rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-06
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-06
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1409/19
KIO 1409/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska, Katarzyna Poprawa, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Ewa Sikorska, Katarzyna Poprawa, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2019 roku przez odwołującego
Przedsiębiorstwo
Usług
Komunalnych
Piaseczno
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Lesznowola z siedzibą w Lesznowoli
przy udziale wykonawcy
Jarper Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kolonii Warszawskiej
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt 1409/19
po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2019 roku przez odwołującego
Przedsiębiorstwo
Usług
Komunalnych
Piaseczno
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Lesznowola z siedzibą w Lesznowoli
przy udziale wykonawcy
Jarper Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kolonii Warszawskiej
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt 1409/19
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami
postępowania
obciąża
odwołującego Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Piaseczno Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Piasecznie i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………..………….
..……………………….
…………………………
KIO 1409/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Lesznowola prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zadanie pn:
„Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących z terenu Gminy Lesznowola", zwane dalej „postępowaniem” numer
postępowanie: 2019/1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr UE z dnia 26 kwietnia 2019 r. Nr 2019/S
082-195177.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości
zamówienia równej lub większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018
r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
W dniu 22 lipca 2019 roku do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej zostało wniesione
przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o. (zwanego dalej
Odwołującym) odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dopuszczenie się następujących naruszeń przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy na podstawie przepisu art.24 ust.1
pkt. 12 ustawy, a w konsekwencji - odrzucenia jego oferty na podstawie art.24 ust.4
w związku z art.89 ust.1 pkt. 5 ustawy, z uwagi na fakt, iż wybrany wykonawca nie
potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wskazanego w Rozdz. IV
„Warunki udziału w postępowaniu” pkt. 1.3.2. SIWZ, w zakresie wymaganego
Europejskiego
Standardu Emisji Spalin, oświadczając w swojej ofercie, iż jeden
ze wskazanych samochodów nie wypełnia powyższej normy;
2. zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy na podstawie art.24 ust.1 pkt. 12
ustawy, a w konsekwencji - odrzucenia jego oferty na pods
tawie art.24 ust.4 w związku
z art.89 ust.1 pkt. 5 ustawy, z uwagi na fakt, iż wybrany wykonawca, polegając
na zasobach podmiotu trzeciego, celem wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu (SIWZ IV. 1.3.2.), w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył
Jednolity
Europejski
Dokument
Zamówienia
(JEDZ)
dotyczący
podmiotu
udostępniającego swoje zasoby techniczne (art. 25a ust.3 pkt. 1 ustawy) - „PARTNER
D. A." -
sporządzony po terminie składania ofert;
3. zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy na podstawie przepisu art.89
ust.1 pkt. 7b ustawy, z uwagi na fakt, że wykonawca celem potwierdzenia
zabezpieczenia oferty wymaganym wadium, załączył kopię GWARANCJI
UBEZPIECZENIOWEJ ZAPŁATY WADIUM Nr 998056137754 z dnia 31.05.2019 r.
wydaną przez UNlQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi,
wbrew jednoznacznemu żądaniu Zamawiającego ujętemu w Rozdz.4 pkt. VII ppkt. 4
SIWZ. O tym, iż złożony dokument stanowi kopię wymaganego dokumentu stanowi fakt
opatrzenia
tego
dokumentu
podpisem
elektronicznym
osoby
uprawnionej
do reprezentowania wybranego wykonawcy;
4. naruszenie art.91 ust.1 ustawy poprzez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej,
oferty wykonawcy, który winien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta
odrzucona;
5. z
ostrożności procesowej Odwołujący postawił również zarzut zaniechania wykluczenia
wybranego wykonawcy na podstawie przepisu art.24 ust.1 pkt. 20 ustawy.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, Odwołujący wniósł, o uwzględnienia odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wybory oferty najkorzystniejszej z dnia 12 lipca 2019 r.;
2.
wykluczenie wykonawcy JARPER Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kosowskiej,
na podstawie przepisu art.24 ust.1 pkt. 12 ustawy;
3.
odrzucenia oferty wykonawcy JARPER Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kosowskiej,
na podstawie art.24 ust.4 w związku z art.89 ust.1 pkt. 5 oraz na podstawie art.89 ust.1
pkt. 7b ustawy;
4.
dokonanie powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej;
5. w
przypadku uznania przez Izbę zasadności zarzutu ujętego w pkt. 5 - również
wykluczenia wykonawcy JARPER na podstawie przepisu art. 24 ust.1 pkt. 20 ustawy.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
p
ostępowania, bowiem w następstwie naruszeń obowiązujących przepisów ustawy przez
Zamawiającego przy ocenie, a w konsekwencji także przy wyborze oferty wskazanego
wykonawcy, Odwołujący poniesie szkodę z uwagi na nieuzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Oferta Odwołującego, po wykluczeniu wybranego wykonawcy i odrzuceniu jego
oferty, stanowić będzie - w świetle przyjętych kryteriów wyboru - ofertę najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący podniósł, że wskazane naruszenia prawa przez
Zamawiającego, polegające na zaniechaniu czynności, do których był on zobowiązany,
skutkowały podjęciem wadliwej decyzji Zamawiającego o wyborze, jako najkorzystniejszej
oferty firmy JARPER.
Odnosząc się szczegółowo do postawionych zarzutów Odwołujący podnosi co następuje:
Ad. pkt. 1
Brak
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym
wymaganego poziomu Europejskiego Standardu Emisji Spalin.
Wbrew stanowczemu wymaganiu Zamawiającego, ujętemu w Rozdz. IV „Warunki udziału
w postępowaniu” pkt. 1.3.2. SIWZ „Wykonawca musi wykazać, iż dysponuje do wykonania
zamówienia następującym potencjałem technicznym tj. samochodami spełniającymi
Europejski Standard Emisji Spa
lin minimum EURO 5”
W
ybrany wykonawca w złożonej ofercie w pkt. 2 ppkt. 6 „samochód przystosowany
do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych oraz do transportu kontenerów
i prasokontenerów o pojemności powyżej 10 m3 do 40 m3” oświadczył, iż wykonywać będzie
zamówienie samochodem marki SCANIA o nr. rej. WPI 7CJ7 osiągającym Europejski
Standard Emisji Spalin na poziomie EURO 4.
W piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. (RZP.271.5.04.06.2019) Zamawiający informując
wybranego wykonawcę o dokonanych, w trybie art. 87 ust.2 ustawy, poprawkach treści jego
oferty, nie wskazał przy tym jednak, iż w tym zakresie poprawił (zmienił) w jakikolwiek sposób
treść oferty.
Ad. pkt. 2.
N
iezłożenie przez wykonawcę, w terminie składania ofert, Jednolitego Dokumentu
Zamówienia sporządzonego przez podmiot udostępniający swoje zasoby i uzupełnienie tego
powyższego braku w sposób nieuprawniony.
Wykonawca JARPER, zgodnie z treścią złożonej oferty i złożonym wraz nią jednolitym
Dokumentem Zamówienia, oświadczył, iż potwierdzenie spełnienia warunku udziału
dotyczącego dysponowania pojazdami, dokonuje w trybie art. 22a ustawy, tzn. polegając
na zasobach udostępnianych mu przez wskazany podmiot trzeci - firmę PARTNER D. A..
W takich okolicznościach, zgodnie z przepisem art. 25a ust.3 ustawy, wykonawca
zobowiązany był dołączyć do oferty, aktualne na dzień składania ofert oświadczenie podmiotu
udostępniającego wykonawcy swoje zasoby, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w formie
jednolitego dokumentu zamówienia (art. 25a ust.2 ustawy). Ponieważ wybrany wykonawca nie
załączył wymaganego dokumentu, Zamawiający - działając w trybie art. 26 ust.3 ustawy -
pismem z dnia 14 czerwca 2019 r. wezwał wykonawcę do złożenia, w terminie do 19 czerwca
2019 r. -
brakującego dokumentu.
W wyznaczonym terminie wykonawca JAR
PER złożył, wraz z innymi żądanymi przez
Zamawiającego
dokumentami,
oświadczenie
przedsiębiorcy
PARTNER
D.
A.,
w formie Jednolity Europejski Doku
ment Zamówienia z dnia 18 czerwca 2019 r. Świadczy
o tym bezspornie treść podpisu elektronicznego firmy PARTNER D. A., z której jednoznacznie
wynika, iż powyższe oświadczenie zostało złożone w dniu 18 czerwca 2019 r. o godz.
13:57:55.
Mając na uwadze obowiązek dokonywania prounijnej wykładni prawa warto wskazać na:
1)
wskazówki interpretacyjne ujęte w Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2016/7
w którym w Załączniku l „Instrukcje" wskazano, miedzy innymi:
„Ofertom w procedurze otwartej (...) musi towarzyszyć jednolity europejski dokument
zamówienia, wypełniony przez wykonawców w celu dostarczenia wymaganych informacji. (...)
Wykonawcy mogą zostać wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia lub podlegać
odpowiedzialności karnej na mocy prawa krajowego w przypadkach poważnego
wprowadzenia w błąd przy wypełnianiu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia.”
2)
przepis art.59 („Jednolity europejski dokument zamówienia") dyrektywy 2014/24/UE,
w ust.1 stanowi, iż „W chwili składania (...) ofert instytucje zamawiające przyjmują
jednolity europejski dokument zamówienia obejmujący zaktualizowane oświadczenie
własne jako dowód wstępny (...)”, a przepis ust. 4 akapit drugi ostatnie zdanie
cytowanego art. 59 wskazuje, iż: „Instytucja zamawiająca może zwrócić
się do wykonawców o uzupełnienie lub wyjaśnienie zaświadczeń otrzymanych zgodnie
z art. 60 i 62."
Tak więc, w świetle przepisów prawa unijnego brak jest uprawnienia - podstaw prawnych
-
do możliwości złożenia Jednolitego Dokumentu Zamówienia, jaki winien był złożyć
wykonawcy podmiot udostępniający swoje zasoby przed terminem złożenia oferty przez
wykonawcę - już po terminie składania ofert. A tym bardziej - do sporządzania takiego
dokumentu dopiero po upływie terminu do składania ofert.
Dodatkowym argumen
tem, za zasadnością i poprawnością poglądu i oceny wyrażanej
przez Odwołującego, jest powszechnie już znany wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia
10 października 2013 r. w sprawie C-336/12 (Manova), w którego konkluzji Trybunał,
rozstrzygając o możliwości uzupełniania brakujących, wymaganych dokumentów, stwierdził,
iż jest to dopuszczalne, ale tylko w odniesieniu do takich dokumentów „co do których można
w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem [zakreślonego] terminu.”
Należy również mieć na uwadze sens i znaczenie oświadczenia składanego w formie
Jednolitego Dokumentu Zamówienia Publicznego, które stanowi, na co zgodnie wskazują
zarówno ustawodawca unijny jak i krajowy - „dowód wstępny" (art. 59 ust.1 dyrektywy
2014/24/UE); „wstępne potwierdzenie” (art. 25a ust.1 ustawy). A to oznacza, że przedmiotowe
oświadczenie musi zostać złożone ex antę - przed upływem terminu do składania ofert,
a nie jako oświadczenie, które może zostać złożone ex post - po terminie składania ofert.
Przy czym ocz
ywiście Odwołujący wyraźnie rozróżnia termin złożenia oświadczenia - musi
nastąpić przed terminem składania ofert, od terminu złożenia dokumentu obejmującego treść
oświadczenia - może zdarzyć się, iż zostanie przekazany Zamawiającemu po terminie
składania ofert (np. w trybie art. 26 ust.3 ustawy).
Fakt, iż w treści dokumentu podmiot udostępniający swoje zasoby wskazał datę jego
sporządzenia „03-06-2019”, nie może zmieniać logicznej konstatacji, iż to oświadczenie
(jak i każde inne oświadczenie) zostało złożone dopiero z chwilą podpisania tego dokumentu,
a to stało się ponad 2 tygodnie później - 18 czerwca 2019 r., na co w sposób bezsporny
wskazuje złożony podpis elektroniczny.
Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż wykonawca JARPER, składając ofertę w dniu
3 czerwca 2019 r.
nie dysponował, to jest nie posiadał wymaganego oświadczenia podmiotu
trzeciego. O ile, pr
zed wprowadzeniem elektronizacji postępowań, powyższy problem -
kwestia terminu złożenia wymaganego oświadczenia była praktycznie niemożliwa
do wyk
azana lub udowodnienia, o tyle w aktualnym stanie prawnym i obowiązku składania
dokumentów i oświadczeń w formie elektronicznej podpis elektroniczny jest w tym względzie
dowodem „bezlitosnym", precyzyjnie i jednoznacznie ujawniając nie tylko datę ale nawet
i godzinę złożenia określonego oświadczenia.
Ad. pkt. 3
U
dokumentowanie wniesienia wadium kopią gwarancji wadialnej.
Zgodnie z postanowieniami ujętymi w Rozdz.4 pkt. VII ppkt. 4 SIWZ, Zamawiający zawarł
następujące wymaganie:
Wadium wnoszone w formach określonych w pkt od 2.2) do 2.5) [pkt. 2.4. - gwarancja
ubezpieczeniowa. Dopisek własny] należy załączyć do oferty w oryginale w postaci dokumentu
elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę
dokumentu (gwaranta).
O tym, iż złożony Zamawiającemu dokument przez wykonawcę JARPER jest kopią
wymaganego dokumentu stanowi fakt opatrzenia tego dokumentu podpisem elektronicznym
osoby uprawnionej do reprezentowania wybranego wykonawcy. Zgodnie z przepisami
§5 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych podpisanie dokumentu
przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne
z poświadczeniem przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu za zgodność.
Ad. pkt. 5
Prawdopodobieństwo zawarcia porozumienia przez wybranego wykonawcę, mające
na
celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Wskazana przesłanka wykluczenia ujęta przepisem art. 24 ust.1 pkt. 20 ustawy, będąca
obligatoryjną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania, stanowi implementację
fakultatywnej przesłanki wykluczenia ujętej w prawie unijnym przepisem art. 57 ust.4 lit. d)
dyrektywy 2014/24/UE, wskazującej, iż zamawiający może wykluczyć wykonawcę
z postępowania jeżeli „może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek,
że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie
konkurencji".
Mając na uwadze niezwykle ograniczone instrumentarium prawne i faktyczne, jakim
dysponuje Odwołujący, (jak każdy wykonawca), stawiając zarzut w tym zakresie, Odwołujący
wskazuje na poniższe okoliczności, będące wiarygodnymi przesłankami do uznania
zasadności stawianego zarzutu:
1)
w przedmiotowym przetargu swoje oferty złożyli, między innymi:
a) wykonawca JARPER sp. z o.o.;
b) wykonawca Partner Sp. z o.o. z sied
zibą w Warszawie, ul. Płytowa 1, reprezentowana,
zgodnie z aktualnym wpisem do KRS przez Prezesa Zarządu - p. E. A.,
2)
swoje zasoby techniczne, pozwalające na potwierdzenie spełniania warunków udziału
wykonawcy JARPER, udostępnił podmiot „PARTNER D. A.", mający swoją siedzibę w
Warszawie, ul. Płytowa 1;
3)
cena ofertowa zaoferowana przez wykonawcę JARPER stanowi 99,5% ceny
zaoferowanej przez wykonawcę Partner Sp. z o.o.
4) siedziba obydwu firm - Partner Sp. z o.o. jak PARTNER D. A. -
znajduje się pod tym
samym adresem -
Warszawa ul. Płytowa 1;
5)
obydwaj przedsiębiorcy wskazują swoje adresy mailowe obsługiwane na tym samym
serwerze: „Partner Sp. z o.o." - „przetargi@partner-a..., przedsiębiorca „Partner D. A.” -
„biuro@partner-a...,
6)
można racjonalnie przyjąć, iż z uwagi na zbieżność nazwisk, pomiędzy p. E. A., a p. D. A.
istnieje stosunek małżeństwa, pokrewieństwa lub powinowactwa;
7)
trudno przyjąć, jako pomyłkę, iż w treści oferty złożonej przez Partner Sp. z o.o. w pkt. 15,
w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust.5 pkt. 1
ustawy, wskazano zarówno adres internetowy Krajowego Rejestru Sądowego (właściwy
dla Spółki), jak i adres internetowy Centralnej Ewidencji i Informacji Działalności
Gospodarczej (właściwy dla przedsiębiorcy D. A.);
8)
o bliskiej współpracy tych firm, świadczy również fakt, że : Partner sp. z o.o., PARTNER
D. A. i
JARPER sp. z o.o., w ramach utworzonego konsorcjum, od 1 lipca (przez następne
3 lata) odbierają odpady komunalne w następujących dwóch dzielnicach
m. st. Warszawy: Białołęka, Targówek.
Wszystkie powyższe okoliczności, w ocenie Odwołującego, stanowią wiarygodne
przesłanki, pozwalające z wysokim stopniem prawdopodobieństwa przyjąć tezę,
że w przedmiotowym postępowaniu doszło do zabronionych ustaleń czy też porozumień,
które miały na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy wykonawcami i doprowadzić
w praktyce do rozstrzygnięcia postępowania pomiędzy wykonawcami JARPER Sp. z o.o.
oraz Partner Sp. z o.o.
Mając na uwadze wskazane okoliczności Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu jak w petitum sprawy.
Dnia 24 lipca
2019 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego wykonawca Jarper Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Warszawskiej (zwany dalej
Przystępującym) wnosząc o oddalenie odwołania.
Na posiedzeniu, w dniu 5 lipca 2019 roku Odwołujący złożył oświadczenie, iż wycofuje zarzut
dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy na podstawie przepisu
art.89 ust.1 pkt. 7b ustawy, z uwagi na fakt, że wykonawca celem potwierdzenia
zabezpieczenia
oferty
wymaganym
wadium,
załączył
kopię
GWARANCJI
UBEZPIECZENIOWEJ ZAPŁATY WADIUM Nr 998056137754 z dnia 31.05.2019 r. wydaną
przez UNlQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, wbrew
jednoznacznemu żądaniu Zamawiającego ujętemu w Rozdz.4 pkt. VII ppkt. 4 SIWZ.
O tym, iż złożony dokument stanowi kopię wymaganego dokumentu stanowi fakt opatrzenia
tego dokumentu podpisem elektronicznym osoby uprawnionej
, wskazany w petitum odwołania
jako zarzut trzeci.
Po
przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 22 lipca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia
12 lipca
2019 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody.
Izba s
twierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem
terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na posiedzeniu
z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, odpowi
edź na odwołanie Zamawiającego a także stanowiska i oświadczenia
Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła co następuje:
W postępowaniu zostały złożone 4 oferty:
1. Oferta nr 1
„BYŚ” W. B. ul. Arkuszowa 43 01-934 Warszawa - cena brutto (łącznie z podatkiem VAT)
w zł: 31.212.000,00 PLN.
Liczba samochodów, które będą użyte przez Wykonawcę do wykonania zamówienia
spełniających normę emisji spalin EURO 6: 12 szt.
2. Oferta nr 2
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o. ul. Techniczna 6
05-500 Piaseczno -
cena brutto (łącznie z podatkiem VAT) w zł: 24.649.920,00 PLN.
Liczba samochodów, które będą użyte przez Wykonawcę do wykonania zamówienia
spełniających normę emisji spalin EURO 6: 6 szt.
3. Oferta nr 3
„PARTNER” sp. z o.o. ul. Płytowa 1 03-046 Warszawa - cena brutto (łącznie z podatkiem
VAT) w zł: 20.196.000,00 PLN.
Liczba samochodów, które będą użyte przez Wykonawcę do wykonania zamówienia
spełniających normę emisji spalin EURO 6: 5 szt.
4. Oferta nr 4
„JARPER” sp. z o.o. AI. Krakowska 108a Kolonia Warszawska 05-552 Wólka Kosowska
-
cena brutto (łącznie z podatkiem VAT) w zł: 20.095.938,00 PLN.
Liczba samochodów, które będą użyte przez Wykonawcę do wykonania zamówienia
spełniających normę emisji spalin EURO 6: 8 szt.
W treści SIWZ (dalej SIWZ) Rozdziale 2 pkt IV ppkt 3.9. Zamawiający wymagał:
W przypadku gdy Wykonawca powołuje się na zasoby innych podmiotów, zobowiązany
jest przedłożyć wraz z ofertą wypełniony i podpisany kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez każdy z tych podmiotów odrębny formularz JEDZ. Podmiot, na którego
zdolnościach polega Wykonawca w celu wykazania braku istnienia wobec niego podstaw
wykluczenia oraz spełnienia, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków
udziału w postępowaniu, wypełnia Część II sekcja A i B, Część III (podstawy wykluczenia)
oraz Część IV sekcja α (nie należy wypełniać żadnej z pozostałych sekcji (A, B, C, D)).
Zamawiający ustanowił m.in. warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału
technicznego wykonawcy (SIWZ Rozdział IV. Pkt 1.3.2)
IV. Warunki udziału w postępowaniu.
1.3.2. dysponowania odpowi
ednim potencjałem technicznym;
1) Wykonawca musi wykazać, iż dysponuje do wykonania zamówienia następującym
potencjałem technicznym tj. samochodami spełniającymi Europejski Standard Emisji Spalin
minimum EURO 5:
2) co najmniej 6
samochodami specjalnymi (śmieciarkami) przystosowanymi do odbierania
odpadów komunalnych z pojemników o pojemności od 120 l do 1100 l o pojemności skrzyni
min. 21 m3 i funkcji kompaktującej,
3)
co najmniej 1 samochodem specjalnym (śmieciarką) przystosowanym do odbierania
odpadów komunalnych z pojemników o pojemności od 120 l do 1100 l o pojemności skrzyni
min. 7 m3 i funkcji kompaktującej,
4) co najmniej 3 samochodami przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych
odpadów komunalnych,
5) co najmniej 1
samochodem przystosowanym do odbierania odpadów komunalnych bez
funkcji kompaktującej,
6) co najmniej 1 samochodem przystosowanym do odbierania selektywnie zebranych
odpadów komunalnych oraz do transportu kontenerów i prasokontenerów o pojemności od
5 m
3
do 10 m
3
,
7) co najmniej 1 samochodem przystosowanym do odbierania selektywnie zebranych
odpadów komunalnych oraz do transportu kontenerów i prasokontenerów o pojemności
powyżej 10 m3 do 40 m3,
8) co najmniej 1 samochodem przystosowanym do odbierania selektywnie zebranych
odpadów komunalnych wyposażonym w HDS umożliwiającym opróżnianie pojemników
typu „dzwon” o pojemności 2000 l lub pojemników podziemnych np. typu „BOEM”,
9)
co najmniej 1 samochodem specjalnym służącym jako mobilny punkt selektywnej zbiórki
odpadów komunalnych.
W Rozdziale V SIWZ określił Tryb i zasady wyboru najkorzystniejszej oferty.
W celu wyboru najkorzystniejszej oferty dla przedmiotowego zamówienia publicznego,
Zamawiający przyjął następujące kryteria oceny ofert przypisując im następującą wagę
procentową:
(…)
Aspekt ekologiczny -
samochody spełniające europejski standard emisji spalin EURO 6
(„E”) - 40%
3. Zasady oceny ofe
rt według ustalonych kryteriów:
(…)
Aspekt ekologiczny -
samochody spełniające europejski standard emisji spalin EURO 6
(„E”) - 40%
Ocena ofert w kryterium „Aspekt ekologiczny - samochody spełniające europejski standard
emisji spalin EURO 6” dokonywana będzie na podstawie oświadczenia Wykonawcy
dotyczącego pojazdów przeznaczonych do realizacji niniejszego zamówienia spełniających
norę emisji spalin EURO 6, którymi dysponuje Wykonawca, zawartego w formularzu
„OFERTA” w następujący sposób: za każdy pojazd spełniający europejski standard emisji
spalin EURO 6 zostanie przyznanych 5 pkt.
Wykonawca w ramach przedmiotowego
kryterium może otrzymać maksymalnie 40 pkt.
(8 pojazdów x 5 pkt za każdy pojazd = 40 pkt). Jeżeli Wykonawca zaproponuje więcej niż 8
pojazdów spełniających europejski standard emisji spalin EURO 6, wówczas otrzyma również
maksymal
ną liczbę punktów tj. 40 pkt.
Liczbę samochodów, markę, numery rejestracyjne oraz europejski standard emisji spalin
EURO odpowiadający poszczególnym pojazdom Wykonawca zobowiązany jest podać
w formularzu „OFERTA”.
W przypadku, gdy Wykonawca w formularzu „OFERTA” nie wskaże w ogóle pojazdów
spełniających europejski standard emisji spalin EURO 6, wówczas otrzyma w przedmiotowym
kryterium 0 pkt.
Izba ustaliła, że Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu
poprzez korzystanie zasobów innego podmiotu, jednak wraz z ofertą nie zostało złożone
oświadczenie JEDZ dla podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający pismem z dnia 14
czerwca 2019 roku wezwał Przystępującego do złożenia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia JEDZ dla podmiotu udostępniającego
zasoby niezbędne do realizacji zamówienia.
W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, Przystępujący złożył oświadczenie JEDZ
dla podmiotu udostępniającego zasoby, z datą sporządzenia 3 czerwca 2019 roku.
Izba ustaliła, że Przystępujący w pkt 2 formularza oferty, wskazał 8 pojazdów
spełniających normę emisji spalin EURO 6. Ponadto wskazał inne pojazdy, które nie spełniały
normy emisji spalin EURO 6, w tym w pozycji 6 - samoch
ód przystosowany do odbierania
selektywnie zebranych odpadów komunalnych oraz do transportu kontenerów
i p
rasokontenerów o pojemności od 5 m
3
do 10 m
3
spełniający normę emisji spalin EURO 4.
Pismem z dnia 19 czerwca 2019 roku Zamawiający wezwał Przystępującego
na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i pkt 3
Pzp, m.in. do złożenia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych
dostępnych Wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie
do dysponowania tymi zasobami
– sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 3
do SIWZ, w terminie do dnia 2 lipca 2019 roku.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiaj
ącego, Przystępujący złożył wymagane
oświadczenia i dokumenty. Na potwierdzenie warunku udziału dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym Przystępujący wykazał dysponowanie pojazdami, wymaganymi
w treści SIWZ spełniającymi normę emisji spalin EURO 5 i EURO 6. W pozycji 6 został
wskazany
samochód przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów
komunalnych oraz do transport
u kontenerów i prasokontenerów o pojemności od 5 m
3
do 10
m
3
spełniający normę emisji spalin EURO 5.
W dniu12 lipca 201
9 oku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą
została uznana oferta złożona przez Przystępującego. Jednocześnie Zamawiający
poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Partner Sp. z o.o. na podstawie
art. 87 ust. 1 pkt
7b Pzp w związku z brakiem wniesienia wadium lub wniesieniem wadium
w sposób nieprawidłowy.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności
do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień
publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa
zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy
na podstawie przepisu art. 24 ust.1 pkt. 12 ustawy, a w konsekwencji - odrzucenia jego oferty
na podstawie art. 24 ust. 4 w związku z art.89 ust.1 pkt. 5 ustawy, z uwagi na fakt, iż wybrany
wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu zarzut należy uznać
za chybiony.
Odwołujący sformułował powyższy zarzut wyłącznie w oparciu o formularz ofertowy,
pkt. 2
, w którym należało wskazać - dla celów oceny ofert w kryterium aspekt ekologiczny -
pojazdy spełniające normę emisji spalin na poziomie EURO 6. W ramach tego kryterium
Zamawiający przyznawał punkty za realizację zamówienia z użyciem samochodów
spełniających europejski standard emisji spalin EURO 6.
W formularzu oferty należało więc wskazać pojazdy na potrzeby oceny ofert w ramach
powyższego kryterium odnoszącego się do normy EURO 6 a nie na potrzeby wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do normy EURO 5, co wyraźnie
zostało zawarte w SIWZ w Rozdziale 5 pkt V ppkt. 3, przy opisie sposobu przyznawania
punktów w ramach kryterium aspekt ekologiczny. Wykonawca mógł nie wypełniać formularza
oferty zakresie pkt. 2, co skutkowałoby nie przyznaniem mu punktów a nie wykluczeniem
z postępowania czy odrzuceniem oferty. Zatem, co należy wyraźnie podkreślić, informacje
zawarte w pkt
2 formularza oferty służyły jednie ocenie, czy wykonawca będzie realizował
zamówienie z użyciem pojazdów spełniających normę emisji spalin EURO 6, a co za tym idzie
przyznaniu odpowiedniej ilości punktów w ramach kryterium oceny ofert – aspekt ekologiczny.
Wszelkie inne informacje, które zostały podane przez wykonawców w tym punkcie nie były
istotne dla oceny oferty, dlatego nie było podstawy do ich poprawiania, jak wnioskuje
Odwołujący. Nie mogły stanowić również podstawy oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
Wskazać należy, że postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem tzw. „procedury
odwróconej”, zgodnie z którą, potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
następuje w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.
Zamawiający w pierwszej kolejności dokonuje wyboru oferty, która na podstawie kryteriów
określonych w SIWZ zostaje najwyżej oceniona, uzyskuje najwyższą ilość punków,
a następnie w stosunku do tego wykonawcy kieruje wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
lub 26 ust. 2 Pzp (w zależności od wartości postępowania) do złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw do wykluczenia. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego składa oświadczenia
lub dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia oraz potwierdzające spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, i dopiero w oparciu o tak złożone oświadczenia
lub dokumenty Zamawiający dokonuje m.in. oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
W przedmiotowym postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
Przystępujący złożył dokumenty potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
w tym, w zakresie wymaganej zdolności technicznej, zgodnie z którą wykazał, że do wykonania
zamówienia użyje samochodów spełniających Europejski Standard Emisji Spalin minimum
EURO 5, podając opis pojazdów, markę wraz z numerami rejestracyjnymi oraz osiąganą przez
pojazd normę emisji spalin. Nie było zatem podstaw do wykluczenia Przystępującego
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp, bowiem wykazał on spełnienie warunków udziału
w postępowaniu.
Podkreślenia wymaga, iż Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się w odwołaniu
do powyższego oświadczenia z dnia 1.07.2019 r., składanego na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, które jednoznacznie potwierdzało spełnienie stawianych
warunków, lecz sformułował zarzut odnosząc się do oświadczenia składanego w innym celu,
tj. w celu oceny oferty w kryterium aspekt ekologiczny.
W ocen
ie Izby, Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu
w sposób zgodny z postanowieniami SIWZ i wezwaniem Zamawiającego.
Zarzut odwołania nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym i należało go uznać
za chybiony.
W zakresie zarzutu drugiego, zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy
na podstawie art. 24 ust.1 pkt. 12 ustawy, a w konsekwencji - odrzucenia jego oferty
na podstawie art. 24 ust. 4 w związku z art. 89 ust.1 pkt. 5 ustawy, z uwagi na fakt, iż wybrany
wykonawca, pole
gając na zasobach podmiotu trzeciego, celem wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu (SIWZ IV. 1.3.2.), w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) dotyczący podmiotu udostępniającego
swoje zasoby techniczne -
„PARTNER D. A." - sporządzony po terminie składania ofert, zarzut
również należy uznać za chybiony.
Z treści oferty Przystępującego wynika, że w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, przy realizacji zamówienia będzie on korzystał z potencjału innego
podmiotu. Do oferty zostało załączone zobowiązanie podmiotu trzeciego „Partner D. A.”
datowane na dzień 31 maja 2019 r., potwierdzające oddanie do dyspozycji Przystępującego
niezbędne zasoby techniczne na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zgodnie z zapisami SIWZ (Rozdział 2 pkt 3 ppkt 3.9) jeżeli wykonawca powołuje się na
zasoby innego podmiotu wraz z ofertą winien złożyć oświadczenie JEDZ dla tego podmiotu,
w sposób opisany w SIWZ. Do oferty Przystępującego nie zostało załączone oświadczenie
JEDZ dla podmiotu udostępniającego zasoby, zatem Zamawiający zobowiązany był na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwać Przystępującego do złożenia brakującego oświadczenia.
Zgodnie
z treścią z art. 26 ust. 3 Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Uzupełnione oświadczenie wykonawca składa w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego – czyli po terminie składania ofert, jednakże jego istotą jest to, aby w swej
treści odnosiło się ono do stanu na dzień składania ofert i potwierdzało okoliczności aktualne
na ten dzień. Oświadczenie JEDZ stanowi bowiem wstępne potwierdzenie, że wykonawca
nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu
na dzień składania ofert.
Powyższe, w ocenie Izby wskazuje na aktualność danych zawartych w oświadczeniu
JEDZ
podmiotu „Partner D. A.” na dzień składania ofert tj. 3 czerwca 2019 roku.
Izba w pełni podziela argumentację zawartą w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiającego oraz w przywołanych tam wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba podkreśla, że na Zamawiającym ciąży obowiązek wynikający z art. 26 ust. 3 Pzp
dotyczący wezwania wykonawcy do złożenia, uzupełnienia czy poprawienia oświadczenia
JEDZ, bez względu na to czy wykonawca nie złożył w ogóle, złożył z błędami czy złożył jedynie
w części wymagane oświadczenie. Dyspozycja art. 26 ust. 3 Pzp zrównuje powyższe
okoliczności, nakazując zamawiającemu w każdej z powyższych sytuacji do wezwania,
uzupełnienia lub poprawienia oświadczenia lub dokumentu. Twierdzenie Odwołującego,
iż przepis odnosi się jedynie do sytuacji, kiedy zostało złożone błędne lub niekompletne
oświadczenie, nie jest prawidłowe.
Wobec powyższego zarzut należało oddalić.
Odnosząc się do zarzutu trzeciego, dotyczącego zaniechania wykluczenia wybranego
wykonawcy na podstawie przep
isu art.24 ust.1 pkt. 20 ustawy, Izba uznała zarzut za chybiony.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 20 ustawy Pzp:
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi
wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co Zamawiający jest w stanie
wykaz
ać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Definicja zmowy przetargowej wskazana została w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów dalej u.o.k.k. W świetle powyższego
przepisu zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające
w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu
lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków
składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów rozróżnia trzy podstawowe rodzaje takich
mechanizmów, tj.: oferty kurtuazyjne, ograniczanie ofert (mechanizm podziału rynku)
oraz rozstawianie i wycofywanie ofert. Przykładem zmowy przetargowej pomiędzy
przedsiębiorcami jest celowe działanie wykonawcy polegające na zaniechaniu uzupełnienia
niezłożonych wraz z ofertą dokumentów i tym samym wykluczenia tego wykonawcy, który
zaoferował najkorzystniejszą cenę (czyli celowe wpływanie swoim działaniem bądź
zaniechaniem na decyzje zamawiającego podejmowane przez niego w toku postępowania),
tak aby w konsekwencji doprowadzić do wyboru oferty wykonawcy, proponującego wyższą
cenę i pozostającego z wykonawcą w zmowie (wyr. KIO z 14 września 2010 r., sygn. KIO/UZP
1874/10). Innymi mechanizmami zmów przetargowych, są tzw. oferty kurtuazyjne, tj. oferty
zawierające celowo zawyżone warunki, aby uwiarygodnić ofertę, która „powinna” wygrać albo
pokazać „konkurencyjność” przetargu. Jeszcze inną postacią zmowy jest porozumienie
o ograniczeniu składania ofert, kiedy to wykonawcy ustalają, że pomimo zainteresowania
przetargiem nie wezmą w nim udziału, wówczas dana oferta będzie brana pod uwagę, nawet
pomimo „zawyżonej” ceny (zob. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Broszura
pt. „Zmowy przetargowe”, Warszawa 2003).
Zmowa przetargowa, to
rodzaj horyzontalnego (zawartego pomiędzy konkurentami)
porozumienia zaliczanego do najcięższych naruszeń prawa ochrony konkurencji.
Porozumienia takie zazwyczaj wywołują niekorzystne skutki na rynku, ograniczając
albo eliminując na nim konkurencję, przez co naruszają interes ogólnospołeczny. Uzgodnienie
pomiędzy konkurentami treści składanych w trakcie przetargu ofert oraz zachowania w toku
prowadzonego przetargu mogą wpływać negatywnie na poziom cen oraz zakres wyboru
i jakość usług dostępnych dla Zamawiającego. Zawieranie pomiędzy przedsiębiorcami zmów
przetargowych może ograniczać lub nawet eliminować oczekiwane, pozytywne efekty
przetargu jako pola walki konkurencyjnej. Zmowy przetargowe są szczególnie szkodliwe jeżeli
dotyczą zamówień publicznych, powodują bowiem niekorzystne rozporządzenie środkami
publicznymi, przez co pośrednio narażają na straty ogół społeczeństwa. Zmowy przetargowe
powodują zakłócenie funkcjonowania systemu zamówień publicznych poprzez zniweczenie
celu, jaki ma być osiągnięty w drodze przetargu, a mianowicie wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez oferentów w warunkach konkurencji (por. Decyzja Prezesa Urzędu Ochrony
K
onkurencji I Konsumentów nr RWR 6/2017 z 11 października 2017 r.)
Zmowa przetargowa jest jednym z najostrzejszych przejawów nieuczciwej konkurencji
zatem dowody na jej istnienie nie mogą pozostawiać wątpliwości co do istnienia zmowy.
Dowodami takimi może być np. Decyzja Prezesa UOKiK o stwierdzeniu zmowy przetargowej
czy
wyrok sądu powszechnego. Tym bardziej dowody poszlakowe – muszą być na tyle silne
aby dawały jednoznaczną podstawę do jej stwierdzenia (por. Wyrok KIO z 30 kwietnia 2018
roku w sprawach połączonych KIO 504/18 oraz KIO 517/18).
Izba podziela również argumentację zawartą w wyroku KIO 2213/17 z 10 listopada 2017
roku
„Stwierdzenie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
wymaga
ustalenia,
że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku
i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie
zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. Nie jest
dopuszczalne uznawanie,
że wątpliwości co do istnienia niedozwolonego porozumienia należy
rozstrzygać na niekorzyść wykonawców, co do których takie wątpliwości występują, a także
nie można przyjmować na podstawie poszlak i okoliczności towarzyszących domniemania
istnienia takiego porozumienia
”
Prz
enosząc powyższe rozważania na grunt analizowanego postępowania, wskazać
należy że Odwołujący nie przedstawili żadnych racjonalnych dowodów wskazujących,
iż doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Wskazanie
na istnienie powi
ązań o charakterze prywatnym, wspólny adres, serwer czy wspólne ubieganie
się w innych przetargach o zamówienie przez Przystępującego, Wykonawcę Partner Sp. z o.o.
i podmiot użyczający zasobów technicznych Przystępującemu „Partner D. A.”
nie stanowi
wystarczającego dowodu na wykazanie czy uprawdopodobnienie zawarcia takiego
porozumienia.
Okoliczności te należy postrzegać raczej w kontekście przypadkowych zdarzeń.
Przedstawiona przez Odwołujących argumentacja nie stanowi logicznego ciągu zdarzeń
i okol
iczności mających udowodnić czy uprawdopodobnić, że ww. wykonawcy współpracowali
ze sobą przy sporządzaniu i składaniu ofert w przedmiotowym przetargu oraz że uzgadniali
zachowania mające na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z przedsiębiorców, który
zaoferował wyższą cenę.
Stwierdzenie istnienia porozumienia pomiędzy stronami (które Odwołujący sformułował
jako prawdopodobne)
mogłoby w niniejszej sprawie polegać na zestawieniu wszelkich
zachowań wykonawców, które pośrednio mogłyby wskazywać na zawarcie porozumienia,
a następnie na analizie, czy dla zachowań tych nie istnieje inne racjonalne wyjaśnienie,
niż hipoteza o zawarciu porozumienia.
Izba przywołuje Decyzję nr DOK-1/2019 z 12 marca 2019r. Prezesa Urzędu Ochrony
Konkurencji I Kons
umentów: Zgodnie jednak z utrwalonym orzecznictwem stwierdzenie
faktu zawarcia porozumienia mogłoby zostać w niniejszej sprawie wykazane za pomocą
domniemań faktycznych, o których mowa w art. 231 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. –
Kodeks
postępowania cywilnego (t.j.:Dz. U. z 2018 r. poz. 155). Jak wynika z orzecznictwa
wykształconego w odniesieniu do tego przepisu (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia
17 marca 2017r., sygn. V ACa 169/16), (domniemanie faktyczne polega na tym
, że sąd
na podstawie ustalenia jednych
faktów wnioskuje o istnieniu innych. Sąd ma w takim
wypadku zupełną swobodę wnioskowania na podstawie całokształtu okoliczności ujawnionych
w toku postępowania dowodowego. Musi ono być jednak poprawne z punktu widzenia
zasad logiki. Możliwe jest więc dokonanie ustalenia na podstawie domniemania
faktycznego wówczas, gdy wniosek taki nasuwa się z pewnością lub ze szczególnie dużą
dozą prawdopodobieństwa, natomiast wniosek przeciwny nie ma w danych okolicznościach
żadnego uzasadnienia, bądź też jest wysoce mało prawdopodobny. W odniesieniu
do udowadniania porozumień ograniczających konkurencję za pomocą tego typu domniemań
w orzecznictwie przyjmuje się, że porozumienie ograniczające konkurencję można uznać
za wykazane wtedy, kiedy zachowania stron postępowania nie da się racjonalnie wytłumaczyć
inaczej, niż tylko zawarciem pomiędzy nimi porozumienia (Wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie
–Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 17 kwietnia 2008 r., sygn.
XVII AmA 117/05).
Wskazać należy, że Odwołujący zarzucając Przystępującemu zawarcie porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu między wykonawcami i wskazując
okoliczności, które w Jego ocenie potwierdzają ten zarzut, w żaden sposób nie odniósł
się i nie wykazał na czym to zakłócenie konkurencji w przedmiotowym postępowaniu miało
polegać. Nie wskazał, nawet nie uprawdopodobnił, że zawarcie takiego porozumienia będzie
prowadzić do utrudnienie dostępu do rynku.
Przywołane okoliczności, aby mogły potwierdzić stawiany zarzut, winny prowadzić
do logicznego wniosku pot
wierdzającego cel zawarcia takiego porozumienia, którym jest
zakłócenie konkurencji w postępowaniu.
Stawiany zarzut wydaje się tym bardziej niezasadny w świetle okoliczności, że oferta
Przystępującego była ofertą z najniższą ceną a oferta wykonawcy Partner Sp. z o.o. została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b, w związku z brakiem wniesienia wadium.
Nie można również stwierdzić że ww. wykonawcy złożyli oferty jako podmioty pozornie ze sobą
konkurujące. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył i uzupełnił
brakujące dokumenty, nie mając (w dacie uzupełniania i składania dokumentów) wiedzy,
że oferta wykonawcy Partner Sp. z o.o. zostanie odrzucona z postępowania.
W konsekwencji, złożenie oferty przez Partner Sp. z o.o. nie miało żadnego wpływu
na pozycję oferty Przystępującego, która była ofertą najtańszą. Zachowanie Przystępującego
wyklucza możliwość zawarcia niedozwolonego porozumienia, w przeciwnym razie
nie uzupełnił by na wezwanie Zamawiającego oświadczeń i dokumentów, dążąc
do wykluczenia go z postępowania, i wyboru oferty Partner Sp. z o.o.
Z
a niezasadny Izba uznała również argument że zawarcie konsorcjum pomiędzy
podmiotami w celu realizacji innego postępowania stanowi dowód na zawarcie zmowy
przetargowej. Na
leży zauważyć, że wszystkie te podmioty zajmują się działalnością
w zakresie odbioru odpadów komunalnych, dlatego zarzut, iż wykonawcy ci biorą udział
w innych
, większych postępowaniach sumując swoje potencjały, nie może być samoistną
podstawą do uznania istnienia zmowy przetargowej .
W Ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, nawet nie uprawdopodobnił, że nastąpiło
zawarcie porozumienia, którego celem jest zakłócenie konkurencji między wykonawcami
przedmiotowego postępowania, polegającego na dokonywaniu uzgodnień czy zachowań
wpływających na ostateczny wynik przetargu.
Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego Odwołującego – zestawienia dat i godzin
podpisania kluczowych dokumentów, wskazując że dowodzi on podpisania ofert i oświadczeń
przed końcem terminu do składania ofert. Składanie ofert na tzw. „ostatnią chwilę” jest częstą
praktyką wykonawców składających oferty w postępowaniu i nie może dowodzić zawarcia
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.
Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp poprzez
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który winien zostać wykluczony
z postępowania, a jego oferta odrzucona. Powyższy zarzut nie znajduje potwierdzenia w stanie
faktycznym.
Izba nie rozpoznała zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy na podstawie przepisu art.
89 ust.1 pkt. 7b ustawy, z uwagi na fakt, że wykonawca
celem potwierdzenia zabezpieczenia oferty wymaganym wadium, załączył kopię GWARANCJI
UBEZPIECZENIOWEJ ZAPŁATY WADIUM Nr 998056137754 z dnia 31.05.2019 r. wydaną
przez UNlQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, wbrew
jednoznacznemu żądaniu Zamawiającego ujętemu w Rozdz.4 pkt. VII ppkt. 4 SIWZ, który
został cofnięty przez Odwołującego na posiedzeniu.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowanie odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….……
…………………………………….
……………………………………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami
postępowania
obciąża
odwołującego Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Piaseczno Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Piasecznie i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………..………….
..……………………….
…………………………
KIO 1409/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Lesznowola prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zadanie pn:
„Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących z terenu Gminy Lesznowola", zwane dalej „postępowaniem” numer
postępowanie: 2019/1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr UE z dnia 26 kwietnia 2019 r. Nr 2019/S
082-195177.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości
zamówienia równej lub większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018
r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
W dniu 22 lipca 2019 roku do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej zostało wniesione
przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o. (zwanego dalej
Odwołującym) odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dopuszczenie się następujących naruszeń przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy na podstawie przepisu art.24 ust.1
pkt. 12 ustawy, a w konsekwencji - odrzucenia jego oferty na podstawie art.24 ust.4
w związku z art.89 ust.1 pkt. 5 ustawy, z uwagi na fakt, iż wybrany wykonawca nie
potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wskazanego w Rozdz. IV
„Warunki udziału w postępowaniu” pkt. 1.3.2. SIWZ, w zakresie wymaganego
Europejskiego
Standardu Emisji Spalin, oświadczając w swojej ofercie, iż jeden
ze wskazanych samochodów nie wypełnia powyższej normy;
2. zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy na podstawie art.24 ust.1 pkt. 12
ustawy, a w konsekwencji - odrzucenia jego oferty na pods
tawie art.24 ust.4 w związku
z art.89 ust.1 pkt. 5 ustawy, z uwagi na fakt, iż wybrany wykonawca, polegając
na zasobach podmiotu trzeciego, celem wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu (SIWZ IV. 1.3.2.), w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył
Jednolity
Europejski
Dokument
Zamówienia
(JEDZ)
dotyczący
podmiotu
udostępniającego swoje zasoby techniczne (art. 25a ust.3 pkt. 1 ustawy) - „PARTNER
D. A." -
sporządzony po terminie składania ofert;
3. zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy na podstawie przepisu art.89
ust.1 pkt. 7b ustawy, z uwagi na fakt, że wykonawca celem potwierdzenia
zabezpieczenia oferty wymaganym wadium, załączył kopię GWARANCJI
UBEZPIECZENIOWEJ ZAPŁATY WADIUM Nr 998056137754 z dnia 31.05.2019 r.
wydaną przez UNlQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi,
wbrew jednoznacznemu żądaniu Zamawiającego ujętemu w Rozdz.4 pkt. VII ppkt. 4
SIWZ. O tym, iż złożony dokument stanowi kopię wymaganego dokumentu stanowi fakt
opatrzenia
tego
dokumentu
podpisem
elektronicznym
osoby
uprawnionej
do reprezentowania wybranego wykonawcy;
4. naruszenie art.91 ust.1 ustawy poprzez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej,
oferty wykonawcy, który winien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta
odrzucona;
5. z
ostrożności procesowej Odwołujący postawił również zarzut zaniechania wykluczenia
wybranego wykonawcy na podstawie przepisu art.24 ust.1 pkt. 20 ustawy.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, Odwołujący wniósł, o uwzględnienia odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wybory oferty najkorzystniejszej z dnia 12 lipca 2019 r.;
2.
wykluczenie wykonawcy JARPER Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kosowskiej,
na podstawie przepisu art.24 ust.1 pkt. 12 ustawy;
3.
odrzucenia oferty wykonawcy JARPER Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kosowskiej,
na podstawie art.24 ust.4 w związku z art.89 ust.1 pkt. 5 oraz na podstawie art.89 ust.1
pkt. 7b ustawy;
4.
dokonanie powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej;
5. w
przypadku uznania przez Izbę zasadności zarzutu ujętego w pkt. 5 - również
wykluczenia wykonawcy JARPER na podstawie przepisu art. 24 ust.1 pkt. 20 ustawy.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
p
ostępowania, bowiem w następstwie naruszeń obowiązujących przepisów ustawy przez
Zamawiającego przy ocenie, a w konsekwencji także przy wyborze oferty wskazanego
wykonawcy, Odwołujący poniesie szkodę z uwagi na nieuzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Oferta Odwołującego, po wykluczeniu wybranego wykonawcy i odrzuceniu jego
oferty, stanowić będzie - w świetle przyjętych kryteriów wyboru - ofertę najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący podniósł, że wskazane naruszenia prawa przez
Zamawiającego, polegające na zaniechaniu czynności, do których był on zobowiązany,
skutkowały podjęciem wadliwej decyzji Zamawiającego o wyborze, jako najkorzystniejszej
oferty firmy JARPER.
Odnosząc się szczegółowo do postawionych zarzutów Odwołujący podnosi co następuje:
Ad. pkt. 1
Brak
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym
wymaganego poziomu Europejskiego Standardu Emisji Spalin.
Wbrew stanowczemu wymaganiu Zamawiającego, ujętemu w Rozdz. IV „Warunki udziału
w postępowaniu” pkt. 1.3.2. SIWZ „Wykonawca musi wykazać, iż dysponuje do wykonania
zamówienia następującym potencjałem technicznym tj. samochodami spełniającymi
Europejski Standard Emisji Spa
lin minimum EURO 5”
W
ybrany wykonawca w złożonej ofercie w pkt. 2 ppkt. 6 „samochód przystosowany
do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych oraz do transportu kontenerów
i prasokontenerów o pojemności powyżej 10 m3 do 40 m3” oświadczył, iż wykonywać będzie
zamówienie samochodem marki SCANIA o nr. rej. WPI 7CJ7 osiągającym Europejski
Standard Emisji Spalin na poziomie EURO 4.
W piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. (RZP.271.5.04.06.2019) Zamawiający informując
wybranego wykonawcę o dokonanych, w trybie art. 87 ust.2 ustawy, poprawkach treści jego
oferty, nie wskazał przy tym jednak, iż w tym zakresie poprawił (zmienił) w jakikolwiek sposób
treść oferty.
Ad. pkt. 2.
N
iezłożenie przez wykonawcę, w terminie składania ofert, Jednolitego Dokumentu
Zamówienia sporządzonego przez podmiot udostępniający swoje zasoby i uzupełnienie tego
powyższego braku w sposób nieuprawniony.
Wykonawca JARPER, zgodnie z treścią złożonej oferty i złożonym wraz nią jednolitym
Dokumentem Zamówienia, oświadczył, iż potwierdzenie spełnienia warunku udziału
dotyczącego dysponowania pojazdami, dokonuje w trybie art. 22a ustawy, tzn. polegając
na zasobach udostępnianych mu przez wskazany podmiot trzeci - firmę PARTNER D. A..
W takich okolicznościach, zgodnie z przepisem art. 25a ust.3 ustawy, wykonawca
zobowiązany był dołączyć do oferty, aktualne na dzień składania ofert oświadczenie podmiotu
udostępniającego wykonawcy swoje zasoby, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w formie
jednolitego dokumentu zamówienia (art. 25a ust.2 ustawy). Ponieważ wybrany wykonawca nie
załączył wymaganego dokumentu, Zamawiający - działając w trybie art. 26 ust.3 ustawy -
pismem z dnia 14 czerwca 2019 r. wezwał wykonawcę do złożenia, w terminie do 19 czerwca
2019 r. -
brakującego dokumentu.
W wyznaczonym terminie wykonawca JAR
PER złożył, wraz z innymi żądanymi przez
Zamawiającego
dokumentami,
oświadczenie
przedsiębiorcy
PARTNER
D.
A.,
w formie Jednolity Europejski Doku
ment Zamówienia z dnia 18 czerwca 2019 r. Świadczy
o tym bezspornie treść podpisu elektronicznego firmy PARTNER D. A., z której jednoznacznie
wynika, iż powyższe oświadczenie zostało złożone w dniu 18 czerwca 2019 r. o godz.
13:57:55.
Mając na uwadze obowiązek dokonywania prounijnej wykładni prawa warto wskazać na:
1)
wskazówki interpretacyjne ujęte w Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2016/7
w którym w Załączniku l „Instrukcje" wskazano, miedzy innymi:
„Ofertom w procedurze otwartej (...) musi towarzyszyć jednolity europejski dokument
zamówienia, wypełniony przez wykonawców w celu dostarczenia wymaganych informacji. (...)
Wykonawcy mogą zostać wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia lub podlegać
odpowiedzialności karnej na mocy prawa krajowego w przypadkach poważnego
wprowadzenia w błąd przy wypełnianiu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia.”
2)
przepis art.59 („Jednolity europejski dokument zamówienia") dyrektywy 2014/24/UE,
w ust.1 stanowi, iż „W chwili składania (...) ofert instytucje zamawiające przyjmują
jednolity europejski dokument zamówienia obejmujący zaktualizowane oświadczenie
własne jako dowód wstępny (...)”, a przepis ust. 4 akapit drugi ostatnie zdanie
cytowanego art. 59 wskazuje, iż: „Instytucja zamawiająca może zwrócić
się do wykonawców o uzupełnienie lub wyjaśnienie zaświadczeń otrzymanych zgodnie
z art. 60 i 62."
Tak więc, w świetle przepisów prawa unijnego brak jest uprawnienia - podstaw prawnych
-
do możliwości złożenia Jednolitego Dokumentu Zamówienia, jaki winien był złożyć
wykonawcy podmiot udostępniający swoje zasoby przed terminem złożenia oferty przez
wykonawcę - już po terminie składania ofert. A tym bardziej - do sporządzania takiego
dokumentu dopiero po upływie terminu do składania ofert.
Dodatkowym argumen
tem, za zasadnością i poprawnością poglądu i oceny wyrażanej
przez Odwołującego, jest powszechnie już znany wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia
10 października 2013 r. w sprawie C-336/12 (Manova), w którego konkluzji Trybunał,
rozstrzygając o możliwości uzupełniania brakujących, wymaganych dokumentów, stwierdził,
iż jest to dopuszczalne, ale tylko w odniesieniu do takich dokumentów „co do których można
w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem [zakreślonego] terminu.”
Należy również mieć na uwadze sens i znaczenie oświadczenia składanego w formie
Jednolitego Dokumentu Zamówienia Publicznego, które stanowi, na co zgodnie wskazują
zarówno ustawodawca unijny jak i krajowy - „dowód wstępny" (art. 59 ust.1 dyrektywy
2014/24/UE); „wstępne potwierdzenie” (art. 25a ust.1 ustawy). A to oznacza, że przedmiotowe
oświadczenie musi zostać złożone ex antę - przed upływem terminu do składania ofert,
a nie jako oświadczenie, które może zostać złożone ex post - po terminie składania ofert.
Przy czym ocz
ywiście Odwołujący wyraźnie rozróżnia termin złożenia oświadczenia - musi
nastąpić przed terminem składania ofert, od terminu złożenia dokumentu obejmującego treść
oświadczenia - może zdarzyć się, iż zostanie przekazany Zamawiającemu po terminie
składania ofert (np. w trybie art. 26 ust.3 ustawy).
Fakt, iż w treści dokumentu podmiot udostępniający swoje zasoby wskazał datę jego
sporządzenia „03-06-2019”, nie może zmieniać logicznej konstatacji, iż to oświadczenie
(jak i każde inne oświadczenie) zostało złożone dopiero z chwilą podpisania tego dokumentu,
a to stało się ponad 2 tygodnie później - 18 czerwca 2019 r., na co w sposób bezsporny
wskazuje złożony podpis elektroniczny.
Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż wykonawca JARPER, składając ofertę w dniu
3 czerwca 2019 r.
nie dysponował, to jest nie posiadał wymaganego oświadczenia podmiotu
trzeciego. O ile, pr
zed wprowadzeniem elektronizacji postępowań, powyższy problem -
kwestia terminu złożenia wymaganego oświadczenia była praktycznie niemożliwa
do wyk
azana lub udowodnienia, o tyle w aktualnym stanie prawnym i obowiązku składania
dokumentów i oświadczeń w formie elektronicznej podpis elektroniczny jest w tym względzie
dowodem „bezlitosnym", precyzyjnie i jednoznacznie ujawniając nie tylko datę ale nawet
i godzinę złożenia określonego oświadczenia.
Ad. pkt. 3
U
dokumentowanie wniesienia wadium kopią gwarancji wadialnej.
Zgodnie z postanowieniami ujętymi w Rozdz.4 pkt. VII ppkt. 4 SIWZ, Zamawiający zawarł
następujące wymaganie:
Wadium wnoszone w formach określonych w pkt od 2.2) do 2.5) [pkt. 2.4. - gwarancja
ubezpieczeniowa. Dopisek własny] należy załączyć do oferty w oryginale w postaci dokumentu
elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę
dokumentu (gwaranta).
O tym, iż złożony Zamawiającemu dokument przez wykonawcę JARPER jest kopią
wymaganego dokumentu stanowi fakt opatrzenia tego dokumentu podpisem elektronicznym
osoby uprawnionej do reprezentowania wybranego wykonawcy. Zgodnie z przepisami
§5 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych podpisanie dokumentu
przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne
z poświadczeniem przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu za zgodność.
Ad. pkt. 5
Prawdopodobieństwo zawarcia porozumienia przez wybranego wykonawcę, mające
na
celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Wskazana przesłanka wykluczenia ujęta przepisem art. 24 ust.1 pkt. 20 ustawy, będąca
obligatoryjną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania, stanowi implementację
fakultatywnej przesłanki wykluczenia ujętej w prawie unijnym przepisem art. 57 ust.4 lit. d)
dyrektywy 2014/24/UE, wskazującej, iż zamawiający może wykluczyć wykonawcę
z postępowania jeżeli „może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek,
że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie
konkurencji".
Mając na uwadze niezwykle ograniczone instrumentarium prawne i faktyczne, jakim
dysponuje Odwołujący, (jak każdy wykonawca), stawiając zarzut w tym zakresie, Odwołujący
wskazuje na poniższe okoliczności, będące wiarygodnymi przesłankami do uznania
zasadności stawianego zarzutu:
1)
w przedmiotowym przetargu swoje oferty złożyli, między innymi:
a) wykonawca JARPER sp. z o.o.;
b) wykonawca Partner Sp. z o.o. z sied
zibą w Warszawie, ul. Płytowa 1, reprezentowana,
zgodnie z aktualnym wpisem do KRS przez Prezesa Zarządu - p. E. A.,
2)
swoje zasoby techniczne, pozwalające na potwierdzenie spełniania warunków udziału
wykonawcy JARPER, udostępnił podmiot „PARTNER D. A.", mający swoją siedzibę w
Warszawie, ul. Płytowa 1;
3)
cena ofertowa zaoferowana przez wykonawcę JARPER stanowi 99,5% ceny
zaoferowanej przez wykonawcę Partner Sp. z o.o.
4) siedziba obydwu firm - Partner Sp. z o.o. jak PARTNER D. A. -
znajduje się pod tym
samym adresem -
Warszawa ul. Płytowa 1;
5)
obydwaj przedsiębiorcy wskazują swoje adresy mailowe obsługiwane na tym samym
serwerze: „Partner Sp. z o.o." - „przetargi@partner-a..., przedsiębiorca „Partner D. A.” -
„biuro@partner-a...,
6)
można racjonalnie przyjąć, iż z uwagi na zbieżność nazwisk, pomiędzy p. E. A., a p. D. A.
istnieje stosunek małżeństwa, pokrewieństwa lub powinowactwa;
7)
trudno przyjąć, jako pomyłkę, iż w treści oferty złożonej przez Partner Sp. z o.o. w pkt. 15,
w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust.5 pkt. 1
ustawy, wskazano zarówno adres internetowy Krajowego Rejestru Sądowego (właściwy
dla Spółki), jak i adres internetowy Centralnej Ewidencji i Informacji Działalności
Gospodarczej (właściwy dla przedsiębiorcy D. A.);
8)
o bliskiej współpracy tych firm, świadczy również fakt, że : Partner sp. z o.o., PARTNER
D. A. i
JARPER sp. z o.o., w ramach utworzonego konsorcjum, od 1 lipca (przez następne
3 lata) odbierają odpady komunalne w następujących dwóch dzielnicach
m. st. Warszawy: Białołęka, Targówek.
Wszystkie powyższe okoliczności, w ocenie Odwołującego, stanowią wiarygodne
przesłanki, pozwalające z wysokim stopniem prawdopodobieństwa przyjąć tezę,
że w przedmiotowym postępowaniu doszło do zabronionych ustaleń czy też porozumień,
które miały na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy wykonawcami i doprowadzić
w praktyce do rozstrzygnięcia postępowania pomiędzy wykonawcami JARPER Sp. z o.o.
oraz Partner Sp. z o.o.
Mając na uwadze wskazane okoliczności Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu jak w petitum sprawy.
Dnia 24 lipca
2019 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego wykonawca Jarper Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Warszawskiej (zwany dalej
Przystępującym) wnosząc o oddalenie odwołania.
Na posiedzeniu, w dniu 5 lipca 2019 roku Odwołujący złożył oświadczenie, iż wycofuje zarzut
dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy na podstawie przepisu
art.89 ust.1 pkt. 7b ustawy, z uwagi na fakt, że wykonawca celem potwierdzenia
zabezpieczenia
oferty
wymaganym
wadium,
załączył
kopię
GWARANCJI
UBEZPIECZENIOWEJ ZAPŁATY WADIUM Nr 998056137754 z dnia 31.05.2019 r. wydaną
przez UNlQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, wbrew
jednoznacznemu żądaniu Zamawiającego ujętemu w Rozdz.4 pkt. VII ppkt. 4 SIWZ.
O tym, iż złożony dokument stanowi kopię wymaganego dokumentu stanowi fakt opatrzenia
tego dokumentu podpisem elektronicznym osoby uprawnionej
, wskazany w petitum odwołania
jako zarzut trzeci.
Po
przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 22 lipca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia
12 lipca
2019 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody.
Izba s
twierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem
terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na posiedzeniu
z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, odpowi
edź na odwołanie Zamawiającego a także stanowiska i oświadczenia
Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła co następuje:
W postępowaniu zostały złożone 4 oferty:
1. Oferta nr 1
„BYŚ” W. B. ul. Arkuszowa 43 01-934 Warszawa - cena brutto (łącznie z podatkiem VAT)
w zł: 31.212.000,00 PLN.
Liczba samochodów, które będą użyte przez Wykonawcę do wykonania zamówienia
spełniających normę emisji spalin EURO 6: 12 szt.
2. Oferta nr 2
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o. ul. Techniczna 6
05-500 Piaseczno -
cena brutto (łącznie z podatkiem VAT) w zł: 24.649.920,00 PLN.
Liczba samochodów, które będą użyte przez Wykonawcę do wykonania zamówienia
spełniających normę emisji spalin EURO 6: 6 szt.
3. Oferta nr 3
„PARTNER” sp. z o.o. ul. Płytowa 1 03-046 Warszawa - cena brutto (łącznie z podatkiem
VAT) w zł: 20.196.000,00 PLN.
Liczba samochodów, które będą użyte przez Wykonawcę do wykonania zamówienia
spełniających normę emisji spalin EURO 6: 5 szt.
4. Oferta nr 4
„JARPER” sp. z o.o. AI. Krakowska 108a Kolonia Warszawska 05-552 Wólka Kosowska
-
cena brutto (łącznie z podatkiem VAT) w zł: 20.095.938,00 PLN.
Liczba samochodów, które będą użyte przez Wykonawcę do wykonania zamówienia
spełniających normę emisji spalin EURO 6: 8 szt.
W treści SIWZ (dalej SIWZ) Rozdziale 2 pkt IV ppkt 3.9. Zamawiający wymagał:
W przypadku gdy Wykonawca powołuje się na zasoby innych podmiotów, zobowiązany
jest przedłożyć wraz z ofertą wypełniony i podpisany kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez każdy z tych podmiotów odrębny formularz JEDZ. Podmiot, na którego
zdolnościach polega Wykonawca w celu wykazania braku istnienia wobec niego podstaw
wykluczenia oraz spełnienia, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków
udziału w postępowaniu, wypełnia Część II sekcja A i B, Część III (podstawy wykluczenia)
oraz Część IV sekcja α (nie należy wypełniać żadnej z pozostałych sekcji (A, B, C, D)).
Zamawiający ustanowił m.in. warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału
technicznego wykonawcy (SIWZ Rozdział IV. Pkt 1.3.2)
IV. Warunki udziału w postępowaniu.
1.3.2. dysponowania odpowi
ednim potencjałem technicznym;
1) Wykonawca musi wykazać, iż dysponuje do wykonania zamówienia następującym
potencjałem technicznym tj. samochodami spełniającymi Europejski Standard Emisji Spalin
minimum EURO 5:
2) co najmniej 6
samochodami specjalnymi (śmieciarkami) przystosowanymi do odbierania
odpadów komunalnych z pojemników o pojemności od 120 l do 1100 l o pojemności skrzyni
min. 21 m3 i funkcji kompaktującej,
3)
co najmniej 1 samochodem specjalnym (śmieciarką) przystosowanym do odbierania
odpadów komunalnych z pojemników o pojemności od 120 l do 1100 l o pojemności skrzyni
min. 7 m3 i funkcji kompaktującej,
4) co najmniej 3 samochodami przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych
odpadów komunalnych,
5) co najmniej 1
samochodem przystosowanym do odbierania odpadów komunalnych bez
funkcji kompaktującej,
6) co najmniej 1 samochodem przystosowanym do odbierania selektywnie zebranych
odpadów komunalnych oraz do transportu kontenerów i prasokontenerów o pojemności od
5 m
3
do 10 m
3
,
7) co najmniej 1 samochodem przystosowanym do odbierania selektywnie zebranych
odpadów komunalnych oraz do transportu kontenerów i prasokontenerów o pojemności
powyżej 10 m3 do 40 m3,
8) co najmniej 1 samochodem przystosowanym do odbierania selektywnie zebranych
odpadów komunalnych wyposażonym w HDS umożliwiającym opróżnianie pojemników
typu „dzwon” o pojemności 2000 l lub pojemników podziemnych np. typu „BOEM”,
9)
co najmniej 1 samochodem specjalnym służącym jako mobilny punkt selektywnej zbiórki
odpadów komunalnych.
W Rozdziale V SIWZ określił Tryb i zasady wyboru najkorzystniejszej oferty.
W celu wyboru najkorzystniejszej oferty dla przedmiotowego zamówienia publicznego,
Zamawiający przyjął następujące kryteria oceny ofert przypisując im następującą wagę
procentową:
(…)
Aspekt ekologiczny -
samochody spełniające europejski standard emisji spalin EURO 6
(„E”) - 40%
3. Zasady oceny ofe
rt według ustalonych kryteriów:
(…)
Aspekt ekologiczny -
samochody spełniające europejski standard emisji spalin EURO 6
(„E”) - 40%
Ocena ofert w kryterium „Aspekt ekologiczny - samochody spełniające europejski standard
emisji spalin EURO 6” dokonywana będzie na podstawie oświadczenia Wykonawcy
dotyczącego pojazdów przeznaczonych do realizacji niniejszego zamówienia spełniających
norę emisji spalin EURO 6, którymi dysponuje Wykonawca, zawartego w formularzu
„OFERTA” w następujący sposób: za każdy pojazd spełniający europejski standard emisji
spalin EURO 6 zostanie przyznanych 5 pkt.
Wykonawca w ramach przedmiotowego
kryterium może otrzymać maksymalnie 40 pkt.
(8 pojazdów x 5 pkt za każdy pojazd = 40 pkt). Jeżeli Wykonawca zaproponuje więcej niż 8
pojazdów spełniających europejski standard emisji spalin EURO 6, wówczas otrzyma również
maksymal
ną liczbę punktów tj. 40 pkt.
Liczbę samochodów, markę, numery rejestracyjne oraz europejski standard emisji spalin
EURO odpowiadający poszczególnym pojazdom Wykonawca zobowiązany jest podać
w formularzu „OFERTA”.
W przypadku, gdy Wykonawca w formularzu „OFERTA” nie wskaże w ogóle pojazdów
spełniających europejski standard emisji spalin EURO 6, wówczas otrzyma w przedmiotowym
kryterium 0 pkt.
Izba ustaliła, że Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu
poprzez korzystanie zasobów innego podmiotu, jednak wraz z ofertą nie zostało złożone
oświadczenie JEDZ dla podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający pismem z dnia 14
czerwca 2019 roku wezwał Przystępującego do złożenia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia JEDZ dla podmiotu udostępniającego
zasoby niezbędne do realizacji zamówienia.
W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, Przystępujący złożył oświadczenie JEDZ
dla podmiotu udostępniającego zasoby, z datą sporządzenia 3 czerwca 2019 roku.
Izba ustaliła, że Przystępujący w pkt 2 formularza oferty, wskazał 8 pojazdów
spełniających normę emisji spalin EURO 6. Ponadto wskazał inne pojazdy, które nie spełniały
normy emisji spalin EURO 6, w tym w pozycji 6 - samoch
ód przystosowany do odbierania
selektywnie zebranych odpadów komunalnych oraz do transportu kontenerów
i p
rasokontenerów o pojemności od 5 m
3
do 10 m
3
spełniający normę emisji spalin EURO 4.
Pismem z dnia 19 czerwca 2019 roku Zamawiający wezwał Przystępującego
na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i pkt 3
Pzp, m.in. do złożenia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych
dostępnych Wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie
do dysponowania tymi zasobami
– sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 3
do SIWZ, w terminie do dnia 2 lipca 2019 roku.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiaj
ącego, Przystępujący złożył wymagane
oświadczenia i dokumenty. Na potwierdzenie warunku udziału dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym Przystępujący wykazał dysponowanie pojazdami, wymaganymi
w treści SIWZ spełniającymi normę emisji spalin EURO 5 i EURO 6. W pozycji 6 został
wskazany
samochód przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów
komunalnych oraz do transport
u kontenerów i prasokontenerów o pojemności od 5 m
3
do 10
m
3
spełniający normę emisji spalin EURO 5.
W dniu12 lipca 201
9 oku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą
została uznana oferta złożona przez Przystępującego. Jednocześnie Zamawiający
poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Partner Sp. z o.o. na podstawie
art. 87 ust. 1 pkt
7b Pzp w związku z brakiem wniesienia wadium lub wniesieniem wadium
w sposób nieprawidłowy.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności
do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień
publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa
zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy
na podstawie przepisu art. 24 ust.1 pkt. 12 ustawy, a w konsekwencji - odrzucenia jego oferty
na podstawie art. 24 ust. 4 w związku z art.89 ust.1 pkt. 5 ustawy, z uwagi na fakt, iż wybrany
wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu zarzut należy uznać
za chybiony.
Odwołujący sformułował powyższy zarzut wyłącznie w oparciu o formularz ofertowy,
pkt. 2
, w którym należało wskazać - dla celów oceny ofert w kryterium aspekt ekologiczny -
pojazdy spełniające normę emisji spalin na poziomie EURO 6. W ramach tego kryterium
Zamawiający przyznawał punkty za realizację zamówienia z użyciem samochodów
spełniających europejski standard emisji spalin EURO 6.
W formularzu oferty należało więc wskazać pojazdy na potrzeby oceny ofert w ramach
powyższego kryterium odnoszącego się do normy EURO 6 a nie na potrzeby wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do normy EURO 5, co wyraźnie
zostało zawarte w SIWZ w Rozdziale 5 pkt V ppkt. 3, przy opisie sposobu przyznawania
punktów w ramach kryterium aspekt ekologiczny. Wykonawca mógł nie wypełniać formularza
oferty zakresie pkt. 2, co skutkowałoby nie przyznaniem mu punktów a nie wykluczeniem
z postępowania czy odrzuceniem oferty. Zatem, co należy wyraźnie podkreślić, informacje
zawarte w pkt
2 formularza oferty służyły jednie ocenie, czy wykonawca będzie realizował
zamówienie z użyciem pojazdów spełniających normę emisji spalin EURO 6, a co za tym idzie
przyznaniu odpowiedniej ilości punktów w ramach kryterium oceny ofert – aspekt ekologiczny.
Wszelkie inne informacje, które zostały podane przez wykonawców w tym punkcie nie były
istotne dla oceny oferty, dlatego nie było podstawy do ich poprawiania, jak wnioskuje
Odwołujący. Nie mogły stanowić również podstawy oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
Wskazać należy, że postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem tzw. „procedury
odwróconej”, zgodnie z którą, potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
następuje w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.
Zamawiający w pierwszej kolejności dokonuje wyboru oferty, która na podstawie kryteriów
określonych w SIWZ zostaje najwyżej oceniona, uzyskuje najwyższą ilość punków,
a następnie w stosunku do tego wykonawcy kieruje wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
lub 26 ust. 2 Pzp (w zależności od wartości postępowania) do złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw do wykluczenia. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego składa oświadczenia
lub dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia oraz potwierdzające spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, i dopiero w oparciu o tak złożone oświadczenia
lub dokumenty Zamawiający dokonuje m.in. oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
W przedmiotowym postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
Przystępujący złożył dokumenty potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
w tym, w zakresie wymaganej zdolności technicznej, zgodnie z którą wykazał, że do wykonania
zamówienia użyje samochodów spełniających Europejski Standard Emisji Spalin minimum
EURO 5, podając opis pojazdów, markę wraz z numerami rejestracyjnymi oraz osiąganą przez
pojazd normę emisji spalin. Nie było zatem podstaw do wykluczenia Przystępującego
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp, bowiem wykazał on spełnienie warunków udziału
w postępowaniu.
Podkreślenia wymaga, iż Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się w odwołaniu
do powyższego oświadczenia z dnia 1.07.2019 r., składanego na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, które jednoznacznie potwierdzało spełnienie stawianych
warunków, lecz sformułował zarzut odnosząc się do oświadczenia składanego w innym celu,
tj. w celu oceny oferty w kryterium aspekt ekologiczny.
W ocen
ie Izby, Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu
w sposób zgodny z postanowieniami SIWZ i wezwaniem Zamawiającego.
Zarzut odwołania nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym i należało go uznać
za chybiony.
W zakresie zarzutu drugiego, zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy
na podstawie art. 24 ust.1 pkt. 12 ustawy, a w konsekwencji - odrzucenia jego oferty
na podstawie art. 24 ust. 4 w związku z art. 89 ust.1 pkt. 5 ustawy, z uwagi na fakt, iż wybrany
wykonawca, pole
gając na zasobach podmiotu trzeciego, celem wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu (SIWZ IV. 1.3.2.), w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) dotyczący podmiotu udostępniającego
swoje zasoby techniczne -
„PARTNER D. A." - sporządzony po terminie składania ofert, zarzut
również należy uznać za chybiony.
Z treści oferty Przystępującego wynika, że w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, przy realizacji zamówienia będzie on korzystał z potencjału innego
podmiotu. Do oferty zostało załączone zobowiązanie podmiotu trzeciego „Partner D. A.”
datowane na dzień 31 maja 2019 r., potwierdzające oddanie do dyspozycji Przystępującego
niezbędne zasoby techniczne na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zgodnie z zapisami SIWZ (Rozdział 2 pkt 3 ppkt 3.9) jeżeli wykonawca powołuje się na
zasoby innego podmiotu wraz z ofertą winien złożyć oświadczenie JEDZ dla tego podmiotu,
w sposób opisany w SIWZ. Do oferty Przystępującego nie zostało załączone oświadczenie
JEDZ dla podmiotu udostępniającego zasoby, zatem Zamawiający zobowiązany był na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwać Przystępującego do złożenia brakującego oświadczenia.
Zgodnie
z treścią z art. 26 ust. 3 Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Uzupełnione oświadczenie wykonawca składa w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego – czyli po terminie składania ofert, jednakże jego istotą jest to, aby w swej
treści odnosiło się ono do stanu na dzień składania ofert i potwierdzało okoliczności aktualne
na ten dzień. Oświadczenie JEDZ stanowi bowiem wstępne potwierdzenie, że wykonawca
nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu
na dzień składania ofert.
Powyższe, w ocenie Izby wskazuje na aktualność danych zawartych w oświadczeniu
JEDZ
podmiotu „Partner D. A.” na dzień składania ofert tj. 3 czerwca 2019 roku.
Izba w pełni podziela argumentację zawartą w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiającego oraz w przywołanych tam wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba podkreśla, że na Zamawiającym ciąży obowiązek wynikający z art. 26 ust. 3 Pzp
dotyczący wezwania wykonawcy do złożenia, uzupełnienia czy poprawienia oświadczenia
JEDZ, bez względu na to czy wykonawca nie złożył w ogóle, złożył z błędami czy złożył jedynie
w części wymagane oświadczenie. Dyspozycja art. 26 ust. 3 Pzp zrównuje powyższe
okoliczności, nakazując zamawiającemu w każdej z powyższych sytuacji do wezwania,
uzupełnienia lub poprawienia oświadczenia lub dokumentu. Twierdzenie Odwołującego,
iż przepis odnosi się jedynie do sytuacji, kiedy zostało złożone błędne lub niekompletne
oświadczenie, nie jest prawidłowe.
Wobec powyższego zarzut należało oddalić.
Odnosząc się do zarzutu trzeciego, dotyczącego zaniechania wykluczenia wybranego
wykonawcy na podstawie przep
isu art.24 ust.1 pkt. 20 ustawy, Izba uznała zarzut za chybiony.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 20 ustawy Pzp:
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi
wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co Zamawiający jest w stanie
wykaz
ać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Definicja zmowy przetargowej wskazana została w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów dalej u.o.k.k. W świetle powyższego
przepisu zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające
w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu
lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków
składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów rozróżnia trzy podstawowe rodzaje takich
mechanizmów, tj.: oferty kurtuazyjne, ograniczanie ofert (mechanizm podziału rynku)
oraz rozstawianie i wycofywanie ofert. Przykładem zmowy przetargowej pomiędzy
przedsiębiorcami jest celowe działanie wykonawcy polegające na zaniechaniu uzupełnienia
niezłożonych wraz z ofertą dokumentów i tym samym wykluczenia tego wykonawcy, który
zaoferował najkorzystniejszą cenę (czyli celowe wpływanie swoim działaniem bądź
zaniechaniem na decyzje zamawiającego podejmowane przez niego w toku postępowania),
tak aby w konsekwencji doprowadzić do wyboru oferty wykonawcy, proponującego wyższą
cenę i pozostającego z wykonawcą w zmowie (wyr. KIO z 14 września 2010 r., sygn. KIO/UZP
1874/10). Innymi mechanizmami zmów przetargowych, są tzw. oferty kurtuazyjne, tj. oferty
zawierające celowo zawyżone warunki, aby uwiarygodnić ofertę, która „powinna” wygrać albo
pokazać „konkurencyjność” przetargu. Jeszcze inną postacią zmowy jest porozumienie
o ograniczeniu składania ofert, kiedy to wykonawcy ustalają, że pomimo zainteresowania
przetargiem nie wezmą w nim udziału, wówczas dana oferta będzie brana pod uwagę, nawet
pomimo „zawyżonej” ceny (zob. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Broszura
pt. „Zmowy przetargowe”, Warszawa 2003).
Zmowa przetargowa, to
rodzaj horyzontalnego (zawartego pomiędzy konkurentami)
porozumienia zaliczanego do najcięższych naruszeń prawa ochrony konkurencji.
Porozumienia takie zazwyczaj wywołują niekorzystne skutki na rynku, ograniczając
albo eliminując na nim konkurencję, przez co naruszają interes ogólnospołeczny. Uzgodnienie
pomiędzy konkurentami treści składanych w trakcie przetargu ofert oraz zachowania w toku
prowadzonego przetargu mogą wpływać negatywnie na poziom cen oraz zakres wyboru
i jakość usług dostępnych dla Zamawiającego. Zawieranie pomiędzy przedsiębiorcami zmów
przetargowych może ograniczać lub nawet eliminować oczekiwane, pozytywne efekty
przetargu jako pola walki konkurencyjnej. Zmowy przetargowe są szczególnie szkodliwe jeżeli
dotyczą zamówień publicznych, powodują bowiem niekorzystne rozporządzenie środkami
publicznymi, przez co pośrednio narażają na straty ogół społeczeństwa. Zmowy przetargowe
powodują zakłócenie funkcjonowania systemu zamówień publicznych poprzez zniweczenie
celu, jaki ma być osiągnięty w drodze przetargu, a mianowicie wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez oferentów w warunkach konkurencji (por. Decyzja Prezesa Urzędu Ochrony
K
onkurencji I Konsumentów nr RWR 6/2017 z 11 października 2017 r.)
Zmowa przetargowa jest jednym z najostrzejszych przejawów nieuczciwej konkurencji
zatem dowody na jej istnienie nie mogą pozostawiać wątpliwości co do istnienia zmowy.
Dowodami takimi może być np. Decyzja Prezesa UOKiK o stwierdzeniu zmowy przetargowej
czy
wyrok sądu powszechnego. Tym bardziej dowody poszlakowe – muszą być na tyle silne
aby dawały jednoznaczną podstawę do jej stwierdzenia (por. Wyrok KIO z 30 kwietnia 2018
roku w sprawach połączonych KIO 504/18 oraz KIO 517/18).
Izba podziela również argumentację zawartą w wyroku KIO 2213/17 z 10 listopada 2017
roku
„Stwierdzenie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
wymaga
ustalenia,
że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku
i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie
zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. Nie jest
dopuszczalne uznawanie,
że wątpliwości co do istnienia niedozwolonego porozumienia należy
rozstrzygać na niekorzyść wykonawców, co do których takie wątpliwości występują, a także
nie można przyjmować na podstawie poszlak i okoliczności towarzyszących domniemania
istnienia takiego porozumienia
”
Prz
enosząc powyższe rozważania na grunt analizowanego postępowania, wskazać
należy że Odwołujący nie przedstawili żadnych racjonalnych dowodów wskazujących,
iż doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Wskazanie
na istnienie powi
ązań o charakterze prywatnym, wspólny adres, serwer czy wspólne ubieganie
się w innych przetargach o zamówienie przez Przystępującego, Wykonawcę Partner Sp. z o.o.
i podmiot użyczający zasobów technicznych Przystępującemu „Partner D. A.”
nie stanowi
wystarczającego dowodu na wykazanie czy uprawdopodobnienie zawarcia takiego
porozumienia.
Okoliczności te należy postrzegać raczej w kontekście przypadkowych zdarzeń.
Przedstawiona przez Odwołujących argumentacja nie stanowi logicznego ciągu zdarzeń
i okol
iczności mających udowodnić czy uprawdopodobnić, że ww. wykonawcy współpracowali
ze sobą przy sporządzaniu i składaniu ofert w przedmiotowym przetargu oraz że uzgadniali
zachowania mające na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z przedsiębiorców, który
zaoferował wyższą cenę.
Stwierdzenie istnienia porozumienia pomiędzy stronami (które Odwołujący sformułował
jako prawdopodobne)
mogłoby w niniejszej sprawie polegać na zestawieniu wszelkich
zachowań wykonawców, które pośrednio mogłyby wskazywać na zawarcie porozumienia,
a następnie na analizie, czy dla zachowań tych nie istnieje inne racjonalne wyjaśnienie,
niż hipoteza o zawarciu porozumienia.
Izba przywołuje Decyzję nr DOK-1/2019 z 12 marca 2019r. Prezesa Urzędu Ochrony
Konkurencji I Kons
umentów: Zgodnie jednak z utrwalonym orzecznictwem stwierdzenie
faktu zawarcia porozumienia mogłoby zostać w niniejszej sprawie wykazane za pomocą
domniemań faktycznych, o których mowa w art. 231 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. –
Kodeks
postępowania cywilnego (t.j.:Dz. U. z 2018 r. poz. 155). Jak wynika z orzecznictwa
wykształconego w odniesieniu do tego przepisu (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia
17 marca 2017r., sygn. V ACa 169/16), (domniemanie faktyczne polega na tym
, że sąd
na podstawie ustalenia jednych
faktów wnioskuje o istnieniu innych. Sąd ma w takim
wypadku zupełną swobodę wnioskowania na podstawie całokształtu okoliczności ujawnionych
w toku postępowania dowodowego. Musi ono być jednak poprawne z punktu widzenia
zasad logiki. Możliwe jest więc dokonanie ustalenia na podstawie domniemania
faktycznego wówczas, gdy wniosek taki nasuwa się z pewnością lub ze szczególnie dużą
dozą prawdopodobieństwa, natomiast wniosek przeciwny nie ma w danych okolicznościach
żadnego uzasadnienia, bądź też jest wysoce mało prawdopodobny. W odniesieniu
do udowadniania porozumień ograniczających konkurencję za pomocą tego typu domniemań
w orzecznictwie przyjmuje się, że porozumienie ograniczające konkurencję można uznać
za wykazane wtedy, kiedy zachowania stron postępowania nie da się racjonalnie wytłumaczyć
inaczej, niż tylko zawarciem pomiędzy nimi porozumienia (Wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie
–Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 17 kwietnia 2008 r., sygn.
XVII AmA 117/05).
Wskazać należy, że Odwołujący zarzucając Przystępującemu zawarcie porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu między wykonawcami i wskazując
okoliczności, które w Jego ocenie potwierdzają ten zarzut, w żaden sposób nie odniósł
się i nie wykazał na czym to zakłócenie konkurencji w przedmiotowym postępowaniu miało
polegać. Nie wskazał, nawet nie uprawdopodobnił, że zawarcie takiego porozumienia będzie
prowadzić do utrudnienie dostępu do rynku.
Przywołane okoliczności, aby mogły potwierdzić stawiany zarzut, winny prowadzić
do logicznego wniosku pot
wierdzającego cel zawarcia takiego porozumienia, którym jest
zakłócenie konkurencji w postępowaniu.
Stawiany zarzut wydaje się tym bardziej niezasadny w świetle okoliczności, że oferta
Przystępującego była ofertą z najniższą ceną a oferta wykonawcy Partner Sp. z o.o. została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b, w związku z brakiem wniesienia wadium.
Nie można również stwierdzić że ww. wykonawcy złożyli oferty jako podmioty pozornie ze sobą
konkurujące. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył i uzupełnił
brakujące dokumenty, nie mając (w dacie uzupełniania i składania dokumentów) wiedzy,
że oferta wykonawcy Partner Sp. z o.o. zostanie odrzucona z postępowania.
W konsekwencji, złożenie oferty przez Partner Sp. z o.o. nie miało żadnego wpływu
na pozycję oferty Przystępującego, która była ofertą najtańszą. Zachowanie Przystępującego
wyklucza możliwość zawarcia niedozwolonego porozumienia, w przeciwnym razie
nie uzupełnił by na wezwanie Zamawiającego oświadczeń i dokumentów, dążąc
do wykluczenia go z postępowania, i wyboru oferty Partner Sp. z o.o.
Z
a niezasadny Izba uznała również argument że zawarcie konsorcjum pomiędzy
podmiotami w celu realizacji innego postępowania stanowi dowód na zawarcie zmowy
przetargowej. Na
leży zauważyć, że wszystkie te podmioty zajmują się działalnością
w zakresie odbioru odpadów komunalnych, dlatego zarzut, iż wykonawcy ci biorą udział
w innych
, większych postępowaniach sumując swoje potencjały, nie może być samoistną
podstawą do uznania istnienia zmowy przetargowej .
W Ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, nawet nie uprawdopodobnił, że nastąpiło
zawarcie porozumienia, którego celem jest zakłócenie konkurencji między wykonawcami
przedmiotowego postępowania, polegającego na dokonywaniu uzgodnień czy zachowań
wpływających na ostateczny wynik przetargu.
Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego Odwołującego – zestawienia dat i godzin
podpisania kluczowych dokumentów, wskazując że dowodzi on podpisania ofert i oświadczeń
przed końcem terminu do składania ofert. Składanie ofert na tzw. „ostatnią chwilę” jest częstą
praktyką wykonawców składających oferty w postępowaniu i nie może dowodzić zawarcia
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.
Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp poprzez
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który winien zostać wykluczony
z postępowania, a jego oferta odrzucona. Powyższy zarzut nie znajduje potwierdzenia w stanie
faktycznym.
Izba nie rozpoznała zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy na podstawie przepisu art.
89 ust.1 pkt. 7b ustawy, z uwagi na fakt, że wykonawca
celem potwierdzenia zabezpieczenia oferty wymaganym wadium, załączył kopię GWARANCJI
UBEZPIECZENIOWEJ ZAPŁATY WADIUM Nr 998056137754 z dnia 31.05.2019 r. wydaną
przez UNlQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, wbrew
jednoznacznemu żądaniu Zamawiającego ujętemu w Rozdz.4 pkt. VII ppkt. 4 SIWZ, który
został cofnięty przez Odwołującego na posiedzeniu.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowanie odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….……
…………………………………….
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
