rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-01
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-01
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1385/19
KIO 1385/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19.07.2019 r. przez wykonawcę Integrated
Solutions Spółka z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym
przez Zamawiającego Centrum Obsługi Administracji Rządowej, ul.
Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia
umowy ramowej pn.: „Dostawa oprogramowania biurowego dla Jednostek Administracji
Państwowej” (znak 2019/14)
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19.07.2019 r. przez wykonawcę Integrated
Solutions Spółka z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym
przez Zamawiającego Centrum Obsługi Administracji Rządowej, ul.
Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia
umowy ramowej pn.: „Dostawa oprogramowania biurowego dla Jednostek Administracji
Państwowej” (znak 2019/14)
orzeka:
1. oddala
odwołanie
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - Integrated Solutions Spółka z o.o.,
ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Integrated Solutions
Spółka z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od odwołującego - Integrated Solutions Spółka z o.o., ul. Marcina
Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa na rzecz
zamawiającego - Centrum Obsługi
Administracji Rządowej, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa kwotę w
wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów reprezentacji przed Izbą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 1 sierpnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1385/19
Zamawiający – Centrum Obsługi Administracji Rządowej, ul. Powsińska 69/71, 02-903
Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa oprogramowania
biurowego dla Jednostek Administracji Państwowej” (znak 2019/14)
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 20.02.2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2019/S 036
– 080421.
W dniu 09.07.2019 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz pismem z dnia 10.07.2019 r.
poinformował Odwołującego, iż w
związku z brakiem złożenia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie oparte o treść art. 26
ust. 3 ustawy Pzp w zakresie części 1 zatrzymał wadium wraz z odsetkami na podstawie art.
46 ust. 4a ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19.07.2019 r.
przez wykonawcę Integrated Solutions Spółka z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-
211 Warszawa
od czynności Zamawiającego w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy
ramowej prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę oprogramowania
biurowego dla Jednostek Administr
acji Państwowej, nr postępowania 2019/14 - część 1”.
Odwołujący wskazał na wstępie, że posiada interes w zawarciu umowy ramowej. Na skutek
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, polegającego na nieuzasadnionym
zatrzymaniu wadium, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty środków
finansowych, które zostały wniesione jako wadium. Wobec powyższego, należy uznać
Odwołującego za podmiot uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. Art. 46 ust. 4a Pzp - poprzez nieuzasadnione zatrzymanie wadium z uwagi na zaniechanie
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy pomimo, iż nieuzupełnienie dokumentów nie
spowodowało braku możliwości wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej, a
zaniechanie nie miało na celu wpływu na wynik postępowania.
Odwołujący jednocześnie wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Zwrotu wadium
Wykonawca otrzymał informację o zatrzymaniu wadium przez Zamawiającego dn. 10 lipca
2019 r., wobec czego termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1)
ustawy należy uznać za zachowany.
Kopia odwołania została przesłana do Zamawiającego w sposób umożliwiający zapoznanie
się z jego treścią dn. 19 lipca 2019 r., zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp.
UZASADNIENIE
Jak wskazał na wstępie Odwołujący Zamawiający prowadzi postępowanie w sprawie
zawarcia umowy ramowej na „Dostawę oprogramowania biurowego dla Jednostek
Administracji Państwowej - część 1”. Przedmiotowe postępowanie ma na celu zawarcie
umowy ramowej, przy czym, jak wynika z Roz. IV ust. 3 siwz, Zamawiający zastrzegł, że
zawrze umowę w każdej z części z 5 wykonawcami, zgodnie z art. 101 a ust. 1 pkt 2) Pzp.
Dnia 9 lipca 2019 r. Zamawiający przekazał informacje o wykonawcach, z którymi zawrze
umowy ramowe, a także poinformował o wykluczeniu Odwołującego z powodu niezłożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na wezwanie w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy oraz dnia 10 lipca 2019 r. o zatrzymaniu wadium na podstawie art.
46 ust. 4a Pzp.
1. Czynność Zamawiającego polegającą na zatrzymaniu wadium należy uznać za
niedopuszczalną w świetle art. 46 ust. 4a Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem
„Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody
na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej".
Zdaniem Odwołującego przepis w sposób nie budzący wątpliwości uzależnia dopuszczalność
zatrzymania wadium od braku możliwości wybrania oferty danego wykonawcy jako
najkorzystniejszej. W analizowanym postępowaniu nie można mówić o najkorzystniejszej
ofercie. Skoro bowiem Zamawiający zawrze umowy z więcej niż jednym wykonawcą, to
oferta Odwołującego w ogóle nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odmiennie
niż w przypadku umowy zawartej w oparciu o art. 101 a ust. 1 pkt 1) Pzp, Zamawiający nie
dążył do wybrania jednego wykonawcy, z którym zawrze umowę ramową i którego ofertę w
kontekście umowy ramowej można by rozważać w kategorii najkorzystniejszej. Tym samym
nie zachodzi okoliczność braku możliwości dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej. Niezłożenie dokumentów przez Odwołującego nie spowodowało, że
Zamawiający nie mógł wybrać oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, bo ta oferta nie
mogła być najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego niezależnie od tego, czy Odwołujący pozostał w postępowaniu i czy
uzupełnił dokumenty, Zamawiający mógł wybrać wykonawców, z którymi podpisze umowy
ramowe.
Podsumowując, Odwołujący podniósł, z uwagi na to, że postępowanie prowadzone nie jest w
celu udzielenia zamówienia publicznego, a także z uwagi na to, że Zamawiający zamierza
zawrzeć umowę z więcej niż jednym wykonawcą należy uznać, że przesłanka zatrzymania
wadium określona w art. 46 ust. 4a ustawy nie ma zastosowania, ponieważ niezłożenie
dokumentów i oświadczeń na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie
uniemożliwia wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ponieważ w przypadku
postępowania, które zmierza do zawarcia umowy z więcej niż jednym wykonawcą nie można
mówić o ofercie najkorzystniejszej.
2. Zdaniem Odwołującego, co więcej, nie tylko wykładnia literalna nie daje podstawy do
zatrzymania wadium, lecz także wykładnia celowościowa. Celem regulacji zawartej w art. 46
ust. 4a ustawy było przeciwdziałanie sytuacjom, w których grupa wykonawców działających
w porozumieniu mogła działać w celu udzielenia zamówienia temu uczestnikowi zmowy
przetargowej, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogliby bowiem celowo
składać oferty bez wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu się z ofertami
konkurentów bez poniesienia konsekwencji wycofać się z postępowania.
W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, z uwagi na to, że jest ono
prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej z więcej niż jednym wykonawcą, nie ma
możliwości, aby w sposób opisany powyżej wpłynąć na wynik postępowania. Niezłożenie
dokumentów przez Odwołującego nie spowoduje, że zamówienie otrzyma inny wykonawca,
który zaoferował wyższą cenę. Zamówienia publiczne będą udzielane dopiero w oparciu o
umowę ramową temu z wykonawców, którzy podpisali umowy ramowe, który zaoferuje
najkorzystniejszą cenę. Tym samym, ewentualne zmowy przetargowe, którym miał
przeciwdziałać art. 46 ust. 4a ustawy będą mogły mieć miejsce na etapie realizacji umowy
ramowej.
Potwierdza to, że w tym konkretnym przypadku przesłanka zatrzymania wadium, o które]
mowa w art. 46 ust. 4a Pzp nie ma zastosowania.
3. Jak wskazano w dalszej części uzasadnienia należy mieć przy tym również na względzie
całokształt czynności dokonanych przez Odwołującego w postępowaniu. Odwołujący uchybił
terminowi na złożenie dokumentów na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy z przyczyn leżących po jego stronie, ale przez niego niezawinionych i od niego
niezależnych. Odwołujący z powodu trudności technicznych związanych z uzyskaniem
powiadomienia i powzięciem informacji o wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, których nie
mógł przewidzieć, nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego.
Jednocześnie, jak podniósł Odwołujący, niezwłocznie po powzięciu informacji o wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów, wymagane przez Zamawiającego dokumenty złożył. Zmierzał
również do wyjaśnienia zaistniałych okoliczności i ewentualnego przywrócenia swojego
udziału w postępowaniu, co jednak okazało się niemożliwe z uwagi na to, że choć
okoliczności były niezależne od Odwołującego, to „leżały po jego stronie”. Wszystko to
jednak świadczy o zdarzeniu losowym, a nie celowych, zaplanowanych działaniach w ramach
zmowy przetargowej, zmierzających do tego, aby zamówienie uzyskał wykonawca, który
zaoferował najwyższą cenę.
4. W ocenie Odwołującego za tym, aby przy decyzji o zatrzymaniu wadium kierować się
wykładnią celowościową i oceniać postępowanie wykonawcy w konkretnym przypadku
przemawia również orzecznictwo tak Sądu Najwyższego, jak i Sądów Apelacyjnych.
Przykładowo w wyroku z 18,06.2014 r., I ACa 275/14. LEX nr 1489044, Sąd Apelacyjny w
Białymstoku stwierdził, że w przypadku art. 46 ust. 4a należy zwrócić uwagę „potrzebę
stosowania reguł wykładni celowościowej, co oznacza przyjęcie, że nie każde uchybienie
wykonawcy w realizacji wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p., uzasadnia
zastosowanie art. 46 ust. 4a p.z.p. i zatrzymanie wadium. Takie stanowisko wpisuje się w ten
nurt w orzeczn
ictwie, zgodnie z którym badaniu in casu podlega zachowanie wykonawcy, a
przypisanie mu zawinienia uzasadnione jest w wypadkach jego bierności, umyślności,
celowości działania oraz nasilenia złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu
zamawiającego (zob. wyroki SN: z 7 listopada 2013 r., V CSK 531/12. z 10 maja 2013 r., I
CSK 422/12. LEX 1331255, z 4 marca 2013 r., I CSK 444/12). W uzasadnieniu ww. wyroku z
7 listopada 2013 r. Sąd Najwyższy wskazał, że odmiennej wykładni nie dałoby się pogodzić z
dyrektywą zacieśniającego tłumaczenia regulacji wyjątkowych o szczególnie restrykcyjnym
charakterze, do których niewątpliwie należy zaliczyć art. 46 ust. 4a p.z.p.". Podobne
stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z 11.03.2014 r., i ACa 789/13. LEX
n
r 1444712, w którym stwierdził, że ..art. 46 ust. 3 p.z.p. opiera się na zasadzie winy
wykonawcy
— obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku zawinionego
działania. W każdym wypadku podlegają zatem badaniu przyczyny niewykonania wezwania,
bowi
em obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego nie zachodzi w przypadku,
gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i
nie mógł mieć wpływu. Interpretacja tego przepisu wymaga uwzględnienia jego celu, a zatem
p
owinien być stosowany wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców. Do przyjęcia
zawinienia wykonawcy konieczna jest zatem jego całkowita bierność, umyślność i celowość
oraz nasilenie złej woli w nie podporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego. (...) Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r. fil CSK 675/10. LEX nr 951295) dobitnie wskazał,
że wykładnia art. 46 ust. 4a ustawy p.z.p. powinna być zawężająca, zaś zatrzymanie wadium
na jego podstawie uzasadnia tylko zawinione działanie wykonawcy polegające na celowym i
umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń".
Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do stosowania wykładni celowościowej przy ocenie
zasadności zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy należy zwrócić uwagę
na wyrok Sądu Najwyższego z 10.05.2013 r., i CSK 422/12. LEX nr 1331255, w którym Sąd
Najwyższy uznał, że przepis art. 46 ust. 4a „z uwagi na wysoką sankcyjność i restrykcyjność
powinien być stosowany wyłącznie dla zapobiegania zmowom wykonawców. Obowiązek
zatrzymania wadium powstaje zatem tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy
polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń, o złożenie których wykonawca
został zasadnie wezwany przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., gdy to
zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie
warunków ku temu, by zamówienie udzielone zostało temu wykonawcy, kto zaoferuje
najwyższą cenę. W każdym wypadku odmowy zwrotu wadium zatrzymanego w związku z
niewywiązaniem się przez wykonawcę z obowiązku uzupełnienia dokumentów i oświadczeń
badaniu podlegają także przyczyny niewykonania wezwania, bowiem obowiązek zatrzymania
wadium przez zamawiającego nie powstaje wówczas, gdy niewykonanie wezwania było
na
stępstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Do
przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest zatem jego całkowita bierność, umyślność i
celowość oraz nasilenie złej woli w nie podporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego” .
Mając na względzie powyższe, zważywszy, że niezłożenie dokumentów nie doprowadziło do
braku możliwości wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ponieważ
postępowanie miało na celu zawarcie umowy ramowej z więcej niż jednym wykonawcą
(oferta Odwo
łującego nie mogła być najkorzystniejsza) i w konsekwencji Odwołujący nie miał
nawet możliwości wejścia w zmowę przetargową, a przeciwnie wszystkie działania
dokonywane przez Odwołującego po powzięciu informacji o wezwaniu zmierzały do
pozostania w postępowaniu i podpisania umowy ramowej, wnoszę jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
War
unków Zamówienia oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia,
jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu nie przysługiwało prawo do
skorzystania ze
środka ochrony prawnej, gdyż nie wypełniono materialnoprawnej przesłanki
interesu w u
zyskaniu zamówienia, określonej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w postaci elektronicznej
, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ, zawartej umowy ramowej,
jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego (w
szczególności z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 09.07.2019 r. oraz
informacji o zatrzymaniu wadium z dnia 10.07.2019 r.).
Izba dopuściła również dowody z dokumentów, uzupełniające akta sprawy przesłane
w formie elektronicznej, obejmujące print screeny z portalu zakupowego eB2B obejmujące
wykaz logów w systemie ww. portalu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W
pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego
zmierzającego do zawarcia umowy ramowej o wartości powyżej
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp.
W dniu 20.02.2019 r. w suplemencie do Dz. U. UE zostało opublikowane ogłoszenia o
zamówieniu pod numerem 2019/S 036-080421.
Dnia 9 lipca 2019 r.
Zamawiający przekazał informację o wykonawcach, z którymi
zawrze umowy ramowe
(wybór oferty najkorzystniejszej został zamieszczony na platformie
zakupowej eB2B pod adresem https://zamowienia.gov.pl)
, a także poinformował o
wykluczeniu Odwołującego z powodu niezłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W
ramach uzasadnienia prawnego wykluczenia Zamawiający wskazał, że jego podstawą jest
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż wykonawca na wezwanie Zamawiającego do złożenia
dokumentów z dnia 22 maja 2019 r. (pismo znak WZP/427/2019/MO), złożył w dniu
30.05.2019 r. za pomocą Platformy zakupowej poświadczenie, że realizacja umowy dla
Komendy Głównej Straży Granicznej przebiega należycie.
W dalszej części uzasadnienia swoje decyzji Zamawiający wskazał, co następuje.
Zgodnie z wezwaniem Z
amawiającego, złożone dokumenty winny być aktualne na
dzień ich złożenia. Biorąc pod uwagę, że umowa dla Komendy Głównej Straży Granicznej
jest w trakcie realizacji, a poświadczenie zostało wystawione dnia 27 lutego 2019 r. i zostało
złożone dnia 30 maja 2019 r., oznacza to że w dniu złożenia było już nieaktualne, tj.
wystawione wcześniej niż 3 miesiące przed dniem złożenia.
Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych, za aktualny na gruncie art. 26 ust. 1
lub 2 ustawy Pzp oraz art. 26
ust. 3 ustawy Pzp należy uznać taki dokument, który
potwierdzać będzie spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy brak podstaw do
wykluczenia w chwili jego złożenia ale także, że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres
postępowania od upływu terminu składania ofert.
W związku z powyższym, Zamawiający pismem WZP/535/2019/MO z dnia 19
czerwca 2019 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dowodu, wystawionego nie wcześniej
niż 3 miesiące przed dniem złożenia, potwierdzającego, że dostawa realizowana na potrzeby
Komendy Głównej Straży Granicznej jest wykonywana należycie.
Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do 26 czerwca 201 9 r. nie uzupełnił
niniejszego dokumentu. Dopiero w dniu 1 lipca br. złożył na Platformie zakupowej wymagany
dokument wraz z pismem,
w którym poinformował, że nie uzupełnił przedmiotowego
dokumentu w wyznaczonym terminie, ponieważ dopiero w dniu 27 czerwca br. powziął
informację dotyczącą niniejszego wezwania.
Zgodnie z pismem, Wykonawca miał problem z uzyskaniem powiadomienia
mailoweg
o mówiącego o wysłaniu przez Zamawiającego w dniu 19 czerwca 2019 r.
wezwania do uzupełnienia dokumentów. Wykonawca dopiero po zalogowaniu się na
Platformę zakupową w dniu 27 czerwca 2019 r. powziął informację o przesłanym wezwaniu.
Zamawiający w celu sprawdzenia niniejszej sytuacji zwrócił się administratora
Platformy zakupowej, który jednoznacznie potwierdził (przedstawił dowody), że wiadomość
mailowa wysłana w dniu 19 czerwca 2019 r. za Pomocą platformy zakupowej w sprawie
wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów została do Wykonawcy wysłana i
dostarczona na jego serwer pocztowy.
Jednoznacznie wynika z tego, że Wykonawca został poinformowany za pomocą
Platformy zakupowej o wezwaniu Zamawiającego i winien, w wyznaczonym terminie, złożyć
wymagane dokum
enty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W związku z tym, że Wykonawca nie przedstawił wymaganych dokumentów i tym
samym nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu podlega wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 oferta Wykonawcy wykluczonego podlega odrzuceniu.
Jednocześnie Zamawiający pismem z dnia 10.07.2019 r. poinformował Odwołującego
o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
W toku rozprawy Odwołujący zmodyfikował swoje żądanie zawarte w odwołaniu
wskazując, że wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania
wadium.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzgl
ędniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
p
rzekonania, iż rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że mając na uwadze treść art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, jest zobligowana do oceny istnienia,
po stronie podmiotu korzystającego ze
środków ochrony prawnej, legitymacji czynnej w postaci interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody na skutek bezprawnych działań podmiotu
zamawiającego.
Pomimo użycia przez ustawodawcę, w zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia w
regulacji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, słowa „lub”, wskazać należy, iż ujęta w tym przepisie
alternatywa ma na celu możliwość reakcji w ramach rozpoznania środka ochrony prawnej na
dynamicznie zmieniającą się sytuację podmiotową wnoszącego odwołanie w ramach
prowadzonego postępowania. Użyty tam zwrot „(…) jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia (…)” nadaje tej instytucji bardziej elastyczny charakter umożliwiający
przeciwdziałanie, z jednej strony nadużyciom podmiotu zamawiającego nakierowanym na
pozbawienie wykonawcy prawa do d
rogi odwoławczej na skutek ingerencji tego pierwszego
w tok postępowania, z drugiej strony umożliwia reakcję na zaniechania podmiotu
odwołującego, które mogą go pozbawić interesu w uzyskaniu zamówienia (cofnięcie
poszczególnych zarzutów, upływ terminu związania ofertą itp.). Otóż ocena istnienia interesu
w uzyskaniu zamówienia, choć jest dokonywana na etapie merytorycznego rozpoznania, ma
miejsce na moment wniesienia odwołania. To na tę chwilę wykonawca winien wykazać się
istnieniem tego interesu, którego to przymiotu może nie poosiadać, zarówno na skutek jego
sytuacji podmiotowej w postępowaniu (własnych zaniechań związanych np. z brakiem
przedłużenia terminu związania oferta, czy też ważności wadium), na skutek niewłaściwego
postawi
enia zarzutów odwołania, czy wreszcie błędnego sformułowania jego żądań.
Jednakże zmiana sytuacji w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
spowodowana np. działaniami podmiotu zamawiającego, może, lecz nie musi, spowodować
utratę legitymacji czynnej, jeżeli Izba w ramach merytorycznego rozpoznania uzna, że
wnoszący odwołanie taki interes posiadał na moment wniesienia odwołania, lecz utracił go z
przyczyn od niego niezależnych i niezawinionych. Stąd też konstrukcja instytucji
uregulowanej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest elastyczna umożliwiając właściwe reagowanie
na zmieniającą się w postępowaniu sytuację.
W
niniejszym wypadku Izba uznała zaś, że Odwołujący interesu w uzyskaniu
zamówienia nie posiadał już w momencie wniesienia środka ochrony prawnej na skutek
nieobjęcia zaskarżeniem i żądaniami żadnych innych czynności poza zatrzymaniem wadium.
Zgodnie bowiem
z aktualnym i ugruntowanym orzecznictwem sądów powszechnych i
Krajowej Izby Odwoławczej drogą do dochodzenia zatrzymanego przez Zamawiającego
wadium jest powództwo cywilnoprawne. O ile sam zarzut związany z zatrzymaniem wadium
może być przedmiotem rozpoznania, co potwierdza również przywołane przez Odwołującego
w toku rozprawy postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r. (sygn. akt V CSK
456/09), o tyle uwzględnieniu takiego odwołania stoją na przeszkodzie w zasadzie dwie
procesowe regulacje, tj. art. 179 ust. 1 oraz art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Nie mamy bowiem do
czynienia z brakiem kognicji Izby w tym zakresie, gdyż zarzut zatrzymania wadium w
postępowaniu, skorelowany z innymi zaskarżonymi czynnościami, na skutek uwzględnienia
odwołania w zakresie umożliwiającym wykonawcy uzyskanie zamówienia, może być
przedmiotem rozstrzygnięcia jako zarzut wynikowy i powiązany z tymi zarzutami.
Powyższe zostało potwierdzone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 maja 2012 r.
sygn. akt II CSK 491/11 (LEX nr 1238084)
, w ramach którego zostało wskazane, że:Nie
można nie zauważyć, że w każdej z tych spraw różnie kształtowałby się interes majątkowy
wykonawcy oraz że wykonawca nie kwestionujący wykluczenia bądź odrzucenia oferty może
być zainteresowany tylko odzyskaniem wadium, co jest realne przy wykazaniu "nie leżących
po jego stronie" przyczyn uchybień, które legły u podstaw nie złożenia właściwych
dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw. Zatrzymanie wadium mogło ponadto nastąpić
w toku postępowania o zamówienie, bądź po zawarciu umowy w następstwie wyboru innej
oferty, a w tym drugim wypadku jej wzruszenie byłoby niemożliwe.Przeważa zapatrywanie,
że zatrzymanie wadium, jakkolwiek związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia, jest
czynnością o samodzielnym charakterze i wynikające stąd roszczenia mogą być dochodzone
w drodze sądowej. Stanowisko opowiadające się za dopuszczalnością tej drogi zawarto w
uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, nie publ.
(wydanym na skutek wniesienia
powództwa po oddaleniu protestu odnoszącego się tylko do
zatrzymania wadium).
W powyższym orzeczeniu Sąd Najwyższy nie odmawia Izbie kognicji w rozstrzyganiu
takich zarzutów, wskazując, że ze względu na skoncentrowanie się podmiotu wnoszącego
środek ochrony prawnej jedynie na interesie materialnym związanym z zatrzymaniem
wadium, bez kwestionowania czynności eliminujących go z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, Sąd Najwyższy uznał, że właściwa jest droga sądowa bez potrzeby
korzystania z drog
i odwoławczej.
Wynika to z faktu, iż zaskarżenie samej czynności zatrzymania wadium i postawienie,
skorelowanego z nim żądania jego zwrotu, nie ma wpływu na wynik postępowania – w
rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, którego wypełnienie stanowi warunek sine qua non
uwzględnienia odwołania i jednocześnie powoduje brak legitymacji czynnej po stronie
wnoszącego odwołanie w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zwrócić należy uwagę, że w treści wniesionego środka ochrony prawnej sam
Odwołujący wskazywał, że brak uzupełnienia przez niego dokumentów nie miało wpływu na
wynik postępowania (dosł. wybór oferty najkorzystniejszej), co powoduje, że jednocześnie
mamy do czynienia z brakiem wypełnienia hipotezy normy prawnej ujętej w treści art. 179
ust. 1 ustawy Pz
p (brak interesu w uzyskaniu zamówienia) oraz z brakiem spełnienia
przesłanek procesowych z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, który to brak skutkuje niemożnością
uwzględnienia odwołania.
W tym samym
wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 maja 2012 r. sygn. akt II CSK
491/11 (
LEX nr 1238084) zostało wskazane, że: Sąd Najwyższy w składzie rozpoznającym
przedstawioną skargę, odwołując się do przytoczonych argumentów i podzielając je uznaje,
że w relewantnym stanie prawnym dopuszczalna była droga sądowa o zwrot zatrzymanego
wadium wprost, bez potrzeby wykorzystywania środków ochrony prawnej przewidzianych w
p.z.p. Środki te stanowią jeden z rodzajów postępowań przedsądowych, ale w sprawach o
zwrot bezpodstawnie zatrzymanego świadczenia - fakultatywnym. Konsekwentnie ich
niewyczerpanie nie może być kwalifikowane jako bezwzględna ujemna przesłanka
procesowa i zarzuty naruszenia art. 386 art. 3 k.p.c. w zw. z art. 199 § 1 pkt 1 k.p.c. są
bezzasadne.
– co oznacza, że dla Odwołującego nie istniało żadne ryzyko związane z
zan
iechaniem skorzystania z drogi odwoławczej w przypadku dochodzenia kwoty wadium w
postępowaniu cywilnoprawnym.
Powyższe oznacza, zdaniem Izby, że w ramach roszczenia o zwrot wadium nie jest
konieczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej, zaś, jak w niniejszym wypadku, brak
zarzutów i żądań zmierzających do uzyskania zamówienia (zawarcia umowy ramowej na
określoną część zamówienia) powodują, że nie zostały wypełnione przesłanki z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp (brak interesu w uzyskaniu zamówienia równoznaczny z brakiem legitymacji
czynnej do skorzystania z drogi odwoławczej) i jednocześnie negatywne konsekwencje
wynikające z braku wypełnienia przesłanki procesowej z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp –
powodujących łącznie, lecz całkowicie niezależnie, oddalenie wniesionego środka ochrony
prawnej.
W wyżej cytowanym wyroku Sąd Najwyższy stwierdził ponadto, że: Zgodnie z art. 14
p.z.p. do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej. Relacja powyższa odpowiada stosunkowi lex generalis - lex specialis. Za
stosowaniem przepisów kodeksu cywilnego (art. 704 § 2 zd. 3 k.c. co do zapłaty podwójnego
wadium na skutek uchylenia się zamawiającego od zawarcia umowy) opowiedział się Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 22 kwietnia 2010 r., V CSK 321/09, nie publ. Z kolei w wyroku z
dnia 24 marca 2011 r., I CSK 448/10, nie publ. stwierdzono, że między zamawiającym a
składającym ofertę zawiązuje się porozumienie, stanowiące szczególnego rodzaju stosunek
prawny, który można określić jako umowę przetargową, a skoro p.z.p. jest ustawą
szczególną wobec kodeksu cywilnego podstawą prawną roszczeń dotyczących wadium (tu:
w sprawie z powództwa zamawiającego) mogą być przepisy k.c.
Właściwą podstawą prawną roszczenia o zwrot bezpodstawnie zatrzymanego przez
zamawiającego wadium jest przepis art. 410 § 2 k.c. regulujący kwestię zwrotu nienależnego
świadczenia - tu takiego, którego podstawa prawna nie została urzeczywistniona (kondykcja
ob causa datorum). Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, nie publ.
wyraził pogląd, że roszczenie o zwrot zatrzymanego wadium wynika z art. 405 k.c. w zw. z
art. 410 k.c.
Powyższe oznacza zatem, że zatrzymanie przez podmiot zamawiający wadium kreuje
pomiędzy wykonawcą a zamawiającym określony stosunek cywilnoprawny (np. nienależne
świadczenie), którego dochodzenie, czy też ustalenie, winno odbywać się na drodze
powództwa cywilnego przed sądem powszechnym. Izba w ramach swojej kognicji może
ewentualnie unieważnić czynność, która stała się podstawą zatrzymania wadium, o ile jej
unieważnienie lub nakazanie wykonania w jej miejsce czynności zastępczej, będzie
zmierzało do uzyskania przez odwołującego zamówienia i jednocześnie, w ramach treści art.
192 ust. 2 ustawy Pzp, będzie miało lub mieć mogło, wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. W niniejszym wypadku Odwołujący nie zmierza swoimi działaniami do
zawarcia jednostkowej umowy w ramach umowy ramowej, co skutkować musi oddaleniem
wniesionego środka ochrony prawnej. Na przeszkodzie jego uwzględnienia stoją bowiem
dwa przepisy rangi ustawowej, które w sposób bezwzględny wiążą Izbę w ramach
rozpoznawanego środka ochrony prawnej.
Odnosząc się do kwestii relacji pomiędzy art. 179 ust.1 oraz art. 192 ust. 2 Pzp, Izba
wskazuje za orzecznictwem;
„Może też zaistnieć sytuacja, że – niezależnie od posiadania
przez Odwołującego interesu z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, i uznania
zarzutów za zasadne – odwołanie zostanie oddalone, a to na podstawie art. 192 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych: Izba bowiem uwzględnia odwołanie tylko w wypadku, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. (…) Ustawodawca wprowadzając przepis art. 192
ust. 2 Prawa zamówień publicznych musiał założyć możliwość zaistnienia sytuacji, że
odwołanie może okazać się słuszne i zasadne, jednak jeżeli jego uwzględnienie pozostaje
bez korelacji z wynikiem pos
tępowania, należy je oddalić – priorytetem jest szybkość
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych pozostaje bez związku z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, a więc
istnieniem bądź nie interesu w uzyskaniu zamówienia (czy złożenia odwołania). Reasumując,
ani spełnienie przesłanki z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, ani zasadność
zarzutów nie przesądzają jeszcze o uwzględnieniu odwołania; taka sytuacja zaistniała w
niniejszym postępowaniu odwoławczym.”(za wyrokiem KIO z dnia 27.04.2011 r., sygn. akt:
KIO 776/11).
Powyższe powoduje, iż zaistnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 oraz art. 192 ust. 2
ustawy Pzp, należy oceniać każdorazowo w sposób samodzielny i niezależny. O ile obie one,
podlegając ocenie na etapie merytorycznego rozpoznania odwołania, muszą zostać
spełnione łącznie aby mogło dojść do uwzględnienia odwołania, to pełnią zasadniczo
odrębne role i są oceniane na zupełnie innym poziomie. Jednocześnie brak spełnienia
którejkolwiek z nich skutkuje oddaleniem odwołania. Jak wyżej wskazano, art. 179 ust. 1
ustawy Pzp reguluje instytucję legitymacji czynnej uprawniającej do skorzystania z drogi
odwoławczej, i winien być oceniony w pierwszej kolejności, przed merytorycznym
rozpozn
aniem zarzutów, to przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp może stanowić przeszkodę dla
uwzględnienia odwołania po rozpoznaniu zarzutów i wpłynąć na oddalenie środka ochrony
prawnej w całości mimo ich częściowego lub pełnego uwzględnienia.
Mając na uwadze powyższe wywody wskazać należy, iż Odwołujący przez sposób
skonstruowania odwołania, na skutek nie objęcia zaskarżeniem czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej utracił prawo do uzyskania rozstrzygnięcia w postaci uwzględnienia
wniesionego środka ochrony prawnej. Powyższe jest spowodowane, zarówno brakiem
legitymacji czynnej po jego stronie, ocenianej na moment wniesienia odwołania, jak również
brakiem wpływu na wynik postępowania ewentualnego uwzględnienia zarzutu ujętego w
odwołaniu. O ile można było zakładać, iż potencjalnie Odwołujący miał interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, utracił go na skutek niezaskarżenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej będącej skutkiem wyeliminowania z postępowania jego oferty złożonej na
etapie wstępnym w postępowaniu prowadzącym do zawarcia umowy ramowej. Powyższe
jest o tyle znamienne, że w trakcie rozprawy wskazywał na okoliczności usprawiedliwiające
niezłożenie dokumentów w terminie, tj. na wezwanie oparte o treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Należy bowiem wskazać w tym miejscu, że czynność zatrzymania wadium miała
charakter wynikowy wobec pozostałych czynności podjętych przez Zamawiającego w toku
prowadzonego postępowania. Wyeliminowanie tych czynności z obrotu prawnego było nie
tylko uprawnieniem Odwołującego, lecz ze względu na treść regulacji art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, jego obowiązkiem aby uczynić zadość wymaganiom ustawy Pzp kreującym uprawnienie
do skorzystania z drogi odwoławczej. Tylko bowiem objęcie zaskarżeniem czynności wyboru
oferty oraz wyeliminow
ania oferty Odwołującego w drodze do zawarcia umowy cząstkowej
mogło zagwarantować Odwołującemu wykazanie przesłanki posiadania legitymacji czynnej w
ramach prowadzonego postępowania.
Tym samym, Izba kierując się treścią art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uznała, że wniesione
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący bowiem nie wykazał się istnieniem
legitymacji czynnej kreującej prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej. Dodatkowo i
całkowicie niezależnie wskazać należy, iż na przeszkodzie do uwzględnienia odwołania, w
przypadku gdyby doszło do rozpoznania i uwzględnienia zarzutu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
stała przesłanka z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………
1. oddala
odwołanie
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - Integrated Solutions Spółka z o.o.,
ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Integrated Solutions
Spółka z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od odwołującego - Integrated Solutions Spółka z o.o., ul. Marcina
Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa na rzecz
zamawiającego - Centrum Obsługi
Administracji Rządowej, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa kwotę w
wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów reprezentacji przed Izbą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 1 sierpnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1385/19
Zamawiający – Centrum Obsługi Administracji Rządowej, ul. Powsińska 69/71, 02-903
Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa oprogramowania
biurowego dla Jednostek Administracji Państwowej” (znak 2019/14)
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 20.02.2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2019/S 036
– 080421.
W dniu 09.07.2019 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz pismem z dnia 10.07.2019 r.
poinformował Odwołującego, iż w
związku z brakiem złożenia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie oparte o treść art. 26
ust. 3 ustawy Pzp w zakresie części 1 zatrzymał wadium wraz z odsetkami na podstawie art.
46 ust. 4a ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19.07.2019 r.
przez wykonawcę Integrated Solutions Spółka z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-
211 Warszawa
od czynności Zamawiającego w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy
ramowej prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę oprogramowania
biurowego dla Jednostek Administr
acji Państwowej, nr postępowania 2019/14 - część 1”.
Odwołujący wskazał na wstępie, że posiada interes w zawarciu umowy ramowej. Na skutek
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, polegającego na nieuzasadnionym
zatrzymaniu wadium, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty środków
finansowych, które zostały wniesione jako wadium. Wobec powyższego, należy uznać
Odwołującego za podmiot uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. Art. 46 ust. 4a Pzp - poprzez nieuzasadnione zatrzymanie wadium z uwagi na zaniechanie
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy pomimo, iż nieuzupełnienie dokumentów nie
spowodowało braku możliwości wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej, a
zaniechanie nie miało na celu wpływu na wynik postępowania.
Odwołujący jednocześnie wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Zwrotu wadium
Wykonawca otrzymał informację o zatrzymaniu wadium przez Zamawiającego dn. 10 lipca
2019 r., wobec czego termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1)
ustawy należy uznać za zachowany.
Kopia odwołania została przesłana do Zamawiającego w sposób umożliwiający zapoznanie
się z jego treścią dn. 19 lipca 2019 r., zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp.
UZASADNIENIE
Jak wskazał na wstępie Odwołujący Zamawiający prowadzi postępowanie w sprawie
zawarcia umowy ramowej na „Dostawę oprogramowania biurowego dla Jednostek
Administracji Państwowej - część 1”. Przedmiotowe postępowanie ma na celu zawarcie
umowy ramowej, przy czym, jak wynika z Roz. IV ust. 3 siwz, Zamawiający zastrzegł, że
zawrze umowę w każdej z części z 5 wykonawcami, zgodnie z art. 101 a ust. 1 pkt 2) Pzp.
Dnia 9 lipca 2019 r. Zamawiający przekazał informacje o wykonawcach, z którymi zawrze
umowy ramowe, a także poinformował o wykluczeniu Odwołującego z powodu niezłożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na wezwanie w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy oraz dnia 10 lipca 2019 r. o zatrzymaniu wadium na podstawie art.
46 ust. 4a Pzp.
1. Czynność Zamawiającego polegającą na zatrzymaniu wadium należy uznać za
niedopuszczalną w świetle art. 46 ust. 4a Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem
„Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody
na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej".
Zdaniem Odwołującego przepis w sposób nie budzący wątpliwości uzależnia dopuszczalność
zatrzymania wadium od braku możliwości wybrania oferty danego wykonawcy jako
najkorzystniejszej. W analizowanym postępowaniu nie można mówić o najkorzystniejszej
ofercie. Skoro bowiem Zamawiający zawrze umowy z więcej niż jednym wykonawcą, to
oferta Odwołującego w ogóle nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odmiennie
niż w przypadku umowy zawartej w oparciu o art. 101 a ust. 1 pkt 1) Pzp, Zamawiający nie
dążył do wybrania jednego wykonawcy, z którym zawrze umowę ramową i którego ofertę w
kontekście umowy ramowej można by rozważać w kategorii najkorzystniejszej. Tym samym
nie zachodzi okoliczność braku możliwości dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej. Niezłożenie dokumentów przez Odwołującego nie spowodowało, że
Zamawiający nie mógł wybrać oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, bo ta oferta nie
mogła być najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego niezależnie od tego, czy Odwołujący pozostał w postępowaniu i czy
uzupełnił dokumenty, Zamawiający mógł wybrać wykonawców, z którymi podpisze umowy
ramowe.
Podsumowując, Odwołujący podniósł, z uwagi na to, że postępowanie prowadzone nie jest w
celu udzielenia zamówienia publicznego, a także z uwagi na to, że Zamawiający zamierza
zawrzeć umowę z więcej niż jednym wykonawcą należy uznać, że przesłanka zatrzymania
wadium określona w art. 46 ust. 4a ustawy nie ma zastosowania, ponieważ niezłożenie
dokumentów i oświadczeń na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie
uniemożliwia wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ponieważ w przypadku
postępowania, które zmierza do zawarcia umowy z więcej niż jednym wykonawcą nie można
mówić o ofercie najkorzystniejszej.
2. Zdaniem Odwołującego, co więcej, nie tylko wykładnia literalna nie daje podstawy do
zatrzymania wadium, lecz także wykładnia celowościowa. Celem regulacji zawartej w art. 46
ust. 4a ustawy było przeciwdziałanie sytuacjom, w których grupa wykonawców działających
w porozumieniu mogła działać w celu udzielenia zamówienia temu uczestnikowi zmowy
przetargowej, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogliby bowiem celowo
składać oferty bez wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu się z ofertami
konkurentów bez poniesienia konsekwencji wycofać się z postępowania.
W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, z uwagi na to, że jest ono
prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej z więcej niż jednym wykonawcą, nie ma
możliwości, aby w sposób opisany powyżej wpłynąć na wynik postępowania. Niezłożenie
dokumentów przez Odwołującego nie spowoduje, że zamówienie otrzyma inny wykonawca,
który zaoferował wyższą cenę. Zamówienia publiczne będą udzielane dopiero w oparciu o
umowę ramową temu z wykonawców, którzy podpisali umowy ramowe, który zaoferuje
najkorzystniejszą cenę. Tym samym, ewentualne zmowy przetargowe, którym miał
przeciwdziałać art. 46 ust. 4a ustawy będą mogły mieć miejsce na etapie realizacji umowy
ramowej.
Potwierdza to, że w tym konkretnym przypadku przesłanka zatrzymania wadium, o które]
mowa w art. 46 ust. 4a Pzp nie ma zastosowania.
3. Jak wskazano w dalszej części uzasadnienia należy mieć przy tym również na względzie
całokształt czynności dokonanych przez Odwołującego w postępowaniu. Odwołujący uchybił
terminowi na złożenie dokumentów na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy z przyczyn leżących po jego stronie, ale przez niego niezawinionych i od niego
niezależnych. Odwołujący z powodu trudności technicznych związanych z uzyskaniem
powiadomienia i powzięciem informacji o wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, których nie
mógł przewidzieć, nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego.
Jednocześnie, jak podniósł Odwołujący, niezwłocznie po powzięciu informacji o wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów, wymagane przez Zamawiającego dokumenty złożył. Zmierzał
również do wyjaśnienia zaistniałych okoliczności i ewentualnego przywrócenia swojego
udziału w postępowaniu, co jednak okazało się niemożliwe z uwagi na to, że choć
okoliczności były niezależne od Odwołującego, to „leżały po jego stronie”. Wszystko to
jednak świadczy o zdarzeniu losowym, a nie celowych, zaplanowanych działaniach w ramach
zmowy przetargowej, zmierzających do tego, aby zamówienie uzyskał wykonawca, który
zaoferował najwyższą cenę.
4. W ocenie Odwołującego za tym, aby przy decyzji o zatrzymaniu wadium kierować się
wykładnią celowościową i oceniać postępowanie wykonawcy w konkretnym przypadku
przemawia również orzecznictwo tak Sądu Najwyższego, jak i Sądów Apelacyjnych.
Przykładowo w wyroku z 18,06.2014 r., I ACa 275/14. LEX nr 1489044, Sąd Apelacyjny w
Białymstoku stwierdził, że w przypadku art. 46 ust. 4a należy zwrócić uwagę „potrzebę
stosowania reguł wykładni celowościowej, co oznacza przyjęcie, że nie każde uchybienie
wykonawcy w realizacji wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p., uzasadnia
zastosowanie art. 46 ust. 4a p.z.p. i zatrzymanie wadium. Takie stanowisko wpisuje się w ten
nurt w orzeczn
ictwie, zgodnie z którym badaniu in casu podlega zachowanie wykonawcy, a
przypisanie mu zawinienia uzasadnione jest w wypadkach jego bierności, umyślności,
celowości działania oraz nasilenia złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu
zamawiającego (zob. wyroki SN: z 7 listopada 2013 r., V CSK 531/12. z 10 maja 2013 r., I
CSK 422/12. LEX 1331255, z 4 marca 2013 r., I CSK 444/12). W uzasadnieniu ww. wyroku z
7 listopada 2013 r. Sąd Najwyższy wskazał, że odmiennej wykładni nie dałoby się pogodzić z
dyrektywą zacieśniającego tłumaczenia regulacji wyjątkowych o szczególnie restrykcyjnym
charakterze, do których niewątpliwie należy zaliczyć art. 46 ust. 4a p.z.p.". Podobne
stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z 11.03.2014 r., i ACa 789/13. LEX
n
r 1444712, w którym stwierdził, że ..art. 46 ust. 3 p.z.p. opiera się na zasadzie winy
wykonawcy
— obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku zawinionego
działania. W każdym wypadku podlegają zatem badaniu przyczyny niewykonania wezwania,
bowi
em obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego nie zachodzi w przypadku,
gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i
nie mógł mieć wpływu. Interpretacja tego przepisu wymaga uwzględnienia jego celu, a zatem
p
owinien być stosowany wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców. Do przyjęcia
zawinienia wykonawcy konieczna jest zatem jego całkowita bierność, umyślność i celowość
oraz nasilenie złej woli w nie podporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego. (...) Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r. fil CSK 675/10. LEX nr 951295) dobitnie wskazał,
że wykładnia art. 46 ust. 4a ustawy p.z.p. powinna być zawężająca, zaś zatrzymanie wadium
na jego podstawie uzasadnia tylko zawinione działanie wykonawcy polegające na celowym i
umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń".
Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do stosowania wykładni celowościowej przy ocenie
zasadności zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy należy zwrócić uwagę
na wyrok Sądu Najwyższego z 10.05.2013 r., i CSK 422/12. LEX nr 1331255, w którym Sąd
Najwyższy uznał, że przepis art. 46 ust. 4a „z uwagi na wysoką sankcyjność i restrykcyjność
powinien być stosowany wyłącznie dla zapobiegania zmowom wykonawców. Obowiązek
zatrzymania wadium powstaje zatem tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy
polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń, o złożenie których wykonawca
został zasadnie wezwany przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., gdy to
zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie
warunków ku temu, by zamówienie udzielone zostało temu wykonawcy, kto zaoferuje
najwyższą cenę. W każdym wypadku odmowy zwrotu wadium zatrzymanego w związku z
niewywiązaniem się przez wykonawcę z obowiązku uzupełnienia dokumentów i oświadczeń
badaniu podlegają także przyczyny niewykonania wezwania, bowiem obowiązek zatrzymania
wadium przez zamawiającego nie powstaje wówczas, gdy niewykonanie wezwania było
na
stępstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Do
przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest zatem jego całkowita bierność, umyślność i
celowość oraz nasilenie złej woli w nie podporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego” .
Mając na względzie powyższe, zważywszy, że niezłożenie dokumentów nie doprowadziło do
braku możliwości wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ponieważ
postępowanie miało na celu zawarcie umowy ramowej z więcej niż jednym wykonawcą
(oferta Odwo
łującego nie mogła być najkorzystniejsza) i w konsekwencji Odwołujący nie miał
nawet możliwości wejścia w zmowę przetargową, a przeciwnie wszystkie działania
dokonywane przez Odwołującego po powzięciu informacji o wezwaniu zmierzały do
pozostania w postępowaniu i podpisania umowy ramowej, wnoszę jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
War
unków Zamówienia oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia,
jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu nie przysługiwało prawo do
skorzystania ze
środka ochrony prawnej, gdyż nie wypełniono materialnoprawnej przesłanki
interesu w u
zyskaniu zamówienia, określonej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w postaci elektronicznej
, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ, zawartej umowy ramowej,
jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego (w
szczególności z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 09.07.2019 r. oraz
informacji o zatrzymaniu wadium z dnia 10.07.2019 r.).
Izba dopuściła również dowody z dokumentów, uzupełniające akta sprawy przesłane
w formie elektronicznej, obejmujące print screeny z portalu zakupowego eB2B obejmujące
wykaz logów w systemie ww. portalu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W
pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego
zmierzającego do zawarcia umowy ramowej o wartości powyżej
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp.
W dniu 20.02.2019 r. w suplemencie do Dz. U. UE zostało opublikowane ogłoszenia o
zamówieniu pod numerem 2019/S 036-080421.
Dnia 9 lipca 2019 r.
Zamawiający przekazał informację o wykonawcach, z którymi
zawrze umowy ramowe
(wybór oferty najkorzystniejszej został zamieszczony na platformie
zakupowej eB2B pod adresem https://zamowienia.gov.pl)
, a także poinformował o
wykluczeniu Odwołującego z powodu niezłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W
ramach uzasadnienia prawnego wykluczenia Zamawiający wskazał, że jego podstawą jest
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż wykonawca na wezwanie Zamawiającego do złożenia
dokumentów z dnia 22 maja 2019 r. (pismo znak WZP/427/2019/MO), złożył w dniu
30.05.2019 r. za pomocą Platformy zakupowej poświadczenie, że realizacja umowy dla
Komendy Głównej Straży Granicznej przebiega należycie.
W dalszej części uzasadnienia swoje decyzji Zamawiający wskazał, co następuje.
Zgodnie z wezwaniem Z
amawiającego, złożone dokumenty winny być aktualne na
dzień ich złożenia. Biorąc pod uwagę, że umowa dla Komendy Głównej Straży Granicznej
jest w trakcie realizacji, a poświadczenie zostało wystawione dnia 27 lutego 2019 r. i zostało
złożone dnia 30 maja 2019 r., oznacza to że w dniu złożenia było już nieaktualne, tj.
wystawione wcześniej niż 3 miesiące przed dniem złożenia.
Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych, za aktualny na gruncie art. 26 ust. 1
lub 2 ustawy Pzp oraz art. 26
ust. 3 ustawy Pzp należy uznać taki dokument, który
potwierdzać będzie spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy brak podstaw do
wykluczenia w chwili jego złożenia ale także, że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres
postępowania od upływu terminu składania ofert.
W związku z powyższym, Zamawiający pismem WZP/535/2019/MO z dnia 19
czerwca 2019 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dowodu, wystawionego nie wcześniej
niż 3 miesiące przed dniem złożenia, potwierdzającego, że dostawa realizowana na potrzeby
Komendy Głównej Straży Granicznej jest wykonywana należycie.
Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do 26 czerwca 201 9 r. nie uzupełnił
niniejszego dokumentu. Dopiero w dniu 1 lipca br. złożył na Platformie zakupowej wymagany
dokument wraz z pismem,
w którym poinformował, że nie uzupełnił przedmiotowego
dokumentu w wyznaczonym terminie, ponieważ dopiero w dniu 27 czerwca br. powziął
informację dotyczącą niniejszego wezwania.
Zgodnie z pismem, Wykonawca miał problem z uzyskaniem powiadomienia
mailoweg
o mówiącego o wysłaniu przez Zamawiającego w dniu 19 czerwca 2019 r.
wezwania do uzupełnienia dokumentów. Wykonawca dopiero po zalogowaniu się na
Platformę zakupową w dniu 27 czerwca 2019 r. powziął informację o przesłanym wezwaniu.
Zamawiający w celu sprawdzenia niniejszej sytuacji zwrócił się administratora
Platformy zakupowej, który jednoznacznie potwierdził (przedstawił dowody), że wiadomość
mailowa wysłana w dniu 19 czerwca 2019 r. za Pomocą platformy zakupowej w sprawie
wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów została do Wykonawcy wysłana i
dostarczona na jego serwer pocztowy.
Jednoznacznie wynika z tego, że Wykonawca został poinformowany za pomocą
Platformy zakupowej o wezwaniu Zamawiającego i winien, w wyznaczonym terminie, złożyć
wymagane dokum
enty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W związku z tym, że Wykonawca nie przedstawił wymaganych dokumentów i tym
samym nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu podlega wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 oferta Wykonawcy wykluczonego podlega odrzuceniu.
Jednocześnie Zamawiający pismem z dnia 10.07.2019 r. poinformował Odwołującego
o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
W toku rozprawy Odwołujący zmodyfikował swoje żądanie zawarte w odwołaniu
wskazując, że wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania
wadium.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzgl
ędniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
p
rzekonania, iż rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że mając na uwadze treść art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, jest zobligowana do oceny istnienia,
po stronie podmiotu korzystającego ze
środków ochrony prawnej, legitymacji czynnej w postaci interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody na skutek bezprawnych działań podmiotu
zamawiającego.
Pomimo użycia przez ustawodawcę, w zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia w
regulacji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, słowa „lub”, wskazać należy, iż ujęta w tym przepisie
alternatywa ma na celu możliwość reakcji w ramach rozpoznania środka ochrony prawnej na
dynamicznie zmieniającą się sytuację podmiotową wnoszącego odwołanie w ramach
prowadzonego postępowania. Użyty tam zwrot „(…) jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia (…)” nadaje tej instytucji bardziej elastyczny charakter umożliwiający
przeciwdziałanie, z jednej strony nadużyciom podmiotu zamawiającego nakierowanym na
pozbawienie wykonawcy prawa do d
rogi odwoławczej na skutek ingerencji tego pierwszego
w tok postępowania, z drugiej strony umożliwia reakcję na zaniechania podmiotu
odwołującego, które mogą go pozbawić interesu w uzyskaniu zamówienia (cofnięcie
poszczególnych zarzutów, upływ terminu związania ofertą itp.). Otóż ocena istnienia interesu
w uzyskaniu zamówienia, choć jest dokonywana na etapie merytorycznego rozpoznania, ma
miejsce na moment wniesienia odwołania. To na tę chwilę wykonawca winien wykazać się
istnieniem tego interesu, którego to przymiotu może nie poosiadać, zarówno na skutek jego
sytuacji podmiotowej w postępowaniu (własnych zaniechań związanych np. z brakiem
przedłużenia terminu związania oferta, czy też ważności wadium), na skutek niewłaściwego
postawi
enia zarzutów odwołania, czy wreszcie błędnego sformułowania jego żądań.
Jednakże zmiana sytuacji w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
spowodowana np. działaniami podmiotu zamawiającego, może, lecz nie musi, spowodować
utratę legitymacji czynnej, jeżeli Izba w ramach merytorycznego rozpoznania uzna, że
wnoszący odwołanie taki interes posiadał na moment wniesienia odwołania, lecz utracił go z
przyczyn od niego niezależnych i niezawinionych. Stąd też konstrukcja instytucji
uregulowanej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest elastyczna umożliwiając właściwe reagowanie
na zmieniającą się w postępowaniu sytuację.
W
niniejszym wypadku Izba uznała zaś, że Odwołujący interesu w uzyskaniu
zamówienia nie posiadał już w momencie wniesienia środka ochrony prawnej na skutek
nieobjęcia zaskarżeniem i żądaniami żadnych innych czynności poza zatrzymaniem wadium.
Zgodnie bowiem
z aktualnym i ugruntowanym orzecznictwem sądów powszechnych i
Krajowej Izby Odwoławczej drogą do dochodzenia zatrzymanego przez Zamawiającego
wadium jest powództwo cywilnoprawne. O ile sam zarzut związany z zatrzymaniem wadium
może być przedmiotem rozpoznania, co potwierdza również przywołane przez Odwołującego
w toku rozprawy postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r. (sygn. akt V CSK
456/09), o tyle uwzględnieniu takiego odwołania stoją na przeszkodzie w zasadzie dwie
procesowe regulacje, tj. art. 179 ust. 1 oraz art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Nie mamy bowiem do
czynienia z brakiem kognicji Izby w tym zakresie, gdyż zarzut zatrzymania wadium w
postępowaniu, skorelowany z innymi zaskarżonymi czynnościami, na skutek uwzględnienia
odwołania w zakresie umożliwiającym wykonawcy uzyskanie zamówienia, może być
przedmiotem rozstrzygnięcia jako zarzut wynikowy i powiązany z tymi zarzutami.
Powyższe zostało potwierdzone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 maja 2012 r.
sygn. akt II CSK 491/11 (LEX nr 1238084)
, w ramach którego zostało wskazane, że:Nie
można nie zauważyć, że w każdej z tych spraw różnie kształtowałby się interes majątkowy
wykonawcy oraz że wykonawca nie kwestionujący wykluczenia bądź odrzucenia oferty może
być zainteresowany tylko odzyskaniem wadium, co jest realne przy wykazaniu "nie leżących
po jego stronie" przyczyn uchybień, które legły u podstaw nie złożenia właściwych
dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw. Zatrzymanie wadium mogło ponadto nastąpić
w toku postępowania o zamówienie, bądź po zawarciu umowy w następstwie wyboru innej
oferty, a w tym drugim wypadku jej wzruszenie byłoby niemożliwe.Przeważa zapatrywanie,
że zatrzymanie wadium, jakkolwiek związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia, jest
czynnością o samodzielnym charakterze i wynikające stąd roszczenia mogą być dochodzone
w drodze sądowej. Stanowisko opowiadające się za dopuszczalnością tej drogi zawarto w
uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, nie publ.
(wydanym na skutek wniesienia
powództwa po oddaleniu protestu odnoszącego się tylko do
zatrzymania wadium).
W powyższym orzeczeniu Sąd Najwyższy nie odmawia Izbie kognicji w rozstrzyganiu
takich zarzutów, wskazując, że ze względu na skoncentrowanie się podmiotu wnoszącego
środek ochrony prawnej jedynie na interesie materialnym związanym z zatrzymaniem
wadium, bez kwestionowania czynności eliminujących go z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, Sąd Najwyższy uznał, że właściwa jest droga sądowa bez potrzeby
korzystania z drog
i odwoławczej.
Wynika to z faktu, iż zaskarżenie samej czynności zatrzymania wadium i postawienie,
skorelowanego z nim żądania jego zwrotu, nie ma wpływu na wynik postępowania – w
rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, którego wypełnienie stanowi warunek sine qua non
uwzględnienia odwołania i jednocześnie powoduje brak legitymacji czynnej po stronie
wnoszącego odwołanie w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zwrócić należy uwagę, że w treści wniesionego środka ochrony prawnej sam
Odwołujący wskazywał, że brak uzupełnienia przez niego dokumentów nie miało wpływu na
wynik postępowania (dosł. wybór oferty najkorzystniejszej), co powoduje, że jednocześnie
mamy do czynienia z brakiem wypełnienia hipotezy normy prawnej ujętej w treści art. 179
ust. 1 ustawy Pz
p (brak interesu w uzyskaniu zamówienia) oraz z brakiem spełnienia
przesłanek procesowych z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, który to brak skutkuje niemożnością
uwzględnienia odwołania.
W tym samym
wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 maja 2012 r. sygn. akt II CSK
491/11 (
LEX nr 1238084) zostało wskazane, że: Sąd Najwyższy w składzie rozpoznającym
przedstawioną skargę, odwołując się do przytoczonych argumentów i podzielając je uznaje,
że w relewantnym stanie prawnym dopuszczalna była droga sądowa o zwrot zatrzymanego
wadium wprost, bez potrzeby wykorzystywania środków ochrony prawnej przewidzianych w
p.z.p. Środki te stanowią jeden z rodzajów postępowań przedsądowych, ale w sprawach o
zwrot bezpodstawnie zatrzymanego świadczenia - fakultatywnym. Konsekwentnie ich
niewyczerpanie nie może być kwalifikowane jako bezwzględna ujemna przesłanka
procesowa i zarzuty naruszenia art. 386 art. 3 k.p.c. w zw. z art. 199 § 1 pkt 1 k.p.c. są
bezzasadne.
– co oznacza, że dla Odwołującego nie istniało żadne ryzyko związane z
zan
iechaniem skorzystania z drogi odwoławczej w przypadku dochodzenia kwoty wadium w
postępowaniu cywilnoprawnym.
Powyższe oznacza, zdaniem Izby, że w ramach roszczenia o zwrot wadium nie jest
konieczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej, zaś, jak w niniejszym wypadku, brak
zarzutów i żądań zmierzających do uzyskania zamówienia (zawarcia umowy ramowej na
określoną część zamówienia) powodują, że nie zostały wypełnione przesłanki z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp (brak interesu w uzyskaniu zamówienia równoznaczny z brakiem legitymacji
czynnej do skorzystania z drogi odwoławczej) i jednocześnie negatywne konsekwencje
wynikające z braku wypełnienia przesłanki procesowej z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp –
powodujących łącznie, lecz całkowicie niezależnie, oddalenie wniesionego środka ochrony
prawnej.
W wyżej cytowanym wyroku Sąd Najwyższy stwierdził ponadto, że: Zgodnie z art. 14
p.z.p. do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej. Relacja powyższa odpowiada stosunkowi lex generalis - lex specialis. Za
stosowaniem przepisów kodeksu cywilnego (art. 704 § 2 zd. 3 k.c. co do zapłaty podwójnego
wadium na skutek uchylenia się zamawiającego od zawarcia umowy) opowiedział się Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 22 kwietnia 2010 r., V CSK 321/09, nie publ. Z kolei w wyroku z
dnia 24 marca 2011 r., I CSK 448/10, nie publ. stwierdzono, że między zamawiającym a
składającym ofertę zawiązuje się porozumienie, stanowiące szczególnego rodzaju stosunek
prawny, który można określić jako umowę przetargową, a skoro p.z.p. jest ustawą
szczególną wobec kodeksu cywilnego podstawą prawną roszczeń dotyczących wadium (tu:
w sprawie z powództwa zamawiającego) mogą być przepisy k.c.
Właściwą podstawą prawną roszczenia o zwrot bezpodstawnie zatrzymanego przez
zamawiającego wadium jest przepis art. 410 § 2 k.c. regulujący kwestię zwrotu nienależnego
świadczenia - tu takiego, którego podstawa prawna nie została urzeczywistniona (kondykcja
ob causa datorum). Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, nie publ.
wyraził pogląd, że roszczenie o zwrot zatrzymanego wadium wynika z art. 405 k.c. w zw. z
art. 410 k.c.
Powyższe oznacza zatem, że zatrzymanie przez podmiot zamawiający wadium kreuje
pomiędzy wykonawcą a zamawiającym określony stosunek cywilnoprawny (np. nienależne
świadczenie), którego dochodzenie, czy też ustalenie, winno odbywać się na drodze
powództwa cywilnego przed sądem powszechnym. Izba w ramach swojej kognicji może
ewentualnie unieważnić czynność, która stała się podstawą zatrzymania wadium, o ile jej
unieważnienie lub nakazanie wykonania w jej miejsce czynności zastępczej, będzie
zmierzało do uzyskania przez odwołującego zamówienia i jednocześnie, w ramach treści art.
192 ust. 2 ustawy Pzp, będzie miało lub mieć mogło, wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. W niniejszym wypadku Odwołujący nie zmierza swoimi działaniami do
zawarcia jednostkowej umowy w ramach umowy ramowej, co skutkować musi oddaleniem
wniesionego środka ochrony prawnej. Na przeszkodzie jego uwzględnienia stoją bowiem
dwa przepisy rangi ustawowej, które w sposób bezwzględny wiążą Izbę w ramach
rozpoznawanego środka ochrony prawnej.
Odnosząc się do kwestii relacji pomiędzy art. 179 ust.1 oraz art. 192 ust. 2 Pzp, Izba
wskazuje za orzecznictwem;
„Może też zaistnieć sytuacja, że – niezależnie od posiadania
przez Odwołującego interesu z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, i uznania
zarzutów za zasadne – odwołanie zostanie oddalone, a to na podstawie art. 192 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych: Izba bowiem uwzględnia odwołanie tylko w wypadku, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. (…) Ustawodawca wprowadzając przepis art. 192
ust. 2 Prawa zamówień publicznych musiał założyć możliwość zaistnienia sytuacji, że
odwołanie może okazać się słuszne i zasadne, jednak jeżeli jego uwzględnienie pozostaje
bez korelacji z wynikiem pos
tępowania, należy je oddalić – priorytetem jest szybkość
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych pozostaje bez związku z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, a więc
istnieniem bądź nie interesu w uzyskaniu zamówienia (czy złożenia odwołania). Reasumując,
ani spełnienie przesłanki z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, ani zasadność
zarzutów nie przesądzają jeszcze o uwzględnieniu odwołania; taka sytuacja zaistniała w
niniejszym postępowaniu odwoławczym.”(za wyrokiem KIO z dnia 27.04.2011 r., sygn. akt:
KIO 776/11).
Powyższe powoduje, iż zaistnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 oraz art. 192 ust. 2
ustawy Pzp, należy oceniać każdorazowo w sposób samodzielny i niezależny. O ile obie one,
podlegając ocenie na etapie merytorycznego rozpoznania odwołania, muszą zostać
spełnione łącznie aby mogło dojść do uwzględnienia odwołania, to pełnią zasadniczo
odrębne role i są oceniane na zupełnie innym poziomie. Jednocześnie brak spełnienia
którejkolwiek z nich skutkuje oddaleniem odwołania. Jak wyżej wskazano, art. 179 ust. 1
ustawy Pzp reguluje instytucję legitymacji czynnej uprawniającej do skorzystania z drogi
odwoławczej, i winien być oceniony w pierwszej kolejności, przed merytorycznym
rozpozn
aniem zarzutów, to przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp może stanowić przeszkodę dla
uwzględnienia odwołania po rozpoznaniu zarzutów i wpłynąć na oddalenie środka ochrony
prawnej w całości mimo ich częściowego lub pełnego uwzględnienia.
Mając na uwadze powyższe wywody wskazać należy, iż Odwołujący przez sposób
skonstruowania odwołania, na skutek nie objęcia zaskarżeniem czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej utracił prawo do uzyskania rozstrzygnięcia w postaci uwzględnienia
wniesionego środka ochrony prawnej. Powyższe jest spowodowane, zarówno brakiem
legitymacji czynnej po jego stronie, ocenianej na moment wniesienia odwołania, jak również
brakiem wpływu na wynik postępowania ewentualnego uwzględnienia zarzutu ujętego w
odwołaniu. O ile można było zakładać, iż potencjalnie Odwołujący miał interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, utracił go na skutek niezaskarżenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej będącej skutkiem wyeliminowania z postępowania jego oferty złożonej na
etapie wstępnym w postępowaniu prowadzącym do zawarcia umowy ramowej. Powyższe
jest o tyle znamienne, że w trakcie rozprawy wskazywał na okoliczności usprawiedliwiające
niezłożenie dokumentów w terminie, tj. na wezwanie oparte o treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Należy bowiem wskazać w tym miejscu, że czynność zatrzymania wadium miała
charakter wynikowy wobec pozostałych czynności podjętych przez Zamawiającego w toku
prowadzonego postępowania. Wyeliminowanie tych czynności z obrotu prawnego było nie
tylko uprawnieniem Odwołującego, lecz ze względu na treść regulacji art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, jego obowiązkiem aby uczynić zadość wymaganiom ustawy Pzp kreującym uprawnienie
do skorzystania z drogi odwoławczej. Tylko bowiem objęcie zaskarżeniem czynności wyboru
oferty oraz wyeliminow
ania oferty Odwołującego w drodze do zawarcia umowy cząstkowej
mogło zagwarantować Odwołującemu wykazanie przesłanki posiadania legitymacji czynnej w
ramach prowadzonego postępowania.
Tym samym, Izba kierując się treścią art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uznała, że wniesione
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący bowiem nie wykazał się istnieniem
legitymacji czynnej kreującej prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej. Dodatkowo i
całkowicie niezależnie wskazać należy, iż na przeszkodzie do uwzględnienia odwołania, w
przypadku gdyby doszło do rozpoznania i uwzględnienia zarzutu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
stała przesłanka z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
