rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-30
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-30
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1338/19
KIO 1338/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2019 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2019 r. przez wykonawcę Konica
Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o.,
ul. Muszkieterów 15; 02-273 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Zielonogórski,
ul. Licealna 9; 65-
417 Zielona Góra,
przy udziale wykonawcy P. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Super-
Kopia Tech P. S., ul. Jutrzenki 46; 02-230 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2019 r. przez wykonawcę Konica
Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o.,
ul. Muszkieterów 15; 02-273 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Zielonogórski,
ul. Licealna 9; 65-
417 Zielona Góra,
przy udziale wykonawcy P. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Super-
Kopia Tech P. S., ul. Jutrzenki 46; 02-230 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Konica
Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o.,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. na rzecz
Uniwersytetu Zielonogórskiego kwotę 4 420 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące
czterysta dwadzieścia złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu: wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na
rozprawę oraz opłaty od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1338/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Uniwersytet Zielonogórski, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Dzierżawę kserokopiarek i drukarek”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych,
w dniu 30 maja 2019 r. pod numerem 553483-N-2019.
Dnia 9 lipca 2019
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego
postępowania.
Dnia 15 lipca 2019 roku wykonawca Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
1)
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy P. S. Super-Kopia Tech (dalej:
„PSST”) w zakresie części l i II zamówienia,
2)
zaniechania odrzucenia oferty PSST w zakresie części l i II zamówienia,
3) zaniechania wyboru oferty o
dwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w zakresie
części I i II zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez nieprawidłową ocenę
złożonych wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty PSST pomimo, że złożone
wyjaśnienia potwierdzają, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i z art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2019
r.,
poz. 1010 ze zm.) (dalej: „UZNK”), poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PSST,
pomimo,
że złożenie oferty przez wykonawcę PSST stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tym
samym oznacza działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami naruszające
interesy innych wykon
awców, którzy złożyli oferty w postępowaniu,
3. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie
p
ostępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty
PSST, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących zamawiającego do odrzucenia tej
oferty,
4. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PSST do
udzielenia wyjaśnień w zakresie kluczowych elementów oferty dotyczących
przywrócenia pełnej sprawności urządzeń w zaoferowanym czasie 8 godzin, pomimo,
iż z powodu odległości dzielącej wykonawcę PSST od siedziby zamawiającego,
istnieją uzasadnione wątpliwości, co do fizycznej możliwości realizacji tej części
zamówienia w tak krótkim czasie i za zaoferowaną cenę.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty PSST jako najkorzystniejszej,
2. dokonanie ponownego badania i oceny oferty PSST oraz odrzucenie oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
w zakresie części l i II,
3. dokonanie wyboru oferty o
dwołującego, jako najkorzystniejszej w zakresie części l i II
zamówienia,
4.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności
wskazane w treści odwołania.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, ponie
waż złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, której treść jest zgodna
z s.i.w.z.
i która została zakwalifikowana na drugim miejscu w rankingu ofert w zakresie
części I i II zamówienia. Na skutek podjętych czynności oraz zaniechania podjęcia przez
z
amawiającego czynności zgodnie z przepisami ustawy Pzp, dokonał on wyboru oferty
PSST jako najkorzystniejszej.
Zamawiający oceniając ofertę PSTT, znajdującą się na
pierwszym miejscu w rankingu ofert, błędnie uznał, że nie podlega ona odrzuceniu jako
zawierająca rażąco niską cenę. Odwołujący w ten sposób został pozbawiony możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia i tym samym poniósł szkodę w postaci utraty
korzyści, jakie osiągnąłby realizując przedmiotowe zamówienie. Uwzględnienie odwołania
spowoduje wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Super-Kopia Tech
P. S. (dalej
„przystępujący” lub „PSST”).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 us
t. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Zgodnie z tr
eścią protokołu z postępowania zamawiający oszacował wartość przedmiotu
zamówienia na kwotę 215.165,80 zł netto (264.653,93 zł brutto), w tym część I zamówienia
na kwotę 203.765,80 zł netto, a część II zamówienia na kwotę 11.400,00 zł netto.
W postępowaniu na część I, oferty złożyło pięciu wykonawców:
1) P. S. Super-
kopia Tech złożył ofertę o wartości 95.426,20 zł brutto,
2) Konica Mino
lta Business Solutions Polska Sp. z o.o. złożył ofertę o wartości
155.350,44 zł brutto,
3)
DKS Sp. z o.o. złożył ofertę o wartości 310.788,96 zł brutto,
4) TMB M. K.
złożył ofertę o wartości 164.688,65 zł brutto,
5) M-
Tech Sp. z o.o. złożył ofertę o wartości 185.068,89 zł brutto.
W p
ostępowaniu na część II, oferty złożyło sześciu wykonawców:
1) P. S. Super-
kopia Tech złożył ofertę o wartości 3666,38 zł brutto,
2)
Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. złożył ofertę o wartości 5499,58 zł
brutto,
3)
DKS Sp. z o.o. złożył ofertę o wartości 16.976,66 zł brutto,
4) TMB M. K.
złożył ofertę o wartości 12.841,20 zł brutto,
5) M-
Tech Sp. z o.o. złożył ofertę o wartości 14.848,56 zł brutto,
6) CRIMSON J. J.
złożył ofertę o wartości 10.184,40 zł brutto.
Zamawiający pismem z dnia 28 czerwca 2019 r. wezwał wykonawcę PSST do udzielenia
wyjaśnień w zakresie ceny oferty oraz do złożenia dowodów potwierdzających złożone
wyjaśnienia. Zamawiający odmówił odwołującemu wglądu w treść wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę PSST w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zamawiający w treści s.i.w.z. wskazał, że „Ceny należy określić biorąc pod uwagę
wszystkie wymagania zawarte w załącznikach nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia"
i zgodni
e ze wszystkimi innymi warunkami określonymi w niniejszej SIWZ i załącznikach do
niej. Nie dopuszcza się żadnych niejednoznacznych taryfikacji. Cena musi zawierać wszelkie
składowe koszty niezbędne do należytego wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, w tym również: koszt materiałów eksploatacyjnych, przeglądów
serwisowych, koszt usunięcia awarii, części zamiennych, koszt szkolenia personelu
obsługującego dzierżawione urządzenia koszt transportu, rozładunku, wysyłki, koszty
dojazdu do Zam
awiającego, koszt odbioru od Zamawiającego i utylizacji zużytych
pojemników i zużytych części (podzespołów), koszty osobowe, koszt ewentualnych odpraw
celnych, ew. inflację, VAT (jeśli dotyczy), inne podatki (jeśli dotyczy), ZUS pracodawcy (jeśli
dotyczy),
inne koszty niezbędne dla prawidłowej realizacji zamówienia”.
Zgodnie z treścią s.i.w.z., OPZ, Wzoru umowy, każdy wykonawca powinien był
uwzględnić w cenie oferty w szczególności następujące koszty:
1)
koszt dzierżawy, na który powinny składać się: koszt wszystkich urządzeń, koszt
materiałów eksploatacyjnych (w tym tonerów), koszt części zamiennych, koszt dostawy
urządzeń (transport, rozładunek, wniesienie do miejsc wyznaczonych przez
z
amawiającego), koszty osobowe pracowników dostarczających urządzenie, koszty
osobowe pracowników dokonujących instalacji i konfiguracji urządzenia,
2)
koszt szkolenia pracowników zamawiającego, na który powinny składać się: koszty
osobowe wykonawcy, koszt dojazdu do z
amawiającego (w różnych lokalizacjach), koszty
materiałów szkoleniowych np. instrukcja obsługi urządzenia,
3)
koszt serwisu przez cały okres trwania umowy, na który powinny składać się: koszty
osobowe (stawka za roboczogodzinę, liczba roboczogodzin, liczba pracowników
wyznaczona do realizacji zamówienia, koszt dojazdu pracownika), koszty dojazdu do
lokalizacji z
amawiającego, koszt dostawy i wymiany materiałów eksploatacyjnych, w tym
tonerów oraz koszt ich odbioru i utylizacji, koszt naprawy urządzenia, koszt konserwacji
(przeglądy techniczne) bieżące i okresowe, koszt dojazdu do zamawiającego
w przypadku awarii, koszt odbioru uszkodzonego urządzania, dostawa (transport,
rozładunek) urządzenia zastępczego i pełna konfiguracja tego urządzenia, koszt dostawy
(transport, rozładunek) naprawionego urządzenia,
4) koszt ub
ezpieczenia wszystkich urządzeń przez cały okres trwania umowy,
5)
koszt obsługi Platformy online (koszty osobowe),
6)
koszt odbioru wszystkich urządzeń po realizacji umowy, na który powinny składać się:
koszt transportu, załadunku i rozładunku, koszty osobowe pracowników odbierających
urządzenie, koszt dojazdu do lokalizacji zamawiającego, koszty osobowe pracowników
wykonujących usługę usunięcia danych z dysków twardych zamawiającego.
Odwołujący podniósł, iż nie można uznać za skuteczne zastrzeżenie jawności oferty oraz
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wyłącznie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom
weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek
umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Uznanie przez
z
amawiającego takiego zastrzeżenia za skuteczne stanowi rażące naruszenie nie tylko
zasady jawności postępowania, tj. art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, ale także zasady równego
traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji.
Krajowa Izby Odwoławcza stoi na stanowisku, że skuteczność
zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko ogólnego
uzasadnienia, ale także udowodnienia. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca PSST
nie pr
zedstawił nawet ogólnego uzasadnienia, a jedynie wskazał, że zastrzega informacje
zawarte w ofercie i wyjaśnieniach. Zdaniem odwołującego, nie jest dopuszczalne całościowe,
ogólne zastrzeżenie całości oferty i wyjaśnień wykonawcy PSST jako tajemnica
przeds
iębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się pojedyncze
informacje, które zdaniem wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Utajnieniu mogą
podlegać jedynie konkretne informacje, które spełniają wszystkie przesłanki wymagane dla
zastosowania wyjątku ograniczającego zasadę jawności postępowania. W związku
z powyższym, odwołujący wskazał na nieprawidłowość w zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa w stosunku do całości informacji zastrzeżonych w wyjaśnieniach
wykonawcy PSST, jak
o tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego, wykonawca
PSST zobowiązany był złożyć dowody dotyczące elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Nieuprawnione było zatem wyłączenie jawności wszystkich dokumentów
zawartych w wyjaśnieniach, w zakresie, w jakim zawierają one informacje, które nie spełniają
łącznie wszystkich przesłanek zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z uwagi na
powyższe, odwołujący wskazał, że zaniechanie odtajnienia przez zamawiającego
i udostępnienia odwołującemu wyjaśnień wykonawcy PSST w zakresie rażąco niskiej ceny
jest nieuprawnione i sprzecz
ne z ustawą Pzp.
W zakresie rażąco niskiej ceny (RNC) odwołujący wskazał, iż wszystkie ww. koszty
powinny były zostać wskazane i szczegółowo opisane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
przez wykonawcę PSST. Wykonawca ten powinien także załączyć stosowne dowody na
potwierdzenie złożonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Na etapie postępowania
odwoławczego podejmowanie takich działań już nie jest możliwe. Nieuwzględnienie
któregokolwiek ze wskazanych kosztów uniemożliwia należyte zrealizowanie umowy zgodnie
z przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazał, że każdy wykonawca powinien był
uwzględnić podane koszty zarówno w zakresie zamówienia podstawowego, ale również
w zakres
ie zamówienia objętego prawem opcji (maksymalny koszt). Co więcej, w zakresie
niniejszego zamówienia wykonawca PSST powinien uwzględnić także tzw. koszty
administ
racyjne oraz „rezerwę na ryzyko”, np. na zapłatę kar umownych lub innych
nieprzewidzianych wyd
atków. Cena oferty powinna jednak przede wszystkich uwzględniać
marżę wykonawcy, tj. wskazywać, że wykonawca PSST osiągnie zysk z realizacji
n
iniejszego zamówienia. Zdaniem odwołującego jest to niemożliwe, bowiem już same koszty
przewyższają cenę oferty tego wykonawcy. W zakresie kosztów osobowych wykonawca
PSST powinien był wykazać, już w wyjaśnieniach złożonych 3 lipca 2019 r., w jaki sposób
dokonał kalkulacji pracochłonności, tj. ilu i jakich pracowników wyznaczył do realizacji
zamówienia (inne stawki z pracowników transportujących urządzenie a inne za pracowników
dokonujących konfiguracji urządzenia i realizujących serwis), jak wyliczył stawkę za
roboczogodzinę, ile przeznaczył roboczogodzin na realizację niniejszego zamówienia,
zarówno w zakresie zamówienia podstawowego, jak i prawa opcji. Zdaniem odwołującego,
wykonawca PSST powinien również wykazać, że pracownicy realizujący zamówienie
otrzymują wynagrodzenie zgodne z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za
pracę. Odwołujący zaznaczył, że instalacja, obsługa, konfiguracja, serwis urządzeń
wymagają wysokich kwalifikacji i doświadczenia, dlatego rynkowe stawki wynagrodzenia
pracowników realizujących tę część zamówienia są stawkami wyższymi niż średnie krajowe
wynagrodzenie. Natomiast każdy wykonawca, aby należycie zrealizować niniejsze
zamówienie powinien dysponować pracownikami posiadającymi wysokie kwalifikacje
i predyspozycje to wykonania zamówienia. Wykonawca PSST powinien także wskazać jakie
uwzględnił w cenie oferty koszty dojazdu swoich pracowników do zamawiającego. Koszty te
mają istotny wpływ na cenę oferty i wykonawca PSST prawdopodobnie w ogóle je pominął
lub dokonał w tym zakresie nieprawidłowej kalkulacji. Z wiedzy odwołującego wynika
bowiem, że wykonawca PSST nie posiada w Zielonej Górze, ani innych pobliskich
miejscowościach żadnych oddziałów, filii czy punktów serwisowych, a jego siedziba znajduje
się w Warszawie, w przeciwieństwie do odwołującego.
Zgodnie z treścią s.i.w.z. zamawiający oczekiwał zaoferowania fabrycznie nowych
ur
ządzeń (nieużywanych) lub urządzeń używanych, jednak nie starszych niż 3 lata,
zapewnienia nowych materiałów eksploatacyjnych, w tym tonerów oraz części zamiennych.
W ocenie odwołującego, wykonawca PSST zaoferował w większości urządzenia fabrycznie
nowe producenta Konica Minolta.
Odwołujący zaznaczył, że wchodzi w skład grupy
kapitałowej, w której spółka - Konica Minolta Business Solutions Europe GmbH posiadająca
100%
udziałów w kapitale zakładowym odwołującego jest centralnym dystrybutorem,
urządzeń Konica Minolta na całą Europę (dalej: „Centrala") i przyznaje spółkom z grupy,
w tym o
dwołującemu, odpowiednie upusty (tzw. wsparcie). W związku z powyższym
poważne wątpliwości budzi fakt, że cena oferty odwołującego znacznie przewyższa cenę
oferty wykonawcy PS
ST, który nie dysponuje indywidulnym cennikiem zaoferowanych
urządzeń oraz nie jest w stanie uzyskać takich upustów na urządzenia oraz materiały
eksploatacyjne, jak otrzymuje o
dwołujący od Centrali.
Dodatkowo
odwołujący wskazał, że urządzenia zaoferowane przez wykonawcę PSST
objęte są gwarancją producenta jedynie w przypadku, gdy przy wykonywaniu usług serwisu
używane są oryginalne materiały eksploatacyjne i części zamienne producenta.
Z powyższego wynika, że ten wykonawca powinien był w cenie oferty uwzględnić koszt
oryginalnych materiałów eksploatacyjnych oraz części zamiennych producenta Konica
Minolta, aby z
amawiający mógł skorzystać z przysługującej mu gwarancji na urządzenia
objęte przedmiotem umowy. Zamawiający odmówił odwołującemu wglądu w treść wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę PSST w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie mógł
zatem odnieść się konkretnie do kosztów oraz dowodów przedstawionych przez wykonawcę
PSST w wyj
aśnieniach rażąco niskiej ceny.
W odniesieniu do tego zarzutu o
dwołania, odwołujący zaznaczył, że zgodnie
z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, cenę oferty w kontekście zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
należy badać w odniesieniu do łącznej ceny oferty oraz pod
kątem cen jednostkowych. Oznacza to, że jeżeli cena jednostkowa jest niższa niż
rzeczywisty koszt dotyczący wycenionej pozycji, to należy uznać, że oferta podlega
odrzuceniu,
jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie o
dwołującego, konstrukcja oferty PSST w zakresie zaoferowania nierealnej
ceny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W opinii o
dwołującego wykonawca ten celowo
zaniżył wartość ceny oferty (nie uwzględniając rzeczywistych kosztów). Cena oferty
wykonawcy PSST jest znacznie zaniżona, a wręcz nierealna. Biorąc pod uwagę to,
że zamawiający przyjął w s.i.w.z., iż kluczowym kryterium oceny jest cena o wadze 60 %,
z treści oferty wynika, że wykonawca chcąc uzyskać niniejsze zamówienia ma pełną
świadomość tego, że nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z realizacją
zamówienia. Działanie wykonawcy PSST stanowi więc naruszenie art. 15 ust. 1 pkt. 1 UZNK,
a także art. 3 ust. 1 UZNK. Manipulacja oferty, w tym ceną jednostkową na potrzeby
uzyskania niższej ceny i wyższej punktacji w jedynym kryterium cena, prowadzi do
naruszenia interesów wykonawcy składającego ofertę na warunkach rynkowych
i adekwatnych do charakteru przedmiotu za
mówienia, jak również interesu zamawiającego.
Wykonawcy, którzy postąpili zgodnie z dyspozycją zamawiającego i wskazali rzeczywiste
ceny poszczególnych świadczeń, są w niewątpliwie gorszej sytuacji, ponieważ muszą
skalkulować ryzyko wynikające z niepewnej wysokości ostatecznie zapłaconego
wynagrodzenia.
Pozostali wykonawcy nie są w stanie konkurować z podmiotem, który oferuje wykonanie
zamówienia za cenę, która nie zagwarantuje mu zysku, a na niektórych elementach może
nawet wygenerować wyłącznie koszty. Z punktu widzenia przepisów UZNK nie jest
dopuszczalne „przerzucanie" kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami zamówienia
i oferowanie części usług poniżej kosztu ich nabycia. W ocenie odwołującego powyższe
potwierdza, iż złożenie oferty z rażąco niską ceną stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
naruszający dobre obyczaje kupieckie.
Zamawiający w s.i.w.z. przyjął, iż jednym z kryterium oceny jest „Czas przywrócenia
pełnej sprawności urządzenia [CPPS]" o wadze 20 %. Wykonawca PSST chcąc uzyskać
wyższą punktację w tym kryterium oceny ofert wskazał czas 8 godzin, w ocenie
o
dwołującego - z pełną świadomością, że nie ma możliwości zrealizowania tego
zobowiązania w tak krótkim czasie. Podany czas przywrócenia pełnej sprawności powinien
był wzbudzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego. Z wiedzy odwołującego wynika,
że nie ma fizycznej możliwości zrealizowania tej części zobowiązania w tak krótkim czasie
przez wykonawcę, który ma siedzibę w Warszawie i nie posiada w Zielonej Górze, ani inny
pobliskich miejscowościach żadnego oddziału lub filii. Zdaniem odwołującego, zamawiający
był zatem zobowiązany do wezwania wykonawcy PSST na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp,
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty i dopiero po ich otrzymaniu powinien
był dokonać badania i oceny oferty, tj. możliwości zrealizowania zamówienia przez
wykonawcę PSST.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż bardzo wnikliwie ocenił złożone
przez w
ykonawców wyjaśnienia dotyczące cen i ofert, w tym w szczególności wyjaśnienia
przystępującego. Analizując argumenty przedstawione przez przystępującego, zamawiający
uznał wyjaśnienia wykonawcy za wiarygodne. Wykonawca wskazał czynniki cenotwórcze
i wskazał źródła umożliwiające zaoferowanie konkurencyjnej ceny. Analizując ceny
złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert, zamawiający wziął pod uwagę
w szczególności okoliczność, że przedmiotowa dostawa nie jest dostawą klasyczną, ma ona
bardzo wiele cech usług, a wycena usług nie jest zero-jedynkowa. Zamawiający nie
przejmuje na własność żadnych urządzeń, urządzenia przez cały czas są własnością
w
ykonawcy i pozostaną jego własnością również po zakończeniu umowy z zamawiającym.
Oznacza to, że urządzenia zarabiały lub mogły zarabiać na siebie również przed zawarciem
umowy z zamawiającym i będzie to możliwe również po zakończeniu tej umowy. Ponadto
zamówienie takie jak zamówienie przedmiotowe, czyli zamówienie obejmujące swoim
przedmiotem kilkanaście, czy kilkadziesiąt urządzeń jest odmiennie skonstruowane niż
zamówienia jednostkowe, ponieważ wielość ta znacząco wpływa na zmniejszenie kosztów
po stronie wykonawcy zamówienia, co daje możliwość zmniejszenia ceny jednostkowej,
a rekompensowane jest to ilością urządzeń. Ponadto, jeśli wykonawca należycie dba
o dostarczany zamawiającym sprzęt i stara się żeby był on bezawaryjny, kontrakty tego typu
nie w
ymagają ciągłego zaangażowania wykonawcy.
Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiotowe zamówienie to nie kupno kserokopiarek,
przy którym nie byłoby wątpliwości, że jest to zakup towaru, którego wyprodukowanie
kosztuje X i nie można tego towaru kupić za kwotę mniejszą niż X, ponieważ dostawca
musiałby do takiej transakcji dołożyć i taka sytuacja byłaby czynem nieuczciwej konkurencji,
Jak pokazała przedmiotowa procedura, cena w tego typu zamówieniach opiera się na
polityce firmy, w tym w szczególności polityce dotyczącej wykorzystania posiadanych
urządzeń, organizacji pracy, miarkowania zysków, itd. Jeśli wykonawca ma możliwości
pozwalające mu na zmniejszenie kosztów, może on zaoferować swoje dostawy po niższej
cenie.
Przystępujący, w swoim wyjaśnieniu wykazał i potwierdził takie możliwości
i w pr
ofesjonalny sposób uwiarygodnił możliwość zrealizowania zamówienia z zachowaniem
własnego zysku.
Zamawiający podniósł, że jest jednostką sektora finansów publicznych i realizując swoje
zadania musi stosować reguły ustawy o finansach publicznych, a w szczególności jej art. 44
ust. 3 pkt. 1
, zgodnie z którym wydatki publiczne muszą być dokonywane w sposób celowy
i oszczędny. Mając na uwadze powyższe i ograniczony budżet, jakim dysponuje
zamawiający, priorytetem zamawiającego jest maksymalna redukcja kosztów. Jeśli
wykonawca uwiar
ygodnił możliwość zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami
zamawi
ającego, ale za niższą cenę to zamawiający musi przyjąć taką ofertę. W innym
przypadku byłoby to nieracjonalne wydatkowanie środków publicznych i stanowiłoby
naruszenie ustawy o finansach publicznych.
Zdaniem zamawiającego, odwołujący złożył wymagane wyjaśnienie i wykazanie,
a z
amawiający po zbadaniu złożonych dokumentów uznał, że wykonanie zamówienia za
zaoferowaną cenę jest możliwe, a tym samym cena nie jest rażąco niska i dlatego nie
podlega odrzuceniu.
Zamawiający wskazał, że za bezzasadny uznać należy zarzut odwołującego, dotyczący
naruszenia przez
zamawiającego art. 87 ust 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zwrócenia
się do przystępującego o złożenie wskazanych przez odwołującego wyjaśnień. Zamawiający
podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu, nie było podstaw do żądania wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - z
amawiający został zaspokojony wyjaśnieniami
przystępującego dotyczącymi ceny oferty. Wyjaśnienia ceny oferty złożone przez
przystępującego, na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, są na tyle wyczerpujące,
że nie wymagały dodatkowych wyjaśnień. Wezwanie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie jest
natomiast obligatoryjnym warunkiem oceny złożonej oferty, a służy jedynie wyjaśnieniu
wątpliwości mogących się nasunąć co do treści złożonej przez wykonawcę oferty.
W przedmiotowym przypadku,
treść złożonej przez przystępującego oferty, nie budziła
wątpliwości zamawiającego.
Mając na względzie powyższe okoliczności, w ocenie zamawiającego, odwołanie zmierza
do zmuszenia z
amawiającego do wyboru ofert mających na celu pomnożenie zysków
w
ykonawców, przy posiadanych możliwościach realizacji zamówienia po niższych kosztach,
z pominięciem interesu publicznego.
Ponadto
, zarzucając zamawiającemu naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania, o
dwołujący takiego wyjątkowego traktowania domaga się w stosunku do swojej
oferty.
Zamawiający zauważył, że odwołujący sam utajnił swoje wyjaśnienie dotyczące
zaoferowanej ceny, podobnie jak
przystępujący. Nie ma znaczenia, że odwołujący przekazał
swoje wyjaśnienia, jako część ogólnego pisma zawierającego w sobie zarówno uzasadnienie
zastrzeżenia, jak i wyjaśnienia ceny, a przystępujący przedstawił je jako odrębne dokumenty
i utajnia
jąc, utajnił cały dokument. Odwołujący powołując się na wyroki, które negatywnie
oceniają utajnianie całości wyjaśnień, sam utajnił swoje wyjaśnienia w całości i nie zmienia
tego fakt, że wyjaśnienia te są częścią pisma - wyjaśnienia zostały bowiem utajnione
w całości.
Zdaniem zamawiającego, nie ulega wątpliwości, że możliwe jest zastrzeżenie przez
wykonawcę wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny jako stanowiących tajemnicę jego
przedsiębiorstwa, z tym jednak zastrzeżeniem, że informacje zawarte w takich wyjaśnieniach
powinny spełniać przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Powyższe założenie zostało potwierdzone, m.in. w wyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07, w którym wskazano,
że zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez
wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną
rażąco niską, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez
ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu.
W przypadku zastrzeżenia przez wykonawcę określonych wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, konieczne staje się wykazanie
przez wykonawcę, że informacje zawarte w takich wyjaśnieniach spełniają warunki definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba wskazuje, iż odwołujący na rozprawie, podtrzymując swoje stanowisko z odwołania,
złożył następujące dowody, mające potwierdzać prawidłowość stanowiska odwołującego:
1. P
ismo odwołującego do zamawiającego z dnia 25 lipca 2019 r., w którym odwołujący
wyk
azuje zamawiającemu, że oferta przystępującego jest niezgodna z treścią s.i.w.z.
Odwołujący podał, że we wskazanej pozycji tabeli przystępujący podał, że oferuje
urządzenie używane, natomiast zamawiający wymagał w tej pozycji urządzenia
fabrycznie nowego (KMbizhub 3602p).
Izba oddaliła zgłoszony dowód, albowiem powołany on został na okoliczności, które
nie były podnoszone w odwołaniu, tzn. odwołujący postawił zarzut nowy, ponad te
podnoszone w odwołaniu, a zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
2. Tabele
(samodzielnie sporządzone przez odwołującego) dotyczące minimalnych
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia z podziałem na poszczególne części
zamówienia uzasadniając, iż przystępujący prawdopodobnie w kosztach swojej oferty
nie uwzględnił m.in. następujących pozycji tj. kosztu odbioru urządzeń od
zamawiającego, kosztu szkolenia personelu czy też kosztów ryzyka naliczenia kar
umownych.
3. Tabele
(samodzielnie sporządzone przez odwołującego) przedstawiające koszty
urządzeń nowych jak i używanych, w tym koszty serwisowe i koszty materiałów
zużywalnych (tonery i bębny).
4. M
inimalne ceny urządzeń nowych, za które może je nabyć przystępujący z uwagą,
iż odwołujący, który należy wraz z producentem urządzeń do jednej do grupy
kapitałowej, może pozyskać jeszcze niższe ceny - bardziej korzystne.
5. W
yciąg z przewodnika produktów Konica Minolta, na okoliczność liczby awarii
mogących wystąpić pomiędzy przeglądami serwisowymi (ostatnia pozycja tabeli-
MCBF).
6. W
ydruk z poczty elektronicznej na okoliczność kosztów transportu 55 urządzeń
z Warszawy do Zielonej Góry na trzy adresy, wraz z wnoszeniem gdzie koszt takiej
usługi według tego dowodu kształtuje się na poziomie ok 5 500 zł netto, oraz wydruk
ze strony Google M
aps, na okoliczność odległości i czasu dojazdu z Warszawy do
Zielonej Góry (dokumenty niepodpisane przez odwołującego) – dowód
niedopuszczony przez Izbę.
7. W
ydruki ze stron internetowych sklepów oferujących tonery i bębny zarówno
oryginalne j
ak i zamienniki, na okoliczność kosztów jakie należało uwzględnić
w ofercie.
Dowody
powyższe, zdaniem odwołującego, świadczą o braku możliwości zrealizowania
przez przystępującego przedmiotowego zamówienia, za cenę podaną w ofercie.
D
okumenty zgłoszone pod numerami 2 i 3 (tabele własne odwołującego), Izba nie
wprowadziła do postępowania, jako dowody odwołującego, uznając je jedynie za stanowisko
strony w sprawie, albowiem zostały wytworzone samodzielnie przez odwołującego.
Izba dopuściła dowody nr 4 i 5 oraz 7 uznając, że potwierdzają one jedynie informacje
w nich przedstawione.
Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności ujawnionych w sprawie, Izba stwierdziła,
że odwołujący nie udowodnił, iż cena zaoferowana przez przystępującego, jest ceną rażąco
niską (RNC), a złożenie oferty przez przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk). W szczególności Izba
wskazuje, że wyliczenia i założenia odwołującego, być może właściwe są dla odwołującego,
jako firmy, która należy (wg. oświadczenia odwołującego) do grupy kapitałowej firm
o zasięgu międzynarodowym, co z kolei implikuje konieczność wypracowania maksymalnego
zysku dla całej firmy. Izba rozumie, że z pewnością wypracowane standardy w firmie
odwołującego, warunkują zastosowanie określonych procedur postępowania, niemniej
w przypadku firmy mniejs
zej, lokalnej, przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą
we własnym imieniu, zobligowany jest do minimalizowania kosztów z ustaleniem zysku na
racjonalnym poziomie pozwalającym na rynkowe konkurowanie w strukturze zamówień
publicznych.
Właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu.
Przystępujący w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pz
p, w sposób wyczerpujący wykazał, w jaki sposób zamierza zrealizować przedmiotowe
zamówienie, uwzględniając czynniki istotne dla tego wykonawcy, które pozwalają mu na
osiągnięcie zysku z tego zamówienia. W powyższym zakresie Izba w całości podzieliła
stano
wisko zamawiającego i przystępującego, prezentowane w pismach procesowych oraz
tych wskazywanych na rozprawie.
Izba, za bezzasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
wskazując po pierwsze, iż przepis ten stanowi uprawnienie zamawiającego, co wyklucza
obowiązek jego zastosowania (cyt. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.), a tym samym nie sposób
stawiać zamawiającemu zarzutu zaniechania zastosowania przepisu fakultatywnego.
Po drugie przystępujący na rozprawie oświadczył, że usługę u zamawiającego, zamierza
świadczyć przy wykorzystaniu pracownika przystępującego z Zielonej Góry oraz przewidział,
w przypadku awarii, która będzie przekraczała czas naprawy ponad 8 godzin, urządzenie
zastępcze (dopuszczone w s.i.w.z.). Tym samym brak jest podstaw do twierdzenia,
że niemożliwe jest świadczenie tej usługi w wyznaczonym przez zamawiającego czasie i za
zaoferowaną cenę. W ocenie Izby, zamawiający nie miał w tej sytuacji podstawy do
powzięcia wątpliwości, statuującej możliwość zastosowania procedury z art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp.
Z uwagi na okoliczność, iż odwołujący (wg, jego oświadczenia złożonego na rozprawie)
jedynie pobocznie, z uwagi na wartość szacunkową zamówienia, wykazywał okoliczności
niezasadnego zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa (TP), wyjaśnień złożonych przez
przystępującego dotyczących RNC podnosząc, iż naruszenie to może spowodować
nierówne traktowanie wykonawców, Izba wskazuje, iż zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 pkt
6 ustawy Pzp, wykonawcy przysługuje odwołanie jedynie w przypadku, jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust.
8, wyłącznie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym,
w postępowaniach tzw. poniżej progów unijnych, wykonawcy nie przysługuje odwołanie od
zaniechania zamawiającego polegającego na nieudostępnieniu odwołującemu informacji
zastrzeżonych przez innego wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa. Ustawodawca, takiego
uprawnienia odwołującemu nie przypisał. Konstrukcja prawna, prezentowana przez
odwołującego, stanowi jedynie wybieg, który miałby umożliwić odwołującemu stawianie
zarzutów w tym zakresie. Ustawodawca jednakże, takiego zakresu czynności lub
zaniechania zamawiającego nie przewidział możliwością kwestionowania w odwołaniu. Jak
wskazał Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 58/17,
„Z perspektywy zarówno zamawiającego, jak i wykonawców na ostateczny wynik tego etapu
postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty składają się zarówno czynności podejmowane w związku z potrzebą udzielenia
odpowiedzi na pytanie, czy oferta któregoś z wykonawców nie powinna podlegać
odrzucen
iu, jak i czynności podejmowane w związku z potrzebą oceny ofert, które nie zostały
odrzucone w kontekście s.i.z.w. Gdy dochodzi do wyboru najkorzystniejszej oferty, a jest nią
oferta, co do której powstają wątpliwości, czy nie powinna być odrzucona, nie sposób jest
ograniczyć kontroli przesłanek dokonania jej wyboru tylko do okoliczności wymienionych
w art. 91 p.z.p., z pominięciem tych, które zamawiający musiał rozważyć uprzednio, gdyż
powinny zadecydować o odrzuceniu konkretnej oferty.”. Powyższe oznacza, w ocenie Izby,
iż tylko takie czynności bądź zaniechania zamawiającego możliwe są do zakwestionowania,
które mają wpływ na dalsze losy danej oferty. Zarzuty dotyczące niewłaściwej oceny
uzasadnienia zastrzeżenia określonych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa przez
zamawiającego, nie wpisują się w zakres możliwych do zaskarżenia czynności lub zaniechań
zamawiającego. Niemniej Izba wskazuje, iż w związku z tym, że Izba nie stwierdziła rażąco
niskiej ceny w ofercie przystępującego, ewentualne zarzuty odwołującego dotyczące TP,
pozostają bez wpływu na wynik postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwz
ględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z: wynagrodzeniem pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz
opłaty od pełnomocnictw.
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Konica
Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o.,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. na rzecz
Uniwersytetu Zielonogórskiego kwotę 4 420 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące
czterysta dwadzieścia złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu: wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na
rozprawę oraz opłaty od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1338/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Uniwersytet Zielonogórski, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Dzierżawę kserokopiarek i drukarek”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych,
w dniu 30 maja 2019 r. pod numerem 553483-N-2019.
Dnia 9 lipca 2019
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego
postępowania.
Dnia 15 lipca 2019 roku wykonawca Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
1)
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy P. S. Super-Kopia Tech (dalej:
„PSST”) w zakresie części l i II zamówienia,
2)
zaniechania odrzucenia oferty PSST w zakresie części l i II zamówienia,
3) zaniechania wyboru oferty o
dwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w zakresie
części I i II zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez nieprawidłową ocenę
złożonych wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty PSST pomimo, że złożone
wyjaśnienia potwierdzają, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i z art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2019
r.,
poz. 1010 ze zm.) (dalej: „UZNK”), poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PSST,
pomimo,
że złożenie oferty przez wykonawcę PSST stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tym
samym oznacza działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami naruszające
interesy innych wykon
awców, którzy złożyli oferty w postępowaniu,
3. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie
p
ostępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty
PSST, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących zamawiającego do odrzucenia tej
oferty,
4. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PSST do
udzielenia wyjaśnień w zakresie kluczowych elementów oferty dotyczących
przywrócenia pełnej sprawności urządzeń w zaoferowanym czasie 8 godzin, pomimo,
iż z powodu odległości dzielącej wykonawcę PSST od siedziby zamawiającego,
istnieją uzasadnione wątpliwości, co do fizycznej możliwości realizacji tej części
zamówienia w tak krótkim czasie i za zaoferowaną cenę.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty PSST jako najkorzystniejszej,
2. dokonanie ponownego badania i oceny oferty PSST oraz odrzucenie oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
w zakresie części l i II,
3. dokonanie wyboru oferty o
dwołującego, jako najkorzystniejszej w zakresie części l i II
zamówienia,
4.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności
wskazane w treści odwołania.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, ponie
waż złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, której treść jest zgodna
z s.i.w.z.
i która została zakwalifikowana na drugim miejscu w rankingu ofert w zakresie
części I i II zamówienia. Na skutek podjętych czynności oraz zaniechania podjęcia przez
z
amawiającego czynności zgodnie z przepisami ustawy Pzp, dokonał on wyboru oferty
PSST jako najkorzystniejszej.
Zamawiający oceniając ofertę PSTT, znajdującą się na
pierwszym miejscu w rankingu ofert, błędnie uznał, że nie podlega ona odrzuceniu jako
zawierająca rażąco niską cenę. Odwołujący w ten sposób został pozbawiony możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia i tym samym poniósł szkodę w postaci utraty
korzyści, jakie osiągnąłby realizując przedmiotowe zamówienie. Uwzględnienie odwołania
spowoduje wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Super-Kopia Tech
P. S. (dalej
„przystępujący” lub „PSST”).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 us
t. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Zgodnie z tr
eścią protokołu z postępowania zamawiający oszacował wartość przedmiotu
zamówienia na kwotę 215.165,80 zł netto (264.653,93 zł brutto), w tym część I zamówienia
na kwotę 203.765,80 zł netto, a część II zamówienia na kwotę 11.400,00 zł netto.
W postępowaniu na część I, oferty złożyło pięciu wykonawców:
1) P. S. Super-
kopia Tech złożył ofertę o wartości 95.426,20 zł brutto,
2) Konica Mino
lta Business Solutions Polska Sp. z o.o. złożył ofertę o wartości
155.350,44 zł brutto,
3)
DKS Sp. z o.o. złożył ofertę o wartości 310.788,96 zł brutto,
4) TMB M. K.
złożył ofertę o wartości 164.688,65 zł brutto,
5) M-
Tech Sp. z o.o. złożył ofertę o wartości 185.068,89 zł brutto.
W p
ostępowaniu na część II, oferty złożyło sześciu wykonawców:
1) P. S. Super-
kopia Tech złożył ofertę o wartości 3666,38 zł brutto,
2)
Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. złożył ofertę o wartości 5499,58 zł
brutto,
3)
DKS Sp. z o.o. złożył ofertę o wartości 16.976,66 zł brutto,
4) TMB M. K.
złożył ofertę o wartości 12.841,20 zł brutto,
5) M-
Tech Sp. z o.o. złożył ofertę o wartości 14.848,56 zł brutto,
6) CRIMSON J. J.
złożył ofertę o wartości 10.184,40 zł brutto.
Zamawiający pismem z dnia 28 czerwca 2019 r. wezwał wykonawcę PSST do udzielenia
wyjaśnień w zakresie ceny oferty oraz do złożenia dowodów potwierdzających złożone
wyjaśnienia. Zamawiający odmówił odwołującemu wglądu w treść wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę PSST w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zamawiający w treści s.i.w.z. wskazał, że „Ceny należy określić biorąc pod uwagę
wszystkie wymagania zawarte w załącznikach nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia"
i zgodni
e ze wszystkimi innymi warunkami określonymi w niniejszej SIWZ i załącznikach do
niej. Nie dopuszcza się żadnych niejednoznacznych taryfikacji. Cena musi zawierać wszelkie
składowe koszty niezbędne do należytego wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, w tym również: koszt materiałów eksploatacyjnych, przeglądów
serwisowych, koszt usunięcia awarii, części zamiennych, koszt szkolenia personelu
obsługującego dzierżawione urządzenia koszt transportu, rozładunku, wysyłki, koszty
dojazdu do Zam
awiającego, koszt odbioru od Zamawiającego i utylizacji zużytych
pojemników i zużytych części (podzespołów), koszty osobowe, koszt ewentualnych odpraw
celnych, ew. inflację, VAT (jeśli dotyczy), inne podatki (jeśli dotyczy), ZUS pracodawcy (jeśli
dotyczy),
inne koszty niezbędne dla prawidłowej realizacji zamówienia”.
Zgodnie z treścią s.i.w.z., OPZ, Wzoru umowy, każdy wykonawca powinien był
uwzględnić w cenie oferty w szczególności następujące koszty:
1)
koszt dzierżawy, na który powinny składać się: koszt wszystkich urządzeń, koszt
materiałów eksploatacyjnych (w tym tonerów), koszt części zamiennych, koszt dostawy
urządzeń (transport, rozładunek, wniesienie do miejsc wyznaczonych przez
z
amawiającego), koszty osobowe pracowników dostarczających urządzenie, koszty
osobowe pracowników dokonujących instalacji i konfiguracji urządzenia,
2)
koszt szkolenia pracowników zamawiającego, na który powinny składać się: koszty
osobowe wykonawcy, koszt dojazdu do z
amawiającego (w różnych lokalizacjach), koszty
materiałów szkoleniowych np. instrukcja obsługi urządzenia,
3)
koszt serwisu przez cały okres trwania umowy, na który powinny składać się: koszty
osobowe (stawka za roboczogodzinę, liczba roboczogodzin, liczba pracowników
wyznaczona do realizacji zamówienia, koszt dojazdu pracownika), koszty dojazdu do
lokalizacji z
amawiającego, koszt dostawy i wymiany materiałów eksploatacyjnych, w tym
tonerów oraz koszt ich odbioru i utylizacji, koszt naprawy urządzenia, koszt konserwacji
(przeglądy techniczne) bieżące i okresowe, koszt dojazdu do zamawiającego
w przypadku awarii, koszt odbioru uszkodzonego urządzania, dostawa (transport,
rozładunek) urządzenia zastępczego i pełna konfiguracja tego urządzenia, koszt dostawy
(transport, rozładunek) naprawionego urządzenia,
4) koszt ub
ezpieczenia wszystkich urządzeń przez cały okres trwania umowy,
5)
koszt obsługi Platformy online (koszty osobowe),
6)
koszt odbioru wszystkich urządzeń po realizacji umowy, na który powinny składać się:
koszt transportu, załadunku i rozładunku, koszty osobowe pracowników odbierających
urządzenie, koszt dojazdu do lokalizacji zamawiającego, koszty osobowe pracowników
wykonujących usługę usunięcia danych z dysków twardych zamawiającego.
Odwołujący podniósł, iż nie można uznać za skuteczne zastrzeżenie jawności oferty oraz
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wyłącznie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom
weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek
umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Uznanie przez
z
amawiającego takiego zastrzeżenia za skuteczne stanowi rażące naruszenie nie tylko
zasady jawności postępowania, tj. art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, ale także zasady równego
traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji.
Krajowa Izby Odwoławcza stoi na stanowisku, że skuteczność
zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko ogólnego
uzasadnienia, ale także udowodnienia. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca PSST
nie pr
zedstawił nawet ogólnego uzasadnienia, a jedynie wskazał, że zastrzega informacje
zawarte w ofercie i wyjaśnieniach. Zdaniem odwołującego, nie jest dopuszczalne całościowe,
ogólne zastrzeżenie całości oferty i wyjaśnień wykonawcy PSST jako tajemnica
przeds
iębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się pojedyncze
informacje, które zdaniem wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Utajnieniu mogą
podlegać jedynie konkretne informacje, które spełniają wszystkie przesłanki wymagane dla
zastosowania wyjątku ograniczającego zasadę jawności postępowania. W związku
z powyższym, odwołujący wskazał na nieprawidłowość w zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa w stosunku do całości informacji zastrzeżonych w wyjaśnieniach
wykonawcy PSST, jak
o tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego, wykonawca
PSST zobowiązany był złożyć dowody dotyczące elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Nieuprawnione było zatem wyłączenie jawności wszystkich dokumentów
zawartych w wyjaśnieniach, w zakresie, w jakim zawierają one informacje, które nie spełniają
łącznie wszystkich przesłanek zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z uwagi na
powyższe, odwołujący wskazał, że zaniechanie odtajnienia przez zamawiającego
i udostępnienia odwołującemu wyjaśnień wykonawcy PSST w zakresie rażąco niskiej ceny
jest nieuprawnione i sprzecz
ne z ustawą Pzp.
W zakresie rażąco niskiej ceny (RNC) odwołujący wskazał, iż wszystkie ww. koszty
powinny były zostać wskazane i szczegółowo opisane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
przez wykonawcę PSST. Wykonawca ten powinien także załączyć stosowne dowody na
potwierdzenie złożonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Na etapie postępowania
odwoławczego podejmowanie takich działań już nie jest możliwe. Nieuwzględnienie
któregokolwiek ze wskazanych kosztów uniemożliwia należyte zrealizowanie umowy zgodnie
z przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazał, że każdy wykonawca powinien był
uwzględnić podane koszty zarówno w zakresie zamówienia podstawowego, ale również
w zakres
ie zamówienia objętego prawem opcji (maksymalny koszt). Co więcej, w zakresie
niniejszego zamówienia wykonawca PSST powinien uwzględnić także tzw. koszty
administ
racyjne oraz „rezerwę na ryzyko”, np. na zapłatę kar umownych lub innych
nieprzewidzianych wyd
atków. Cena oferty powinna jednak przede wszystkich uwzględniać
marżę wykonawcy, tj. wskazywać, że wykonawca PSST osiągnie zysk z realizacji
n
iniejszego zamówienia. Zdaniem odwołującego jest to niemożliwe, bowiem już same koszty
przewyższają cenę oferty tego wykonawcy. W zakresie kosztów osobowych wykonawca
PSST powinien był wykazać, już w wyjaśnieniach złożonych 3 lipca 2019 r., w jaki sposób
dokonał kalkulacji pracochłonności, tj. ilu i jakich pracowników wyznaczył do realizacji
zamówienia (inne stawki z pracowników transportujących urządzenie a inne za pracowników
dokonujących konfiguracji urządzenia i realizujących serwis), jak wyliczył stawkę za
roboczogodzinę, ile przeznaczył roboczogodzin na realizację niniejszego zamówienia,
zarówno w zakresie zamówienia podstawowego, jak i prawa opcji. Zdaniem odwołującego,
wykonawca PSST powinien również wykazać, że pracownicy realizujący zamówienie
otrzymują wynagrodzenie zgodne z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za
pracę. Odwołujący zaznaczył, że instalacja, obsługa, konfiguracja, serwis urządzeń
wymagają wysokich kwalifikacji i doświadczenia, dlatego rynkowe stawki wynagrodzenia
pracowników realizujących tę część zamówienia są stawkami wyższymi niż średnie krajowe
wynagrodzenie. Natomiast każdy wykonawca, aby należycie zrealizować niniejsze
zamówienie powinien dysponować pracownikami posiadającymi wysokie kwalifikacje
i predyspozycje to wykonania zamówienia. Wykonawca PSST powinien także wskazać jakie
uwzględnił w cenie oferty koszty dojazdu swoich pracowników do zamawiającego. Koszty te
mają istotny wpływ na cenę oferty i wykonawca PSST prawdopodobnie w ogóle je pominął
lub dokonał w tym zakresie nieprawidłowej kalkulacji. Z wiedzy odwołującego wynika
bowiem, że wykonawca PSST nie posiada w Zielonej Górze, ani innych pobliskich
miejscowościach żadnych oddziałów, filii czy punktów serwisowych, a jego siedziba znajduje
się w Warszawie, w przeciwieństwie do odwołującego.
Zgodnie z treścią s.i.w.z. zamawiający oczekiwał zaoferowania fabrycznie nowych
ur
ządzeń (nieużywanych) lub urządzeń używanych, jednak nie starszych niż 3 lata,
zapewnienia nowych materiałów eksploatacyjnych, w tym tonerów oraz części zamiennych.
W ocenie odwołującego, wykonawca PSST zaoferował w większości urządzenia fabrycznie
nowe producenta Konica Minolta.
Odwołujący zaznaczył, że wchodzi w skład grupy
kapitałowej, w której spółka - Konica Minolta Business Solutions Europe GmbH posiadająca
100%
udziałów w kapitale zakładowym odwołującego jest centralnym dystrybutorem,
urządzeń Konica Minolta na całą Europę (dalej: „Centrala") i przyznaje spółkom z grupy,
w tym o
dwołującemu, odpowiednie upusty (tzw. wsparcie). W związku z powyższym
poważne wątpliwości budzi fakt, że cena oferty odwołującego znacznie przewyższa cenę
oferty wykonawcy PS
ST, który nie dysponuje indywidulnym cennikiem zaoferowanych
urządzeń oraz nie jest w stanie uzyskać takich upustów na urządzenia oraz materiały
eksploatacyjne, jak otrzymuje o
dwołujący od Centrali.
Dodatkowo
odwołujący wskazał, że urządzenia zaoferowane przez wykonawcę PSST
objęte są gwarancją producenta jedynie w przypadku, gdy przy wykonywaniu usług serwisu
używane są oryginalne materiały eksploatacyjne i części zamienne producenta.
Z powyższego wynika, że ten wykonawca powinien był w cenie oferty uwzględnić koszt
oryginalnych materiałów eksploatacyjnych oraz części zamiennych producenta Konica
Minolta, aby z
amawiający mógł skorzystać z przysługującej mu gwarancji na urządzenia
objęte przedmiotem umowy. Zamawiający odmówił odwołującemu wglądu w treść wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę PSST w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie mógł
zatem odnieść się konkretnie do kosztów oraz dowodów przedstawionych przez wykonawcę
PSST w wyj
aśnieniach rażąco niskiej ceny.
W odniesieniu do tego zarzutu o
dwołania, odwołujący zaznaczył, że zgodnie
z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, cenę oferty w kontekście zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
należy badać w odniesieniu do łącznej ceny oferty oraz pod
kątem cen jednostkowych. Oznacza to, że jeżeli cena jednostkowa jest niższa niż
rzeczywisty koszt dotyczący wycenionej pozycji, to należy uznać, że oferta podlega
odrzuceniu,
jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie o
dwołującego, konstrukcja oferty PSST w zakresie zaoferowania nierealnej
ceny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W opinii o
dwołującego wykonawca ten celowo
zaniżył wartość ceny oferty (nie uwzględniając rzeczywistych kosztów). Cena oferty
wykonawcy PSST jest znacznie zaniżona, a wręcz nierealna. Biorąc pod uwagę to,
że zamawiający przyjął w s.i.w.z., iż kluczowym kryterium oceny jest cena o wadze 60 %,
z treści oferty wynika, że wykonawca chcąc uzyskać niniejsze zamówienia ma pełną
świadomość tego, że nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z realizacją
zamówienia. Działanie wykonawcy PSST stanowi więc naruszenie art. 15 ust. 1 pkt. 1 UZNK,
a także art. 3 ust. 1 UZNK. Manipulacja oferty, w tym ceną jednostkową na potrzeby
uzyskania niższej ceny i wyższej punktacji w jedynym kryterium cena, prowadzi do
naruszenia interesów wykonawcy składającego ofertę na warunkach rynkowych
i adekwatnych do charakteru przedmiotu za
mówienia, jak również interesu zamawiającego.
Wykonawcy, którzy postąpili zgodnie z dyspozycją zamawiającego i wskazali rzeczywiste
ceny poszczególnych świadczeń, są w niewątpliwie gorszej sytuacji, ponieważ muszą
skalkulować ryzyko wynikające z niepewnej wysokości ostatecznie zapłaconego
wynagrodzenia.
Pozostali wykonawcy nie są w stanie konkurować z podmiotem, który oferuje wykonanie
zamówienia za cenę, która nie zagwarantuje mu zysku, a na niektórych elementach może
nawet wygenerować wyłącznie koszty. Z punktu widzenia przepisów UZNK nie jest
dopuszczalne „przerzucanie" kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami zamówienia
i oferowanie części usług poniżej kosztu ich nabycia. W ocenie odwołującego powyższe
potwierdza, iż złożenie oferty z rażąco niską ceną stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
naruszający dobre obyczaje kupieckie.
Zamawiający w s.i.w.z. przyjął, iż jednym z kryterium oceny jest „Czas przywrócenia
pełnej sprawności urządzenia [CPPS]" o wadze 20 %. Wykonawca PSST chcąc uzyskać
wyższą punktację w tym kryterium oceny ofert wskazał czas 8 godzin, w ocenie
o
dwołującego - z pełną świadomością, że nie ma możliwości zrealizowania tego
zobowiązania w tak krótkim czasie. Podany czas przywrócenia pełnej sprawności powinien
był wzbudzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego. Z wiedzy odwołującego wynika,
że nie ma fizycznej możliwości zrealizowania tej części zobowiązania w tak krótkim czasie
przez wykonawcę, który ma siedzibę w Warszawie i nie posiada w Zielonej Górze, ani inny
pobliskich miejscowościach żadnego oddziału lub filii. Zdaniem odwołującego, zamawiający
był zatem zobowiązany do wezwania wykonawcy PSST na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp,
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty i dopiero po ich otrzymaniu powinien
był dokonać badania i oceny oferty, tj. możliwości zrealizowania zamówienia przez
wykonawcę PSST.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż bardzo wnikliwie ocenił złożone
przez w
ykonawców wyjaśnienia dotyczące cen i ofert, w tym w szczególności wyjaśnienia
przystępującego. Analizując argumenty przedstawione przez przystępującego, zamawiający
uznał wyjaśnienia wykonawcy za wiarygodne. Wykonawca wskazał czynniki cenotwórcze
i wskazał źródła umożliwiające zaoferowanie konkurencyjnej ceny. Analizując ceny
złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert, zamawiający wziął pod uwagę
w szczególności okoliczność, że przedmiotowa dostawa nie jest dostawą klasyczną, ma ona
bardzo wiele cech usług, a wycena usług nie jest zero-jedynkowa. Zamawiający nie
przejmuje na własność żadnych urządzeń, urządzenia przez cały czas są własnością
w
ykonawcy i pozostaną jego własnością również po zakończeniu umowy z zamawiającym.
Oznacza to, że urządzenia zarabiały lub mogły zarabiać na siebie również przed zawarciem
umowy z zamawiającym i będzie to możliwe również po zakończeniu tej umowy. Ponadto
zamówienie takie jak zamówienie przedmiotowe, czyli zamówienie obejmujące swoim
przedmiotem kilkanaście, czy kilkadziesiąt urządzeń jest odmiennie skonstruowane niż
zamówienia jednostkowe, ponieważ wielość ta znacząco wpływa na zmniejszenie kosztów
po stronie wykonawcy zamówienia, co daje możliwość zmniejszenia ceny jednostkowej,
a rekompensowane jest to ilością urządzeń. Ponadto, jeśli wykonawca należycie dba
o dostarczany zamawiającym sprzęt i stara się żeby był on bezawaryjny, kontrakty tego typu
nie w
ymagają ciągłego zaangażowania wykonawcy.
Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiotowe zamówienie to nie kupno kserokopiarek,
przy którym nie byłoby wątpliwości, że jest to zakup towaru, którego wyprodukowanie
kosztuje X i nie można tego towaru kupić za kwotę mniejszą niż X, ponieważ dostawca
musiałby do takiej transakcji dołożyć i taka sytuacja byłaby czynem nieuczciwej konkurencji,
Jak pokazała przedmiotowa procedura, cena w tego typu zamówieniach opiera się na
polityce firmy, w tym w szczególności polityce dotyczącej wykorzystania posiadanych
urządzeń, organizacji pracy, miarkowania zysków, itd. Jeśli wykonawca ma możliwości
pozwalające mu na zmniejszenie kosztów, może on zaoferować swoje dostawy po niższej
cenie.
Przystępujący, w swoim wyjaśnieniu wykazał i potwierdził takie możliwości
i w pr
ofesjonalny sposób uwiarygodnił możliwość zrealizowania zamówienia z zachowaniem
własnego zysku.
Zamawiający podniósł, że jest jednostką sektora finansów publicznych i realizując swoje
zadania musi stosować reguły ustawy o finansach publicznych, a w szczególności jej art. 44
ust. 3 pkt. 1
, zgodnie z którym wydatki publiczne muszą być dokonywane w sposób celowy
i oszczędny. Mając na uwadze powyższe i ograniczony budżet, jakim dysponuje
zamawiający, priorytetem zamawiającego jest maksymalna redukcja kosztów. Jeśli
wykonawca uwiar
ygodnił możliwość zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami
zamawi
ającego, ale za niższą cenę to zamawiający musi przyjąć taką ofertę. W innym
przypadku byłoby to nieracjonalne wydatkowanie środków publicznych i stanowiłoby
naruszenie ustawy o finansach publicznych.
Zdaniem zamawiającego, odwołujący złożył wymagane wyjaśnienie i wykazanie,
a z
amawiający po zbadaniu złożonych dokumentów uznał, że wykonanie zamówienia za
zaoferowaną cenę jest możliwe, a tym samym cena nie jest rażąco niska i dlatego nie
podlega odrzuceniu.
Zamawiający wskazał, że za bezzasadny uznać należy zarzut odwołującego, dotyczący
naruszenia przez
zamawiającego art. 87 ust 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zwrócenia
się do przystępującego o złożenie wskazanych przez odwołującego wyjaśnień. Zamawiający
podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu, nie było podstaw do żądania wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - z
amawiający został zaspokojony wyjaśnieniami
przystępującego dotyczącymi ceny oferty. Wyjaśnienia ceny oferty złożone przez
przystępującego, na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, są na tyle wyczerpujące,
że nie wymagały dodatkowych wyjaśnień. Wezwanie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie jest
natomiast obligatoryjnym warunkiem oceny złożonej oferty, a służy jedynie wyjaśnieniu
wątpliwości mogących się nasunąć co do treści złożonej przez wykonawcę oferty.
W przedmiotowym przypadku,
treść złożonej przez przystępującego oferty, nie budziła
wątpliwości zamawiającego.
Mając na względzie powyższe okoliczności, w ocenie zamawiającego, odwołanie zmierza
do zmuszenia z
amawiającego do wyboru ofert mających na celu pomnożenie zysków
w
ykonawców, przy posiadanych możliwościach realizacji zamówienia po niższych kosztach,
z pominięciem interesu publicznego.
Ponadto
, zarzucając zamawiającemu naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania, o
dwołujący takiego wyjątkowego traktowania domaga się w stosunku do swojej
oferty.
Zamawiający zauważył, że odwołujący sam utajnił swoje wyjaśnienie dotyczące
zaoferowanej ceny, podobnie jak
przystępujący. Nie ma znaczenia, że odwołujący przekazał
swoje wyjaśnienia, jako część ogólnego pisma zawierającego w sobie zarówno uzasadnienie
zastrzeżenia, jak i wyjaśnienia ceny, a przystępujący przedstawił je jako odrębne dokumenty
i utajnia
jąc, utajnił cały dokument. Odwołujący powołując się na wyroki, które negatywnie
oceniają utajnianie całości wyjaśnień, sam utajnił swoje wyjaśnienia w całości i nie zmienia
tego fakt, że wyjaśnienia te są częścią pisma - wyjaśnienia zostały bowiem utajnione
w całości.
Zdaniem zamawiającego, nie ulega wątpliwości, że możliwe jest zastrzeżenie przez
wykonawcę wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny jako stanowiących tajemnicę jego
przedsiębiorstwa, z tym jednak zastrzeżeniem, że informacje zawarte w takich wyjaśnieniach
powinny spełniać przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Powyższe założenie zostało potwierdzone, m.in. w wyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07, w którym wskazano,
że zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez
wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną
rażąco niską, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez
ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu.
W przypadku zastrzeżenia przez wykonawcę określonych wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, konieczne staje się wykazanie
przez wykonawcę, że informacje zawarte w takich wyjaśnieniach spełniają warunki definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba wskazuje, iż odwołujący na rozprawie, podtrzymując swoje stanowisko z odwołania,
złożył następujące dowody, mające potwierdzać prawidłowość stanowiska odwołującego:
1. P
ismo odwołującego do zamawiającego z dnia 25 lipca 2019 r., w którym odwołujący
wyk
azuje zamawiającemu, że oferta przystępującego jest niezgodna z treścią s.i.w.z.
Odwołujący podał, że we wskazanej pozycji tabeli przystępujący podał, że oferuje
urządzenie używane, natomiast zamawiający wymagał w tej pozycji urządzenia
fabrycznie nowego (KMbizhub 3602p).
Izba oddaliła zgłoszony dowód, albowiem powołany on został na okoliczności, które
nie były podnoszone w odwołaniu, tzn. odwołujący postawił zarzut nowy, ponad te
podnoszone w odwołaniu, a zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
2. Tabele
(samodzielnie sporządzone przez odwołującego) dotyczące minimalnych
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia z podziałem na poszczególne części
zamówienia uzasadniając, iż przystępujący prawdopodobnie w kosztach swojej oferty
nie uwzględnił m.in. następujących pozycji tj. kosztu odbioru urządzeń od
zamawiającego, kosztu szkolenia personelu czy też kosztów ryzyka naliczenia kar
umownych.
3. Tabele
(samodzielnie sporządzone przez odwołującego) przedstawiające koszty
urządzeń nowych jak i używanych, w tym koszty serwisowe i koszty materiałów
zużywalnych (tonery i bębny).
4. M
inimalne ceny urządzeń nowych, za które może je nabyć przystępujący z uwagą,
iż odwołujący, który należy wraz z producentem urządzeń do jednej do grupy
kapitałowej, może pozyskać jeszcze niższe ceny - bardziej korzystne.
5. W
yciąg z przewodnika produktów Konica Minolta, na okoliczność liczby awarii
mogących wystąpić pomiędzy przeglądami serwisowymi (ostatnia pozycja tabeli-
MCBF).
6. W
ydruk z poczty elektronicznej na okoliczność kosztów transportu 55 urządzeń
z Warszawy do Zielonej Góry na trzy adresy, wraz z wnoszeniem gdzie koszt takiej
usługi według tego dowodu kształtuje się na poziomie ok 5 500 zł netto, oraz wydruk
ze strony Google M
aps, na okoliczność odległości i czasu dojazdu z Warszawy do
Zielonej Góry (dokumenty niepodpisane przez odwołującego) – dowód
niedopuszczony przez Izbę.
7. W
ydruki ze stron internetowych sklepów oferujących tonery i bębny zarówno
oryginalne j
ak i zamienniki, na okoliczność kosztów jakie należało uwzględnić
w ofercie.
Dowody
powyższe, zdaniem odwołującego, świadczą o braku możliwości zrealizowania
przez przystępującego przedmiotowego zamówienia, za cenę podaną w ofercie.
D
okumenty zgłoszone pod numerami 2 i 3 (tabele własne odwołującego), Izba nie
wprowadziła do postępowania, jako dowody odwołującego, uznając je jedynie za stanowisko
strony w sprawie, albowiem zostały wytworzone samodzielnie przez odwołującego.
Izba dopuściła dowody nr 4 i 5 oraz 7 uznając, że potwierdzają one jedynie informacje
w nich przedstawione.
Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności ujawnionych w sprawie, Izba stwierdziła,
że odwołujący nie udowodnił, iż cena zaoferowana przez przystępującego, jest ceną rażąco
niską (RNC), a złożenie oferty przez przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk). W szczególności Izba
wskazuje, że wyliczenia i założenia odwołującego, być może właściwe są dla odwołującego,
jako firmy, która należy (wg. oświadczenia odwołującego) do grupy kapitałowej firm
o zasięgu międzynarodowym, co z kolei implikuje konieczność wypracowania maksymalnego
zysku dla całej firmy. Izba rozumie, że z pewnością wypracowane standardy w firmie
odwołującego, warunkują zastosowanie określonych procedur postępowania, niemniej
w przypadku firmy mniejs
zej, lokalnej, przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą
we własnym imieniu, zobligowany jest do minimalizowania kosztów z ustaleniem zysku na
racjonalnym poziomie pozwalającym na rynkowe konkurowanie w strukturze zamówień
publicznych.
Właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu.
Przystępujący w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pz
p, w sposób wyczerpujący wykazał, w jaki sposób zamierza zrealizować przedmiotowe
zamówienie, uwzględniając czynniki istotne dla tego wykonawcy, które pozwalają mu na
osiągnięcie zysku z tego zamówienia. W powyższym zakresie Izba w całości podzieliła
stano
wisko zamawiającego i przystępującego, prezentowane w pismach procesowych oraz
tych wskazywanych na rozprawie.
Izba, za bezzasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
wskazując po pierwsze, iż przepis ten stanowi uprawnienie zamawiającego, co wyklucza
obowiązek jego zastosowania (cyt. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.), a tym samym nie sposób
stawiać zamawiającemu zarzutu zaniechania zastosowania przepisu fakultatywnego.
Po drugie przystępujący na rozprawie oświadczył, że usługę u zamawiającego, zamierza
świadczyć przy wykorzystaniu pracownika przystępującego z Zielonej Góry oraz przewidział,
w przypadku awarii, która będzie przekraczała czas naprawy ponad 8 godzin, urządzenie
zastępcze (dopuszczone w s.i.w.z.). Tym samym brak jest podstaw do twierdzenia,
że niemożliwe jest świadczenie tej usługi w wyznaczonym przez zamawiającego czasie i za
zaoferowaną cenę. W ocenie Izby, zamawiający nie miał w tej sytuacji podstawy do
powzięcia wątpliwości, statuującej możliwość zastosowania procedury z art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp.
Z uwagi na okoliczność, iż odwołujący (wg, jego oświadczenia złożonego na rozprawie)
jedynie pobocznie, z uwagi na wartość szacunkową zamówienia, wykazywał okoliczności
niezasadnego zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa (TP), wyjaśnień złożonych przez
przystępującego dotyczących RNC podnosząc, iż naruszenie to może spowodować
nierówne traktowanie wykonawców, Izba wskazuje, iż zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 pkt
6 ustawy Pzp, wykonawcy przysługuje odwołanie jedynie w przypadku, jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust.
8, wyłącznie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym,
w postępowaniach tzw. poniżej progów unijnych, wykonawcy nie przysługuje odwołanie od
zaniechania zamawiającego polegającego na nieudostępnieniu odwołującemu informacji
zastrzeżonych przez innego wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa. Ustawodawca, takiego
uprawnienia odwołującemu nie przypisał. Konstrukcja prawna, prezentowana przez
odwołującego, stanowi jedynie wybieg, który miałby umożliwić odwołującemu stawianie
zarzutów w tym zakresie. Ustawodawca jednakże, takiego zakresu czynności lub
zaniechania zamawiającego nie przewidział możliwością kwestionowania w odwołaniu. Jak
wskazał Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 58/17,
„Z perspektywy zarówno zamawiającego, jak i wykonawców na ostateczny wynik tego etapu
postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty składają się zarówno czynności podejmowane w związku z potrzebą udzielenia
odpowiedzi na pytanie, czy oferta któregoś z wykonawców nie powinna podlegać
odrzucen
iu, jak i czynności podejmowane w związku z potrzebą oceny ofert, które nie zostały
odrzucone w kontekście s.i.z.w. Gdy dochodzi do wyboru najkorzystniejszej oferty, a jest nią
oferta, co do której powstają wątpliwości, czy nie powinna być odrzucona, nie sposób jest
ograniczyć kontroli przesłanek dokonania jej wyboru tylko do okoliczności wymienionych
w art. 91 p.z.p., z pominięciem tych, które zamawiający musiał rozważyć uprzednio, gdyż
powinny zadecydować o odrzuceniu konkretnej oferty.”. Powyższe oznacza, w ocenie Izby,
iż tylko takie czynności bądź zaniechania zamawiającego możliwe są do zakwestionowania,
które mają wpływ na dalsze losy danej oferty. Zarzuty dotyczące niewłaściwej oceny
uzasadnienia zastrzeżenia określonych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa przez
zamawiającego, nie wpisują się w zakres możliwych do zaskarżenia czynności lub zaniechań
zamawiającego. Niemniej Izba wskazuje, iż w związku z tym, że Izba nie stwierdziła rażąco
niskiej ceny w ofercie przystępującego, ewentualne zarzuty odwołującego dotyczące TP,
pozostają bez wpływu na wynik postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwz
ględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z: wynagrodzeniem pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz
opłaty od pełnomocnictw.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
