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% wynagrodzenia,
c} składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67% wynagrodzenia,
d)
składka na Fundusz Pracy w wysokości 2,45% wynagrodzenia,
e)
składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych w wysokości 0,10%
wynagrodzenia.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że wykonawca BUI winien przedstawić co najmniej
rozbicie cenowe wskazanych pozycji Formularza, w postaci zestawienia obejmującego
wskazane powyżej koszty pracodawcy. Odwołujący zwraca uwagę na normy ustawy Pzp,
regulujące sposób udzielania wyjaśnień w przypadku wezwań kierowanych w trybie art. 90
ust. 1 i 1a oraz 87 ust. 1 ustawy Pzp
tj. wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z przyjętymi w prawie zamówień publicznych poglądami, wyjaśnienia wykonawcy
winny być kompleksowe, poparte odpowiednimi dowodami oraz w pełni odnosić się do treści
wezwania za
mawiającego. Wskazuje, że udzielenie wyjaśnień, które wyłącznie w sposób
ogólnikowy odnoszą się do wezwania, uznaje się za wyjaśnienia, które stanowią podstawę do
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
. Jak orzekła Izba
w wyroku z dnia 27.12.2017 r. sygn. akt KIO 2602/17 „To w interesie wykonawcy leży
wykazanie zgodności treści oferty z SIWZ". Odwołujący podkreśla, że oceniając oświadczenia
składane przez wykonawcę w toku postępowania, zamawiający pozostaje związany wyłącznie
dokumentacj
ą, którą otrzymał od wykonawcy, Zamawiający nie może rozszerzająco
intepretować treści ofert czy posiłkować się informacjami własnymi, czyli de facto samemu
wyjaśniać treść oferty. Podnosi, że w zakresie obowiązków zamawiającego leży wyłącznie
analiza tego, co przedłoży mu wykonawca, co potwierdziła Izba w wyroku z dnia 2.11.2017 r.
sygn. akt KIO 2189/17.
Odwołujący zaznacza dodatkowo, że to na wykonawcy spoczywa
ciężar udowodnienia, że jego oferta spełnia wymagania Zamawiającego. Rolą wykonawcy, nie
zamawiającego, jest takie doprecyzowanie treści oferty, aby wszelkie wątpliwości po stronie
zamawiającego zostały rozwiane. Odwołujący wskazuje, że to również nie Odwołujący ma
obo
wiązek wykazać, że cena oferty wykonawcy wybrana jako najkorzystniejsza jest ceną
rażąco niską, ani że potwierdzają to wyjaśnienia przez niego złożone. Wręcz przeciwnie, to na
w
ykonawcy, w odniesieniu do którego zaistniało podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty, ciąży
obowiązek wykazania, że cena ta nie jest rażąco niska, lecz jest ceną realną, rynkową oraz że
zapewnia zarówno wykonanie zamówienia w sposób zgodny z wszystkimi wymaganiami
Zamawiającego, jak również osiągniecie zysku przez Wykonawcę - co potwierdza treść art. 90
ust. 2 ustawy Pzp
„Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy".
Powołuje się na wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie
z 14.03.2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16.
Odwołujący wywodzi, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz z ugruntowanym
orzecznictwem, w
ykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny
zobowiązany jest do przedłożenia szczegółowych i wyczerpujących informacji oraz dowodów,
które potwierdzać będą realność zaoferowanej przez niego ceny oferty. Oznacza to, iż złożone
wyjaśnienia i dowody nie mogą ograniczać się wyłącznie do elementów wskazanych
w wezwaniu przez Zamawiającego, lecz winny być wyczerpujące obejmować wszelkie
elementy istotnie wpływające na cenę globalną oferty i dowodzić jej realności. Odwołujący
zaznacza, że w tym celu konieczne jest uwzględnienie wszelkich aspektów wpływających na
wyliczenie zarówno poszczególnych elementów ceny oferty (w tym w szczególności tych
podniesionych przez Zamawiającego w wezwaniu), jak również ceny całej oferty, gdyż temu
służy wprowadzenie przez ustawodawcę możliwości (a wręcz obowiązku) badania przez
Zamawiającego istotnych elementów ceny oferty.
Odwołujący wskazuje, że sformułowane przez wykonawcę BUI wyjaśnienia nie
wyjaśniły w sposób kompleksowy i jednoznaczny powstałych wątpliwości (tym bardziej nie
odnoszą się w żaden sposób do wyceny pozostałej części oferty) i nie dowodzą, że cena
zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska. Powołuje się na wyrok KIO z dnia
13.03.2015 r., KIO 39/15.
Dalej Odwołujący wywodzi, że analizując wyjaśnienia złożone przez wykonawcę BUI
w zakresie odpowiedzi na pkt 7 wezwania, stwierdza, że nie spełniają one wskazanych
powyżej wymagań, a cena wskazana w ofercie wykonawcy BUI jest ceną rażąco niską.
a)
W pierwszej kolejności Odwołujący podkreśla, że twierdzenie wykonawcy BUI, wskazane
w dowodzie nr 1, załączonym do wyjaśnień, zgodnie z którym minimalne koszty pracodawcy,
w przypadku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wynoszą 2 478,63 zł, pozostaje
sprzeczne ze stanem faktycznym w tym zakresie i stanowi
o rażąco niskiej cenie oferty
wykonawcy BUI.
Podnosi, że z ustawowych zobowiązań pracodawcy wynika, iż poza
wynagrodzeniem ma on obowiązek uiszczania szeregu składek, korę stanowią dodatkowe
koszty.
Odwołujący przedstawia zestawienie realnych kosztów pracodawcy, przy przyjęciu
minimalnego wynagrodzenia na podstawie umowy o pracę w 2019 r., które wyniosło 2250 zł
brutto (zgodnie z
Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 11 września 2018 r. w sprawie
wy
sokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2019 r.):
a)
wynagrodzenie: 2250 zł brutto,
b)
składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% * 2.250,00 zł = 219,60 zł,
c)
składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% * 2.250,00 zł = 146,25 zł,
d)
składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67% * 2.250,00= 37,58 zł,
e)
składka na Fundusz Pracy - 2.250,00 * 2,45% = 55,13 zł,
f)
składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - 2.250,00 zł * 0,10% =
2,25 zł.
Suma dodatkowych obciążeń to 460,81 zł.
Koszt całkowity: 2.710,81 zł.
Odwołujący wskazuje, że z przedstawionych wyliczeń, uwzględniających wszelkie wymagane
przepisami prawa koszty pracodawcy -
przy założeniu minimalnego wynagrodzenia, wynika,
że suma obciążeń leżących po jego stronie wynosi min. 2710,81 zł.
Z powyższego wywodzi, że cena przyjęta w pozycji Formularza Personel biurowy
i pomocniczy, obejmująca dwie osoby nie może być niższa niż 5421,62 zł. Wobec stałej kwoty
minimalnego wyna
grodzenia i jasnych kryteriów obliczeń kosztów w tym zakresie, ujęcie
w ofercie ceny niższej niż wskazana powyżej wskazuje jednoznacznie na fakt, iż jest to cena
rażąco niska. Odwołujący podnosi, że nawet jeżeli przyjąć, że wykonawca BUI skorzystał
z roz
wiązań, pozwalających na zwolnienie z opłacania części składek, kwota, jaką przeznaczył
w ofercie na pokrycie kosztów personelu biurowego oraz pomocniczego, nadal pozostaje
rażąco niska i nie pozwala na realizację obowiązków wskazanych w SIWZ w tym zakresie,
a także na uzyskanie przez wykonawcę BUI zysku.
Podnosi, że w niektórych przypadkach pracodawca może pozostawać zwolniony z opłacania
składki na Fundusz Pracowniczy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych.
Zwolnienie to przysługuje w przypadku zajścia określonych okoliczności:
a)
zatrudnienia kobiety powyżej 55 roku życia oraz mężczyzny powyżej 60 roku życia - takie
osoby są zwolnione z opłacania tych składek. Jest to zwolnienie bezterminowe i przysługuje
od pierwszego dnia miesiąca po ukończeniu 55 lub 60 lat.
b)
zatrudnienia pracownika powyżej 50 roku życia na podstawie umowy o pracę w przypadku,
gdy przed zatrudnieniem
osoba taka widniała w ewidencji bezrobotnych powiatowego urzędu
pracy przez okres co najmniej 30 dni. Jest to zwolnienie, kt
óre przysługuje jedynie przez 12
miesięcy od pierwszego dnia miesiąca po zawarciu umowy o pracę.
c)
zatrudnienia pracowników powracających z urlopu macierzyńskiego, urlopu na warunkach
urlopu macierzyńskiego, urlopu rodzicielskiego lub urlopu wychowawczego w okresie 36
miesięcy począwszy od pierwszego miesiąca po powrocie z urlopu macierzyńskiego, urlopu
na warunkach urlopu macierzyńskiego, urlopu rodzicielskiego lub urlopu wychowawczego.
Zwolnienie to przysługuje przez 36 miesięcy od pierwszego dnia następującego po tym,
w którym pracownik wrócił z urlopu.
Odwołujący podnosi, że nawet gdyby przyjąć, iż wykonawca BUI przewidział zatrudnienie
osób, spełniających powyższe kryteria (czego w żaden sposób nie wykazał w wyjaśnieniach)
i przysługiwało mu zwolnienie z opłacania składki na Fundusz Pracowniczy oraz Fundusz
Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, to nadal kwota wskazana w ofercie tj. 5 000 zł
nie wystarcza
na pokrycie kosztów pracodawcy, gdyż odjęciu składki na Fundusz Pracowniczy
oraz Fundusz Gwarant
owanych Świadczeń Pracowniczych, koszty pracodawcy szacują się
następująco:
a)
wynagrodzenie: 2250 zł brutto
b)
składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% * 2.250,00 zł = 219,60 zł,
c)
składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% * 2.250,00 zł = 146,25 zł,
d)
składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67% * 2.250,00= 37,58 zł,
składka na Fundusz Pracy 2.250,00 * 2,45% =55,13 zł;
sk
ładka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych 2 250,00 zł*0,10%=2,25 zł
Suma dodatkowych obci
ążeń to 403,43 zł.
Koszt całkowity: 2.653,43 zł.
Odwołujący zauważa, że biorąc pod uwagę konieczność zatrudnienia dwóch osób
z personelu pomocniczego oraz biurowego minimalną kwotą - po przedmiotowych
zwolnieniach -
pozostaje 5306,86 zł, co nadal przekracza wskazaną w ofercie kwotę 5000 zł.
Przytoczone przez Odwołującego wyliczenia potwierdzają zatem jednoznacznie, że cena
oferty Wykonawcy pozostaje rażąco niska, a koszty, które przeznaczył na zatrudnienie osób
wchodzących w skład personelu biurowego oraz pomocniczego nie wystarczają na
wypełnienie wymagań Zamawiającego w tym zakresie.
Analogicznie Odwołujący odnosi się również do pozycji 4.5 i 4.6 Formularza. Biorąc pod
uwagę wskazane powyżej wyliczenia oraz wymagania Zamawiającego w tym zakresie,
sprowadz
ające się do konieczności zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jednej osoby
zarówno w ramach Personelu biurowego jak i pomocniczego w okresie od wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, koszt
pracodaw
cy w tej pozycji nie mógł pozostawać niższy niż 2.653,43 zł. Zdaniem Odwołującego,
w
obec wskazania przez Wykonawcę kwoty 2500 zł w pozycjach 4.5 i 4.6, należy stwierdzić, że
pozostaje ona ceną rażąco niską.
b)
Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że przyjęta przez wykonawcę BUI kwota na pokrycie
kosztów zatrudnienia personelu pomocniczego i biurowego nie tylko nie wystarcza na pokrycie
kosztów pracodawcy, ale nie pozwala ona również na sfinansowanie wymaganych przez
Zamawiającego kosztów zastępstw lub urlopów tych pracowników. Jak wynika bowiem z treści
§ 11 ust. 18 Aktu umowy (Tom II SIWZ):
„18. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe
zastępstwo w przypadkach:
1)
śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta;
2)
jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż
wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn."
W tym zakresie
Odwołujący podkreśla, że w stosunku od osób zatrudnionych na podstawie
umowy o pracę - na poczet kosztów związanych z zastępstwami lub urlopami, wykonawca
powinien przeznaczyć odpowiednią rezerwę finansową, uwzględnioną w cenie oferty. Jeżeli
chodzi o urlopy wypoczynkowe, to zgodnie dyspozycją art. 154 ustawy z dnia 7 maja 1974 r.
Kodeks pracy (zwana dalej KP) ich wymiar wynosi odpowiednio 20 lub 26 dni w roku. Z tego
Odwołujący wywodzi, że wykonawca BUI powinien założyć koszt zastępstwa osoby
przebywającej na urlopie wypoczynkowym w wysokości min. około 1/15 wysokości kosztów
zatrudnienia (20-26 dni/365 dni).
Dodatkowo, biorąc pod uwagę obowiązek zastępstwa
w przypadku zwolnień chorobowych, których roczna średnia w 2019 r. w Polsce wynosi ok. 14
dni w roku (dane za ZUS), Wykonawca miał obowiązek doliczyć do kosztów zatrudnienia
personelu pomocniczego i biurowego ok. 1/26 kosztów pracodawcy (14 dni/365 dni).
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że poza minimalnymi kosztami zatrudnienia, Wykonawca
obowiązany był skalkulować również koszty zastępstw wynoszące odpowiednio: ok. 1/26 oraz
1/15 z kwoty 2.653,43 zł (minimalne koszty zatrudnienia po zwolnieniach), co daje łącznie 380
zł dodatkowych kosztów - w konsekwencji, w celu spełnienia wszystkich wymagań SIWZ
w zakresie zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego, wykonawca BUI
obowiązany
był wskazać w pozycji 1.5 i 1.6 Formularza kwotę wynoszącą około 6000 zł, zaś w pozycji 4.5
i 4.6-
ok. 3000 zł. Podnosi, że wskazana przez wykonawcę BUI kwota 5000 zł w pozycjach 1.5
i 1.6 oraz kwota 2500
zł w pozycjach 4.5 i 4.6 Formularza wskazuje jednoznacznie na rażąco
niską cenę.
c)
Odwołujący zwraca również uwagę, że w ramach wskazanych wyjaśnień wykonawca BUI
ograniczył się wyłącznie do wskazania, że minimalne koszty pracodawcy z tytułu zatrudnienia
umowy o pracę wynoszą 2 478,63 zł. BUI nie przedstawił jednak w tym zakresie żadnych
wyliczeń, zestawień czy rozbicia cenowego, nie wykazał również wymaganych przez
Zamawiającego szczególnych czynników wpływających na fakt, iż kwota w pozycjach 1.5, 1.6,
4.5, 4.6 Formularza pozostaje niższa niż realne, minimalne koszty zatrudnienia pracownika na
umowie o pracę.
Odwołujący podnosi, że wskazując jedynie niepopartą jakimikolwiek dowodami kwotę,
wykonawca BUI
w żaden sposób nie udowodnił, że wskazane przez niego kwoty w poz. 1.5
i 1.6 oraz 4.
5 i 4.6 są kwotami, które pozwalają na wypełnienie wymagań Zamawiającego
w zakresie zatrudnienia personelu biurowego oraz pomocniczego. Za udzielenie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny nie można bowiem uznać wyłącznie lakonicznego oświadczenia własnego
wykonawcy.
Odwołujący podkreśla, że kluczowym elementem wyjaśnień pozostają dowody,
obiektywnie potwierdzające twierdzenia wykonawcy, a samo ograniczenie się do wskazania,
że oferta wypełnia wymogi SIWZ i wskazanie nieuzasadnionej w żaden sposób kwoty nie
stanowi
zate
m podstawy do stwierdzenia, że wykonawca wypełnił wymagania
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia udzielone przez BUI nie odpowiadają
treści wezwania Zamawiającego, a ponadto pozostają z przytoczonymi powyżej poglądami
doktryny prawa zamówień publicznych oraz orzecznictwa KIO.
Mając na względzie wskazane okoliczności, Odwołujący podkreśla, że Zamawiający dopuścił
się naruszenia dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem cena oferty wykonawcy BUI,
wskazana w pozycjach 1.5, 1.6, 4.5 oraz 4.6
Formularza jest ceną, która nie pozwala na
zapewnienie realizacji wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a także nie jest
wystarczająca na pokrycie kosztów związanych z wymaganiami Zamawiającego określonymi
w SIWZ. Dodatkowo, wykonawca BUI nie udz
ielił wystarczających wyjaśnień, pozwalających
na obalenie domniemania rażąco niskiej ceny. Z tego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający
pozostawał zobligowany do odrzucenia oferty wykonawcy BUI z powodu nieudzielenia
wystarczających wyjaśnień treści oferty, a także w związku z faktem, iż cena oferty
wykona
wcy BUI pozostaje ceną rażąco niską.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z aktualnie obowiązującym brzmieniem art. 90 ust. 1
ustawy Pzp
, ocenie pod kątem rażąco niskiej ceny podlega nie tylko cena całej oferty, lecz
także wszystkie istotne części składowe. Przepis ten został bowiem znowelizowany na mocy
art. 1 pkt 93 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r., poz. 1020), która weszła w życie
z dniem 28 lipca 2016 r.
Wskazuje, że w aktualnym brzmieniu w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wprost odnosi się do „zaoferowanej ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych". Jak
wskazuje orzecznictwo KIO,
„Wykonawca powinien udowodnić, nie budząc wątpliwości
Zamawiającego, że składowe ceny są racjonalne i umożliwiają prawidłowe wykonanie
przedmiotu zamówienia" (wyrok KIO 613/17). KIO wprost wskazuje, że „w aktualnym stanie
prawnym z uwagi na treść art. 90 ust. 1 ustawy pzp dopuszczalne jest odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp w wyniku negatywnej oceny przez zamawiającego
otrzymanych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny oferty. (...) Tym samym
istotne części składowe ceny lub kosztu mogą być badane pod kątem przestanek rażąco
niskiej ceny" (wyrok KIO 1001/17).
Odwołujący zwraca uwagę, że zgodnie z powoływanym
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
, omawiane pojęcie „istotnej części składowej" odnosić należy do
ceny oferty, a nie samego przedmiotu zamówienia. Chodzi więc o obowiązek badania
istotności składnika cenowego, a nie rzeczowego. Istotna będzie zatem taka część składowa
ceny, która w znacznym stopniu wpływa na koszty ponoszone przez wykonawcę.
Odwołujący podnosi, że o powyższym nie może jednak przesądzać sama tylko wartość
procentowa zaoferowanej ceny danej pozycji
w stosunku do ceny całej oferty, gdyż znacząca
jest bowiem również sama kwota, która podlega badaniu. Dla zobrazowania powyższego
Odwołujący powołuje przykład: gdyby cena całej oferty wynosiła 10.000.000,00 zł, a cena
określonego elementu wynosiłaby 100.000,00 zł, to stanowiłoby to 1% ceny całej oferty.
Pomimo tego, nie sposób przyjąć, by kwota 100.000,00 zł (jako cena elementu) nie stanowiła
obiektywnie istotnej części składowej. Zdaniem Odwołującego o istotności przedmiotowej
części składowej ceny świadczy również sam fakt wyodrębnienia kosztów personelu
biurowego oraz pomocniczego przez Zamawiającego jako osobnej pozycji w formularzu
ofertowym - bezsprzecznie bowie
m całość przedmiotu zamówienia obejmuje wiele elementów,
opisanych szczegółowo w SIWZ, spośród których jedynie część została wyodrębniona
w Formularzu.
Odwołujący wywodzi, że tworząc wzór Formularza cenowego, Zamawiający
kierował się istotnością poszczególnych elementów z punktu widzenia ceny całości
zamówienia i trudno uznać, by racjonalnie działający i profesjonalny Zamawiający żądał od
wykonawców biorących udział w postępowaniu wskazywania cen tych części przedmiotu
zamówienia, których wartości są mało istotne i stanowią jedynie znikomy z punktu widzenia
ceny całego zamówienia - element. Odwołujący podkreśla, że badanie ceny zaoferowanej
w określonej pozycji nie służy samemu w sobie – tj. badaniu ceny danego składnika, lecz
zmierza bezpośrednio do wyjaśnienia ceny oferty. Skoro bowiem przepisy Pzp nakładają na
Zamawiającego obowiązek badania, czy istotne części składowe ceny oferty nie są rażąco
niskie, to obowiązek ten został nałożony w konkretnym celu, którym jest właśnie zbadanie
ceny całej oferty. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wskazuje, że
w związku z faktem, iż cena określona przez wykonawcę BUI w pozycjach 1.5, 1.6, 4.5, 4.6
Formularza jest rażąco niska, należy uznać, iż globalna cena oferty również nosi przymiot
rażąco niskiej, przez co Zamawiający obowiązany był do jej odrzucenia - w myśl art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Odnosząc się do argumentacji przedstawionej powyżej, Odwołujący stwierdza, że
oferta Wykonawcy nie spełnia również wymagań określonych w SIWZ, w tym zwłaszcza
w OPZ oraz w Akcie umowy.
Mając na uwadze, iż minimalne koszty zatrudnienia pracownika
w ramach umowy o pracę kształtują się tak, jak Odwołujący wykazał powyżej i wynikają
z pewnych stałych czynników określonych w przepisach prawa, Odwołujący stwierdza, że
oferta Wykonawcy pozostaje w tym zakresie sprzeczna z SIWZ. Skoro bowiem cena
jednostkowa, jaką BUI przeznaczył na utrzymanie personelu biurowego i pomocniczego nie
wystarcza na pokrycie wszystkich minimalnych kosztów zatrudnienia na umowie o pracę oraz
wymagań Zamawiającego m.in. w zakresie zastępstw, należy stwierdzić, że oferta
Wykonawcy nie spełnia wymagań Zamawiającego i nie pozwala na realizację zamówienia
w ramach podanej kwoty. W ramach wskazanych kwot wykonawca BUI
nie będzie bowiem
w stanie zatrudnić członków personelu biurowego i pomocniczego na podstawie umów
o pracę. Zdaniem Odwołującego dochodzi do sprzeczności oferty z SIWZ, w tym zwłaszcza z:
a) Pkt 2.1 OPZ -
dotyczącym obowiązku zapewnienia odpowiedniej liczby osób
wchodzących w skład personelu biurowego i pomocniczego,
b)
§ 13 ust. 1 Aktu Umowy - zobowiązującym wykonawcę do realizowania usługi
z uwzględnieniem przepisów prawa oraz wymaganiami SIWZ,
c)
§ 13 ust. 6 Aktu Umowy - zawierającym wymagania zatrudnienia na umowie o pracę
członków personelu biurowego oraz pomocniczego.
Mając zatem na uwadze treść art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w sytuacji, gdy oferta
Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, Zamawiający obowiązany jest do jej odrzucenia.
Odwołujący wywodzi, że wobec wskazanych powyżej uchybień w ofercie wykonawcy
BUI
, Zamawiający pozostawał więc zobligowany do stwierdzenia, iż nie spełnia ona wymagań
SIWZ, czego skutkiem powinno być wypełnienie dyspozycji wskazanego powyżej przepisu
i odrzucenie przedmiotowej oferty.
Odwołujący podkreśla ponadto, że Zamawiający dopuścił się błędów w zakresie
badania i oceny oferty oraz wyjaśnień wykonawcy BUI. Zweryfikowanie, iż cena zaoferowana
w pozycjach 1.5, 1.6, 4.5 i 4.6 Formularza nie pozwala na z
realizowanie wymagań SIWZ
niosło bowiem za sobą konieczność dokonania jedynie prostej kalkulacji kosztów pracodawcy,
w oparciu o obowiązujące przepisy, a także obliczenia kosztów dodatkowych zobowiązań
określonych w SIWZ.
Odwołujący podnosi, że mimo faktu, iż w ramach udzielonych wyjaśnień, wykonawca
BUI
wskazał kwoty, które nie pozwalały na zatrudnienie personelu biurowego i pomocniczego
w ramach stosunku pracy, a ponadto nie przedstawił żadnych merytorycznych argumentów w
tym zakresie, Zamawiający bezpodstawnie przyjął oświadczenie wykonawcy BUI za
wystarczające. Zdaniem Odwołującego w związku z wyborem oferty wykonawcy BUI jako
najkorzystniejszej, należy stwierdzić, iż również w zakresie tych okoliczności Zamawiający
naruszył dyspozycję przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Działając z ostrożności procesowej, Odwołujący wskazuje, że jeżeli mimo wskazanych
przez Odwołującego nieprawidłowości w ofercie wykonawcy BUI, Zamawiający - na etapie
oceny ofert -
uznał, że wciąż brak jest podstaw do odrzucenia ww. oferty, miał on obowiązek
przynajmniej wezwać wykonawcę do doprecyzowania wskazanych wyjaśnień w omawianym
zakresie.
Odwołujący podkreśla, że co do zasady, w przypadku wątpliwości w zakresie
zaoferowanej ceny, wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny powinno być
kierowane przez zamawiającego jednokrotnie. W odpowiedzi wykonawca zobowiązany jest
złożyć rzeczowe i poparte faktami wyjaśnienia, dokładając należytej staranności, by na
pierwsze wezwanie zamawiającego, rzeczowo przedstawić wszelkie okoliczności wpływające
na wysokość zaoferowanej ceny. Odwołujący wskazuje, że jak wynika jednak z orzecznictwa
KIO oraz sądów powszechnych, istnieje możliwość ponownego wezwanie wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Powtórne wezwanie może zostać
skierowane, gdy złożone wyjaśnienia, w tym pewne elementy zaoferowanej ceny nie zostały
wyjaśnione dostatecznie dokładnie i budzą wątpliwości zamawiającego. Podnosi, że m.in.
w wyroku KIO z dnia 17 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 34/18, potwierdzono możliwość
ponownego wezwania do wyjaśnień zaoferowanej ceny aktualizuje się w szczególności
w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia budzą wątpliwości i wymagają doprecyzowania,
a wezwanie zamawiającego zostało sformułowane w sposób nieprecyzyjny. Odwołujący
zwraca uwagę, że Izba jednoznacznie wskazała, iż „ponowne żądanie wyjaśnień nie może
prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień". Powtórne wezwanie do złożenia
wyjaśnień zaoferowanej ceny jest dopuszczalne, o ile jego celem jest doprecyzowania lub
uszczegółowienia informacji przedstawionych już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, lecz
w sposób ogólny. Innymi słowy, powtórne wezwanie jest możliwe, gdy pierwotne wyjaśnienia
nie pozbawiły zamawiającego wątpliwości i wymagają skonkretyzowania. Odwołujący
zaznacza
, że konsekwencje braku precyzji pierwszych wyjaśnień spoczywają po stronie
wykonawcy.
Odwołujący podnosi, że szczególnie istotne pozostaje zatem, „aby wykonawca
w odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiającego przedstawił jak najbardziej kompleksowe
wyjaśnienia wszelkich okoliczności, przemawiających za tym, że zaoferowana cena nie jest
rażąco niska. W przeciwnym razie, może okazać się, że brak jest podstaw do sformułowania
ponownego wezwania, z uwagi iż jego skutkiem byłoby złożenie nowych wyjaśnień, co
w konsekwencji stanowiłoby przywrócenie pierwotnego terminu na złożenie wyjaśnień
i dokumentów w przedmiocie sposobu kalkulacji ceny oferty" (tak KIO w wyroku z 17 stycznia
2018 r., sygn. KIO 23/18).
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 5.08.2019 r. Odwołujący
podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu.
Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosił
wykonawca Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. sp. j. z siedzibą w Łodzi. Na posiedzeniu
przed Krajową Izbą Odwoławczą złożył pismo z dnia 2.08.2019 r., w którym wniósł o oddalenie
odwołania. Wniosek ten poparty został argumentacją, zgodnie z którą jedną z osób
dedykowaną jako personel biurowy i jedną z osób mającą pełnić funkcję personelu
pomocniczego byli dwaj wspólnicy spółki, co pozwoliło zamknąć koszty z tytułu ww. personelu
w kwocie 5
000 zł miesięcznie. Jako jedna z osób personelu biurowego wyznaczony został
wspólnik D.C., którego koszty zostały wyliczone na 1 316,97 zł, drugą osoba był pracownik –
koszt całkowity 2 783,10 zł. Osobą wyznaczoną jako personel pomocniczy był wspólnik G.H.,
którego koszty określono na 342,32 zł, drugą osobę stanowił pracownik – koszty 2 783,10 zł.
Przystępujący wyjaśnił, że koszty pracy wspólników są tak niskie, gdyż nie dotyczy ich ustawa
o minimalnym wynagrodzeniu. Kosz
t pracy wspólnika G.H. był zaś wyjątkowo niski, gdyż
posiada on już uprawnienia emerytalne. Przystępujący wskazał również, że uwzględnił
również koszty zastępstw, które wyliczył na kwotę 380 zł. Wykonawca poinformował również,
że zawarte w dowodzie nr 1, dołączonym do wyjaśnień z dnia 9.05.2019 r. sformułowanie, iż
„minimalne koszty pracodawcy na postawie obowiązujących przepisów to 2 478.63 zł”
stanowiło omyłkę, powstałą na skutek mechanicznego przekopiowania treści wyjaśnień
składanych w poprzednim postępowaniu na tożsame zamówienie.
W toku rozprawy przed KIO
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem i pismem Przystępującego, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba
ustaliła następujący stan faktyczny.
Izba na wstępie stwierdza, że przedstawiony w odwołaniu stan faktyczny sprawy, powołany
powyżej, wraz z przywołanymi postanowieniami SIWZ był w sprawie bezsporny i nie był
podważany, wobec czego nie będzie powtarzany, zostanie jedynie uzupełniony o okoliczności
wskazane poniżej.
Zamawiający pismem z dnia 30.04.2019 r. wezwał wykonawcę BUI do wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 i 1a i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując że cena jego oferty jest
niższa o 33,22% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Zamawiający wezwał
do wyjaśnienia, czy wykonawca sporządził ofertę zgodnie z wszystkimi wymaganiami
określonymi w SIWZ oraz wniósł o podanie szczegółów dotyczących składowych mających
wpływ na wysokość skalkulowanej ceny wraz ze wskazaniem czynników, które zdaniem
wykonawcy mają wpływ na wysokość skalkulowanej ceny oferty wraz z przedstawieniem
dowo
dów, że podana cena jest realna i wiarygodna, jak również wskazania i opisu
obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanych cen, w szczególności
w zakresie m.in. usługi nadzoru i zarządzania w okresie projektowania (weryfikacja
i koordynacja prac projektowych) w odniesieniu do Poz. 2.1.
Zamawiający zażądał wyjaśnień w zakresie dotyczącym w szczególności m.in.:
„7. Czy w cenie ofertowej Wykonawca uwzględnił wszystkie koszty związane z zatrudnieniem
na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu, wszystkich osób wykonujących
funkcje objęte kluczową częścią zamówienia oraz osoby wykonujące czynności wchodzące
w zakres obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy tj.
czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w poz. 2.1. OPZ?
8. czy Wykonawca uwzględnił w cenie oferty koszty pracy i wynagrodzenia osób wchodzących
w skład Personelu Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), Personelu biurowego
i Personelu pomocniczego, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, na poziomie nie
niższym od minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. 2015r. poz. 2008 oraz
z 2016 r., poz. 1265) w okresie realizacji robót oraz w okresie przeglądów i rozliczenia
kontraktu?”.
(…)
10.
prosimy o po podanie liczby osób wchodzących w skład personelu biurowego oraz
personelu pomocniczego w okresie wykonywania robót budowlanych oraz w okresie
przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Na jakich konkretnie warunkach zostaną zatrudnione te
osoby przez Wykonawcę?”
Wykonawca BUI udzielił odpowiedzi pismem z dnia 9.05.2019 r., w którym m.in. w odniesieniu
do ww. pytań wskazał:
„7. Wykonawca oświadcza, że w cenie oferty uwzględnił wszystkie koszty związane
z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu, wszystkich osób
wykonujących funkcje objęte kluczową częścią zamówienia oraz osoby wykonujące czynności
wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz personel
Pomocniczy, tj. czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w poz. 2.1 OPZ.
Szczegółowe rozliczenie kosztów pracy i wynagrodzenia kluczowych członków personelu oraz
członków Personelu Biurowego i Pomocniczego, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę
w wymiarze pełnego etatu, zawiera tabela sporządzona w formacie excel stanowiąca dowód
nr 1”.
„8. Wykonawca uwzględnił w cenie oferty koszty pracy i wynagrodzenia osób wchodzących
w skład Personelu Konsultanta, a także Personelu biurowego i Personelu pomocniczego,
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, na poziomie nie niższym od minimalnego
wyna
grodzenai za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. 2015 r., poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265)
w okresie realizacji robót oraz w okresie przeglądów i rozliczenia kontraktu. Szczegółowe
rozliczenie kosztów pracy i wynagrodzenia kluczowych członków personelu oraz członków
Personelu Biurowego i Pomocniczego, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę
w wymiarze pełnego etatu, zawiera tabela sporządzona w formacie excel stanowiąca dowód
nr 1”.
„10. Wykonawca oświadcza, że w okresie wykonywania robót budowlanych zatrudni dwie
osoby w ramach Personelu Biurowego oraz dwie osoby w ramach Personelu Pomocniczego,
zaś w okresie przeglądów i rozliczenia Kontraktu po jednej osobie z ww. wymienionych.
Wszystkie ww. osoby będą zatrudnione na podstawie umów o pracę na czas określony
odpowiadający okresowi trwania kontraktu. Powyższe spełnia wymagania Zamawiającego
określone w SIWZ. Ponadto załączona do niniejszych wyjaśnień tabela sporządzona przez
wy
konawcę na Personel Biurowy Kontraktu oraz Personel Pomocniczy”. (podkreślenie
Przystępującego)
Do wyjaśnień Przystępujący dołączył m.in. ww. dowód nr 1, który stanowił wyliczenie kosztów.
Przy pozycjach „Personel biurowy Kontraktu” i „Personel pomocniczy” wskazał: „minimalne
koszty pracodawcy na podstawie obowiązujących przepisów to 2 478,63”. Podana cena
jednostkowa w ww. wyliczeniu, dla obu pozycji po 5
000,00 zł – dotyczyło to „2 osób w okresie
realizacji, 1 osoba w okresie rozliczenia”.
W pkt 2.1 OPZ
– „Personel konsultanta” Zamawiający zawarł następujące postanowienie:
„Nadzór nad realizacją Kontraktu będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie
Konsultanta
oraz
osobom
zaakceptowanym
przez
Kierownika
Projektu
zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi.
W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni:
1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci),
2) Personel biurowy
Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 2 osoby, np.:
sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp.
Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa
techniczno - administracyjna itp.),
3) Personel pomocniczy
Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 2 osoby, inne
osoby niezbędne w czasie realizacji usługi,),
Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min 1 osobę, inne osoby niezbędne w czasie
realizacji usługi,), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia”.
Wzór umowy, stanowiący załącznik do SIWZ, w § 13 – „Ogólne obowiązki Konsultanta”, ust. 6,
stanowił: „Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o
pracę, tj. wskazane w ust. 5 i 6, przez okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego
Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego
etatu, tzn.
będą pełnili obowiązki we wszystkie dni robocze w miesiącu, z zastrzeżeniem, iż w
Okresie Projektowania Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej,
Specjalista ds. rozliczeń, Specjalista ds. roszczeń zatrudnieni będą w wymiarze nie mniejszym
niż ½ etatu, tzn. będą pełnili obowiązki w co najmniej połowę dni roboczych w miesiącu.
Technolog, przez okres realizacji usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia,
zatrudniony będzie w wymiarze nie mniejszym niż ½ etatu”.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp. Zgodnie z a
rt. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy która
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei art. 90
ust. 3 ustawy Pzp
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Mając na
uwadze treść wyjaśnień z dnia 9.05.2019 r. oraz pisma z dnia 2.08.2019 r., złożonego przez
Przystępującego na posiedzeniu przed KIO, należy uznać, że Przystępujący przygotowując
ofertę uwzględnił koszty pracy poniżej przepisów o minimalnym wynagrodzeniu o pracę.
Izba nie dała wiary twierdzeniom Przystępującego z pisma z 2.08.2019 r., iż koszty pracy
pracowników personelu biurowego i pomocniczego wyliczył z założeniem, że powoła po
jednym ze wspólników na ww. stanowiska. Niewiarygodność rzeczonych twierdzeń jest
oczywista
w konfrontacji z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny z 9.05.2019 r., gdzie
w odpowiedzi na pytanie 10, Przystępujący wprost wskazał, że „Wykonawca oświadcza, że
w okresie wykonywania robót budowlanych zatrudni dwie osoby w ramach Personelu
Biurowego oraz dwie osoby w ramach Personelu Pomocniczego, zaś w okresie przeglądów
i rozliczenia Kontraktu po jednej osobie z ww. wymienionych.
Wszystkie ww. osoby będą
zatrudnione na podstawie umów o pracę na czas określony odpowiadający okresowi
trwania kontraktu.
Powyższe spełnia wymagania Zamawiającego określone w SIWZ”
(podkreślenie Przystępującego). Odpowiedź ta jest spójna z całością wyjaśnień, gdzie
Przystępujący odnosząc się do załączonego do nich dowodu nr 1 – wyliczenia kosztów,
wskazywał, że zawierają one rozliczenia kosztów pracy i wynagrodzenia m.in. członków
personelu biu
rowego i pomocniczego, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę
w wymiarze pełnego etatu – zatem powołane w wyliczeniu koszty nie odnosiły się do kosztów
pracy wspólnika spółki, a jedynie osób zatrudnionych na umowę o pracę. Nie jest również
logiczne i zg
odne z zasadami doświadczenia życiowego niepowołanie się na okoliczność
posłużenia się wspólnikami jako ww. personelem w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, gdyby
rzeczywiście Przystępujący w ten sposób kalkulował ofertę. Powyższe jednoznacznie
świadczy o tym, że przygotowując ofertę i składając wyjaśnienia Przystępujący nie zakładał
zaangażowania wspólników spółki jako ww. personelu. Okoliczności sprawy nakazują
stwierdzenie, że Odwołujący przyjmował, że osoby pełniące funkcję ww. personelu zatrudni na
umow
ę o pracę, przy czym przyjął nieaktualne stawki, na co wskazuje zawarte w ww.
dowodzie nr 1 stwierdzenie, że „minimalne koszty pracodawcy na podstawie obowiązujących
przepisów to 2 478,63 zł”. Biorąc pod uwagę całą treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny, z
kt
órych jasno i w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że Przystępujący zamierzał
wszystkie osoby w ramach personelu biurowego i pomocniczego zatrudnić na umowę o pracę
oraz wskazanie w wyliczeniu kwoty 5000 zł jako koszt miesięczny pracy dwóch takich osób,
nie budzi wątpliwości, że dokonując wyliczeń, Przystępujący uwzględnił wskazaną przez
siebie, nieaktualną kwotę minimalnych kosztów pracodawcy – 2 478,63 zł. Nie jest
wiarygodnym również twierdzenie, że ww. sformułowanie dotyczące minimalnych kosztów
pra
codawcy stanowi omyłkę, pozostałość po poprzednich po wyjaśnieniach – gdyż to
wskazanie koresponduje w pełni z treścią samych wyjaśnień i przewidzianych w wyliczeniu
kwot
– 5000 zł za pracę dwóch pracowników – czyli kwotę nierealną, przy założeniu wyższych
kosztów pracodawcy niż wskazane, o czym poniżej.
Ustalenie ww.
okoliczności jednocześnie nakazuje stwierdzenie, że złożone przez
Przystępującego wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Jak
wynika z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyko
nawca, w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
powinien udzielić wyjaśnień m.in. w zakresie kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej
stawki godzinowej ustalonej na p
odstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Przystępujący nie kwestionował wyliczeń
Odwołującego, zgodnie z którymi minimalnym kosztem pracodawcy zatrudniającym osobę na
o umowę o pracę jest kwota 2 710,81 zł (tym bardziej za bezsporną należy uznać kwotę
2 655,43
– koszt zatrudnienia osoby zwolnionej z obowiązku opłacania składek na Fundusz
Pracowniczy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych). Ponadto, wykonawca
zobowiązany był również uwzględnić koszty zastępstw, czego również dotyczyło wezwanie do
wyjaśnień (pkt 9). A zatem kwoty bezspornie uznane za stanowiące minimalne koszty
pracodawcy
(nawet bez uwzględnienia kosztów zastępstw), przenoszą kwotę założoną
w wyliczeniach załączonych do wyjaśnień przez Przystępującego, nie jest zatem możliwym, by
założone koszty pracy były zgodne z przepisami obwiązującego prawa. Reasumując,
zaoferowana przez Przystępującego cena nie daje gwarancji wykonania zamówienia zgodnie
wymaganiami SIWZ (zatrudnienie rzeczonego personelu, w wymaganej liczbie,
na umowę
o pracę) oraz odrębnymi przepisami (wynagrodzenie minimalne oraz pozostałe koszty
pracodawcy).
Prezentowane na rozprawie przed KIO argumenty, dotyczące zatrudnienia wspólników
jako członków ww. personelu należy uznać za przyjęte na potrzeby postępowania
odwoławczego. Jakkolwiek Izba uznaje, zgodnie z art. 190 ust. 1a ustawy Pzp, iż wykonawca
ma prawo składania nowych dowodów w toku postępowania odwoławczego na potwierdzenie,
że cena oferty nie zawiera rażąco niskiej ceny, tak dowody składane przez Przystępującego
stanowią całkowitą zmianę, w zasadzie zaprzeczenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia
9.05.2019 r.
Charakter tej zmiany nie pozwala na przyjęcie, że obecne stanowisko
Przystępującego odnosi się do rzeczywiście przyjętego sposobu i założeń kalkulacji oferty.
Nadto, dopuszczenie w
wyjaśnień o całkowicie odmiennej treści, na tę samą okoliczność
(założone koszty pracy), stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Zamawiający winien był odrzucić ofertę
Przystępującego BUI na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, czego
zaniechał, dopuszczając się tym samym naruszenia tych przepisów.
Za niepotwierdz
ony Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj.
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego pomimo jej niezgodności z SIWZ. W ocenie
Izby Odwołujący nie wykazał rzeczonej niezgodności. Jak wynika z wyżej wskazanych ustaleń
Izby, Od
wołujący przygotowując ofertę przewidział zatrudnienie Personelu Pomocniczego
i Personelu Biurowego na podstawie umowy o pracę, zgodnie z SIWZ. Przyjęcie nieaktualnej,
zaniżonej wysokości kosztów pracodawcy świadczy o naruszeniu przepisów dotyczących
rażąco niskiej ceny oferty, nie zaś postanowień SIWZ.
Jako całkowicie bezpodstawny należało uznać zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp, mający polegać na zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
Odwołującego. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z powołanym przepisem, zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Odwołujący nie zakwestionował dokonanej oceny oferty
Przystępującego w zakresie określonych w SIWZ kryteriów, jak również oceny swojej oferty,
która zdobyła 90,95 pkt w stosunku do 100 pkt, jakie uzyskała oferta Przystępującego.
Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, skutecznie podniesione przez Odwołującego
stanowi naruszenie przepisów dotyczących podstaw odrzucenia, nie zaś art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2
i § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
..……………………….
..……………………….
..……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
