rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-31
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-31
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1358/19
KIO 1358/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15.07.2019 r. przez wykonawcę USUI Sp. z o.o.,
ul. Lotnicza 79, 05-090 Raszyn
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Metro
Warszawskie Spółka z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa w trybie przetargu
nieo
graniczonego pn.: „Pełnienie nadzoru archeologicznego przy nadzorowaniu przez Metro
Warszawskie Sp. z o.o. II i III etapu rozbudowy II linii metra”. (Znak postępowania:
WP.25.00019.2019.K.I.PALA)
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15.07.2019 r. przez wykonawcę USUI Sp. z o.o.,
ul. Lotnicza 79, 05-090 Raszyn
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Metro
Warszawskie Spółka z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa w trybie przetargu
nieo
graniczonego pn.: „Pełnienie nadzoru archeologicznego przy nadzorowaniu przez Metro
Warszawskie Sp. z o.o. II i III etapu rozbudowy II linii metra”. (Znak postępowania:
WP.25.00019.2019.K.I.PALA)
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jak również nakazuje kontynuowanie
procedury oceny i badania ofert oraz ustalenia ich rankingu z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Metro Warszawskie Spółka z o.o.,
ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę USUI Sp. z o.o., ul.
Lotnicza 79, 05-090 Raszyn
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od zamawiającego Metro Warszawskie Spółka z o.o., ul. Wilczy Dół 5,
02-798 Warszawa na rzecz wykonawcy - USUI Sp. z o.o., ul. Lotnicza 79, 05-090
Raszyn k
wotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz zastępstwa
przed Izbą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - P
rawo zamówień
publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 31 lipca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1358/19
Zamawiający – Metro Warszawskie Spółka z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa
prowadzi w trybie przetargu nieograniczone
go postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Pełnienie nadzoru archeologicznego przy nadzorowaniu przez Metro
Warszawskie Sp. z o.o. II i III etapu rozbudowy II linii metra”. (Znak postępowania:
WP.25.00019.2019.K.I.PALA)
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 19.02.2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2019/S 035
– 079082.
W dniu 05.07.2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15.07.2019 r. w
formie elektronicznej za pomocą ePUAP przez wykonawcę USUI Sp. z o.o., ul. Lotnicza 79,
05-
090 Raszyn wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w toku Postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Ustawy:
- art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 uPzp, w wyniku bezzasadnego i
niezgodnego z Ustawą odrzucenia oferty Odwołującego, w sposób naruszający przepisy
ustawy Pzp, poprzez uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w
stosunk
u do przedmiotu zamówienia, w wyniku przyjęcia, że Odwołujący nie udzielił
wyjaśnień lub dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza w ocenie
Zamawiającego, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
co, zda
niem Odwołującego, narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w tym zasady proporcjonalności i przejrzystości, pomimo, że zaoferowana
przez Odwołującego w ofercie cena jest realna, wiarygodna i zapewnia prawidłowe/należyte
wykona
nie przedmiotu zamówienia, w szczególności wobec przedstawionych przez
Odwołującego stosownych wyjaśnień i dowodów, w tym wobec nierzeczywistej kalkulacji
przyjętej przez Zamawiającego jako podstawa do uznania rażąco niskiej ceny;
-
względnie naruszenie innych przepisów ustawy Pzp, wskazanych w dalszej treści
niniejszego odwołania.
Żądania
W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, albowiem
ww. naruszenia mają istotny wpływ na wynik postępowania i związaną z nim możliwość
re
alizacji zamówienia przez Odwołującego, a konsekwencji Odwołujący wnosi o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego i powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej.
Interes
Odwołujący wskazał, że posiada ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia i możliwości jego prawidłowego zrealizowania doznał uszczerbku (szkody), gdyż
objęte odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie i
wykonanie przedmiotowego zamówienia za realną cenę, uwzględniającą rzeczywiste koszty
składające się na ofertę, co daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia
przez Odwołującego. Naruszenie przepisów ustawy Pzp leżące po stronie Zamawiającego
doprowadziło do niemożliwości uzyskania i realizacji umowy w sprawie zamówienia
publ
icznego przez Odwołującego. Tym samym, naruszenie wskazanych powyżej przepisów,
ma istotny wpływ na wynik postępowania. Uchybienia dokonane przez Zamawiającego mogą
zostać naprawione poprzez nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności zgodnych z
obowiązującymi przepisami Ustawy, wskazanymi w niniejszym odwołaniu, co w konsekwencji
doprowadzi do umożliwienia Odwołującemu realizacji przedmiotowej umowy.
Następnie w treści odwołania zostało wskazane, że informację o odrzuceniu oferty
Odwołującego, będącą podstawą zarzutów z niniejszego odwołania, Odwołujący otrzymał w
dniu 05.07.2019 r. Niniejsze odwołanie wniesiono w dniu 15.07.2019 r., co oznacza
dochowanie terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1) Ustawy.
Zgodnie z art. 180 ust. 5 Ustawy kopia niniejsze
go odwołania została przesłana
Zamawiającemu przed upływem terminu na wniesienie odwołania w taki sposób, aby mógł on
zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.
UZASADNIENIE
W ramach uzasadnienia Odwołujący wskazał, co następuje.
Przedmiotem
zamówienia organizowanego w trybie przetargu nieograniczonego jest
„Pełnienie nadzoru archeologicznego przy nadzorowaniu przez Metro Warszawskie Sp. z o.o.
II i III etapu rozbudowy II linii metra". W toku prowadzonego postępowania Zamawiający
prowadził czynności - w dniu 08.03.2019 r. wezwał Odwołującego, na podstawie art. 90 ust.
1a ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. W dniu 14.03.2019 r.
Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami. Zamawiający dokonał analizy
przedst
awionych wyjaśnień oraz dowodów i stwierdził, że do zweryfikowania czy wyjaśnienia
są wystarczające, niezbędnym jest potwierdzenie, że osoby, które złożyły oświadczenia
potwierdzające dostępność dla Wykonawcy i zobowiązały się do pełnienia określonych w
oświadczeniach funkcji, posiadają wykształcenie oraz doświadczenie wskazane przez
Zamawiającego w pkt 9.1 ppkt 2 SIWZ. Zamawiający. W związku z powyższym, w dniu
28.03.2019 r., wezwał Odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, do złożenia
aktualn
ych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.1 ppkt 2 SIWZ co było niezbędne
do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. W dniu
08.04.20
19 r. Odwołujący złożył wymagane dokumenty.
Zamawiający dokonał analizy przedstawionych dokumentów i uznał, że wątpliwości budzi
wynagrodzenie osób dostępnych Odwołującemu podczas realizacji zamówienia, pełniących
nadzór w zakresie archeologii, którymi Odwołujący zobowiązał się dysponować w oparciu o
umowę o dzieło. Zamawiający uznał, że wynagrodzenie dla ww. osób jest niewspółmiernie
niskie w stosunku do rynkowo przyjętych uposażeń archeologów z uprawnieniami. W
związku z powyższym Zamawiający uznał, że złożona przez Odwołującego oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i dokonał odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Jak wskazał Odwołujący między innymi, wyżej wymienione nieprawidłowe czynności
Zamawiającego zostały podniesione przez Odwołującego i stały się przedmiotem
rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 14.05.2019 r., sygn. akt KIO
776/19 w ramach przedmiotowego postępowania. Co istotne www. wyroku Izba przyznała
rację Odwołującemu i stwierdziła m.in. że: „Według Izby — Odwołujący przedstawił
wyjaśnienia wraz ze stosownymi kalkulacjami, oświadczeniami i umowami — jako dowód na
potwierdzenie ponoszonych, wymaganych przez Zamawiającego kosztów osobowych. (...)
Jeżeli zaś Zamawiający pozostawał w przekonaniu, że wynagrodzenie dla osób jest
niewspółmiernie niskie w stosunku do rynkowo przyjętych uposażeń archeologów z
uprawnieniami, to w uzasadnieniu faktycznym do czynności odrzucenia oferty Odwołującego
powinie
n przytoczyć pewne źródła z których wynikają te wartości, a także odnieść się do
konkretnych wyliczeń i dowodów Odwołującego z wyjaśnień z dnia 13 marca 2019r."
Następnie w ramach powtórnej oceny oferty Odwołującego, Zamawiający pismem z dnia
06.06.2019 r
. po raz kolejny wezwał w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia
dodatkowych wyjaśnień (po raz trzeci w toku przedmiotowego postępowania) oczekując m.in.
(przywołano treść wezwania, która stała się podstawą kwestionowanego niniejszym
odwołaniem odrzucenia oferty Odwołującego - pkt 2.1) oraz 2.6) pisma z dnia 06.06.2019 r.)
tj.: FRAGMENT STANOWIĄCY TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA - PATRZ ZAŁĄCZNIK
NR 1 - PKT 1.
Zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego, w odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący
pismem z dn
ia 13.06.2019 r. udzielił stosownych i wyczerpujących wyjaśnień powołując w
treści wyjaśnień odpowiednie dowody.
Tym niemniej, Zamawiający pismem z dnia 05.07.2019 r. podjął decyzję o odrzuceniu oferty
Odwołującego wskazując odpowiednio do ww. pkt 1) i 6), iż: FRAGMENT STANOWIĄCY
TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA - PATRZ ZAŁĄCZNIK NR 1 - PKT 2.
Odwołujący, wnosząc niniejsze odwołanie, z całą stanowczością podważa zasadność i
poprawność przeprowadzonych przez Zamawiającego wniosków jak i podjętych
rozstrzygnięć, wskazując jak poniżej w odniesieniu do postawionego zarzutu naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 uPzp, w wyniku bezzasadnego i
niezgodnego z Ustawą odrzucenia oferty Odwołującego, w sposób naruszający przepisy
ustawy
Pzp, poprzez uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, w wyniku przyjęcia, że Odwołujący nie udzielił
wyjaśnień lub dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza w ocenie
Zamawiającego, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym zasady
proporcjonalności i przejrzystości, pomimo, że zaoferowana przez Odwołującego w ofercie
cena jes
t realna, wiarygodna i zapewnia prawidłowe/należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia, w szczególności wobec przedstawionych przez Odwołującego stosownych
wyjaśnień i dowodów, w tym wobec nierzeczywistej kalkulacji przyjętej przez Zamawiającego
jako podstawa
do uznania rażąco niskiej ceny.
Podważając zasadność i poprawność podjętych przez Zamawiającego rozstrzygnięć,
Odwołujący wskazał, iż w toku prowadzonego postępowania Zamawiający prowadził
czynności w odpowiedzi, na które uzyskiwał od Odwołującego wyczerpujące i odpowiadające
wezwaniom odpowiedzi/wyjaśnienia wraz ze wskazaniem stosownych dowodów, a przy tym
należy wskazać, że:
Ad. pkt 2.1) pisma z dnia 06.06.2019 r. (wezwanie do wyjaśnień) i pkt 1) pisma z dnia
05.07.2019 r. (odrzucenie oferty Odwołującego)
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, że odnosząc się do przedmiotowego
aspektu przede wszystkim należy zauważyć, że w odniesieniu do kwestii podania
składowych
elementów
cenotwórczych
miesięcznego
wynagrodzenia
archeologa
prowadzącego bezpośrednio nadzór archeologiczny na budowie w wyjaśnieniach
Odwołującego - w piśmie z dnia 13.06.2019 r. - udzielono stosownej szczegółowej
odpowiedzi na pytanie. Odwołujący na kolejnych 3 kartach wyjaśnień szczegółowo
przedstawił składowe elementy cenotwórcze, które wpływają na miesięczne wynagrodzenie
archeologa. Przedstawione elementy pozostają w zgodnie z założeniami SIWZ, w tym z
STWiO.
FRAGMENT STANOWIĄCY TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA - PATRZ ZAŁĄCZNIK NR
1 - PKT 3.
Powyższe okoliczności w zakresie przyjętych przez Zamawiającego wyliczeń pozbawiają,
zdaniem Odwołującego, przedstawioną w odrzuceniu oferty kalkulację jakiejkolwiek
wiarygodności.
FRAGMENT STANOWIĄCY TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA - PATRZ ZAŁĄCZNIK NR
1 - PKT 4.
W konsekwencji, Zamawiający nie miał jakichkolwiek podstaw, aby stwierdzić, że
wynagrodzenie osób prowadzących stały nadzór archeologiczny jest rażąco zaniżone i
nierealne.
Ad. pkt 2.6) pisma z dnia 06.06.2019 r. (wezwanie do wyjaśnień) i pkt 2) pisma z dnia
05.07.2019 r. (odrzucenie oferty
Odwołującego)
W odniesieniu do powyższej okoliczności, w odwołaniu wskazano, że Odwołujący w
wyczerpujący sposób odniósł się do zakresu oczekiwanych wyjaśnień zawartych w pkt 2.6)
pisma z dnia 06.06.2019 r. Odwołujący podał podstawę faktyczną i prawną wraz z
uzasadnieniem przyjętej przez Odwołującego formy zatrudnienia archeologów prowadzących
bezpośredni nadzór archeologiczny na budowach na podstawie umowy o dzieło.
FRAGMENT STANOWIĄCY TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA - PATRZ ZAŁĄCZNIK NR
1 - PKT 5.
W zakres
ie przedmiotowego uzasadnienia odrzucenia, Odwołujący podniósł z ostrożności
naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 92 ust. 1 pkt 3) uPzp na skutek braku
jednoznacznego i precyzyjnego wyjaśnienia podstaw, które stały się powodem odrzucenia
oferty w ramach pkt 2) Informacji o odrzuceniu oferty - pismo z dnia 05.07.2019 r..
Lakoniczne stwierdzenie przez Zamawiającego, iż: „Wbrew wyraźnemu żądaniu
Zamawiającego zawartemu w wezwaniu z dnia 06.06.2019 r. nie przedstawili Państwo
szczegółowej kalkulacji wyceny umowy o dzieło, na podstawie której planujecie Państwo
zatrudnić archeologów przy prowadzeniu nadzoru archeologicznego na budowie II linii metra.
W związku z powyższym Zamawiający uznał, że złożona przez Państwa oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia." jest, w ocenie Odwołującego,
niezrozumiałe w kontekście rzeczywistej treści pkt 6 wyjaśnień, i w tym zakresie pozbawia
Odwołującego możliwości przedstawienia precyzyjnej argumentacji. Uzasadnienie
odrzucenia, w tym punkcie n
ależy uznać za niewystarczające i naruszające przywołane
powyżej przepisy prawa zamówień publicznych.
Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie KIO „Przyczyny podane w informacji o odrzuceniu
oferty wykonawcy -
warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich
uzasadnienie. Treść zawiadomienia, z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia
środków ochrony prawnej ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom
realizacji swoich praw w postępowaniu. Z tego względu brak precyzyjnego wskazania z
czego wynikała taka, a nie inna ocena złożonych wyjaśnień, prowadzi do wniosku, iż
zamawiający w istocie nie poinformował odwołującego o przyczynie odrzucenia jego oferty.
Na zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego swoich decyzji
w taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę na temat przyczyn podjętych czynności,
które rzutują na uprawnienia wykonawcy, wynikające z faktu złożenia oferty.’’ - wyrok KIO z
dnia 18.09.2017 KIO 1857/17.
Niezależnie od powyższych aspektów, Odwołujący podkreślił, iż zaoferował on cenę
realistyczną, wiarygodną i gwarantującą należyte wykonanie zamówienia. Odwołujący w
ramach dotychczas realizowanych kontraktów współpracował na analogicznych zasadach
wynagradzania przy podobnych kontraktach, które wykonał należycie, co dodatkowo
potwierdza, że przedstawiona wycena umożliwia właściwą realizację zamówienia i nie ma
jakichkolwiek podstaw dla uznania, że jest ona rażąco niska.
Jak zostało następnie wskazane w ramach uzasadnienia, w świetle powyższego obowiązek
wyjaśnienia podstaw i sposobu kalkulacji ceny oferty Odwołującego został zachowany.
Odwołujący również w dodatkowym zakresie wezwania udzielił wyczerpujących i
odpowiadających wezwaniu Zamawiającego odpowiedzi i przedstawił stosowne dowody. W
tym wzg
lędzie Odwołujący uznaje jako słuszny jednolity pogląd prezentowany w
orzecznictwie KIO, iż: „O cenie rażąco niskiej można mówić w sytuacji gdy jest ona ceną
niemożliwą, niewiarygodną zakładającą wykonanie zamówienia poniżej rzeczywistych
kosztów jego realizacji, które obowiązują na rynku w danej branży." - wyrok KIO z dnia
01.06.2018 r. KIO 852/18.
W konsekwencji skoro przedstawiona wycena Odwołującego wraz z przedłożonymi
wyjaśnieniami i dowodami jest wyczerpująca, wskazuje, że cena jest wiarygodna i
zak
ładająca wykonanie zamówienia powyżej kosztów (z zyskiem), co zostało wykazane w
toku prowadzonego postępowania, w ramach stosownej procedury wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, to tym samym brak jest podstaw dla uznania, iż przedstawiona przez Odwołującego
cen
a jest rażąco niska, w szczególności w związku z tym, iż ewentualne podstawy
odrzucenia Odwołującego wyniknęły z innych i nieznanych Odwołującemu pobudek, aniżeli
formułowane wytyczne i podstawy zawarte w treści SIWZ, w tym w STWiO.
Z podanych powyżej względów dokonane przez Zamawiającego odrzucenie oferty
Odwołującego jest, zdaniem tego ostatniego, bezpodstawne i narusza wskazane przepisy
ustawy Pzp, zaś przedmiotowe odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W piśmie z dnia 24.07.2019 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W ramach uzasadnienia wskazał m.in., iż kwestionuje on proponowaną przez Odwołującego
formę zatrudnienia osób, którymi posługiwać się będzie podczas realizacji przedmiotu
zamówienia w formie umowy o dzieło. Zamawiający w powyższym piśmie wskazał ponadto,
że w całości podtrzymuje wyliczenia zawarte w piśmie z dnia 05.07.2019 r. informującym
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebran
ego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę, która została odrzucona przez Zamawiającego. We
wniesionym środku ochrony prawnej Odwołujący zakwestionował powyższą czynność dążąc
do jej eliminacji z obiegu prawnego.
W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w postaci elektronicznej
, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ,
oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również korespondencji
prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
Zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje w całości na
uwzględnienie.
Krajowa Iz
ba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
P
rzedmiotem postępowania jest pełnienie nadzoru archeologicznego przy
nadzorowaniu przez Metro Warszawskie Sp. z o.o. II i III etapu rozbudowy II linii metra.
Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał oszacowania wartości zamówienia
na kwotę 1.341.600,00 zł netto. W dokumentacji postępowania znajduje się dokument z dnia
04.12.2018 r. zatytułowany „Wycena szacunkowa pełnienia nadzoru archeologicznego przy
nadzorowaniu przez Metro Warszawskie Spółka z o.o. prac podczas realizacji II i III etapu
budowy II
linii metra w Warszawie”, w ramach którego Zamawiający dokonał oszacowania
pracochłonności godzinnej nadzoru, z uwzględnieniem postanowień STWiO, w tym
konieczności „Stałej obecności archeologa w trakcie prac ziemnych ingerujących w warstwy,
w których mogą wystąpić obiekty archeologiczne lub nawarstwienia antropogeniczne” na
łączną liczbę godzin 10.320 (28 miesięcy x 120 h + 25 miesięcy x 80 h + 31 miesięcy x 160 h
= 10.320 h). Jak wynika z powyższego dokumentu „Wycenę wykonano w oparciu o ŚZWPP
2016
– podrozdział 1.10 – metoda wartościowa. Przyjęta stawka - 130 zł/h netto – dla prac
wykonywanych w zespole pracowników o różnych kwalifikacjach (analogia)”.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył ofertę z
ceną ofertową wynoszącą 1.033.200,00 zł brutto. Druga ofertę złożył wykonawca Państwowe
Muzeum Archeologiczne w Warszawie z ceną ofertową wynoszącą 1.411.210,98 zł brutto.
Zamawiający pismem z dnia 08.03.2019 r. wszczął wobec Odwołującego
postępowanie wyjaśniające oparte o treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w
powyższym piśmie Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny, w tym jej elementów składowych, z uwzględnieniem przyczyn zaoferowania
tak niskiej ceny oraz
załączenia dowodów potwierdzających prawidłowe wyliczenie
zaoferowanej ceny.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący pismem z dnia 13.03.2019 r. złożył
wyjaśnienia (objęte zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa), do których dołączył
oświadczenia dedykowane na stanowiska zarówno koordynatora budowy, koordynatorów
poszczególnych zespołów, osób przewidzianych do wykonania comiesięcznych raportów, jak
również archeologów sprawujących bezpośredni nadzór archeologiczny, w tym projekty
umów z tymi osobami. Wyjaśnienia powyższe zostały zastrzeżone przez Odwołującego jako
dokument zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa.
W swoich wyjaśnieniach Odwołujący szczegółowo podał podstawy kalkulacji, a także
kalkulację kosztów.
Izba ustaliła, że przedmiotowa kalkulacja kosztów zawierała wskazanie
wynagrodzenia pracowników/osób realizujących zadanie w następujący sposób:
a) Koordynator zespołu odcinek wschodnio – północny (II etap): 28 miesięcy x
…..złotych brutto (umowa o pracę, uwzględniono koszt ponoszony przez Wykonawcę) =
…..złotych
b) Koordynator zespołu odcinek zachodni (II etap): 25 miesięcy x …..złotych brutto
(umowa o pracę, uwzględniono koszt ponoszony przez Wykonawcę) = ….złotych
c) Koordynator zespołu odcinek zachodni (III etap): 31 miesięcy x ….złotych brutto
(umowa o pracę, uwzględniono koszt ponoszony przez Wykonawcę) = …..złotych
d) Osoba prowadząca bezpośrednio nadzór archeologiczny na odcinku wschodnio –
północny (II etap): 28 miesięcy x 3 osoby x ….złotych brutto (umowa o dzieło, uwzględniono
koszt ponoszony przez Wykonawcę) = …..złotych
e) Osoba prowadząca bezpośrednio nadzór archeologiczny na odcinku zachodnim (II
etap): 25 miesięcy x 2 osoby x ….złotych brutto (umowa o dzieło, uwzględniono koszt
ponoszony przez Wykonawcę) = ….złotych
f) Osoba prowadząca bezpośrednio nadzór archeologiczny na odcinku zachodnim (III
etap): 31 miesięcy x 4 osoby x ….złotych brutto (umowa o dzieło, uwzględniono koszt
ponoszony przez Wykonawcę) = ….złotych
g) Koordynator odpowiedzialny za realizację umowy: 31 miesiące x ….złotych brutto
(umowa o pracę, uwzględniono koszt ponoszony przez Wykonawcę) = ….złotych
h) Osoby zatrudnione na stanowiskach konserwatorów zabytków: 4 osoby x ….
złotych brutto (umowa zlecenie, uwzględniono koszt ponoszony przez Wykonawcę) = ….
złotych.
Izba stwierdziła również, że Odwołujący podał pozostałe koszty takie jak:
a) Przeprowadzenie kwerendy źródłowej w celu ustalenia historycznej zabudowy –
….złotych (umowa o dzieło)
b) Opracowanie programu badań archeologicznych –….złotych
c) Pozyskanie w imieniu zamawiającego pozwolenia na prowadzenie badan
archeologicznych
–….złotych
d) Konserwacja i przechowywanie materiału zabytkowego pozyskanego podczas
badań -….złotych
e) Koszt wyposażenia pracowników zatrudnionych na umowę o pracę we wszelki
niezbędny do realizacji zamówienia sprzęt –….złotych.
f) Prowadzenia ewentualnych interwencyjnych badań wykopaliskowych reliktów
architektury, nawarstwień antropogenicznych, szczątków ludzkich lub obiektów
archeologicznych (koszty niez
wiązane z pracą ludzką i uwzględniające doraźne
zapotrzebowanie zatrudnienia dodatkowych osób). –….złotych – badania w 11 punktach
(miejsca budowy stacji) o średniej powierzchni do 10 arów w każdym punkcie ( przy średnim
koszcie kalkulacyjnym za 1 ar przeb
adanej powierzchni ….zł –….zł); badania poza obrębem
budowy stacji -
badania w 20 punktach o średniej powierzchni do 5 arów w każdym punkcie
(przy
średnim koszcie kalkulacyjnym za 1 ar przebadanej powierzchni ….zł –….zł).
Odwołujący wskazał również w wyjaśnieniach wartość rezerwy i szacowany zysk.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 28.03.2019 r. wezwał
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, do złożenia aktualnych na dzień
złożenia oświadczeń lub dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, o
których mowa w pkt 9.1 ppkt 2 lit. a-c SIWZ oraz pkt 9.1 ppkt 2 lit. d SIWZ
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący pismem z dnia 08.04.2019 r. złożył
następujące dokumenty:
-
Wykaz osób, o których mowa w pkt 9.1 ppkt 2 lit. a-c SIWZ, dostępnych Wykonawcy
podczas realizacji zamówienia, wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami;
-
Opis urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych zastosowanych
przez Wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opis zaplecza konserwatorskiego
posiadanego przez Wykonawcę (na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w pkt
9.1 ppkt 2 lit. d SIWZ).
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 19.04.2019 r. odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art.89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.3 ustawy Pzp.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie, które zostało rozpoznane pod
sygn. akt KIO 776/19. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 maja 2019 r.
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty wykonawcy USUI Sp. z o.o., ul. Lotnicza 79, 05-090 Raszyn z przedmiotowego
przetargu, nakazała Zamawiającemu dalsze prowadzenie postępowania w trybie przepisu
art. 90 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
oraz nakazała Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert w zakresie
rażąco niskiej ceny.
Zamawiający pismem z dnia 06.06.2019 r. poinformował wykonawców, iż w związku z
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2019 r. sygn. akt KIO 776/19
unieważnia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i deklaruje dalsze prowadzenie
postępowania wyjaśniającego w oparciu o treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie pismem z dnia 06.06.2019 r. Zamawiający powtórnie wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu skalkulowania wynagrodzenia, w
tym złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących kosztów
składających się na wysokość oferty zadając wykonawcy 6 szczegółowych pytań
odnoszących się do składników wynagrodzenia.
Odwołujący pismem z dnia 13.06.2019 r. złożył wyjaśnienia w związku z powyższym
wezwaniem Zamawiającego, które zostały w całości objęte zastrzeżeniem, jako informacje
zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi Odwołujący odniósł się do wszystkich
punktów zawartych w piśmie Zamawiającego.
W piśmie z dnia 05.07.2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie zasługuje w całości na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego szereg informacji związanych z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny
zostało objęte przez Odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa. Powyższe obejmowało
zarówno, wezwania do wyjaśnień, odpowiedzi na pytania Zamawiającego, część
argumentacji odwołania, jak również istotne merytoryczne fragmenty odpowiedzi na
odwołanie. Kwestia objęcia tych informacji zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa
nie była przedmiotem zaskarżenia - zatem zastrzeżenie to wiąże Izbę w ramach
prezentowania stanu faktycznego oraz uzasadnienia prawnego. Stąd też Izba swoją
argumentację zaprezentowała w sposób respektujący powyższe zastrzeżenie.
W zakresie postępowania dowodowego Izba wskazuje, iż w ramach postępowania
odwoławczego, mając na uwadze treść art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, ocenie podlegają
czynności podmiotu zamawiającego przedsiębrane na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Tym samym Izba oceniając podniesione w ramach
rozpoznawanego odwołania zarzuty wzięła pod uwagę przedstawione przez Odwołującego
dowody i wyjaśnienia, treść złożonej oferty i ocenę tych wyjaśnień oraz dowodów dokonaną
przez Zamawiającego.
Jak w
skazuje się w orzecznictwie, w tym orzeczeniu Izby w sprawie rozpoznawanej
pod sygn. akt KIO 893/14, które to stanowisko Izba w niniejszym składzie podziela w całej
rozciągłości: Informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę w odpowiedzi na
wezwanie mu
szą być przy tym znane zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania
przetargowego -
celem umożliwienia mu podjęcia decyzji, co do ewentualnego przyjęcia lub
odrzucenia oferty -
a nie przedstawiane dopiero w toku postępowania odwoławczego. W
innym wyroku
z dnia 3 czerwca 2014 r. sygn. KIO 893/14 wskazano, że złożenie
nowych dokumentów w celu wykazania prawidłowości wyliczenia ceny ofertowej dopiero na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest spóźnione i nie może zostać wzięte pod
uwagę przy ocenie, czy oferta danego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę.
Powyższe, jak wskazano powyżej, jest wynikiem faktu, że ocenie w ramach
postępowania odwoławczego podlegają czynności podmiotu zamawiającego przedsiębrane
przez tego ostatniego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Powyższe należy mieć również na względzie ze względu na okoliczność, iż
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 24.07.2019 r.) jednym z
zasadniczych argumentów przemawiających, zdaniem Zamawiającego, za oddaleniem
odwołania wskazał proponowaną przez Odwołującego formę zatrudnienia. W tym miejscu
Izba wskazuje, po pierwsze, iż przesłanka ta nie stanowiła podstawy odrzucenia oferty
Odwołującego (vide pismo z dnia 05.07.2019 r.). Po drugie, Izba przychylając się do
stanowiska Odwołującego wskazuje, iż kwestia braku zastrzeżenia formy umowy dla
archeologów została rozstrzygnięta w sposób wiążący dla niniejszego postępowania w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2019 r., (sygn. akt KIO 776/19). Jak
bowiem wynika z akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający w
ramach prowadzonego postępowania nie zastrzegł formy zatrudnienia personelu wykonawcy.
Nie oznacza to jednak, że wykonawca wobec którego oferty podniesiono zarzut
rażąco niskiej ceny nie może podjąć kroków do obrony swojego stanowiska, w tym
przedstawiać w tym zakresie dowodów. Wszakże sam przepis art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp nakłada na takiego wykonawcę ciężar udowodnienia w tym zakresie, tj. że jego oferta
nie zawi
era rażąco niskiej ceny. Istotą stanowiska wypracowanego przez orzecznictwo jest
bowiem to, że wykonawca ten nie może prezentować nowych okoliczności, nowych założeń
w kontekście ustalenia ceny ofertowej, lecz winien dowodzić, że na etapie postępowania o
u
dzielenie zamówienia publicznego, sprostał ciążącym na nim obowiązkom wynikającym z
wezwania. W ocenie Izby Odwołujący w ramach postępowania dowodowego nie wyszedł
poza wyjaśnienia przekazane Zamawiającemu konsekwentnie trzymając się zawartych tam
informacji.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga również, że pojęcie rażąco niskiej ceny jest
subiektywne, zaś ustawa Prawo zamówień publicznych nie posiada ustawowo określonego
procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do
czy
nienia z rażąco niską ceną. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia,
sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie [tak też:
postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05].
Jak zaś skonstatował Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007
r. sygn. akt XIX Ga 3/07,
„o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest,
że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów
rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.”. Sam fakt, że cena oferty jest
ni
ższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest wystarczające do uznania
danej ceny za ra
żąco niską. O prawidłowości skonstruowania wynagrodzenia przez
poszczególnych wykonawców nie przesądzają również różnice procentowe. Izba podzieliła w
pełni wyrażone wyżej stanowiska, dostrzegając zarazem konieczność indywidualnego
podejścia do każdej sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej.
Odnosząc się do meritum sporu w pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż przedmiot
zamówienia obejmuje usługę nadzoru archeologicznego związaną z realizacją robót
budowlanych obejmujących budowę II linii metra w Warszawie. Tym samym, co istotne w
kontekście badania rażąco niskiej ceny, mamy do czynienia z tzw. usługami miękkimi, tj. z
usługami których zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących takie usługi
uwzględniająca ich kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję na rynku. Koszty materiałowe,
koszty stałe oraz koszty zewnętrzne dla świadczącego tego typu usługę oscylują w okolicach
kilkunast
u procent (niezwykle rzadko przekraczają 20%) ceny całkowitej. Powyższe oznacza,
że wykonawca kalkulując cenę za tego typu usługi bierze pod uwagę, po pierwsze koszty
pracy osób je realizujących, które ze względu na specyfikę tych kosztów mogą być bardzo
r
óżne dla poszczególnych wykonawców. Tego typu kosztów nie da się bowiem w sposób
jednoznaczny „zweryfikować” i poddać analizie – poza kosztami minimalnego wynagrodzenia
za pracę, który to aspekt nie stanowił jednak podstawy sporu pomiędzy Stronami. Założenie
takie jest bowiem wynikiem faktu, iż przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tle
na ile wycenia ją osoba je świadcząca. To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą
ma świadczyć – ustawodawca zaś w tym zakresie, poza jej minimalną wartością, nie narzuca
żadnych średnich stawek lub kosztów.
Usługi obejmujące nadzory archeologiczne cechują się specyfiką właściwą dla
wszystkich usług opartych na pracy intelektualnej wykwalifikowanej kadry – trudnością w
przyjęciu szacunkowej wartości takich usług. Powyższe wynika bowiem z faktu, iż o cenie
decydują w dużej mierze czynniki niezależne całkowicie od okoliczności związanych z
przedmiotem zamówienia - mogących obejmować takie elementy jak: dogodne dla
wykonawcy i osób świadczących usługę miejsce realizacji świadczenia, zaangażowanie osób
realizujących usługę w inne projekty, w tym projekty położone na zbliżonym obszarze,
dodatkowe dochody uzyskiwane przez osoby przewidziane do świadczenia tego typu usług
(zatrudnienie w ramach innych stosunk
ów, świadczenia emerytalne, rentowe itp.), znajomość
miejsca świadczenia usług (w tym wypadku jego charakteru, historii, dotychczasowych
przekształceń terenu) oraz znajomość innych uczestników procesu budowlanego, w tym
znajomość potrzeb i specyficznych oczekiwań podmiotu zamawiającego oraz potencjał
wykonawczy podmiotu, który będzie realizował roboty budowlane i prace projektowe.
Czynniki te powodują bowiem znaczne trudności z oszacowaniu, oraz w późniejszy etapie
procesu ubiegania się o zamówienie publiczne, w weryfikacji ceny zaoferowanej przez
poszczególnych wykonawców. Na powyższe okoliczności wskazał Izba w wyroku z dnia 17
października 2016 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 1737/16.
Co istotne ewentualne dogodne warunki realizacji czynności przez personel
zaangażowany przez wykonawcę są również elementami niezależnymi od podmiotu, który
ubiega się o zamówienie. Z reguły jest bowiem tak, że to nie wykonawca „narzuca” takie
stawki osobom, z którymi zamierza współpracować, ale zazwyczaj akceptuje propozycje ze
strony tych osób. W takich bowiem okolicznościach zakres swobody wykonawcy ogranicza
się zazwyczaj do ustalenia marży, możliwość optymalizacji podatkowej, redukcji kosztów
stałych, czy też poszukiwania tańszych podwykonawców lub dostawców. Jest to bowiem
cecha immanentnie związana z tego typu usługami (usługami intelektualnymi) i dotyczy
również usługi nadzoru archeologicznego. W tym wypadku Odwołujący zwracał uwagę na
okoliczność, iż wynagrodzenie archeologów zostało określone w formie ryczałtu, jak również
dostrzeżenia wymaga okoliczność, że pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym zasadniczą
osią sporu był sposób realizacji świadczenia, która to kwestia zostanie poruszona w dalszej
części uzasadnienia.
Izba oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności złożone
przez Odwołującego wyjaśnienia, dołączone do nich dowody z dokumentów uznała, że brak
jest podstaw do przyjęcia, że Odwołujący złożył ofertę zawierającą rażąco niska cenę. Mając
na uwadze wypracowane w orzecznictwi
e Izby oraz Sądów Okręgowych wytyczne związane
z pojęciem rażąco niskiej ceny uznać można jedynie, że wynagrodzenie zaoferowane przez
Odwołującego jest na niskim poziomie, co nie powoduje konieczności odrzucenia tej oferty.
Odwołujący w dwukrotnie składanych wyjaśnieniach odniósł się, co do zasady, do wszystkich
kwestii poruszonych przez Zamawiającego, w drugich zaś wyjaśnieniach wskazał na formę
wynagrodzenia, zakres obowiązków archeologa, jak również odniósł się do dowodów
załączonych do wyjaśnień z dnia 13.03.2019 r. (oświadczenia i umowy cywilnoprawne).
Wraz z pierwszymi wyjaśnieniami Odwołujący przedstawił wszystkie składniki
skalkulowanego wynagrodzenia (obejmujące zarówno umowy o pracę, umowy zlecenia, jak
również umowy o dzieło) oraz przedstawił okoliczności, które pozwoliły mu na optymalizację
wynagrodzenia. Do wyjaśnień z dnia 13.03.2019 r. zostały dołączone oświadczenia osób
wyrażających zgodę na pełnienie obowiązków odsyłające wprost do zakresu świadczenia
przewidzianego w ramach prowadzonego prz
ez Zamawiającego postępowania, jak również
umowy cywilnoprawne, które w § 4 zawierają pełny zakres obowiązków dla archeologa
korespondujący z wymaganiami SIWZ oraz STWiO.
Zwrócić należy uwagę, że oświadczenia, zobowiązania oraz umowy te nie zostały
prze
z Zamawiającego podważone, Zamawiający nie doszukał się rozbieżności pomiędzy
tymi dokumentami a zakresem przewidzianego do realizacji świadczenia. Zamawiający, co
istotne, dopiero w odpowiedzi na odwołanie zakwestionował nie tyle treść tych umów, lecz
jed
ynie samą formę zatrudnienia personelu, która to okoliczność została przez Izbę
pominięta ze względów wskazanych we wstępnej części niniejszego uzasadnienia. W tym
miejscu, jedynie na marginesie należy wskazać, iż stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ wzór
umo
wy, w zestawieniu z treścią SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) oraz postanowieniami
STWiO (w szczególności punktami 1 – 3) wskazuje, że mamy do czynienia z umową
starannego działania z kilkoma elementami wskazującymi na umowę rezultatu (wraz z
przeniesienie
m praw autorskich do wykonanych raportów). Na taką kwalifikację tego
kontraktu wskazują nie tylko jego postanowienia, lecz przede wszystkim materia do którego
odnosi się to zobowiązanie. Wszakże zakres obowiązków i działań poszczególnych osób na
kontrakcie
będzie zależny od zdarzeń, które mogą, lecz nie muszą wystąpić. Działania
koordynatorów, oraz w szczególności archeologów, będą uzależnione od występowania
warstw zawierających obiekty archeologiczne lub nawarstwienia antropogeniczne (vide pkt
2.2. lit. d
STWiO). Powyższe nie może automatycznie powodować, iż umowy prawa
cywilnego zawierane pomiędzy potencjalnym wykonawcą a personelem powinny nakładać na
tenże personel wyższe obowiązki, niż wynikają z projektu umowy, która zostanie podpisana
po udzieleniu
zamówienia pomiędzy wyłonionym w postępowaniu wykonawcą a podmiotem
zamawiającym. Powyższe odnosi się tym bardziej do formy zatrudnienia personelu.
Poddając analizie oświadczenie woli Zamawiającego o odrzuceniu oferty, zawarte w
piśmie z dnia 05.07.2019 r., należy zwrócić uwagę i poddać ocenie założenia godzinowe
pracy archeologów, które zostały szczegółowo wyliczone przez Zamawiającego. Przyjmując
jako punkt wyjścia wyliczoną przez Zamawiającego sumaryczną liczbę godzin pracy zespołu
archeologów na poziomie 123.840 godzin i minimalną stawkę godzinową na poziomie 14,70
zł otrzymujemy kwotę 1.820.448,00 zł, tj. wartość wyższą nie tylko od ceny ofert złożonych w
postępowaniu ale, jak słusznie wskazał w toku rozprawy Odwołujący, wyższą niż wartość
szacunkow
a zamówienia. Kwota ta nie obejmuje kosztów zatrudnienia koordynatorów,
kosztów przechowywania, zabezpieczenia i konserwacji znalezisk, kosztów stałych
przedsiębiorstwa, zatrudnienia konserwatorów, kosztów przeniesienia praw autorskich itd.
Powyższe pokazuje, iż założenie Zamawiającego odnoszące się do wyliczenia
wynagrodzenia na podstawie samej liczby trwania prac budowlanych i liczby odcinków (a
więc i archeologów sprawujących bezpośredni nadzór archeologiczny) jest z założenia
obarczona błędami. Założenie to nie wytrzymuje konfrontacji z realiami zadania
inwestycyjnego, jak również z czynnikami mikroekonomicznymi związanymi z realizacją
kontraktu. Nadto, na co słusznie zwracał uwagę Odwołujący, Zamawiający prezentując czas
realizacji robót, raz wskazywał na konieczność pracy 16 godzin na dobę, zaś kolejnym razem
na konieczność pracy 24 godziny na dobę (praca nadzoru związanego z czasem pracy tarczy
drążącej). W odniesieniu do powyższego założenia Izba zawraca uwagę na okoliczność, że
w dokumentacji postępowania znajduje się dokument z dnia 04.12.2018 r. zatytułowany
„Wycena szacunkowa pełnienia nadzoru archeologicznego przy nadzorowaniu przez Metro
Warszawskie Spółka z o.o. prac podczas realizacji II i III etapu budowy II linii metra w
Warszawie”, w ramach którego sam Zamawiający dokonał oszacowania pracochłonności
godzinnej nadzoru, z uwzględnieniem postanowień STWiO, w tym konieczności „Stałej
obecności archeologa w trakcie prac ziemnych ingerujących w warstwy, w których mogą
wystąpić obiekty archeologiczne lub nawarstwienia antropogeniczne” na łączną liczbę godzin
10.320 (28 miesięcy x 120 h + 25 miesięcy x 80 h + 31 miesięcy x 160 h = 10.320 h). Jak
wynika z powyższego dokumentu „Wycenę wykonano w oparciu o ŚZWPP 2016 –
podrozdział 1.10 – metoda wartościowa. Przyjęta stawka - 130 zł/h netto – dla prac
wykonywanych w zespole pracowników o różnych kwalifikacjach (analogia)”. Już tylko ten
dokument pokazuje, że przyjęte przez Zamawiającego na potrzeby niniejszego sporu
założenia godzinowej pracochłonności są oderwane od realiów.
W niniejszym wypadku, mając również na uwadze założenia przyjęte przez
Zamawiającego do określenia szacunkowej wartości zamówienia i stanowisko prezentowane
na rozprawie, za element ważny do rozpoznania wniesionego odwołania, należy uznać
zakreślenie zasadniczej osi sporu pomiędzy Stronami. Poddając szczegółowej analizie
stanowisko Zamawiającego i Odwołującego nie sposób odnieść wrażenia, iż przedmiotem
sporu jest de facto
przewidywany sposób realizacji świadczenia. Taka konkluzja wyłania się z
analizy stanowisk Stron zaprezentowanych w toku rozprawy mającej miejsce w dniu 26 lipca
2019 r. Odwołujący wskazywał w toku rozprawy, jaki jest jego zdaniem sposób realizacji
świadczenia wskazując, iż obowiązek „Stałej obecności archeologa w trakcie prac ziemnych
(…)” należy odnosić do dalszej części pkt 2.2. lit d) STWiO, tj. do „(…) prac ziemnych
ingerujących w warstwy, w których mogą wystąpić obiekty archeologiczne lub nawarstwienia
antropogeniczne”. Odwołujący podnosił również, że: „W zakresie pkt. 1 pisma z dnia 5 lipca
2019 r. odwołujący cytuje stanowisko zamawiającego wzmiankujące o konieczności stałej
obecności w trakcie prac ziemnych, jednakże zamawiający pominął pełną treść wymogu pkt
2.2D STWIO, gdzie znajduje się dalszy ciąg tego wymogu, i tu cytuje ingerujących, m.in. w
warstwy archeologiczne. Według zamawiającego, powyższy wymóg jest podstawą
zakwestionowania wyliczeń wynagrodzenia. Zamawiający przyjął w wyliczeniach
konieczność pobytu archeologa 16 godzin dziennie, przemnażając to przez ilość dni i
wyliczając łączną liczbę godzin. Odwołujący nie podziela takiego sposobu rozumienia
postanowień STWiO, nie zawsze bowiem prace będą ingerowały w prace archeologiczne, co
wynika z przebiegu prac
– a zatem zamawiający myli się w swoich założeniach. (…) Stała
obecność nie wynika bowiem z charakteru tych prac, gdyż prace ziemne w ramach robót
budowlanych to pewien proces, w ramach którego nadzór archeologiczny ma za zadanie
stwierdzić, czy w trakcie ich prowadzenia następują ich zagrożenia dla zabytków
znajdujących się w tych warstwach. Ta ocena następuje na etapie wstępnym robót ziemnych
i jeżeli takie zagrożenia nie zostaną stwierdzone prace są kontynuowane. Jeżeli wystąpi
możliwość zagrożenia dla zabytków ujętych w tych warstwach dochodzi do wstrzymania
robót i wówczas nadzór oddaje pole konserwatoria zabytków. Po przejęciu nadzoru przez
nadzór konserwatorski rola nadzoru archeologicznego dla tego miejsc się kończy. Nadzór
konserwatorski każdorazowo potwierdza takie zdarzenie stosowną decyzją.”.
Odnosząc się do powyżej wskazanych rozbieżności pomiędzy Zamawiającym a
Odwołującym, nie sposób odnieść wrażenia, iż spór referuje do przesłanki ujętej w treści art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Wszakże
prze
widywany sposób realizacji świadczenia jest elementem merytorycznej treści oferty,
która to przesłanka nie stanowiła podstawy odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba poddając analizie stanowiska Stron wskazuje, że Zamawiający pojęcie „stałego
nadzoru arche
ologa” rozumiał dosłownie, tj. przez konieczność nadzoru archeologicznego
pełnioną dla każdego odcinka i obiektu przez minimum jedną osobę przez 16 godzin na
dobę, a nawet przez obecność 24 godziny na dobę. W ocenie Izby takie założenie nie
znajduje uzasad
nienia w charakterze przyszłego świadczenia, zaś optymalizacja czasu pracy
archeologów sprawujący bezpośredni nadzór, poczyniona przez Odwołującego, znajduje
swoje logiczne uzasadnienie. Co niezwykle istotne, takiego założenia, jakie Zamawiający
poczynił w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, jak również w odpowiedzi na
odwołanie i stanowisku wyrażonym na rozprawie (konieczność przyjęcia łącznej liczby godzin
na poziomie 123.840), nie poczynił żaden wykonawca – na co wskazują zaoferowane przez
nich
ceny ofertowe. Co również istotne nie było ono również przedmiotem wstępnych
szacunków Zamawiającego na etapie przygotowania postępowania. Nie jest zatem Izbie
znany powód przyjęcia na etapie postępowania odwoławczego szacunku czasowego na
poziomie wskazan
ej wyżej wartości 123.840 godzin.
Jak wskazano na wstępie, kształtowanie wysokości wynagrodzenia dla personelu jest
zależne od wielu czynników, nie tylko mikro i makroekonomicznych, ale również od sytuacji
zawodowej i osobistej pracowników, ich preferencji oraz ograniczeń. Istotą procedury
uregulowanej w art. 90 ust. 1
– 3 ustawy Pzp jest uzyskanie informacji od wykonawcy, nie
zaś prowadzenie przez Zamawiającego samodzielnego dochodzenia zmierzającego do
weryfikacji przedłożonych dowodów. W szczególności jeżeli podważanie wyjaśnień i
dołączonych do nich dowodów opiera się na niemiarodajnych i nierealnych danych
wyjściowych.
Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, Izba wskazuje, że nie doszukała się
podstaw do kwestionowania przyjęcia wyjaśnień Odwołującego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Zawarte tam wynagrodzenia personelu kluczowego
(koordynatorów), ani nie są ustalone na poziomie płacy minimalnej, ani nie zawierają w sobie
irracjonalnych założeń. Co do wynagrodzenia archeologów Odwołujący powołał się na
ryczałt, który jest w znacznej części wynikiem analizy sposobu realizacji świadczenia, w tym
określenia jego zakresu i przewidywanych warunków terenowych realizacji inwestycji.
Odwołujący w ramach wynagrodzenia przewidział nie tylko zysk, lecz również pewien poziom
rezerwy środków.
Następnie Izba wskazuje, że co do zasady, w ramach procesu wyjaśniania ceny
ofertowej wykonawca odpowiada na wyartykułowane wątpliwości podmiotu zamawiającego,
w tym odpowiada nierzadko na bardzo szc
zegółowe pytania. Oznacza to, że jego
wyjaśnienia są ściśle związane z kierowanymi do niego przez zamawiającego pytaniami i
trudno zakładać, że winien on wyjaśniać wszelkie składniki ceny – nawet te które nie budzą u
zamawiającego żadnych wątpliwości. Dodatkowo ocena wyjaśnień przez podmiot
zamawiający powinna uwzględniać prezentowany przez wykonawcę sposób realizacji
świadczenia. Jego pominięcie lub poczynienie nieracjonalnych założeń, jak miało to miejsce
w niniejszym wypadku (w stosunku do ilości zakładanych przez Zamawiającego godzin), nie
może prowadzić do wniosków, które nie uwzględniają charakteru świadczenia.
W toku rozprawy Odwołujący wskazywał ponadto, odpierając założenia i argumenty
Zamawiającego, że: „(…) celem nadzoru jest stwierdzenie występowania struktur
archeologicznych, które występują jedynie do pewnej głębokości. Stąd np. w kopalniach nie
stosuje się tego typu nadzoru. Z obowiązujących pragmatyków wynika, że przy czynności
drążenia archeolog jest w stanie stwierdzić, czy drążenie odbywa się w nienaruszonych
strukturach geologicznych, czy w takich, w których mogą wystąpić materiału archeologiczne.
Stwierdzenie drążenia w strukturach geologicznych powoduje, że nie jest konieczny dalszy
nadzór. (…) W zakresie argumentów dotyczących przedłożenia istniejącej infrastruktury
zwraca uwagę, że są to obszary wtórnie przekształcone i naruszone, i nie prowadzi się na
tych obszarach nadzoru archeologicznego. Archeolog jedynie stwierdza fakt wystąpienia tego
rodzaju warstw. Podnosi również, że teren miasta to teren wtórnie przekształcony. Rola
archeologa polega na stwierdzeniu wystąpienia przekształceń współczesnych nieobjętych
nadzorem archeologicznym. Nie można zatem zgodzić się z zamawiającym, że nadzór ten
jest niezbędny przy wszelkich prowadzonych robotach. To wykonawcy organizują prace na
terenie inwestycji”.
W ocenie Izby zaprezentowana przez Odwołującego argumentacja, co do sposobu
realizacji świadczenia, jest racjonalna i spójna, i co najistotniejsze uwzględnia ona charakter
miejsca, na którym mają być realizowana prace, jak również sposób realizacji tychże prac.
Tym samym Izba nie podzieliła argumentu Zamawiającego, że Odwołujący nie odniósł
się w swoich drugich wyjaśnieniach (pismo z dnia 13.06.2019 r.) do pytań o numerach 1 i 6
sformułowanych w wezwaniu z dnia 06.06.2019 r. W ocenie Izby powyższe wyjaśnienia
należy oceniać z uwzględnieniem przyjętej przez Odwołującego metodologii realizacji
przedmiotu świadczenia, jak również uwzględniając zasadę swobody umów oraz fakt, iż
przedmiot świadczenia będzie realizowany przez zespół ludzi, w tym nie tylko archeologów
bezpośrednio nadzorujących roboty ziemne na poszczególnych odcinkach, lecz również
koordynatora budowy i koordynatorów zespołów oraz konserwatorów zabytków
archeologicznych. Zespół dedykowany przez Odwołującego do realizacji przedmiotu
zamówienia posiada wymagane kwalifikacje – zatem może on nie tylko współdziałać przy
realizacji przedmiotu zamówienia, lecz również uzupełniać i zastępować się wzajemnie w
określonych sytuacjach.
Jak wi
elokrotnie wskazywano w orzecznictwie procedura wyjaśniania wątpliwości
związanych z kształtowaniem wynagrodzenia jest bardzo specyficznym rozwiązaniem
mającym na celu wyeliminowanie z procedury ubiegania się o zamówienie publiczne ofert
zawierających cenę na rażąco niskim poziomie, a więc cenę skalkulowaną w sposób
nieprawidłowy, nierealny w sposób oczywisty i nie uwzględniający wszystkich czynników
cenotwórczych. Takiej eliminacji nie powinny podlegać oferty zawierające ceny niskie,
jednakże możliwe do uzyskania w standardowym procesie ofertowania i gwarantujące
należyte spełnienie świadczenia. Kształtowanie cen jest bowiem elementem gry rynkowej
pozwalającym wykonawcom na konkurowanie w ramach procesu ubiegania się o
zamówienie publiczne. W przeciwnym wypadku, tj. przy każdorazowym badaniu ofert z
cenami ustalonymi na niskim poziomie, dochodziłoby do sytuacji, że każdy mechanizm
racjonalizacji wysokości wynagrodzenia, każdy mechanizm uzyskiwania rabatów, procesy
restrukturyzacji przedsiębiorstw, procedury naprawcze, czy wreszcie stosowanie
dopuszczalnej prawem optymalizacji podatkowej skutkowałyby odrzuceniem oferty.
W ocenie Izby wyjaśnienia kierowane do wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp nie są li tylko formalnym aspektem procedury udzielania zamówienia publicznego
– a zatem powinny one zmierzać do uzyskania realnych wyników tej procedury. Celem
procedury opartej na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest uzyskanie potwierdzenia
realności ceny, nie zaś „wciągnięcie” wykonawcy w formalną pułapkę skutkującą
odrzuceniem jego oferty ze względu na wypełnienie się hipotezy normy prawnej
uregulowanej w treści przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Nie sposób bowiem zgodzić się z
poglądem, że odrzucenie oferty z przyczyn formalnych (tj. na skutek nierzetelnego
wypełnienia obowiązku z art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp) powinno następować w każdym
wypadku, w szczególności gdy oferta nie nosi znamion oferty z ceną rażąco niską. Takie
stanowisko, przy przyjęciu i ustaleniu, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że oferta
została skalkulowana w sposób rzetelny i ekonomicznie uzasadniony, jest nie do przyjęcia.
Oznaczałoby to wówczas konieczność odrzucenia oferty z uzasadnioną ekonomicznie ceną
ze względu na pewne braki procedury – a więc eliminowanie z przyczyn formalnych rzetelnie
skalkulowanych ofert
– pomimo faktu, że kontunuowanie tej procedury może przynieść cel,
jakim jest przedstawienie dowodów i wyjaśnień uzasadniających wysokość zaoferowanego
wynagrodzenia. (vide wyrok KIO z dnia 25 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1336/17)
W ramach stosowania instytucji uregulowanej w treści art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp
rysuje się jeszcze jeden problem natury praktycznej. W przypadku błędnego założenia, że
istnieją podstawy do postawienia wykonawcy zarzutu rażąco niskiej ceny, przy tak
zakreślonym w ustawie ciężarze dowodu (vide art. 90 ust. 2 oraz art. 190 ust. 1a ustawy
Pzp) wykazanie realności ceny będzie niosło za sobą znaczne trudności natury dowodowej.
Nie sposób bowiem przedstawić dowodów na okoliczność zastosowania metod
pozwalających uzyskanie znacznych oszczędności, czy też pomocy publicznej lub
sprzyjających dla wykonawcy warunków realizacji zamówienia, jeżeli cena zawarta w ofercie
jest zwykłą ceną rynkową obliczoną przy wykorzystaniu standardowych metod bez
wykorzy
stania jakichkolwiek nadzwyczajnych okoliczności i technik. Wówczas wykonawca
będzie musiał zmierzyć się z koniecznością niejako „poszukiwania” dowodów na
potwierdzenie faktów, które nie stanowiły podstaw ustalenia i nie przesądzały o wysokości
tego wynagr
odzenia. Z taką sytuacją będziemy mieli przede wszystkim do czynienia w
przypadku, gdyż jeden z wykonawców zaoferuje realizację przedmiotu zamówienia za
wynagrodzeniem rażąco zawyżonym, co doprowadzi do uruchomienia mechanizmu
wskazanego w drugiej części alternatywy zawartej w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp wobec
pozostałych wykonawców przez niejako sztuczne „wprowadzenie” ich ofert do poziomu
kwalifikującego je do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Tym samym Izba uznała, ze potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ten ostatni został
naruszony w ten sposób, że Zamawiający mimo przyjęcia założenia godzinowego dla
nadzoru archeologicznego na poziomie 123.840 g
odzin do złożenia wyjaśnień wezwał tylko
Odwołującego.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………
1.
uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jak również nakazuje kontynuowanie
procedury oceny i badania ofert oraz ustalenia ich rankingu z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Metro Warszawskie Spółka z o.o.,
ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę USUI Sp. z o.o., ul.
Lotnicza 79, 05-090 Raszyn
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od zamawiającego Metro Warszawskie Spółka z o.o., ul. Wilczy Dół 5,
02-798 Warszawa na rzecz wykonawcy - USUI Sp. z o.o., ul. Lotnicza 79, 05-090
Raszyn k
wotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz zastępstwa
przed Izbą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - P
rawo zamówień
publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 31 lipca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1358/19
Zamawiający – Metro Warszawskie Spółka z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa
prowadzi w trybie przetargu nieograniczone
go postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Pełnienie nadzoru archeologicznego przy nadzorowaniu przez Metro
Warszawskie Sp. z o.o. II i III etapu rozbudowy II linii metra”. (Znak postępowania:
WP.25.00019.2019.K.I.PALA)
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 19.02.2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2019/S 035
– 079082.
W dniu 05.07.2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15.07.2019 r. w
formie elektronicznej za pomocą ePUAP przez wykonawcę USUI Sp. z o.o., ul. Lotnicza 79,
05-
090 Raszyn wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w toku Postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Ustawy:
- art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 uPzp, w wyniku bezzasadnego i
niezgodnego z Ustawą odrzucenia oferty Odwołującego, w sposób naruszający przepisy
ustawy Pzp, poprzez uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w
stosunk
u do przedmiotu zamówienia, w wyniku przyjęcia, że Odwołujący nie udzielił
wyjaśnień lub dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza w ocenie
Zamawiającego, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
co, zda
niem Odwołującego, narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w tym zasady proporcjonalności i przejrzystości, pomimo, że zaoferowana
przez Odwołującego w ofercie cena jest realna, wiarygodna i zapewnia prawidłowe/należyte
wykona
nie przedmiotu zamówienia, w szczególności wobec przedstawionych przez
Odwołującego stosownych wyjaśnień i dowodów, w tym wobec nierzeczywistej kalkulacji
przyjętej przez Zamawiającego jako podstawa do uznania rażąco niskiej ceny;
-
względnie naruszenie innych przepisów ustawy Pzp, wskazanych w dalszej treści
niniejszego odwołania.
Żądania
W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, albowiem
ww. naruszenia mają istotny wpływ na wynik postępowania i związaną z nim możliwość
re
alizacji zamówienia przez Odwołującego, a konsekwencji Odwołujący wnosi o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego i powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej.
Interes
Odwołujący wskazał, że posiada ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia i możliwości jego prawidłowego zrealizowania doznał uszczerbku (szkody), gdyż
objęte odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie i
wykonanie przedmiotowego zamówienia za realną cenę, uwzględniającą rzeczywiste koszty
składające się na ofertę, co daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia
przez Odwołującego. Naruszenie przepisów ustawy Pzp leżące po stronie Zamawiającego
doprowadziło do niemożliwości uzyskania i realizacji umowy w sprawie zamówienia
publ
icznego przez Odwołującego. Tym samym, naruszenie wskazanych powyżej przepisów,
ma istotny wpływ na wynik postępowania. Uchybienia dokonane przez Zamawiającego mogą
zostać naprawione poprzez nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności zgodnych z
obowiązującymi przepisami Ustawy, wskazanymi w niniejszym odwołaniu, co w konsekwencji
doprowadzi do umożliwienia Odwołującemu realizacji przedmiotowej umowy.
Następnie w treści odwołania zostało wskazane, że informację o odrzuceniu oferty
Odwołującego, będącą podstawą zarzutów z niniejszego odwołania, Odwołujący otrzymał w
dniu 05.07.2019 r. Niniejsze odwołanie wniesiono w dniu 15.07.2019 r., co oznacza
dochowanie terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1) Ustawy.
Zgodnie z art. 180 ust. 5 Ustawy kopia niniejsze
go odwołania została przesłana
Zamawiającemu przed upływem terminu na wniesienie odwołania w taki sposób, aby mógł on
zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.
UZASADNIENIE
W ramach uzasadnienia Odwołujący wskazał, co następuje.
Przedmiotem
zamówienia organizowanego w trybie przetargu nieograniczonego jest
„Pełnienie nadzoru archeologicznego przy nadzorowaniu przez Metro Warszawskie Sp. z o.o.
II i III etapu rozbudowy II linii metra". W toku prowadzonego postępowania Zamawiający
prowadził czynności - w dniu 08.03.2019 r. wezwał Odwołującego, na podstawie art. 90 ust.
1a ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. W dniu 14.03.2019 r.
Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami. Zamawiający dokonał analizy
przedst
awionych wyjaśnień oraz dowodów i stwierdził, że do zweryfikowania czy wyjaśnienia
są wystarczające, niezbędnym jest potwierdzenie, że osoby, które złożyły oświadczenia
potwierdzające dostępność dla Wykonawcy i zobowiązały się do pełnienia określonych w
oświadczeniach funkcji, posiadają wykształcenie oraz doświadczenie wskazane przez
Zamawiającego w pkt 9.1 ppkt 2 SIWZ. Zamawiający. W związku z powyższym, w dniu
28.03.2019 r., wezwał Odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, do złożenia
aktualn
ych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.1 ppkt 2 SIWZ co było niezbędne
do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. W dniu
08.04.20
19 r. Odwołujący złożył wymagane dokumenty.
Zamawiający dokonał analizy przedstawionych dokumentów i uznał, że wątpliwości budzi
wynagrodzenie osób dostępnych Odwołującemu podczas realizacji zamówienia, pełniących
nadzór w zakresie archeologii, którymi Odwołujący zobowiązał się dysponować w oparciu o
umowę o dzieło. Zamawiający uznał, że wynagrodzenie dla ww. osób jest niewspółmiernie
niskie w stosunku do rynkowo przyjętych uposażeń archeologów z uprawnieniami. W
związku z powyższym Zamawiający uznał, że złożona przez Odwołującego oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i dokonał odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Jak wskazał Odwołujący między innymi, wyżej wymienione nieprawidłowe czynności
Zamawiającego zostały podniesione przez Odwołującego i stały się przedmiotem
rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 14.05.2019 r., sygn. akt KIO
776/19 w ramach przedmiotowego postępowania. Co istotne www. wyroku Izba przyznała
rację Odwołującemu i stwierdziła m.in. że: „Według Izby — Odwołujący przedstawił
wyjaśnienia wraz ze stosownymi kalkulacjami, oświadczeniami i umowami — jako dowód na
potwierdzenie ponoszonych, wymaganych przez Zamawiającego kosztów osobowych. (...)
Jeżeli zaś Zamawiający pozostawał w przekonaniu, że wynagrodzenie dla osób jest
niewspółmiernie niskie w stosunku do rynkowo przyjętych uposażeń archeologów z
uprawnieniami, to w uzasadnieniu faktycznym do czynności odrzucenia oferty Odwołującego
powinie
n przytoczyć pewne źródła z których wynikają te wartości, a także odnieść się do
konkretnych wyliczeń i dowodów Odwołującego z wyjaśnień z dnia 13 marca 2019r."
Następnie w ramach powtórnej oceny oferty Odwołującego, Zamawiający pismem z dnia
06.06.2019 r
. po raz kolejny wezwał w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia
dodatkowych wyjaśnień (po raz trzeci w toku przedmiotowego postępowania) oczekując m.in.
(przywołano treść wezwania, która stała się podstawą kwestionowanego niniejszym
odwołaniem odrzucenia oferty Odwołującego - pkt 2.1) oraz 2.6) pisma z dnia 06.06.2019 r.)
tj.: FRAGMENT STANOWIĄCY TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA - PATRZ ZAŁĄCZNIK
NR 1 - PKT 1.
Zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego, w odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący
pismem z dn
ia 13.06.2019 r. udzielił stosownych i wyczerpujących wyjaśnień powołując w
treści wyjaśnień odpowiednie dowody.
Tym niemniej, Zamawiający pismem z dnia 05.07.2019 r. podjął decyzję o odrzuceniu oferty
Odwołującego wskazując odpowiednio do ww. pkt 1) i 6), iż: FRAGMENT STANOWIĄCY
TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA - PATRZ ZAŁĄCZNIK NR 1 - PKT 2.
Odwołujący, wnosząc niniejsze odwołanie, z całą stanowczością podważa zasadność i
poprawność przeprowadzonych przez Zamawiającego wniosków jak i podjętych
rozstrzygnięć, wskazując jak poniżej w odniesieniu do postawionego zarzutu naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 uPzp, w wyniku bezzasadnego i
niezgodnego z Ustawą odrzucenia oferty Odwołującego, w sposób naruszający przepisy
ustawy
Pzp, poprzez uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, w wyniku przyjęcia, że Odwołujący nie udzielił
wyjaśnień lub dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza w ocenie
Zamawiającego, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym zasady
proporcjonalności i przejrzystości, pomimo, że zaoferowana przez Odwołującego w ofercie
cena jes
t realna, wiarygodna i zapewnia prawidłowe/należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia, w szczególności wobec przedstawionych przez Odwołującego stosownych
wyjaśnień i dowodów, w tym wobec nierzeczywistej kalkulacji przyjętej przez Zamawiającego
jako podstawa
do uznania rażąco niskiej ceny.
Podważając zasadność i poprawność podjętych przez Zamawiającego rozstrzygnięć,
Odwołujący wskazał, iż w toku prowadzonego postępowania Zamawiający prowadził
czynności w odpowiedzi, na które uzyskiwał od Odwołującego wyczerpujące i odpowiadające
wezwaniom odpowiedzi/wyjaśnienia wraz ze wskazaniem stosownych dowodów, a przy tym
należy wskazać, że:
Ad. pkt 2.1) pisma z dnia 06.06.2019 r. (wezwanie do wyjaśnień) i pkt 1) pisma z dnia
05.07.2019 r. (odrzucenie oferty Odwołującego)
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, że odnosząc się do przedmiotowego
aspektu przede wszystkim należy zauważyć, że w odniesieniu do kwestii podania
składowych
elementów
cenotwórczych
miesięcznego
wynagrodzenia
archeologa
prowadzącego bezpośrednio nadzór archeologiczny na budowie w wyjaśnieniach
Odwołującego - w piśmie z dnia 13.06.2019 r. - udzielono stosownej szczegółowej
odpowiedzi na pytanie. Odwołujący na kolejnych 3 kartach wyjaśnień szczegółowo
przedstawił składowe elementy cenotwórcze, które wpływają na miesięczne wynagrodzenie
archeologa. Przedstawione elementy pozostają w zgodnie z założeniami SIWZ, w tym z
STWiO.
FRAGMENT STANOWIĄCY TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA - PATRZ ZAŁĄCZNIK NR
1 - PKT 3.
Powyższe okoliczności w zakresie przyjętych przez Zamawiającego wyliczeń pozbawiają,
zdaniem Odwołującego, przedstawioną w odrzuceniu oferty kalkulację jakiejkolwiek
wiarygodności.
FRAGMENT STANOWIĄCY TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA - PATRZ ZAŁĄCZNIK NR
1 - PKT 4.
W konsekwencji, Zamawiający nie miał jakichkolwiek podstaw, aby stwierdzić, że
wynagrodzenie osób prowadzących stały nadzór archeologiczny jest rażąco zaniżone i
nierealne.
Ad. pkt 2.6) pisma z dnia 06.06.2019 r. (wezwanie do wyjaśnień) i pkt 2) pisma z dnia
05.07.2019 r. (odrzucenie oferty
Odwołującego)
W odniesieniu do powyższej okoliczności, w odwołaniu wskazano, że Odwołujący w
wyczerpujący sposób odniósł się do zakresu oczekiwanych wyjaśnień zawartych w pkt 2.6)
pisma z dnia 06.06.2019 r. Odwołujący podał podstawę faktyczną i prawną wraz z
uzasadnieniem przyjętej przez Odwołującego formy zatrudnienia archeologów prowadzących
bezpośredni nadzór archeologiczny na budowach na podstawie umowy o dzieło.
FRAGMENT STANOWIĄCY TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA - PATRZ ZAŁĄCZNIK NR
1 - PKT 5.
W zakres
ie przedmiotowego uzasadnienia odrzucenia, Odwołujący podniósł z ostrożności
naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 92 ust. 1 pkt 3) uPzp na skutek braku
jednoznacznego i precyzyjnego wyjaśnienia podstaw, które stały się powodem odrzucenia
oferty w ramach pkt 2) Informacji o odrzuceniu oferty - pismo z dnia 05.07.2019 r..
Lakoniczne stwierdzenie przez Zamawiającego, iż: „Wbrew wyraźnemu żądaniu
Zamawiającego zawartemu w wezwaniu z dnia 06.06.2019 r. nie przedstawili Państwo
szczegółowej kalkulacji wyceny umowy o dzieło, na podstawie której planujecie Państwo
zatrudnić archeologów przy prowadzeniu nadzoru archeologicznego na budowie II linii metra.
W związku z powyższym Zamawiający uznał, że złożona przez Państwa oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia." jest, w ocenie Odwołującego,
niezrozumiałe w kontekście rzeczywistej treści pkt 6 wyjaśnień, i w tym zakresie pozbawia
Odwołującego możliwości przedstawienia precyzyjnej argumentacji. Uzasadnienie
odrzucenia, w tym punkcie n
ależy uznać za niewystarczające i naruszające przywołane
powyżej przepisy prawa zamówień publicznych.
Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie KIO „Przyczyny podane w informacji o odrzuceniu
oferty wykonawcy -
warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich
uzasadnienie. Treść zawiadomienia, z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia
środków ochrony prawnej ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom
realizacji swoich praw w postępowaniu. Z tego względu brak precyzyjnego wskazania z
czego wynikała taka, a nie inna ocena złożonych wyjaśnień, prowadzi do wniosku, iż
zamawiający w istocie nie poinformował odwołującego o przyczynie odrzucenia jego oferty.
Na zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego swoich decyzji
w taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę na temat przyczyn podjętych czynności,
które rzutują na uprawnienia wykonawcy, wynikające z faktu złożenia oferty.’’ - wyrok KIO z
dnia 18.09.2017 KIO 1857/17.
Niezależnie od powyższych aspektów, Odwołujący podkreślił, iż zaoferował on cenę
realistyczną, wiarygodną i gwarantującą należyte wykonanie zamówienia. Odwołujący w
ramach dotychczas realizowanych kontraktów współpracował na analogicznych zasadach
wynagradzania przy podobnych kontraktach, które wykonał należycie, co dodatkowo
potwierdza, że przedstawiona wycena umożliwia właściwą realizację zamówienia i nie ma
jakichkolwiek podstaw dla uznania, że jest ona rażąco niska.
Jak zostało następnie wskazane w ramach uzasadnienia, w świetle powyższego obowiązek
wyjaśnienia podstaw i sposobu kalkulacji ceny oferty Odwołującego został zachowany.
Odwołujący również w dodatkowym zakresie wezwania udzielił wyczerpujących i
odpowiadających wezwaniu Zamawiającego odpowiedzi i przedstawił stosowne dowody. W
tym wzg
lędzie Odwołujący uznaje jako słuszny jednolity pogląd prezentowany w
orzecznictwie KIO, iż: „O cenie rażąco niskiej można mówić w sytuacji gdy jest ona ceną
niemożliwą, niewiarygodną zakładającą wykonanie zamówienia poniżej rzeczywistych
kosztów jego realizacji, które obowiązują na rynku w danej branży." - wyrok KIO z dnia
01.06.2018 r. KIO 852/18.
W konsekwencji skoro przedstawiona wycena Odwołującego wraz z przedłożonymi
wyjaśnieniami i dowodami jest wyczerpująca, wskazuje, że cena jest wiarygodna i
zak
ładająca wykonanie zamówienia powyżej kosztów (z zyskiem), co zostało wykazane w
toku prowadzonego postępowania, w ramach stosownej procedury wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, to tym samym brak jest podstaw dla uznania, iż przedstawiona przez Odwołującego
cen
a jest rażąco niska, w szczególności w związku z tym, iż ewentualne podstawy
odrzucenia Odwołującego wyniknęły z innych i nieznanych Odwołującemu pobudek, aniżeli
formułowane wytyczne i podstawy zawarte w treści SIWZ, w tym w STWiO.
Z podanych powyżej względów dokonane przez Zamawiającego odrzucenie oferty
Odwołującego jest, zdaniem tego ostatniego, bezpodstawne i narusza wskazane przepisy
ustawy Pzp, zaś przedmiotowe odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W piśmie z dnia 24.07.2019 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W ramach uzasadnienia wskazał m.in., iż kwestionuje on proponowaną przez Odwołującego
formę zatrudnienia osób, którymi posługiwać się będzie podczas realizacji przedmiotu
zamówienia w formie umowy o dzieło. Zamawiający w powyższym piśmie wskazał ponadto,
że w całości podtrzymuje wyliczenia zawarte w piśmie z dnia 05.07.2019 r. informującym
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebran
ego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę, która została odrzucona przez Zamawiającego. We
wniesionym środku ochrony prawnej Odwołujący zakwestionował powyższą czynność dążąc
do jej eliminacji z obiegu prawnego.
W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w postaci elektronicznej
, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ,
oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również korespondencji
prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
Zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje w całości na
uwzględnienie.
Krajowa Iz
ba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
P
rzedmiotem postępowania jest pełnienie nadzoru archeologicznego przy
nadzorowaniu przez Metro Warszawskie Sp. z o.o. II i III etapu rozbudowy II linii metra.
Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał oszacowania wartości zamówienia
na kwotę 1.341.600,00 zł netto. W dokumentacji postępowania znajduje się dokument z dnia
04.12.2018 r. zatytułowany „Wycena szacunkowa pełnienia nadzoru archeologicznego przy
nadzorowaniu przez Metro Warszawskie Spółka z o.o. prac podczas realizacji II i III etapu
budowy II
linii metra w Warszawie”, w ramach którego Zamawiający dokonał oszacowania
pracochłonności godzinnej nadzoru, z uwzględnieniem postanowień STWiO, w tym
konieczności „Stałej obecności archeologa w trakcie prac ziemnych ingerujących w warstwy,
w których mogą wystąpić obiekty archeologiczne lub nawarstwienia antropogeniczne” na
łączną liczbę godzin 10.320 (28 miesięcy x 120 h + 25 miesięcy x 80 h + 31 miesięcy x 160 h
= 10.320 h). Jak wynika z powyższego dokumentu „Wycenę wykonano w oparciu o ŚZWPP
2016
– podrozdział 1.10 – metoda wartościowa. Przyjęta stawka - 130 zł/h netto – dla prac
wykonywanych w zespole pracowników o różnych kwalifikacjach (analogia)”.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył ofertę z
ceną ofertową wynoszącą 1.033.200,00 zł brutto. Druga ofertę złożył wykonawca Państwowe
Muzeum Archeologiczne w Warszawie z ceną ofertową wynoszącą 1.411.210,98 zł brutto.
Zamawiający pismem z dnia 08.03.2019 r. wszczął wobec Odwołującego
postępowanie wyjaśniające oparte o treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w
powyższym piśmie Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny, w tym jej elementów składowych, z uwzględnieniem przyczyn zaoferowania
tak niskiej ceny oraz
załączenia dowodów potwierdzających prawidłowe wyliczenie
zaoferowanej ceny.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący pismem z dnia 13.03.2019 r. złożył
wyjaśnienia (objęte zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa), do których dołączył
oświadczenia dedykowane na stanowiska zarówno koordynatora budowy, koordynatorów
poszczególnych zespołów, osób przewidzianych do wykonania comiesięcznych raportów, jak
również archeologów sprawujących bezpośredni nadzór archeologiczny, w tym projekty
umów z tymi osobami. Wyjaśnienia powyższe zostały zastrzeżone przez Odwołującego jako
dokument zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa.
W swoich wyjaśnieniach Odwołujący szczegółowo podał podstawy kalkulacji, a także
kalkulację kosztów.
Izba ustaliła, że przedmiotowa kalkulacja kosztów zawierała wskazanie
wynagrodzenia pracowników/osób realizujących zadanie w następujący sposób:
a) Koordynator zespołu odcinek wschodnio – północny (II etap): 28 miesięcy x
…..złotych brutto (umowa o pracę, uwzględniono koszt ponoszony przez Wykonawcę) =
…..złotych
b) Koordynator zespołu odcinek zachodni (II etap): 25 miesięcy x …..złotych brutto
(umowa o pracę, uwzględniono koszt ponoszony przez Wykonawcę) = ….złotych
c) Koordynator zespołu odcinek zachodni (III etap): 31 miesięcy x ….złotych brutto
(umowa o pracę, uwzględniono koszt ponoszony przez Wykonawcę) = …..złotych
d) Osoba prowadząca bezpośrednio nadzór archeologiczny na odcinku wschodnio –
północny (II etap): 28 miesięcy x 3 osoby x ….złotych brutto (umowa o dzieło, uwzględniono
koszt ponoszony przez Wykonawcę) = …..złotych
e) Osoba prowadząca bezpośrednio nadzór archeologiczny na odcinku zachodnim (II
etap): 25 miesięcy x 2 osoby x ….złotych brutto (umowa o dzieło, uwzględniono koszt
ponoszony przez Wykonawcę) = ….złotych
f) Osoba prowadząca bezpośrednio nadzór archeologiczny na odcinku zachodnim (III
etap): 31 miesięcy x 4 osoby x ….złotych brutto (umowa o dzieło, uwzględniono koszt
ponoszony przez Wykonawcę) = ….złotych
g) Koordynator odpowiedzialny za realizację umowy: 31 miesiące x ….złotych brutto
(umowa o pracę, uwzględniono koszt ponoszony przez Wykonawcę) = ….złotych
h) Osoby zatrudnione na stanowiskach konserwatorów zabytków: 4 osoby x ….
złotych brutto (umowa zlecenie, uwzględniono koszt ponoszony przez Wykonawcę) = ….
złotych.
Izba stwierdziła również, że Odwołujący podał pozostałe koszty takie jak:
a) Przeprowadzenie kwerendy źródłowej w celu ustalenia historycznej zabudowy –
….złotych (umowa o dzieło)
b) Opracowanie programu badań archeologicznych –….złotych
c) Pozyskanie w imieniu zamawiającego pozwolenia na prowadzenie badan
archeologicznych
–….złotych
d) Konserwacja i przechowywanie materiału zabytkowego pozyskanego podczas
badań -….złotych
e) Koszt wyposażenia pracowników zatrudnionych na umowę o pracę we wszelki
niezbędny do realizacji zamówienia sprzęt –….złotych.
f) Prowadzenia ewentualnych interwencyjnych badań wykopaliskowych reliktów
architektury, nawarstwień antropogenicznych, szczątków ludzkich lub obiektów
archeologicznych (koszty niez
wiązane z pracą ludzką i uwzględniające doraźne
zapotrzebowanie zatrudnienia dodatkowych osób). –….złotych – badania w 11 punktach
(miejsca budowy stacji) o średniej powierzchni do 10 arów w każdym punkcie ( przy średnim
koszcie kalkulacyjnym za 1 ar przeb
adanej powierzchni ….zł –….zł); badania poza obrębem
budowy stacji -
badania w 20 punktach o średniej powierzchni do 5 arów w każdym punkcie
(przy
średnim koszcie kalkulacyjnym za 1 ar przebadanej powierzchni ….zł –….zł).
Odwołujący wskazał również w wyjaśnieniach wartość rezerwy i szacowany zysk.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 28.03.2019 r. wezwał
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, do złożenia aktualnych na dzień
złożenia oświadczeń lub dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, o
których mowa w pkt 9.1 ppkt 2 lit. a-c SIWZ oraz pkt 9.1 ppkt 2 lit. d SIWZ
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący pismem z dnia 08.04.2019 r. złożył
następujące dokumenty:
-
Wykaz osób, o których mowa w pkt 9.1 ppkt 2 lit. a-c SIWZ, dostępnych Wykonawcy
podczas realizacji zamówienia, wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami;
-
Opis urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych zastosowanych
przez Wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opis zaplecza konserwatorskiego
posiadanego przez Wykonawcę (na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w pkt
9.1 ppkt 2 lit. d SIWZ).
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 19.04.2019 r. odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art.89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.3 ustawy Pzp.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie, które zostało rozpoznane pod
sygn. akt KIO 776/19. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 maja 2019 r.
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty wykonawcy USUI Sp. z o.o., ul. Lotnicza 79, 05-090 Raszyn z przedmiotowego
przetargu, nakazała Zamawiającemu dalsze prowadzenie postępowania w trybie przepisu
art. 90 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
oraz nakazała Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert w zakresie
rażąco niskiej ceny.
Zamawiający pismem z dnia 06.06.2019 r. poinformował wykonawców, iż w związku z
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2019 r. sygn. akt KIO 776/19
unieważnia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i deklaruje dalsze prowadzenie
postępowania wyjaśniającego w oparciu o treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie pismem z dnia 06.06.2019 r. Zamawiający powtórnie wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu skalkulowania wynagrodzenia, w
tym złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących kosztów
składających się na wysokość oferty zadając wykonawcy 6 szczegółowych pytań
odnoszących się do składników wynagrodzenia.
Odwołujący pismem z dnia 13.06.2019 r. złożył wyjaśnienia w związku z powyższym
wezwaniem Zamawiającego, które zostały w całości objęte zastrzeżeniem, jako informacje
zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi Odwołujący odniósł się do wszystkich
punktów zawartych w piśmie Zamawiającego.
W piśmie z dnia 05.07.2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie zasługuje w całości na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego szereg informacji związanych z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny
zostało objęte przez Odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa. Powyższe obejmowało
zarówno, wezwania do wyjaśnień, odpowiedzi na pytania Zamawiającego, część
argumentacji odwołania, jak również istotne merytoryczne fragmenty odpowiedzi na
odwołanie. Kwestia objęcia tych informacji zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa
nie była przedmiotem zaskarżenia - zatem zastrzeżenie to wiąże Izbę w ramach
prezentowania stanu faktycznego oraz uzasadnienia prawnego. Stąd też Izba swoją
argumentację zaprezentowała w sposób respektujący powyższe zastrzeżenie.
W zakresie postępowania dowodowego Izba wskazuje, iż w ramach postępowania
odwoławczego, mając na uwadze treść art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, ocenie podlegają
czynności podmiotu zamawiającego przedsiębrane na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Tym samym Izba oceniając podniesione w ramach
rozpoznawanego odwołania zarzuty wzięła pod uwagę przedstawione przez Odwołującego
dowody i wyjaśnienia, treść złożonej oferty i ocenę tych wyjaśnień oraz dowodów dokonaną
przez Zamawiającego.
Jak w
skazuje się w orzecznictwie, w tym orzeczeniu Izby w sprawie rozpoznawanej
pod sygn. akt KIO 893/14, które to stanowisko Izba w niniejszym składzie podziela w całej
rozciągłości: Informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę w odpowiedzi na
wezwanie mu
szą być przy tym znane zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania
przetargowego -
celem umożliwienia mu podjęcia decyzji, co do ewentualnego przyjęcia lub
odrzucenia oferty -
a nie przedstawiane dopiero w toku postępowania odwoławczego. W
innym wyroku
z dnia 3 czerwca 2014 r. sygn. KIO 893/14 wskazano, że złożenie
nowych dokumentów w celu wykazania prawidłowości wyliczenia ceny ofertowej dopiero na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest spóźnione i nie może zostać wzięte pod
uwagę przy ocenie, czy oferta danego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę.
Powyższe, jak wskazano powyżej, jest wynikiem faktu, że ocenie w ramach
postępowania odwoławczego podlegają czynności podmiotu zamawiającego przedsiębrane
przez tego ostatniego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Powyższe należy mieć również na względzie ze względu na okoliczność, iż
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 24.07.2019 r.) jednym z
zasadniczych argumentów przemawiających, zdaniem Zamawiającego, za oddaleniem
odwołania wskazał proponowaną przez Odwołującego formę zatrudnienia. W tym miejscu
Izba wskazuje, po pierwsze, iż przesłanka ta nie stanowiła podstawy odrzucenia oferty
Odwołującego (vide pismo z dnia 05.07.2019 r.). Po drugie, Izba przychylając się do
stanowiska Odwołującego wskazuje, iż kwestia braku zastrzeżenia formy umowy dla
archeologów została rozstrzygnięta w sposób wiążący dla niniejszego postępowania w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2019 r., (sygn. akt KIO 776/19). Jak
bowiem wynika z akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający w
ramach prowadzonego postępowania nie zastrzegł formy zatrudnienia personelu wykonawcy.
Nie oznacza to jednak, że wykonawca wobec którego oferty podniesiono zarzut
rażąco niskiej ceny nie może podjąć kroków do obrony swojego stanowiska, w tym
przedstawiać w tym zakresie dowodów. Wszakże sam przepis art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp nakłada na takiego wykonawcę ciężar udowodnienia w tym zakresie, tj. że jego oferta
nie zawi
era rażąco niskiej ceny. Istotą stanowiska wypracowanego przez orzecznictwo jest
bowiem to, że wykonawca ten nie może prezentować nowych okoliczności, nowych założeń
w kontekście ustalenia ceny ofertowej, lecz winien dowodzić, że na etapie postępowania o
u
dzielenie zamówienia publicznego, sprostał ciążącym na nim obowiązkom wynikającym z
wezwania. W ocenie Izby Odwołujący w ramach postępowania dowodowego nie wyszedł
poza wyjaśnienia przekazane Zamawiającemu konsekwentnie trzymając się zawartych tam
informacji.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga również, że pojęcie rażąco niskiej ceny jest
subiektywne, zaś ustawa Prawo zamówień publicznych nie posiada ustawowo określonego
procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do
czy
nienia z rażąco niską ceną. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia,
sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie [tak też:
postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05].
Jak zaś skonstatował Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007
r. sygn. akt XIX Ga 3/07,
„o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest,
że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów
rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.”. Sam fakt, że cena oferty jest
ni
ższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest wystarczające do uznania
danej ceny za ra
żąco niską. O prawidłowości skonstruowania wynagrodzenia przez
poszczególnych wykonawców nie przesądzają również różnice procentowe. Izba podzieliła w
pełni wyrażone wyżej stanowiska, dostrzegając zarazem konieczność indywidualnego
podejścia do każdej sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej.
Odnosząc się do meritum sporu w pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż przedmiot
zamówienia obejmuje usługę nadzoru archeologicznego związaną z realizacją robót
budowlanych obejmujących budowę II linii metra w Warszawie. Tym samym, co istotne w
kontekście badania rażąco niskiej ceny, mamy do czynienia z tzw. usługami miękkimi, tj. z
usługami których zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących takie usługi
uwzględniająca ich kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję na rynku. Koszty materiałowe,
koszty stałe oraz koszty zewnętrzne dla świadczącego tego typu usługę oscylują w okolicach
kilkunast
u procent (niezwykle rzadko przekraczają 20%) ceny całkowitej. Powyższe oznacza,
że wykonawca kalkulując cenę za tego typu usługi bierze pod uwagę, po pierwsze koszty
pracy osób je realizujących, które ze względu na specyfikę tych kosztów mogą być bardzo
r
óżne dla poszczególnych wykonawców. Tego typu kosztów nie da się bowiem w sposób
jednoznaczny „zweryfikować” i poddać analizie – poza kosztami minimalnego wynagrodzenia
za pracę, który to aspekt nie stanowił jednak podstawy sporu pomiędzy Stronami. Założenie
takie jest bowiem wynikiem faktu, iż przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tle
na ile wycenia ją osoba je świadcząca. To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą
ma świadczyć – ustawodawca zaś w tym zakresie, poza jej minimalną wartością, nie narzuca
żadnych średnich stawek lub kosztów.
Usługi obejmujące nadzory archeologiczne cechują się specyfiką właściwą dla
wszystkich usług opartych na pracy intelektualnej wykwalifikowanej kadry – trudnością w
przyjęciu szacunkowej wartości takich usług. Powyższe wynika bowiem z faktu, iż o cenie
decydują w dużej mierze czynniki niezależne całkowicie od okoliczności związanych z
przedmiotem zamówienia - mogących obejmować takie elementy jak: dogodne dla
wykonawcy i osób świadczących usługę miejsce realizacji świadczenia, zaangażowanie osób
realizujących usługę w inne projekty, w tym projekty położone na zbliżonym obszarze,
dodatkowe dochody uzyskiwane przez osoby przewidziane do świadczenia tego typu usług
(zatrudnienie w ramach innych stosunk
ów, świadczenia emerytalne, rentowe itp.), znajomość
miejsca świadczenia usług (w tym wypadku jego charakteru, historii, dotychczasowych
przekształceń terenu) oraz znajomość innych uczestników procesu budowlanego, w tym
znajomość potrzeb i specyficznych oczekiwań podmiotu zamawiającego oraz potencjał
wykonawczy podmiotu, który będzie realizował roboty budowlane i prace projektowe.
Czynniki te powodują bowiem znaczne trudności z oszacowaniu, oraz w późniejszy etapie
procesu ubiegania się o zamówienie publiczne, w weryfikacji ceny zaoferowanej przez
poszczególnych wykonawców. Na powyższe okoliczności wskazał Izba w wyroku z dnia 17
października 2016 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 1737/16.
Co istotne ewentualne dogodne warunki realizacji czynności przez personel
zaangażowany przez wykonawcę są również elementami niezależnymi od podmiotu, który
ubiega się o zamówienie. Z reguły jest bowiem tak, że to nie wykonawca „narzuca” takie
stawki osobom, z którymi zamierza współpracować, ale zazwyczaj akceptuje propozycje ze
strony tych osób. W takich bowiem okolicznościach zakres swobody wykonawcy ogranicza
się zazwyczaj do ustalenia marży, możliwość optymalizacji podatkowej, redukcji kosztów
stałych, czy też poszukiwania tańszych podwykonawców lub dostawców. Jest to bowiem
cecha immanentnie związana z tego typu usługami (usługami intelektualnymi) i dotyczy
również usługi nadzoru archeologicznego. W tym wypadku Odwołujący zwracał uwagę na
okoliczność, iż wynagrodzenie archeologów zostało określone w formie ryczałtu, jak również
dostrzeżenia wymaga okoliczność, że pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym zasadniczą
osią sporu był sposób realizacji świadczenia, która to kwestia zostanie poruszona w dalszej
części uzasadnienia.
Izba oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności złożone
przez Odwołującego wyjaśnienia, dołączone do nich dowody z dokumentów uznała, że brak
jest podstaw do przyjęcia, że Odwołujący złożył ofertę zawierającą rażąco niska cenę. Mając
na uwadze wypracowane w orzecznictwi
e Izby oraz Sądów Okręgowych wytyczne związane
z pojęciem rażąco niskiej ceny uznać można jedynie, że wynagrodzenie zaoferowane przez
Odwołującego jest na niskim poziomie, co nie powoduje konieczności odrzucenia tej oferty.
Odwołujący w dwukrotnie składanych wyjaśnieniach odniósł się, co do zasady, do wszystkich
kwestii poruszonych przez Zamawiającego, w drugich zaś wyjaśnieniach wskazał na formę
wynagrodzenia, zakres obowiązków archeologa, jak również odniósł się do dowodów
załączonych do wyjaśnień z dnia 13.03.2019 r. (oświadczenia i umowy cywilnoprawne).
Wraz z pierwszymi wyjaśnieniami Odwołujący przedstawił wszystkie składniki
skalkulowanego wynagrodzenia (obejmujące zarówno umowy o pracę, umowy zlecenia, jak
również umowy o dzieło) oraz przedstawił okoliczności, które pozwoliły mu na optymalizację
wynagrodzenia. Do wyjaśnień z dnia 13.03.2019 r. zostały dołączone oświadczenia osób
wyrażających zgodę na pełnienie obowiązków odsyłające wprost do zakresu świadczenia
przewidzianego w ramach prowadzonego prz
ez Zamawiającego postępowania, jak również
umowy cywilnoprawne, które w § 4 zawierają pełny zakres obowiązków dla archeologa
korespondujący z wymaganiami SIWZ oraz STWiO.
Zwrócić należy uwagę, że oświadczenia, zobowiązania oraz umowy te nie zostały
prze
z Zamawiającego podważone, Zamawiający nie doszukał się rozbieżności pomiędzy
tymi dokumentami a zakresem przewidzianego do realizacji świadczenia. Zamawiający, co
istotne, dopiero w odpowiedzi na odwołanie zakwestionował nie tyle treść tych umów, lecz
jed
ynie samą formę zatrudnienia personelu, która to okoliczność została przez Izbę
pominięta ze względów wskazanych we wstępnej części niniejszego uzasadnienia. W tym
miejscu, jedynie na marginesie należy wskazać, iż stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ wzór
umo
wy, w zestawieniu z treścią SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) oraz postanowieniami
STWiO (w szczególności punktami 1 – 3) wskazuje, że mamy do czynienia z umową
starannego działania z kilkoma elementami wskazującymi na umowę rezultatu (wraz z
przeniesienie
m praw autorskich do wykonanych raportów). Na taką kwalifikację tego
kontraktu wskazują nie tylko jego postanowienia, lecz przede wszystkim materia do którego
odnosi się to zobowiązanie. Wszakże zakres obowiązków i działań poszczególnych osób na
kontrakcie
będzie zależny od zdarzeń, które mogą, lecz nie muszą wystąpić. Działania
koordynatorów, oraz w szczególności archeologów, będą uzależnione od występowania
warstw zawierających obiekty archeologiczne lub nawarstwienia antropogeniczne (vide pkt
2.2. lit. d
STWiO). Powyższe nie może automatycznie powodować, iż umowy prawa
cywilnego zawierane pomiędzy potencjalnym wykonawcą a personelem powinny nakładać na
tenże personel wyższe obowiązki, niż wynikają z projektu umowy, która zostanie podpisana
po udzieleniu
zamówienia pomiędzy wyłonionym w postępowaniu wykonawcą a podmiotem
zamawiającym. Powyższe odnosi się tym bardziej do formy zatrudnienia personelu.
Poddając analizie oświadczenie woli Zamawiającego o odrzuceniu oferty, zawarte w
piśmie z dnia 05.07.2019 r., należy zwrócić uwagę i poddać ocenie założenia godzinowe
pracy archeologów, które zostały szczegółowo wyliczone przez Zamawiającego. Przyjmując
jako punkt wyjścia wyliczoną przez Zamawiającego sumaryczną liczbę godzin pracy zespołu
archeologów na poziomie 123.840 godzin i minimalną stawkę godzinową na poziomie 14,70
zł otrzymujemy kwotę 1.820.448,00 zł, tj. wartość wyższą nie tylko od ceny ofert złożonych w
postępowaniu ale, jak słusznie wskazał w toku rozprawy Odwołujący, wyższą niż wartość
szacunkow
a zamówienia. Kwota ta nie obejmuje kosztów zatrudnienia koordynatorów,
kosztów przechowywania, zabezpieczenia i konserwacji znalezisk, kosztów stałych
przedsiębiorstwa, zatrudnienia konserwatorów, kosztów przeniesienia praw autorskich itd.
Powyższe pokazuje, iż założenie Zamawiającego odnoszące się do wyliczenia
wynagrodzenia na podstawie samej liczby trwania prac budowlanych i liczby odcinków (a
więc i archeologów sprawujących bezpośredni nadzór archeologiczny) jest z założenia
obarczona błędami. Założenie to nie wytrzymuje konfrontacji z realiami zadania
inwestycyjnego, jak również z czynnikami mikroekonomicznymi związanymi z realizacją
kontraktu. Nadto, na co słusznie zwracał uwagę Odwołujący, Zamawiający prezentując czas
realizacji robót, raz wskazywał na konieczność pracy 16 godzin na dobę, zaś kolejnym razem
na konieczność pracy 24 godziny na dobę (praca nadzoru związanego z czasem pracy tarczy
drążącej). W odniesieniu do powyższego założenia Izba zawraca uwagę na okoliczność, że
w dokumentacji postępowania znajduje się dokument z dnia 04.12.2018 r. zatytułowany
„Wycena szacunkowa pełnienia nadzoru archeologicznego przy nadzorowaniu przez Metro
Warszawskie Spółka z o.o. prac podczas realizacji II i III etapu budowy II linii metra w
Warszawie”, w ramach którego sam Zamawiający dokonał oszacowania pracochłonności
godzinnej nadzoru, z uwzględnieniem postanowień STWiO, w tym konieczności „Stałej
obecności archeologa w trakcie prac ziemnych ingerujących w warstwy, w których mogą
wystąpić obiekty archeologiczne lub nawarstwienia antropogeniczne” na łączną liczbę godzin
10.320 (28 miesięcy x 120 h + 25 miesięcy x 80 h + 31 miesięcy x 160 h = 10.320 h). Jak
wynika z powyższego dokumentu „Wycenę wykonano w oparciu o ŚZWPP 2016 –
podrozdział 1.10 – metoda wartościowa. Przyjęta stawka - 130 zł/h netto – dla prac
wykonywanych w zespole pracowników o różnych kwalifikacjach (analogia)”. Już tylko ten
dokument pokazuje, że przyjęte przez Zamawiającego na potrzeby niniejszego sporu
założenia godzinowej pracochłonności są oderwane od realiów.
W niniejszym wypadku, mając również na uwadze założenia przyjęte przez
Zamawiającego do określenia szacunkowej wartości zamówienia i stanowisko prezentowane
na rozprawie, za element ważny do rozpoznania wniesionego odwołania, należy uznać
zakreślenie zasadniczej osi sporu pomiędzy Stronami. Poddając szczegółowej analizie
stanowisko Zamawiającego i Odwołującego nie sposób odnieść wrażenia, iż przedmiotem
sporu jest de facto
przewidywany sposób realizacji świadczenia. Taka konkluzja wyłania się z
analizy stanowisk Stron zaprezentowanych w toku rozprawy mającej miejsce w dniu 26 lipca
2019 r. Odwołujący wskazywał w toku rozprawy, jaki jest jego zdaniem sposób realizacji
świadczenia wskazując, iż obowiązek „Stałej obecności archeologa w trakcie prac ziemnych
(…)” należy odnosić do dalszej części pkt 2.2. lit d) STWiO, tj. do „(…) prac ziemnych
ingerujących w warstwy, w których mogą wystąpić obiekty archeologiczne lub nawarstwienia
antropogeniczne”. Odwołujący podnosił również, że: „W zakresie pkt. 1 pisma z dnia 5 lipca
2019 r. odwołujący cytuje stanowisko zamawiającego wzmiankujące o konieczności stałej
obecności w trakcie prac ziemnych, jednakże zamawiający pominął pełną treść wymogu pkt
2.2D STWIO, gdzie znajduje się dalszy ciąg tego wymogu, i tu cytuje ingerujących, m.in. w
warstwy archeologiczne. Według zamawiającego, powyższy wymóg jest podstawą
zakwestionowania wyliczeń wynagrodzenia. Zamawiający przyjął w wyliczeniach
konieczność pobytu archeologa 16 godzin dziennie, przemnażając to przez ilość dni i
wyliczając łączną liczbę godzin. Odwołujący nie podziela takiego sposobu rozumienia
postanowień STWiO, nie zawsze bowiem prace będą ingerowały w prace archeologiczne, co
wynika z przebiegu prac
– a zatem zamawiający myli się w swoich założeniach. (…) Stała
obecność nie wynika bowiem z charakteru tych prac, gdyż prace ziemne w ramach robót
budowlanych to pewien proces, w ramach którego nadzór archeologiczny ma za zadanie
stwierdzić, czy w trakcie ich prowadzenia następują ich zagrożenia dla zabytków
znajdujących się w tych warstwach. Ta ocena następuje na etapie wstępnym robót ziemnych
i jeżeli takie zagrożenia nie zostaną stwierdzone prace są kontynuowane. Jeżeli wystąpi
możliwość zagrożenia dla zabytków ujętych w tych warstwach dochodzi do wstrzymania
robót i wówczas nadzór oddaje pole konserwatoria zabytków. Po przejęciu nadzoru przez
nadzór konserwatorski rola nadzoru archeologicznego dla tego miejsc się kończy. Nadzór
konserwatorski każdorazowo potwierdza takie zdarzenie stosowną decyzją.”.
Odnosząc się do powyżej wskazanych rozbieżności pomiędzy Zamawiającym a
Odwołującym, nie sposób odnieść wrażenia, iż spór referuje do przesłanki ujętej w treści art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Wszakże
prze
widywany sposób realizacji świadczenia jest elementem merytorycznej treści oferty,
która to przesłanka nie stanowiła podstawy odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba poddając analizie stanowiska Stron wskazuje, że Zamawiający pojęcie „stałego
nadzoru arche
ologa” rozumiał dosłownie, tj. przez konieczność nadzoru archeologicznego
pełnioną dla każdego odcinka i obiektu przez minimum jedną osobę przez 16 godzin na
dobę, a nawet przez obecność 24 godziny na dobę. W ocenie Izby takie założenie nie
znajduje uzasad
nienia w charakterze przyszłego świadczenia, zaś optymalizacja czasu pracy
archeologów sprawujący bezpośredni nadzór, poczyniona przez Odwołującego, znajduje
swoje logiczne uzasadnienie. Co niezwykle istotne, takiego założenia, jakie Zamawiający
poczynił w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, jak również w odpowiedzi na
odwołanie i stanowisku wyrażonym na rozprawie (konieczność przyjęcia łącznej liczby godzin
na poziomie 123.840), nie poczynił żaden wykonawca – na co wskazują zaoferowane przez
nich
ceny ofertowe. Co również istotne nie było ono również przedmiotem wstępnych
szacunków Zamawiającego na etapie przygotowania postępowania. Nie jest zatem Izbie
znany powód przyjęcia na etapie postępowania odwoławczego szacunku czasowego na
poziomie wskazan
ej wyżej wartości 123.840 godzin.
Jak wskazano na wstępie, kształtowanie wysokości wynagrodzenia dla personelu jest
zależne od wielu czynników, nie tylko mikro i makroekonomicznych, ale również od sytuacji
zawodowej i osobistej pracowników, ich preferencji oraz ograniczeń. Istotą procedury
uregulowanej w art. 90 ust. 1
– 3 ustawy Pzp jest uzyskanie informacji od wykonawcy, nie
zaś prowadzenie przez Zamawiającego samodzielnego dochodzenia zmierzającego do
weryfikacji przedłożonych dowodów. W szczególności jeżeli podważanie wyjaśnień i
dołączonych do nich dowodów opiera się na niemiarodajnych i nierealnych danych
wyjściowych.
Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, Izba wskazuje, że nie doszukała się
podstaw do kwestionowania przyjęcia wyjaśnień Odwołującego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Zawarte tam wynagrodzenia personelu kluczowego
(koordynatorów), ani nie są ustalone na poziomie płacy minimalnej, ani nie zawierają w sobie
irracjonalnych założeń. Co do wynagrodzenia archeologów Odwołujący powołał się na
ryczałt, który jest w znacznej części wynikiem analizy sposobu realizacji świadczenia, w tym
określenia jego zakresu i przewidywanych warunków terenowych realizacji inwestycji.
Odwołujący w ramach wynagrodzenia przewidział nie tylko zysk, lecz również pewien poziom
rezerwy środków.
Następnie Izba wskazuje, że co do zasady, w ramach procesu wyjaśniania ceny
ofertowej wykonawca odpowiada na wyartykułowane wątpliwości podmiotu zamawiającego,
w tym odpowiada nierzadko na bardzo szc
zegółowe pytania. Oznacza to, że jego
wyjaśnienia są ściśle związane z kierowanymi do niego przez zamawiającego pytaniami i
trudno zakładać, że winien on wyjaśniać wszelkie składniki ceny – nawet te które nie budzą u
zamawiającego żadnych wątpliwości. Dodatkowo ocena wyjaśnień przez podmiot
zamawiający powinna uwzględniać prezentowany przez wykonawcę sposób realizacji
świadczenia. Jego pominięcie lub poczynienie nieracjonalnych założeń, jak miało to miejsce
w niniejszym wypadku (w stosunku do ilości zakładanych przez Zamawiającego godzin), nie
może prowadzić do wniosków, które nie uwzględniają charakteru świadczenia.
W toku rozprawy Odwołujący wskazywał ponadto, odpierając założenia i argumenty
Zamawiającego, że: „(…) celem nadzoru jest stwierdzenie występowania struktur
archeologicznych, które występują jedynie do pewnej głębokości. Stąd np. w kopalniach nie
stosuje się tego typu nadzoru. Z obowiązujących pragmatyków wynika, że przy czynności
drążenia archeolog jest w stanie stwierdzić, czy drążenie odbywa się w nienaruszonych
strukturach geologicznych, czy w takich, w których mogą wystąpić materiału archeologiczne.
Stwierdzenie drążenia w strukturach geologicznych powoduje, że nie jest konieczny dalszy
nadzór. (…) W zakresie argumentów dotyczących przedłożenia istniejącej infrastruktury
zwraca uwagę, że są to obszary wtórnie przekształcone i naruszone, i nie prowadzi się na
tych obszarach nadzoru archeologicznego. Archeolog jedynie stwierdza fakt wystąpienia tego
rodzaju warstw. Podnosi również, że teren miasta to teren wtórnie przekształcony. Rola
archeologa polega na stwierdzeniu wystąpienia przekształceń współczesnych nieobjętych
nadzorem archeologicznym. Nie można zatem zgodzić się z zamawiającym, że nadzór ten
jest niezbędny przy wszelkich prowadzonych robotach. To wykonawcy organizują prace na
terenie inwestycji”.
W ocenie Izby zaprezentowana przez Odwołującego argumentacja, co do sposobu
realizacji świadczenia, jest racjonalna i spójna, i co najistotniejsze uwzględnia ona charakter
miejsca, na którym mają być realizowana prace, jak również sposób realizacji tychże prac.
Tym samym Izba nie podzieliła argumentu Zamawiającego, że Odwołujący nie odniósł
się w swoich drugich wyjaśnieniach (pismo z dnia 13.06.2019 r.) do pytań o numerach 1 i 6
sformułowanych w wezwaniu z dnia 06.06.2019 r. W ocenie Izby powyższe wyjaśnienia
należy oceniać z uwzględnieniem przyjętej przez Odwołującego metodologii realizacji
przedmiotu świadczenia, jak również uwzględniając zasadę swobody umów oraz fakt, iż
przedmiot świadczenia będzie realizowany przez zespół ludzi, w tym nie tylko archeologów
bezpośrednio nadzorujących roboty ziemne na poszczególnych odcinkach, lecz również
koordynatora budowy i koordynatorów zespołów oraz konserwatorów zabytków
archeologicznych. Zespół dedykowany przez Odwołującego do realizacji przedmiotu
zamówienia posiada wymagane kwalifikacje – zatem może on nie tylko współdziałać przy
realizacji przedmiotu zamówienia, lecz również uzupełniać i zastępować się wzajemnie w
określonych sytuacjach.
Jak wi
elokrotnie wskazywano w orzecznictwie procedura wyjaśniania wątpliwości
związanych z kształtowaniem wynagrodzenia jest bardzo specyficznym rozwiązaniem
mającym na celu wyeliminowanie z procedury ubiegania się o zamówienie publiczne ofert
zawierających cenę na rażąco niskim poziomie, a więc cenę skalkulowaną w sposób
nieprawidłowy, nierealny w sposób oczywisty i nie uwzględniający wszystkich czynników
cenotwórczych. Takiej eliminacji nie powinny podlegać oferty zawierające ceny niskie,
jednakże możliwe do uzyskania w standardowym procesie ofertowania i gwarantujące
należyte spełnienie świadczenia. Kształtowanie cen jest bowiem elementem gry rynkowej
pozwalającym wykonawcom na konkurowanie w ramach procesu ubiegania się o
zamówienie publiczne. W przeciwnym wypadku, tj. przy każdorazowym badaniu ofert z
cenami ustalonymi na niskim poziomie, dochodziłoby do sytuacji, że każdy mechanizm
racjonalizacji wysokości wynagrodzenia, każdy mechanizm uzyskiwania rabatów, procesy
restrukturyzacji przedsiębiorstw, procedury naprawcze, czy wreszcie stosowanie
dopuszczalnej prawem optymalizacji podatkowej skutkowałyby odrzuceniem oferty.
W ocenie Izby wyjaśnienia kierowane do wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp nie są li tylko formalnym aspektem procedury udzielania zamówienia publicznego
– a zatem powinny one zmierzać do uzyskania realnych wyników tej procedury. Celem
procedury opartej na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest uzyskanie potwierdzenia
realności ceny, nie zaś „wciągnięcie” wykonawcy w formalną pułapkę skutkującą
odrzuceniem jego oferty ze względu na wypełnienie się hipotezy normy prawnej
uregulowanej w treści przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Nie sposób bowiem zgodzić się z
poglądem, że odrzucenie oferty z przyczyn formalnych (tj. na skutek nierzetelnego
wypełnienia obowiązku z art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp) powinno następować w każdym
wypadku, w szczególności gdy oferta nie nosi znamion oferty z ceną rażąco niską. Takie
stanowisko, przy przyjęciu i ustaleniu, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że oferta
została skalkulowana w sposób rzetelny i ekonomicznie uzasadniony, jest nie do przyjęcia.
Oznaczałoby to wówczas konieczność odrzucenia oferty z uzasadnioną ekonomicznie ceną
ze względu na pewne braki procedury – a więc eliminowanie z przyczyn formalnych rzetelnie
skalkulowanych ofert
– pomimo faktu, że kontunuowanie tej procedury może przynieść cel,
jakim jest przedstawienie dowodów i wyjaśnień uzasadniających wysokość zaoferowanego
wynagrodzenia. (vide wyrok KIO z dnia 25 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1336/17)
W ramach stosowania instytucji uregulowanej w treści art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp
rysuje się jeszcze jeden problem natury praktycznej. W przypadku błędnego założenia, że
istnieją podstawy do postawienia wykonawcy zarzutu rażąco niskiej ceny, przy tak
zakreślonym w ustawie ciężarze dowodu (vide art. 90 ust. 2 oraz art. 190 ust. 1a ustawy
Pzp) wykazanie realności ceny będzie niosło za sobą znaczne trudności natury dowodowej.
Nie sposób bowiem przedstawić dowodów na okoliczność zastosowania metod
pozwalających uzyskanie znacznych oszczędności, czy też pomocy publicznej lub
sprzyjających dla wykonawcy warunków realizacji zamówienia, jeżeli cena zawarta w ofercie
jest zwykłą ceną rynkową obliczoną przy wykorzystaniu standardowych metod bez
wykorzy
stania jakichkolwiek nadzwyczajnych okoliczności i technik. Wówczas wykonawca
będzie musiał zmierzyć się z koniecznością niejako „poszukiwania” dowodów na
potwierdzenie faktów, które nie stanowiły podstaw ustalenia i nie przesądzały o wysokości
tego wynagr
odzenia. Z taką sytuacją będziemy mieli przede wszystkim do czynienia w
przypadku, gdyż jeden z wykonawców zaoferuje realizację przedmiotu zamówienia za
wynagrodzeniem rażąco zawyżonym, co doprowadzi do uruchomienia mechanizmu
wskazanego w drugiej części alternatywy zawartej w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp wobec
pozostałych wykonawców przez niejako sztuczne „wprowadzenie” ich ofert do poziomu
kwalifikującego je do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Tym samym Izba uznała, ze potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ten ostatni został
naruszony w ten sposób, że Zamawiający mimo przyjęcia założenia godzinowego dla
nadzoru archeologicznego na poziomie 123.840 g
odzin do złożenia wyjaśnień wezwał tylko
Odwołującego.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
