rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-22
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-22
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1295/19
KIO 1295/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2019 r. przez wykonawcę: Grupa E Sp. z
o.o. z siedzibą w Tychach
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Telewizję Polską S.A. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
MBA System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2019 r. przez wykonawcę: Grupa E Sp. z
o.o. z siedzibą w Tychach
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Telewizję Polską S.A. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
MBA System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) obciąża odwołującego: Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Grupa E Sp. z o.o.
z siedzibą w Tychach, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt KIO 1295/19
U z a s a d n i e n i e
Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę
sprzętu komputerowego”, oznaczenie sprawy: ZP/TITT/11/2019 (dalej „postępowanie” lub
„zmówienie”). Zamówienie podzielono na trzy części: część I – dostawa komputerów
stacjonarnych; część II – dostawa komputerów przenośnych; część III – dostawa monitorów.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
– dalej „ustawa Pzp”. W dniu 24 kwietnia 2019 r. ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej pod numerem 2019/S 080-191430.
W dniu 8 lipca 2019 r. d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawcę: Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach (dalej „odwołujący” lub
„Grupa E”).
O
dwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp,
podnosił niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego
polegających na odrzuceniu oferty odwołującego w części III zamówienia – dostawa
monitorów pomimo, że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp i wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz dokonania ponownego badania i oceny złożonej przez niego oferty.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Wskazywał, że pismem z dnia 28 czerwca
2019 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż w opinii zamawiającego odwołujący w wyniku
wezwania w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny, nie przedłożył należytych wyjaśnień oraz dowodów. W uzasadnieniu
wskazał, iż wzywając odwołującego do wyjaśnień precyzyjnie określił jakich informacji i
dowodów oczekuje, celem dokonania oceny czy oferta odwołującego zawiera rażąco niską
cenę. Zamawiający stwierdził, że wyjaśnienia odwołującego zawierają jedynie
fragmentaryczne odniesienia do jednej z okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp tj. do wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych
dla wykonawcy. Dodatkowo zarzucił, że odwołujący nie przedłożył dowodów na potwierdzenie
wyjaśnień. Zamawiający stwierdził także, iż nie może uznać za dowód przedłożonych przez
odwołującego tabel zawierających czynniki cenotwórcze, gdyż pominięto w nich elementy
wskazane w wezwaniu, których zamawiający oczekiwał, a które składają się na koszty
wykonania zamówienia.
Odnosząc się do powyższych zarzutów, odwołujący w pierwszej kolejności zwracał
uwagę na treść wezwania, które zamawiający skierował do niego pismem z dnia 11 czerwca
2019 r. oraz wyjaśnień udzielonych przez odwołującego pismem z dnia 17 czerwca 2019 r.
W wezwaniu zamawiający zażądał przedłożenia wyjaśnień wraz z dowodami, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w zakresie:
(i) Oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; (ii) Pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów; (iii) Wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; (iv) Wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska. Jednocześnie wezwał
o przedłożenie szczegółowej kalkulacji ceny oferty (w odniesieniu do wszystkich pozycji
zamówienia), zawierającej ceny oferowanych urządzeń oraz składowe pozostałych kosztów
realizacji zamówienia, o których mowa w § 3 ust. 2 wzoru umowy, tj. koszty usług, ceny
oprogramowania wewnętrznego i udzielenia licencji, koszty transportu oraz ubezpieczenia
urządzeń będących przedmiotem umowy do miejsc przeznaczenia (Zakład Główny oraz
wskazane we wzorze umowy Oddziały Terenowe), a także koszty udzielenia gwarancji.
Ponadto, zamawiający wskazał, że odwołujący jest zobowiązany udowodnić, że oferta zawiera
wszystkie elementy niezbędne do prawidłowej realizacji umowy, zapewniając osiągnięcie
zysku, a także wyjaśnić, co spowodowało obniżenie ceny i w jakim stopniu wskazany czynnik
wpłynął na jej obniżenie. Okoliczności te powinny być zaś poparte dowodami. W odpowiedzi,
odwołujący przekazał dwie tabele (załącznik nr 1 i 2 do wyjaśnień), z których wynika
szczegółowa kalkulacja ceny całkowitej oferty. W pierwszej tabeli wskazana jest cena
jednostkowa zaoferowanego monitora oraz łączna suma kosztów zakupu. Przy czym,
o
dwołujący w tabeli zaznaczył, że wartość ta zawiera koszt zakupu komponentów oraz
procesu produkcji. Tabela ta wskazuje zatem jakie są ceny jednostkowe netto monitorów, za
które odwołujący je nabywa. Druga tabela wskazuje na czynniki cenotwórcze kształtujące
zaoferowaną cenę wykonania zamówienia. Są to: zakup produktów oraz koszt obsługi
logistycznej. Z tabeli tej wy
nika również na jakim poziomie odwołujący wyliczył swój zysk.
Dodatkowo, o
dwołujący zaznaczył, że na cenę oferty wpływ miała ilość zamawianych
monitorów bowiem, przy tak dużym zamówieniu jednakowych monitorów, producent udziela
znacznego rabatu, co przekłada się na cenę końcową całego zamówienia. Tym samym, w
ocenie o
dwołującego udowodnił on, że ceny jednostkowe podane w tabelach są realne.
W dalszej części odwołania zwracał uwagę, iż zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w załączniku nr 1 do wzoru umowy dotyczącym części III zamówienia,
w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi wyłącznie dostawa monitorów o określonych
parametrach. Monitory te mają być objęte gwarancją min. 36 m-cy oraz mają zostać
dostarczone do wskazanych lokalizacji. Zgodnie natomiast z § 1 pkt 2 wzoru umowy
wynagrodzenie uwzględniać ma cenę urządzeń i usług (związanych z realizacją dostawy
monitorów), koszty transportu oraz ubezpieczenia urządzeń (monitorów) do miejsca
przeznaczenia oraz koszt gwarancji. Tym samym o
dwołujący, kalkulując cenę wykonania
zamówienia, wziął pod uwagę wyżej wskazane elementy, to one bowiem kształtowały
wysokość ceny. Tychże elementów dotyczyły również przytoczone powyżej wyjaśnienia
złożone przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, które precyzyjnie
określały jakie są koszty poszczególnych elementów. Tym samym, niezasadny jest zarzut
zamawiającego, iż wyjaśnienia odwołującego były wybiórcze, nie pozwalające
na stwierdzenie, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska i że w konsekwencji należy uznać,
że nie przedłożył on żadnych wyjaśnień. Wyjaśnienia bowiem zostały przez odwołującego
z
łożone, a analiza informacji w nich zawartych prowadzi do wniosku, iż zaoferowana cena jest
jak najbardziej realna i skalkulowane są w niej wszystkie wymagane elementy.
Odwołujący podnosił również, że nieuzasadnione jest także twierdzenie
z
amawiającego, że złożone przez niego wyjaśnienia sprowadzają się do fragmentarycznego
odniesienia się do jednej z okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
tj. do wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oraz że odwołujący pominął szereg elementów wskazanych w wezwaniu, których
kalkulacji z
amawiający oczekiwał, a które składają się na koszty wykonania zamówienia.
Odwołujący przyznawał wprawdzie, iż w przedłożonych wyjaśnieniach nie odniósł się do
wszystkich wymienionych w art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp aspektów, które przytoczył zamawiający
w wezwaniu do wyjaśnień, z tej jednak przyczyny, iż aspekty te w niniejszym stanie faktycznym
po
pr
ostu
nie
zaistniały.
Podobnie,
odwołujący
nie
odniósł
się
do wymienionego w
wezwaniu do wyjaśnień elementu - ceny oprogramowania wewnętrznego
i udzielenia licencji, z tego względu, iż zamówienie w części III nie obejmowało
oprogramowania i
licencji. Te elementy nie mogły zatem zostać ujęte w cenie. Ponadto, należy
podkreślić, że koszt udzielenia gwarancji ujęty jest w cenie produktów - monitorów, gdyż
gwarancja realizowana
jest przez producenta, nie zaś odwołującego, który jest jedynie
dosta
wcą towaru. Odwołujący nie musiał zatem „dodatkowo” doliczać tego elementu do
podanej przez siebie ceny ofertowej. Stanowi to powszechna praktykę na rynku IT.
Powyższe, w ocenie odwołującego dowodzi, że argumenty zamawiającego
są niezasadne i wynikają z pobieżnej analizy oferty i wyjaśnień, a także braku woli właściwej
interpretacji przedłożonych informacji. Należy podkreślić, że przedmiotowe zamówienie nie ma
charakteru złożonego, nie obejmuje wielu skomplikowanych elementów. Jest dostawą danej
ilości produktów o określonych parametrach do wyznaczonych lokalizacji. Tym samym
na cenę wpływa niewiele czynników. Wyjaśnienia ujmują zatem tylko te elementy, które
składają się na cenę.
Dodatkowo
podnosił również, iż ustalona przez zamawiającego wartość szacunkowa
zamówienia (powiększona o należy podatek od towarów i usług) wynosi 862.370,00 zł brutto.
Cena zaoferowana przez o
dwołującego to 557.194,92 zł brutto. Wartość szacunkowa
pomniejszona o 30 % (258.711,00 zł brutto) wynosi 603.659,00 zł brutto. Wartość oferty
o
dwołującego jest zatem niższa od tej kwoty o 46.464,08 zł. Jednocześnie należy zauważyć,
że średnia arytmetyczna wszystkich ofert złożonych w postępowaniu wynosi 629.559,85 zł
brutto. Natomiast sześć spośród wszystkich jedenastu ofert jest niższa od ww. kwoty
603.659,00 zł (wartości szacunkowej zamówienia pomniejszonej o 30 %). Przy tym najwyższa
oferta wynosi 706.717,41 zł. Powyższa analiza wskazuje na to, iż oszacowana przez
z
amawiającego wartość zamówienia jest zawyżona i nieadekwatna do cen obowiązujących na
rynku. W związku z tym, porównanie ceny ofertowej odwołującego z nienależycie określoną
wartością szacunkową, może czynić wrażenie niskiej ceny oferty. Jednak powyższa analiza
cen złożonych przez innych wykonawców prowadzi do wniosku, że to nie cena zaoferowana
przez o
dwołującego jest rażąco niska, lecz wartość określona przez zamawiającego jest
wygórowana. Zatem, gdyby zamawiający w sposób należyty dokonał analizy rynku, to wartość
szacunkowa mogłaby zostać ustalona na innym, niższym poziomie. Wówczas mogłoby się
okazać, że cena odwołującego nie odbiega znacznie od wartości szacunkowej i nie
zachodziłaby podstawa do wzywania do wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.
W tym kontekście zamawiający, zarzucając brak rzetelności skalkulowania ceny ofertowej
przez o
dwołującego oraz brak wykazania, iż cena nie jest rażąco niska, powinien zachować
ostrożność i z rozwagą przeanalizować informacje, jakie wynikają z oferty oraz udzielonych
mu wyjaśnień.
W związku z powyższym, w ocenie odwołującego należy uznać, że cena zaoferowana
przez o
dwołującego nie jest ceną rażąco niską, co zostało udowodnione w złożonych w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnieniach. Jeżeli natomiast, pomimo
przedłożenia przez odwołującego tychże wyjaśnień, zamawiający w dalszym ciągu miał
wątpliwości co do wysokości ceny ofertowej, to powinien był wezwać odwołującego o złożenie
dodatkowych informacji w kwestii budzącej wątpliwości. Należy bowiem zauważyć, że ustawa
nie zabrania wielokrotnego wzywania do w
yjaśnień w przypadku podejrzenia rażąco niskiej
ceny lub kosztu. Przeciwnie, wezwania mogą być kierowane wielokrotnie, w wyniku złożenia
przez wykonawcę wyjaśnień mogą bowiem zaistnieć kolejne wątpliwości, kwestie wymagające
doprecyzowania. Skoro zatem, je
żeli w wyniku złożonych przez odwołującego wyjaśnień,
z
amawiający nabrał wątpliwości np. co do udzielonego przez producenta rabatu na monitory,
to powinien był wezwać odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w tej kwestii (tak w
Wyroku KIO z dnia 26 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 458/18 KIO 474/18). Tym samym,
zdaniem odwołującego, odrzucenie oferty powinno być ostatecznością, dokonywaną tylko w
przypadku niewątpliwego zaistnienia podstaw uprawniających do tej czynności i po
wyczerpaniu wszelkich prz
ewidzianych przez ustawę narzędzi, umożliwiających prawidłową
weryfikację oferty.
Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdzał, że uzasadnione jest nakazanie
z
amawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz nakazanie dokonania
ponownego badania i oceny oferty o
dwołującego. Badanie to powinno odbyć się w sposób
rzetelny i przy ewentualnym zastosowaniu wynikających z ustawy instrumentów służących
badaniu oferty, takich jak wezwanie wykonawcy do udzielenia dodatkowych wyjaśnień
odnośnie wysokości zaoferowanej ceny.
Zamawiający, w dniu 9 lipca 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania. W dniu 11 lipca 2019 r., wykonawca MBA
System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „przystępujący”), zgłosił swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający nie skorzystał z możliwości złożenia pisemnego stanowiska w sprawie.
N
a rozprawie wniósł o przeprowadzenie dowodu w postaci wydruku ze strony internetowej
producen
ta monitorów – firmy LG na okoliczność wskazania standardowego terminu gwarancji
udzielanej przez producenta na dostarczane urządzenia oraz warunków, na jakich gwarancja
ta jest udzielana.
Odwołujący na rozprawie wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów,
na poparcie swojego stanowiska:
1.
pisma producenta LG na okoliczność, że zaproponowana przez odwołującego cena
jednostkowa za dostawę monitorów została skalkulowana na podstawie otrzymanej oferty
oraz, że cena ta uwzględnia koszty gwarancji udzielonej przez producenta (zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa);
2.
oferty podwykonawcy Cargosilesia na wykonanie usług transportu monitorów do
wskazanych przez zamawiającego lokalizacji.
K
rajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
treścią oferty odwołującego złożoną w postępowaniu, korespondencją pomiędzy
zamawiającym a odwołującym, dotyczącą wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, po
zapoznaniu się z odwołaniem a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze
środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący
odwołanie jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia – część
III (dostawa monitorów). Oferta złożona przez odwołującego została odrzucona, gdyby jednak
zamawiający nie dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego to oferta ta zajęłaby
pierwsze miejsce w rankingu ofert pod względem uzyskanej liczby punktów a odwołujący
miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie
elektronicznej na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ,
treści oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego, treści korespondencji
prowadzonej pomiędzy zamawiającym a odwołującym w przedmiocie wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny. Izba dopuściła i przeprowadziła dowód wnioskowany przez
zamawiającego. Izba postanowiła oddalić wnioski odwołującego o przeprowadzenie dowodów
w postaci pisma producenta LG oraz oferty podwykonawcy Cargosilesia
, uznając te dowody
za spóźnione. Izba zwraca uwagę, że zamawiający dokonuje oceny składanych przez
wykonawcę wyjaśnień i podejmuje decyzję o ewentualnym odrzuceniu oferty, biorąc pod
uwagę stan rzeczy na dzień, kiedy wyznaczony został termin na złożenie wyjaśnień. Oznacza
to, że informacje i dowody przedstawiane przez wykonawcę muszą być znane zamawiającemu
na konkretnym etapie
postępowania. Z tego też względu składanie i przedstawianie nowych
argumentów na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest spóźnione, a przedłożone
przez odwołującego dokumenty nie mogły być wzięte przez skład orzekający pod uwagę jako
nowy materiał dowodowy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje
Zgodnie z Rozdziałem 4 SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, pkt 4.1. przedmiotem
zamówienia jest dostawa sprzętu komputerowego. Zamawiający podzielił zamówienie na trzy
części: część I – dostawa komputerów stacjonarnych; część II – dostawa komputerów
przenośnych; część III – dostawa monitorów. Opis sposobu obliczenia ceny zawarto
w Rozdziale 6 SIWZ. Dla części III należało w Formularzu oferty podać wartość netto
za realizację całego zamówienia, do której, na potrzeby oceny ofert, należało doliczyć kwotę
podatku VAT obliczoną wg właściwej stawki, a ich suma stanowić będzie cenę brutto
(z podatkiem VAT) za realizację całego zamówienia dla danej części zamówienia. Ponadto
zamawiający zastrzegł, że cena ofertowa winna obejmować wszystkie koszty i składniki
niezbędne do wykonania całości przedmiotu zamówienia, w zakresie objętym opisem
przedmiotu zamówienia oraz Wzorem umowy dla danej części zamówienia.
Ponadto Izba u
staliła, że Wzór umowy dla części III stanowił załącznik nr 3a do SIWZ.
Przedmiot umowy opisano w
§1 ust. 1 jako: „dostawa monitorów LCD, zwanych dalej łącznie
Urządzeniami, zgodnie ze wszystkimi wymaganiami zamawiającego zawartymi w Opisie
Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”), stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy”. W §2 ust. 2
zastrzeżono, że Urządzenia mają zostać dostarczone do siedziby zamawiającego i do siedzib
jego
Oddziałów Terenowych w lokalizacjach i w ilościach wskazanych w OPZ, stanowiącym
Załącznik nr 1 do umowy, ust. 4 zawierał wymóg, że wykonawca zobowiązany jest we własnym
zakresie dokonać załadunku, transportu i rozładunku Urządzeń we wskazanych miejscach.
Zgodnie z
§ 3 – Warunki płatności, ust. 2 Wynagrodzenie (…) uwzględnia wszelkie koszty
z
wiązane z Wykonaniem Przedmiotu Umowy, w tym cenę Urządzeń i usług, koszty transportu
oraz ubezpieczenia Urządzeń będących przedmiotem Umowy do miejsca przeznaczenia oraz
koszt udzielenia gwarancji.
Z kolei wymagania odnośnie gwarancji na dostarczony przedmiot umowy zostały
zawarte w Rozdziale 4, pkt 4.5. w którym zapisano, że wykonawca udzieli gwarancji
na oferowany przedmiot zamówienia dla części I i części III na okres co najmniej 36 miesięcy.
Jeżeli wykonawca zaoferuje okres gwarancji dłuższy niż minimalny okres gwarancji wymagany
w SIWZ, winien zmienić pkt 6 Formularza oferty, który stanowi – odpowiednio dla danej części
zamówienia – Załącznik Nr 1a oraz Załącznik Nr 1c do SIWZ. Zaoferowanie krótszego okresu
gwa
rancji, niż określony w zdaniu pierwszym będzie równoznaczne ze złożeniem oferty, której
treść nie odpowiada treści SIWZ i stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty.
Szczegółowe wymagania odnośnie warunków, na jakich gwarancja ma zostać udzielona
zawar
to w §7 Wzoru umowy. Zamawiający wymagał: ust. 1. Wykonawca udziela gwarancji na
wykonany Przedmiot Umowy na okres 36 (słownie: trzydzieści sześć) miesięcy, licząc od daty
odbioru technicznego widniejącej na Protokole Odbioru Technicznego; ust. 2. Wykonawca w
ramach gwarancji pokrywa koszty naprawy lub wymiany wadliwego Urządzenia, jak również
koszty związane z transportem reklamowanego Urządzenia; ust. 3. W wypadku
niedotrzymania przez Wykonawcę terminów napraw gwarancyjnych określonych w pkt 10
Warunków gwarancji i zasad świadczenia serwisu gwarancyjnego, stanowiących Załącznik Nr
5 do Umowy lub niezapewnienia Urządzenia zastępczego lub wymiany na fabrycznie nowe,
z
amawiający ma prawo do powierzenia naprawy innej osobie na koszt i ryzyko Wykonawcy,
bez
utraty uprawnień wynikających z gwarancji. To uprawnienie nie ogranicza żądania zapłaty
przez Wykonawcę kar umownych naliczanych przez zamawiającego zgodnie z zasadami
określonymi w § 5; ust. 4. Zwrot kosztów, o których mowa w ust. 3, będzie następować na
podstawie wystawionej przez z
amawiającego na rzecz Wykonawcy refaktury, załącznikiem
której będzie kserokopia faktury wystawionej przez osobę trzecią na rzecz zamawiającego po
wykonaniu usługi naprawy. Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kwoty wskazanej na
tej refakturze w terminie 7 dn
i od daty doręczenia jej przez zamawiającego; ust. 5 Wykonawca
wyraża zgodę na bieżącą konserwację i przeglądy wykonywane przez zamawiającego
podcz
as całego okresu trwania Umowy; ust. 6. Termin gwarancji ulega przedłużeniu o czas,
w
którym wskutek wady Urządzenia zamawiający nie mógł z niego korzystać. Wspomniany
załącznik nr 5 do Wzoru umowy zatytułowany został: Warunki gwarancji i zasady świadczenia
serwisu gwarancyjnego wykonawcy. Zgodnie z jego zapisami: pkt 1. Wykonawca gwarantuje,
że wszystkie przekazane zamawiającemu Urządzenia są dobrej jakości i nie będą miały wad
oraz będą działać zgodnie z opisem zawartym w ich dokumentacji technicznej i użytkowej; pkt
2. Gwarancja jest udzielona na okres
…. miesięcy. Bieg okresu gwarancji rozpoczyna się od
dnia podpisania przez z
amawiającego bez zastrzeżeń Protokołu Odbioru Technicznego; pkt
3. Wszelkie koszty napraw i obsługi gwarancyjnej, w tym koszty transportu, ponosi
Wykonawca; pkt
4. Gwarancją objęte są wszystkie bez wyjątku elementy Urządzeń (z
wyjątkiem uszkodzeń mechanicznych zawinionych przez użytkownika); pkt 5. Gwarancja
polega na naprawie bądź wymianie uszkodzonego elementu lub całego Urządzenia; pkt 6.
Wykonawca świadczy serwis gwarancyjny w następujący sposób: 6.1.przyjmowanie zgłoszeń
w dni powszednie między 9:00 a 17:00, 6.2. gwarantowana naprawa – w ciągu 14 dni
roboczych; pkt
7. Zgłoszenia serwisowe są przyjmowane przez Wykonawcę pod ustalonymi
numerami telefonu i telefaksu lub
drogą elektroniczną (WWW lub e-mail). Zgłaszając usterkę
telefonicznie z
amawiający, na życzenie Wykonawcy, potwierdzi zgłoszenie przez wysłanie
faksem opisu usterki
na formularzu zgłoszenia serwisowego. Wzór formularza zgłoszenia
serwisowego oraz dane adresowe (adres, numery telefonu i telefaksu, adresy WWW i e-mail),
pod które zamawiający powinien zgłaszać usterki, Wykonawca przekaże zamawiającemu
wraz ze zgłoszeniem dostawy do odbioru. Wykonawca będzie aktualizował wyżej wymienione
dane, w przypadku każdej ich zmiany, w terminach umożliwiających zamawiającemu ciągłość
w do
konywaniu zgłoszeń serwisowych; pkt 8. Za moment zgłoszenia usterki uważa się
telefoniczne lub elektroniczne przekazanie informacji o usterce; pkt 9. Wykonawca jest
obowiązany potwierdzić przyjęcie zgłoszenia usterki faksem lub pocztą elektroniczną w
terminie
nie
dłuższym
niż
2 (dwie) godziny od otrzymania
zgłoszenia usterki; pkt 10. Wykonawca jest obowiązany
do usunięcia usterki niezwłocznie po zgłoszeniu, jednak nie później niż w terminie określonym
w punkcie 6.2.; pkt
11. Jeżeli Wykonawca nie może przywrócić pełnej sprawności
uszkodzonego Urządzenia terminie, o którym mowa w punkcie 10, to jest on obowiązany do
dostarczenia przed upływem tego terminu Urządzenia zastępczego. Urządzenie zastępcze
musi w pełni odpowiadać pod względem funkcjonalności i wydajności Urządzeniu, które ma
zastąpić; pkt 12. Serwis gwarancyjny jest świadczony w miejscu zainstalowania i
eksploatowania Urządzeń (on-site) w siedzibie jednostki organizacyjnej zamawiającego, to jest
w Zakładzie Głównym w Warszawie oraz w jednostkach terenowych: Białystok, Bydgoszcz,
Gdańsk, Gorzów Wlkp., Katowice, Kielce, Kraków, Lublin, Łódź, Olsztyn, Opole, Poznań,
Rzeszów, Szczecin, Wrocław; pkt 13. Jeżeli uszkodzone Urządzenie nie zostanie naprawione
prz
ez 21 dni od momentu zgłoszenia, to zostanie w terminie 35 dni od tego zgłoszenia
wymienione na fabrycznie nowe o parametrach technicznych, funkcjonalności i wydajności nie
gorszych niż Urządzenie podlegające wymianie. Do czasu dostarczenia nowego urządzenia
z
amawiający będzie korzystał z Urządzenia zastępczego; pkt 14. Jeżeli usterka powtórzy się
więcej niż trzy razy w tym samym Urządzeniu, to uszkodzony egzemplarz zostanie wymieniony
na fabrycznie nowy o parametrach technicznych, funkcjonalności i wydajności nie gorszych
niż Urządzenie podlegające wymianie; pkt 15. O ile naprawa w miejscu zainstalowania okaże
się niemożliwa, Wykonawca dokona naprawy w punkcie serwisowym, przy czym termin
naprawy nie ulega w takim przypadku wydłużeniu, a wszelkie dodatkowe koszty związane z
takim sposo
bem naprawy obciążają Wykonawcę; pkt 16. Uszkodzone elementy, po ich
zastąpieniu nowymi egzemplarzami, stają się własnością Wykonawcy; pkt 17. W okresie
gwarancji Wykonawca jest obowiązany do obsługi zamawiającego w zakresie dostarczania
bez dodatkowej zapłaty: nośników i procedur instalacyjnych dotyczących nowych wersji
Firmware’ów, driver’ów, oprogramowania zdalnego zarządzania, itp. Oznacza to, że w okresie
gwarancji Wykonawca j
est zobowiązany do zapewnienia zamawiającemu dostępu do ww.
elementów udostępnianych na stronie producenta urządzeń, a w przypadku braku takiego
dostępu będzie on realizowany poprzez Wykonawcę.
Izba ustaliła, że w postępowaniu, dla części III zamówienia, w wyznaczonym terminie
wpłynęło 14 ofert, w tym oferta odwołującego za cenę 557 194,92 zł. brutto. Z dokumentu pn.
„Oszacowanie wartości zamówienia”, sporządzonego przez zamawiającego wynika, że dla tej
części szacunkowa wartość zamówienia ustalona została na kwotę 701 113,82 zł. netto
(862
370,00 zł. brutto).
Z uwagi na to, że cena zaoferowana przez odwołującego była niższa o ponad 30% od
wartości szacunkowej zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp,
pismem z 11 czerwca 2019 r. wezwał wykonawcę Grupa E do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Pismem z dnia 17 czerwca 2019 r. odwołujący przedstawił wyjaśnienia dotyczące
zaproponowanej ceny, załączając do nich dwie tabele: tabela 1 - wskazująca ceny
jednostkowe netto za które wykonawca nabywa urządzenia; tabela 2 - prezentująca
dodatkowe czynniki cenotwórcze związane z realizacją zamówienia. Przedmiotowe pismo,
wraz z załącznikami, wykonawca Grupa E zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający w dniu 28 czerwca 2019 r. poinformował odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w części III zamówienia, z uwagi na brak
przedłożenia wyjaśnień wraz z dowodami.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę, że odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie jego oferty pomimo, że nie
zawiera ona rażąco niskiej ceny lub kosztu. Tymczasem, co wynika z treści pisma
z 28 czerwca 2019 r. kierowanego przez zamawiającego do wykonawców, którzy złożyli ofertę
dla części trzeciej zamówienia, informującego o odrzuceniu oferty wykonawcy Grupa E,
podstawą prawną leżącą u podstaw podjęcia przedmiotowej decyzji był art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp. Analiza uzasadnienia faktycznego również prowadzi do wniosku, że zamawiający nie
przesądził, że oferta złożona przez odwołującego zawiera rażąco niską cenę, lecz uznał, że
złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia sprowadzają się do fragmentarycznego
odniesienia do jednej z okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, że nie
sposób uznać, że w ogóle zostały złożone. Zamawiający przywoływał w tym zakresie
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, że brak wyjaśnień, o których mowa w treści art. 90
ust. 3 ustawy Pzp
, to nie tylko całkowita bierność wykonawcy tj. brak odpowiedzi na wezwanie,
ale też złożenie takich wyjaśnień, które są ogólne, nierzeczowe i niepoparte faktami,
zawierające braki czy też nieodnoszące się do kwestii poruszanych w wezwaniu (tak w Wyroku
KIO z 17 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 23/18; Wyrok KIO z 19 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO
503/18; Wyrok KIO z 12 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 135/19).
Niezależnie od wskazania niewłaściwej podstawy prawnej odwołujący przytoczył
okoliczności faktyczne leżące u podstaw kwestionowanej przez odwołującego czynności,
polegającej na odrzuceniu jego oferty. Tym samym, mając na względzie, że kwestia podania
właściwej podstawy prawnej w ramach zarzutu nie jest najważniejsza, a kluczowym jest
wskazanie okoliczności faktycznych będących istotą zarzutu, Izba rozpoznała niniejsze
odwołanie. Jak podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych
wskazanie przepisu prawa nie tworzy zarzutu, zarzuty to okoliczności faktyczne, na które
powołuje się wykonawca w związku z ocenianym zachowaniem się zamawiającego
w postępowaniu, a które zdaniem wnoszącego środek ochrony prawnej doprowadziło
do naruszenia przepisów prawa. Sąd Okręgowy w Gliwicach w Wyroku z 29 czerwca 2009 r.
w sprawie sygn. akt: X Ga 110/09 stwierdził: "O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi
strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale
okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do
konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w od
wołaniu kwalifikacji prawnej.".
Należy zauważyć jednak, że istotą sporu w niniejszej sprawie nie była kwestia czy cena
zaoferowana przez odwołującego jest ceną rażąco niską, lecz czy złożone przez wykonawcę
Grupa E wyjaśnienia winny być przez zamawiającego uznane za wystarczające, lub
ewentualnie czy zamawiający, mając na uwadze treść złożonych wyjaśnień, był zobligowany
do skierowania do odwołującego kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny.
Co w
ymaga również podkreślenia, w postępowaniu odwoławczym w którym
przedmiotem zarzutu są kwestie rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy, Izba bada nie tyle
samą cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji dotyczącej odrzucenia oferty tego wykonawcy,
albowiem
przedmiotem odwołania może być wyłącznie czynność lub zaniechanie
zamawiającego. Co ważne w tym kontekście, ocena złożonych wyjaśnień odbywa się
na podstawie wezwania, skierowanego do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało zatem ustalenia, czy na podstawie
złożonych przez odwołującego wyjaśnień zamawiający był uprawniony do zastosowania art.
90 ust. 3 ustawy Pzp i podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty, czy też winien wezwać wykonawcę
do dalszych wyjaśnień.
Izba zwraca także uwagę, który to pogląd ugruntowany został w orzecznictwie Krajowej
Izby Od
woławczej i sądów powszechnych, iż zwrócenie się przez zamawiającego
do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie,
że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Konsekwencją
zapytania jest także przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania,
że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie wprost w treści
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Z momentem skierowania stosowanego pisma, na wezwanym
wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia
za zaproponowaną cenę. Odwołujący w treści odwołania wywodził, dokonując porównania
poszcze
gólnych cen ofertowych, że oszacowana wartość zamówienia jest zawyżona
i nieadekwatna do cen obowiązujących na rynku. Odnosząc się do tych twierdzeń skład
orzekający zwraca uwagę, że kwestionowanie zasadności wezwania do złożenia wyjaśnień
na obecnym etapie post
ępowania, należy uznać za spóźnione. Zamawiający wezwał
wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w oparciu o art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, z tego powodu,
że cena oferty odwołującego była niższa o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia,
kierując do niego pismo datowane na dzień 11 czerwca 2019 r. Wykonawca Grupa E nie
zakwestionował prawidłowości tego wezwania. Ponadto, jak wynika z treści art. 90 ust. 1
ustawy Pzp
, możliwość żądania wyjaśnień w tym zakresie, aktualizuje się w każdym
przypadku, je
żeli po stronie zamawiającego powstaną uzasadnione wątpliwości co do
realności oferowanej ceny. Zamawiający miał więc takie uprawnienie, niezależnie od
ziszczenia się przesłanki wynikającej z cytowanego przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp,
który w tym wypadku został zastosowany. Formułowane wątpliwości w zakresie szacunkowej
wartości zamówienia nie mogą też prowadzić do wniosku, że w tym konkretnym przypadku
zamawiający w sposób szczególny, z większą ostrożnością winien podejść do kwestii
udzielanych
wyjaśnień. Nie ma bowiem znaczenia dla oceny zamawiającego o ile cena oferty
odbiega od szacunkowej wartości zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy, do którego
kierowane jest wezwanie, jest wykazanie, niezależnie od zastosowanej podstawy prawnej
wezwania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Co więcej, złożone w tym
przedmiocie wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające podaną w
ofercie cenę. W zależności od stanu faktycznego danej sprawy, okoliczności, na jakich
wykonawca opiera s
woją argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny, winny być poparte
stosownymi dowodami, albowiem
o ocenie dostarczonych dowodów stanowi art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, pismem z 11 czerwca 2019 r., wezwał
wykonawcę Grupa E do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Przytoczył treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wskazując jednocześnie,
że wątpliwości zamawiającego budzą w szczególności takie elementy jak cena oferowanych
urządzeń (którymi są monitory w liczbie 1039 szt.) oraz inne składające się na przedmiot
zamówienia koszty o których mowa w §3 ust. 2 Wzoru umowy (wśród nich wymienił: koszty
usług, ceny oprogramowania wewnętrznego i udzielenia licencji, koszty transportu
i ubezpiecz
enia urządzeń oraz koszty udzielenia gwarancji). Jak ustalił skład orzekający we
wzorze umowy dla części trzeciej zamówienia (załącznik nr 3a do SIWZ), w §3 ust. 2
zamawiający wskazał, że cena podana przez wykonawcę za realizację zamówienia musi
uwzględniać wszelkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu umowy, w tym cenę
urządzeń i usług, koszty transportu oraz ubezpieczenia urządzeń będących przedmiotem
umowy do miejsca przeznaczenia oraz koszt udzielenia gwarancji. Z kolei zgodnie z
§2 ust. 2
urządzenia mają zostać dostarczone do siedziby zamawiającego i do siedzib jego oddziałów
terenowych, w lokalizacjach i w ilościach wskazanych w OPZ. Tym samym z zapisów SIWZ
jasno wynikało co składa się na przedmiot umowy i jakie elementy muszą zostać ujęte w cenie
oferty. Co więcej, zamawiający w sposób precyzyjny sformułował swoje oczekiwania
wskazując, że oczekuje od odwołującego przedłożenia szczegółowej kalkulacji w odniesieniu
do wszystkich wymienionych powyżej elementów. O ile można się zgodzić z argumentacją
odwołującego, że nie odniósł się w treści pisma do wszystkich wymienionych w art. 90 ust. 2
ustawy Pzp aspektów, bowiem nie wszystkie z nich zaistniały, podobnie w przypadku ceny
oprogramowania wewnętrznego i udzielenia licencji, bo jak przyznał sam zamawiający na
rozprawie ten element dotyczył części pierwszej i drugiej zamówienia i jedynie omyłkowo
został przywołany w treści pisma, to już niezrozumiałym jest z jakich powodów odwołujący nie
ustosunkował się w swoim piśmie do pozostałych kwestii. Wprawdzie odwołujący próbował
dowodzić, że przedmiotem zamówienia jest standardowa dostawa sprzętu w postaci
monitorów o ściśle określonych parametrach, a zatem kluczowym dla ustalenia czy cena w
ofercie nie jest rażąco niska, jest cena jednostkowa pojedynczego monitora, a niejako
oczywistym jest, że w cenie tej zawarte są pozostałe elementy składające się na przedmiot
zamówienia, jednakże Izba nie może zgodzić się z tą argumentacją. Nie ulega wątpliwości, że
na przedmiot zamówienia składało się kilka elementów, bezspornie też zamawiający poprosił
odwołującego aby ten przedłożył szczegółową kalkulację co do poszczególnych pozycji
zamówienia (to bowiem wynika z treści pisma). Obowiązkiem wykonawcy było taką kalkulację
przedłożyć, a jeśli kwestionował treść wezwania zamawiającego, to winien co najmniej do niej
się ustosunkować.
Po analizie
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Grupa E w piśmie z 17 czerwca
2019 r.
Izba stwierdziła, że sprowadzają się one do wskazania ceny oferowanego przez
odwołującego monitora w przypadku, gdy zakupu dokonuje przeciętny konsument, nie
uzyskujący dodatkowych rabatów (zgodnie ze źródłem ze strony internetowej www.ceneo.pl)
a także podania, że w niniejszym przypadku „producent udziela znaczącego rabatu, tym
samym możliwy jest zakup produktu w kwocie wskazanej w tabeli”. Ponadto odwołujący
wskazał cenę zakupu 1 szt. monitora, podał wartość kosztów zakupu komponentów oraz
procesu produkcji (zgodnie z tabelą stanowiącą załącznik nr 1 do pisma), koszty obsługi
logistycznej, zysk wykonawcy (jako określone wartości kwotowe podane w tabeli stanowiącej
załącznik nr 2 do pisma), przy czym informacje zawarte w piśmie oraz obu tabelach zastrzegł
jako tajem
nica przedsiębiorstwa wykonawcy. Wykonawca nie odniósł się do takich elementów
składających się na cenę oferty jak: koszty usług, koszty transportu i ubezpieczenia urządzeń
oraz koszty udzielenia gwarancji
, a o te elementy niewątpliwie pytał zamawiający. Ponadto
Izba zwróciła uwagę, że odwołujący nie wskazał na okoliczności wyjątkowe, właściwe tylko
temu wykonawcy, pozwalające na tak znaczne obniżenie ceny. Z treści złożonych wyjaśnień
wynika jedynie
, że zamówienie polega na dostawie ponad 1000 szt. jednakowych produktów,
a zatem możliwe jest uzyskanie niższej ceny. Z treści wyjaśnień nie wynika, że firma LG
proponuje
odwołującemu specjalny rabat, jako określony procent czy kwota. Tym samym
należy dojść do wniosku, że wskazana okoliczność jest elementem występującym w tym
przypadku po stronie wszystkich dz
iałających na rynku podmiotów, a nie jest przynależna
jedynie odwołującemu.
Przekonującego argumentu nie może także stanowić fakt, że cena jednostkowa zakupu
monitora dla przeciętnego konsumenta jest na określonym poziomie. Przede wszystkim
wykonawca nie wykazał, jak ten fakt wpływa na wartość tego zamówienia, oprócz
stwierdzenia, że w tym przypadku uzyskał nieokreślonej wysokości rabat. Co warte
podkreślenia to właśnie inne elementy takie jak: 36-miesięczna gwarancja, koszty dostawy czy
też inne usługi związane z tym zamówieniem, mają znaczący wpływ na cenę jednostkową
sprzętu. Tym samym ograniczenie wyjaśnień do podania ceny zakupu 1 szt. monitora LG,
wskazując jako źródło stronę internetowej, jest w tym wypadku okolicznością bez znaczenia.
Odwołujący nie odniósł się w swoich wyjaśnieniach do kwestii, które należało uznać za
kluczowe przy kalkulacji ceny ofertowej. Jak wynika z zapisu w Rozdziale 4
– Opis przedmiotu
zamówienia, pkt 4.5. wykonawcy zobowiązani byli do udzielenia gwarancji na oferowany
przedmiot zamówienia dla części III na okres co najmniej 36 miesięcy. Na co zwracał uwagę
zamawiający, przedkładając również na rozprawie dowód w postaci wydruku ze strony
internetowej producenta LG, standardowa gwarancja producenta obejmuje okres 24 miesięcy
a nie jak tego oczekiwał zamawiający 36 miesięcy. Istotne zatem było aby wykonawca,
udzielając wyjaśnień, przedstawił w jakim stopniu ta wydłużona gwarancja wpływa na
kalkulację jego ceny ofertowej. Ponadto, co również podkreślał zamawiający na rozprawie,
kluczową w tej sprawie kwestią jest, że zgodnie z SIWZ to na wykonawcy spoczywał
obowiązek udzielenia gwarancji, a w rezultacie to po jego stronie powstają w tym zakresie
koszty, które będzie musiał ponieść. Tymczasem wykonawca Grupa E w ogóle do tej kwestii
nie odniósł się w złożonych wyjaśnieniach, kosztów tych nie wyspecyfikował. Z kolei na
rozpraw
ie twierdził, i przedłożył na tą okoliczność dowód w postaci oświadczenia producenta
LG Electronic
s, że cena zakupu zawiera także 36-miesięczny serwis gwarancyjny producenta.
Jak
słusznie zauważył zamawiający wymagania odnośnie gwarancji były szersze niż to wynika
ze standardowych warunków gwarancji LG. SIWZ zawiera szereg zapisów, z których wynikają
dodatkowe
obowiązki po stronie wykonawcy, w szczególności zamawiający zawarł je w
załączniku nr 5 do Wzoru umowy - Warunki gwarancji i zasady świadczenia serwisu
gwarancyjnego wykonawcy. Na mocy tych zapisów serwis gwarancyjny ma być świadczony w
miejscu zainstalowania i eksploatowania urządzeń (gwarancja on-site) w siedzibie jednostki
organizacyjnej zamawiającego, to jest w Zakładzie Głównym w Warszawie oraz w jednostkach
terenowych w miastach: Białystok, Bydgoszcz, Gdańsk, Gorzów Wlkp., Katowice, Kielce,
Kraków, Lublin, Łódź, Olsztyn, Opole, Poznań, Rzeszów, Szczecin i Wrocław. Ustalone
zostały również warunki świadczenia serwisu gwarancyjnego tj.: przyjmowanie zgłoszeń
nastąpi w dni powszednie między godziną 9:00 a 17:00 telefoniczne, faksem lub drogą
elektroniczną a wykonawca będzie obowiązany potwierdzić przyjęcie zgłoszenia usterki
faksem lub pocztą elektroniczną w terminie nie dłuższym niż dwie godziny od otrzymania
zgłoszenia usterki; gwarantowana naprawa – w ciągu 14 dni roboczych; po stronie wykonawcy
będą wszelkie koszty napraw i obsługi gwarancyjnej, w tym koszty transportu; jeśli w
określonym terminie wykonawca nie będzie mógł przywrócić pełnej sprawności uszkodzonego
u
rządzenia będzie miał obowiązek dostarczyć urządzenie zastępcze. Nie ulega wątpliwości,
że wszystkie wymienione wyżej czynności, do których zobowiązany został wykonawca, będą
związane z koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów, które muszą zostać
przewidziane
już na etapie składania ofert. Wyjaśnienia odwołującego, w odniesieniu do tego
elementu zamówienia, nie zostały w ogóle złożone.
Analogiczne wnioski
odnieść należy do innego elementu, składającego się na
przedmiotowe zamówienie, w postaci kosztów dostawy. Wprawdzie w tabeli stanowiącej
załącznik nr 2 do pisma wykonawca Grupa E wymienił, jako jedną z pozycji, koszty obsługi
logistycznej, nie przedłożył jednak w tym zakresie żadnych dodatkowych wyjaśnień. Nie
sposób zgodzić się z odwołującym, że wystarczające było w tym zakresie wskazanie, że koszty
te uwzględnił, albowiem instrukcja zamawiającego była jasna, nakazano przedstawienie
szczegółowej kalkulacji kosztów transportu. Nawet gdyby uznać, że na pozycję pn. koszty
obsługi logistycznej składają się właśnie koszty transportu, nie jest wiadomym jak koszty te
wykonawca skalkulował i w jaki sposób ich obniżenie wpłynęło na wartość całego zamówienia.
Argume
ntację w zakresie kalkulacji kosztów tej pozycji odwołujący rozszerzył na rozprawie
stwierdzając, że usługi transportu świadczone będą przez podwykonawcę – Cargosilesia. Na
okoliczność, że wskazana w kalkulacji cena jest realna, w szczególności nie jest ceną rażąco
niską, przedstawił jako dowód korespondencję mailową z przedstawicielem podwykonawcy, z
której wynikają poszczególne koszty transportu do wskazanych przez zamawiającego
lokalizacji. W odniesieniu do tego elementu Izba
również stwierdziła, że wykonawca Grupa E
nie wskazał na żadne wyjątkowe, dostępne tylko jemu okoliczności będące podstawą do
kalkulowania ceny na wyjątkowo niskim poziomie. Okoliczności te nie mają takiego charakteru,
aby samo ich wystąpienie uznać za cechę przynależną wyłącznie temu wykonawcy,
wyróżniającą go od konkurentów. Bezspornie wielu wykonawców korzysta w zakresie dostawy
sprzętu z usług firm logistycznych, które się w tym specjalizują. Sam zatem fakt korzystania z
takich usług nie dowodzi, że warunki na których Cargosilesia zrealizuje przedmiotową dostawę
będą szczególne, a cena za ten element jest konkurencyjna w porównaniu z innymi,
oferowanymi przez podmioty ubiegające się o to zamówienie.
Podobnie postąpił odwołujący w odniesieniu do żądania zamawiającego dotyczącego
wskazania kosztów ubezpieczenia oraz pozostałych usług. Co do pierwszego elementu treść
udzielon
ych wyjaśnień prowadzi do wniosku, że albo wykonawca kosztów tych w swojej
ofercie nie uwzględnił, lub też ujął je w innej pozycji, jednak okoliczność ta nie może być polem
do domysłów zamawiającego, bowiem miała zostać wyspecyfikowana i skalkulowana.
W z
akresie pozostałych usług zamawiający, na rozprawie, wymienił jako element usług
dodatkowych załadunek i rozładunek sprzętu. Niewątpliwie element ten również wystąpił w
treści SIWZ, tym samym odwołujący kalkulując cenę oferty winien go uwzględnić i przedstawić
w swojej kalkulacji.
Skład orzekający podziela stanowisko zawarte w piśmie zamawiającego
z 28 czerwca 2019 r., informujące wykonawcę Grupa E, że złożona przez niego oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do utrwalonej linii orzeczniczej
oraz stanowiska doktryny uznać należy, że jako „nieudzielenie wyjaśnień”, o którym mowa
w tym przepisie
należy rozumieć także sytuacje, gdy wyjaśnienia są między innymi ogólne,
wymijające, nie odpowiadają treści wezwania zamawiającego. W przypadku składania
wyjaśnień w zakresie czy cena zaoferowana nie jest ceną rażąco niską, nie chodzi o złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, ale muszą to być wyjaśnienia, które w sposób niebudzący wątpliwości
pozwalają na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Wyjaśnienia powinny wyczerpująco wskazywać wszystkie aspekty mające wpływ
na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego obliczenia ceny oferty.
Ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco niska, spoczywa bowiem na wykonawcy składającym
ofertę, a nie na zamawiającym.
Odnosząc się do argumentacji odwołującego, która została rozbudowana na rozprawie,
że w świetle złożonych przez niego wyjaśnień zamawiający był wręcz zobligowany do
we
zwania go do złożenia wyjaśnień dodatkowych, skład orzekający zwraca uwagę, że
przepisy ustawy Pzp dopuszczaj
ą możliwość zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie
uzupełniających wyjaśnień. Należy jednak podkreślić, że ponowne zwrócenie się
do wykonawcy o
udzielenie wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu oferty może mieć miejsce
przede wszystkim w sytuacji, w której wykonawca co do zasady starał się uczynić zadość
wezwaniu zamawiającego, a zatem w sposób wyczerpujący odpowiedział na zadane pytania,
ale pewne kwestie w dalszym ciągu wymagają ich dookreślenia. Dzieje się tak najczęściej gdy
zamawiający, kierując zapytanie do wykonawcy, przytacza jedynie treść przepisu art. 90 ust.
1 ustawy
Pzp, nie precyzując jakie elementy składające się na cenę oferty są istotne i jakie
winny być szczegółowo skalkulowane i wyjaśnione. W niniejszej sprawie zamawiający, obok
wskazania właściwych przepisów ustawy Pzp, określił również jakie czynniki, mające wpływ
na cenę oferty wykonawca zobowiązany jest wskazać i dodatkowo podkreślił, że w odniesieniu
do tych pozycji zamówienia odwołujący ma przedłożyć szczegółową kalkulację ceny oferty. W
odpowiedzi na tak sprecyzowane wezwanie odwołujący zobligowany był do przedstawienia
wyjaśnień, dotyczących wyliczenia tych elementów kosztotwórczych, które występowały w
przypadku kalkulacji ceny jego oferty
. Odwołujący nie udzielił wyjaśnień, dopiero na etapie
postępowania odwoławczego argumentował, że kalkulacja, którą zaprezentował jest
wystarczająca dla uznania, że zaproponowana cena jest realna i ujęto w niej wszystkie
elementy zamówienia, zaś pozostałe były zbędne. Izba pragnie zwrócić uwagę, że
prowadzenie polemiki z treścią wezwania zamawiającego na etapie postępowania
odwoławczego jest spóźnione.
Zauważyć także należy, w kontekście skierowanego zapytania, że zamawiający
w piśmie podkreślił, że wyjaśnienia winny być poparte stosownymi dowodami. Fakt,
że wyjaśnienia wymagają dowodów dla potwierdzenia okoliczności w nich zawartych wynika
także wprost z treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca użył bowiem w przepisie zwrotu
„w tym złożenie dowodów”. Ustawa Pzp nie określa katalogu dowodów, które wykonawca
zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny
swojej oferty, co oznacza, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza twierdzenia
wskazane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy
dokonywanej ocenie. Brak wymienienia w ustawie przykładowych środków dowodowych nie
zwalnia jednak wykonawców z obowiązku przedstawienia dowodów na poparcie swoich
twierdzeń, jeżeli ich uzyskanie jest obiektywnie możliwe. Same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą
być bowiem uznane za w pełni obiektywne, gdyż składane są przez podmiot bezpośrednio
zainteresowany rozstrzygnięciem. Mając na względzie brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jak
i treść wezwania do wyjaśnień z 11 czerwca 2019 r., nie budziło wątpliwości Izby, że
zamawiający wymagał przedłożenia dowodów na poparcie wyjaśnień elementów mających
wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wręcz podkreślił obowiązek złożenia dowodów,
tymczasem odwołujący nie złożył żadnych dokumentów uwiarygadniających przedstawioną
kalkulację. Nie ulega również w ocenie Izby wątpliwości, że odwołujący taką możliwość miał,
albowiem na rozprawie przedłożył dokumenty, które miały wskazywać na realność kalkulacji
jego ceny ofertowej w odniesieniu do ceny jednostkowej zakupu monitora, serwisu
gwarancyjnego, jak też kosztów transportu urządzeń do poszczególnych lokalizacji. W
zakresie w jakim dowody te zostały przedstawione Izba przychyliła się do stanowiska
zamawiającego, że ich prezentowanie na rozprawie należało uznać za spóźnione. Dokumenty
te nie mogły być wzięte pod uwagę jako materiał dowodowy, bowiem termin na złożenie
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oznacza, że wszelkie informacje i dokumenty muszą
być znane zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania i umożliwić mu ocenę oferty.
W rezultacie,
na określonym etapie, zamawiający musi zdecydować czy złożona oferta
podlega odrzuceniu z tego powodu, że zawiera rażąco niską cenę. Z tego też względu nie jest
momentem właściwym, przedkładanie dowodów na etapie postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący:
………………………………….
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) obciąża odwołującego: Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Grupa E Sp. z o.o.
z siedzibą w Tychach, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt KIO 1295/19
U z a s a d n i e n i e
Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę
sprzętu komputerowego”, oznaczenie sprawy: ZP/TITT/11/2019 (dalej „postępowanie” lub
„zmówienie”). Zamówienie podzielono na trzy części: część I – dostawa komputerów
stacjonarnych; część II – dostawa komputerów przenośnych; część III – dostawa monitorów.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
– dalej „ustawa Pzp”. W dniu 24 kwietnia 2019 r. ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej pod numerem 2019/S 080-191430.
W dniu 8 lipca 2019 r. d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawcę: Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach (dalej „odwołujący” lub
„Grupa E”).
O
dwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp,
podnosił niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego
polegających na odrzuceniu oferty odwołującego w części III zamówienia – dostawa
monitorów pomimo, że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp i wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz dokonania ponownego badania i oceny złożonej przez niego oferty.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Wskazywał, że pismem z dnia 28 czerwca
2019 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż w opinii zamawiającego odwołujący w wyniku
wezwania w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny, nie przedłożył należytych wyjaśnień oraz dowodów. W uzasadnieniu
wskazał, iż wzywając odwołującego do wyjaśnień precyzyjnie określił jakich informacji i
dowodów oczekuje, celem dokonania oceny czy oferta odwołującego zawiera rażąco niską
cenę. Zamawiający stwierdził, że wyjaśnienia odwołującego zawierają jedynie
fragmentaryczne odniesienia do jednej z okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp tj. do wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych
dla wykonawcy. Dodatkowo zarzucił, że odwołujący nie przedłożył dowodów na potwierdzenie
wyjaśnień. Zamawiający stwierdził także, iż nie może uznać za dowód przedłożonych przez
odwołującego tabel zawierających czynniki cenotwórcze, gdyż pominięto w nich elementy
wskazane w wezwaniu, których zamawiający oczekiwał, a które składają się na koszty
wykonania zamówienia.
Odnosząc się do powyższych zarzutów, odwołujący w pierwszej kolejności zwracał
uwagę na treść wezwania, które zamawiający skierował do niego pismem z dnia 11 czerwca
2019 r. oraz wyjaśnień udzielonych przez odwołującego pismem z dnia 17 czerwca 2019 r.
W wezwaniu zamawiający zażądał przedłożenia wyjaśnień wraz z dowodami, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w zakresie:
(i) Oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; (ii) Pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów; (iii) Wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; (iv) Wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska. Jednocześnie wezwał
o przedłożenie szczegółowej kalkulacji ceny oferty (w odniesieniu do wszystkich pozycji
zamówienia), zawierającej ceny oferowanych urządzeń oraz składowe pozostałych kosztów
realizacji zamówienia, o których mowa w § 3 ust. 2 wzoru umowy, tj. koszty usług, ceny
oprogramowania wewnętrznego i udzielenia licencji, koszty transportu oraz ubezpieczenia
urządzeń będących przedmiotem umowy do miejsc przeznaczenia (Zakład Główny oraz
wskazane we wzorze umowy Oddziały Terenowe), a także koszty udzielenia gwarancji.
Ponadto, zamawiający wskazał, że odwołujący jest zobowiązany udowodnić, że oferta zawiera
wszystkie elementy niezbędne do prawidłowej realizacji umowy, zapewniając osiągnięcie
zysku, a także wyjaśnić, co spowodowało obniżenie ceny i w jakim stopniu wskazany czynnik
wpłynął na jej obniżenie. Okoliczności te powinny być zaś poparte dowodami. W odpowiedzi,
odwołujący przekazał dwie tabele (załącznik nr 1 i 2 do wyjaśnień), z których wynika
szczegółowa kalkulacja ceny całkowitej oferty. W pierwszej tabeli wskazana jest cena
jednostkowa zaoferowanego monitora oraz łączna suma kosztów zakupu. Przy czym,
o
dwołujący w tabeli zaznaczył, że wartość ta zawiera koszt zakupu komponentów oraz
procesu produkcji. Tabela ta wskazuje zatem jakie są ceny jednostkowe netto monitorów, za
które odwołujący je nabywa. Druga tabela wskazuje na czynniki cenotwórcze kształtujące
zaoferowaną cenę wykonania zamówienia. Są to: zakup produktów oraz koszt obsługi
logistycznej. Z tabeli tej wy
nika również na jakim poziomie odwołujący wyliczył swój zysk.
Dodatkowo, o
dwołujący zaznaczył, że na cenę oferty wpływ miała ilość zamawianych
monitorów bowiem, przy tak dużym zamówieniu jednakowych monitorów, producent udziela
znacznego rabatu, co przekłada się na cenę końcową całego zamówienia. Tym samym, w
ocenie o
dwołującego udowodnił on, że ceny jednostkowe podane w tabelach są realne.
W dalszej części odwołania zwracał uwagę, iż zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w załączniku nr 1 do wzoru umowy dotyczącym części III zamówienia,
w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi wyłącznie dostawa monitorów o określonych
parametrach. Monitory te mają być objęte gwarancją min. 36 m-cy oraz mają zostać
dostarczone do wskazanych lokalizacji. Zgodnie natomiast z § 1 pkt 2 wzoru umowy
wynagrodzenie uwzględniać ma cenę urządzeń i usług (związanych z realizacją dostawy
monitorów), koszty transportu oraz ubezpieczenia urządzeń (monitorów) do miejsca
przeznaczenia oraz koszt gwarancji. Tym samym o
dwołujący, kalkulując cenę wykonania
zamówienia, wziął pod uwagę wyżej wskazane elementy, to one bowiem kształtowały
wysokość ceny. Tychże elementów dotyczyły również przytoczone powyżej wyjaśnienia
złożone przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, które precyzyjnie
określały jakie są koszty poszczególnych elementów. Tym samym, niezasadny jest zarzut
zamawiającego, iż wyjaśnienia odwołującego były wybiórcze, nie pozwalające
na stwierdzenie, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska i że w konsekwencji należy uznać,
że nie przedłożył on żadnych wyjaśnień. Wyjaśnienia bowiem zostały przez odwołującego
z
łożone, a analiza informacji w nich zawartych prowadzi do wniosku, iż zaoferowana cena jest
jak najbardziej realna i skalkulowane są w niej wszystkie wymagane elementy.
Odwołujący podnosił również, że nieuzasadnione jest także twierdzenie
z
amawiającego, że złożone przez niego wyjaśnienia sprowadzają się do fragmentarycznego
odniesienia się do jednej z okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
tj. do wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oraz że odwołujący pominął szereg elementów wskazanych w wezwaniu, których
kalkulacji z
amawiający oczekiwał, a które składają się na koszty wykonania zamówienia.
Odwołujący przyznawał wprawdzie, iż w przedłożonych wyjaśnieniach nie odniósł się do
wszystkich wymienionych w art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp aspektów, które przytoczył zamawiający
w wezwaniu do wyjaśnień, z tej jednak przyczyny, iż aspekty te w niniejszym stanie faktycznym
po
pr
ostu
nie
zaistniały.
Podobnie,
odwołujący
nie
odniósł
się
do wymienionego w
wezwaniu do wyjaśnień elementu - ceny oprogramowania wewnętrznego
i udzielenia licencji, z tego względu, iż zamówienie w części III nie obejmowało
oprogramowania i
licencji. Te elementy nie mogły zatem zostać ujęte w cenie. Ponadto, należy
podkreślić, że koszt udzielenia gwarancji ujęty jest w cenie produktów - monitorów, gdyż
gwarancja realizowana
jest przez producenta, nie zaś odwołującego, który jest jedynie
dosta
wcą towaru. Odwołujący nie musiał zatem „dodatkowo” doliczać tego elementu do
podanej przez siebie ceny ofertowej. Stanowi to powszechna praktykę na rynku IT.
Powyższe, w ocenie odwołującego dowodzi, że argumenty zamawiającego
są niezasadne i wynikają z pobieżnej analizy oferty i wyjaśnień, a także braku woli właściwej
interpretacji przedłożonych informacji. Należy podkreślić, że przedmiotowe zamówienie nie ma
charakteru złożonego, nie obejmuje wielu skomplikowanych elementów. Jest dostawą danej
ilości produktów o określonych parametrach do wyznaczonych lokalizacji. Tym samym
na cenę wpływa niewiele czynników. Wyjaśnienia ujmują zatem tylko te elementy, które
składają się na cenę.
Dodatkowo
podnosił również, iż ustalona przez zamawiającego wartość szacunkowa
zamówienia (powiększona o należy podatek od towarów i usług) wynosi 862.370,00 zł brutto.
Cena zaoferowana przez o
dwołującego to 557.194,92 zł brutto. Wartość szacunkowa
pomniejszona o 30 % (258.711,00 zł brutto) wynosi 603.659,00 zł brutto. Wartość oferty
o
dwołującego jest zatem niższa od tej kwoty o 46.464,08 zł. Jednocześnie należy zauważyć,
że średnia arytmetyczna wszystkich ofert złożonych w postępowaniu wynosi 629.559,85 zł
brutto. Natomiast sześć spośród wszystkich jedenastu ofert jest niższa od ww. kwoty
603.659,00 zł (wartości szacunkowej zamówienia pomniejszonej o 30 %). Przy tym najwyższa
oferta wynosi 706.717,41 zł. Powyższa analiza wskazuje na to, iż oszacowana przez
z
amawiającego wartość zamówienia jest zawyżona i nieadekwatna do cen obowiązujących na
rynku. W związku z tym, porównanie ceny ofertowej odwołującego z nienależycie określoną
wartością szacunkową, może czynić wrażenie niskiej ceny oferty. Jednak powyższa analiza
cen złożonych przez innych wykonawców prowadzi do wniosku, że to nie cena zaoferowana
przez o
dwołującego jest rażąco niska, lecz wartość określona przez zamawiającego jest
wygórowana. Zatem, gdyby zamawiający w sposób należyty dokonał analizy rynku, to wartość
szacunkowa mogłaby zostać ustalona na innym, niższym poziomie. Wówczas mogłoby się
okazać, że cena odwołującego nie odbiega znacznie od wartości szacunkowej i nie
zachodziłaby podstawa do wzywania do wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.
W tym kontekście zamawiający, zarzucając brak rzetelności skalkulowania ceny ofertowej
przez o
dwołującego oraz brak wykazania, iż cena nie jest rażąco niska, powinien zachować
ostrożność i z rozwagą przeanalizować informacje, jakie wynikają z oferty oraz udzielonych
mu wyjaśnień.
W związku z powyższym, w ocenie odwołującego należy uznać, że cena zaoferowana
przez o
dwołującego nie jest ceną rażąco niską, co zostało udowodnione w złożonych w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnieniach. Jeżeli natomiast, pomimo
przedłożenia przez odwołującego tychże wyjaśnień, zamawiający w dalszym ciągu miał
wątpliwości co do wysokości ceny ofertowej, to powinien był wezwać odwołującego o złożenie
dodatkowych informacji w kwestii budzącej wątpliwości. Należy bowiem zauważyć, że ustawa
nie zabrania wielokrotnego wzywania do w
yjaśnień w przypadku podejrzenia rażąco niskiej
ceny lub kosztu. Przeciwnie, wezwania mogą być kierowane wielokrotnie, w wyniku złożenia
przez wykonawcę wyjaśnień mogą bowiem zaistnieć kolejne wątpliwości, kwestie wymagające
doprecyzowania. Skoro zatem, je
żeli w wyniku złożonych przez odwołującego wyjaśnień,
z
amawiający nabrał wątpliwości np. co do udzielonego przez producenta rabatu na monitory,
to powinien był wezwać odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w tej kwestii (tak w
Wyroku KIO z dnia 26 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 458/18 KIO 474/18). Tym samym,
zdaniem odwołującego, odrzucenie oferty powinno być ostatecznością, dokonywaną tylko w
przypadku niewątpliwego zaistnienia podstaw uprawniających do tej czynności i po
wyczerpaniu wszelkich prz
ewidzianych przez ustawę narzędzi, umożliwiających prawidłową
weryfikację oferty.
Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdzał, że uzasadnione jest nakazanie
z
amawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz nakazanie dokonania
ponownego badania i oceny oferty o
dwołującego. Badanie to powinno odbyć się w sposób
rzetelny i przy ewentualnym zastosowaniu wynikających z ustawy instrumentów służących
badaniu oferty, takich jak wezwanie wykonawcy do udzielenia dodatkowych wyjaśnień
odnośnie wysokości zaoferowanej ceny.
Zamawiający, w dniu 9 lipca 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania. W dniu 11 lipca 2019 r., wykonawca MBA
System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „przystępujący”), zgłosił swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający nie skorzystał z możliwości złożenia pisemnego stanowiska w sprawie.
N
a rozprawie wniósł o przeprowadzenie dowodu w postaci wydruku ze strony internetowej
producen
ta monitorów – firmy LG na okoliczność wskazania standardowego terminu gwarancji
udzielanej przez producenta na dostarczane urządzenia oraz warunków, na jakich gwarancja
ta jest udzielana.
Odwołujący na rozprawie wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów,
na poparcie swojego stanowiska:
1.
pisma producenta LG na okoliczność, że zaproponowana przez odwołującego cena
jednostkowa za dostawę monitorów została skalkulowana na podstawie otrzymanej oferty
oraz, że cena ta uwzględnia koszty gwarancji udzielonej przez producenta (zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa);
2.
oferty podwykonawcy Cargosilesia na wykonanie usług transportu monitorów do
wskazanych przez zamawiającego lokalizacji.
K
rajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
treścią oferty odwołującego złożoną w postępowaniu, korespondencją pomiędzy
zamawiającym a odwołującym, dotyczącą wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, po
zapoznaniu się z odwołaniem a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze
środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący
odwołanie jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia – część
III (dostawa monitorów). Oferta złożona przez odwołującego została odrzucona, gdyby jednak
zamawiający nie dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego to oferta ta zajęłaby
pierwsze miejsce w rankingu ofert pod względem uzyskanej liczby punktów a odwołujący
miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie
elektronicznej na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ,
treści oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego, treści korespondencji
prowadzonej pomiędzy zamawiającym a odwołującym w przedmiocie wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny. Izba dopuściła i przeprowadziła dowód wnioskowany przez
zamawiającego. Izba postanowiła oddalić wnioski odwołującego o przeprowadzenie dowodów
w postaci pisma producenta LG oraz oferty podwykonawcy Cargosilesia
, uznając te dowody
za spóźnione. Izba zwraca uwagę, że zamawiający dokonuje oceny składanych przez
wykonawcę wyjaśnień i podejmuje decyzję o ewentualnym odrzuceniu oferty, biorąc pod
uwagę stan rzeczy na dzień, kiedy wyznaczony został termin na złożenie wyjaśnień. Oznacza
to, że informacje i dowody przedstawiane przez wykonawcę muszą być znane zamawiającemu
na konkretnym etapie
postępowania. Z tego też względu składanie i przedstawianie nowych
argumentów na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest spóźnione, a przedłożone
przez odwołującego dokumenty nie mogły być wzięte przez skład orzekający pod uwagę jako
nowy materiał dowodowy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje
Zgodnie z Rozdziałem 4 SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, pkt 4.1. przedmiotem
zamówienia jest dostawa sprzętu komputerowego. Zamawiający podzielił zamówienie na trzy
części: część I – dostawa komputerów stacjonarnych; część II – dostawa komputerów
przenośnych; część III – dostawa monitorów. Opis sposobu obliczenia ceny zawarto
w Rozdziale 6 SIWZ. Dla części III należało w Formularzu oferty podać wartość netto
za realizację całego zamówienia, do której, na potrzeby oceny ofert, należało doliczyć kwotę
podatku VAT obliczoną wg właściwej stawki, a ich suma stanowić będzie cenę brutto
(z podatkiem VAT) za realizację całego zamówienia dla danej części zamówienia. Ponadto
zamawiający zastrzegł, że cena ofertowa winna obejmować wszystkie koszty i składniki
niezbędne do wykonania całości przedmiotu zamówienia, w zakresie objętym opisem
przedmiotu zamówienia oraz Wzorem umowy dla danej części zamówienia.
Ponadto Izba u
staliła, że Wzór umowy dla części III stanowił załącznik nr 3a do SIWZ.
Przedmiot umowy opisano w
§1 ust. 1 jako: „dostawa monitorów LCD, zwanych dalej łącznie
Urządzeniami, zgodnie ze wszystkimi wymaganiami zamawiającego zawartymi w Opisie
Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”), stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy”. W §2 ust. 2
zastrzeżono, że Urządzenia mają zostać dostarczone do siedziby zamawiającego i do siedzib
jego
Oddziałów Terenowych w lokalizacjach i w ilościach wskazanych w OPZ, stanowiącym
Załącznik nr 1 do umowy, ust. 4 zawierał wymóg, że wykonawca zobowiązany jest we własnym
zakresie dokonać załadunku, transportu i rozładunku Urządzeń we wskazanych miejscach.
Zgodnie z
§ 3 – Warunki płatności, ust. 2 Wynagrodzenie (…) uwzględnia wszelkie koszty
z
wiązane z Wykonaniem Przedmiotu Umowy, w tym cenę Urządzeń i usług, koszty transportu
oraz ubezpieczenia Urządzeń będących przedmiotem Umowy do miejsca przeznaczenia oraz
koszt udzielenia gwarancji.
Z kolei wymagania odnośnie gwarancji na dostarczony przedmiot umowy zostały
zawarte w Rozdziale 4, pkt 4.5. w którym zapisano, że wykonawca udzieli gwarancji
na oferowany przedmiot zamówienia dla części I i części III na okres co najmniej 36 miesięcy.
Jeżeli wykonawca zaoferuje okres gwarancji dłuższy niż minimalny okres gwarancji wymagany
w SIWZ, winien zmienić pkt 6 Formularza oferty, który stanowi – odpowiednio dla danej części
zamówienia – Załącznik Nr 1a oraz Załącznik Nr 1c do SIWZ. Zaoferowanie krótszego okresu
gwa
rancji, niż określony w zdaniu pierwszym będzie równoznaczne ze złożeniem oferty, której
treść nie odpowiada treści SIWZ i stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty.
Szczegółowe wymagania odnośnie warunków, na jakich gwarancja ma zostać udzielona
zawar
to w §7 Wzoru umowy. Zamawiający wymagał: ust. 1. Wykonawca udziela gwarancji na
wykonany Przedmiot Umowy na okres 36 (słownie: trzydzieści sześć) miesięcy, licząc od daty
odbioru technicznego widniejącej na Protokole Odbioru Technicznego; ust. 2. Wykonawca w
ramach gwarancji pokrywa koszty naprawy lub wymiany wadliwego Urządzenia, jak również
koszty związane z transportem reklamowanego Urządzenia; ust. 3. W wypadku
niedotrzymania przez Wykonawcę terminów napraw gwarancyjnych określonych w pkt 10
Warunków gwarancji i zasad świadczenia serwisu gwarancyjnego, stanowiących Załącznik Nr
5 do Umowy lub niezapewnienia Urządzenia zastępczego lub wymiany na fabrycznie nowe,
z
amawiający ma prawo do powierzenia naprawy innej osobie na koszt i ryzyko Wykonawcy,
bez
utraty uprawnień wynikających z gwarancji. To uprawnienie nie ogranicza żądania zapłaty
przez Wykonawcę kar umownych naliczanych przez zamawiającego zgodnie z zasadami
określonymi w § 5; ust. 4. Zwrot kosztów, o których mowa w ust. 3, będzie następować na
podstawie wystawionej przez z
amawiającego na rzecz Wykonawcy refaktury, załącznikiem
której będzie kserokopia faktury wystawionej przez osobę trzecią na rzecz zamawiającego po
wykonaniu usługi naprawy. Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kwoty wskazanej na
tej refakturze w terminie 7 dn
i od daty doręczenia jej przez zamawiającego; ust. 5 Wykonawca
wyraża zgodę na bieżącą konserwację i przeglądy wykonywane przez zamawiającego
podcz
as całego okresu trwania Umowy; ust. 6. Termin gwarancji ulega przedłużeniu o czas,
w
którym wskutek wady Urządzenia zamawiający nie mógł z niego korzystać. Wspomniany
załącznik nr 5 do Wzoru umowy zatytułowany został: Warunki gwarancji i zasady świadczenia
serwisu gwarancyjnego wykonawcy. Zgodnie z jego zapisami: pkt 1. Wykonawca gwarantuje,
że wszystkie przekazane zamawiającemu Urządzenia są dobrej jakości i nie będą miały wad
oraz będą działać zgodnie z opisem zawartym w ich dokumentacji technicznej i użytkowej; pkt
2. Gwarancja jest udzielona na okres
…. miesięcy. Bieg okresu gwarancji rozpoczyna się od
dnia podpisania przez z
amawiającego bez zastrzeżeń Protokołu Odbioru Technicznego; pkt
3. Wszelkie koszty napraw i obsługi gwarancyjnej, w tym koszty transportu, ponosi
Wykonawca; pkt
4. Gwarancją objęte są wszystkie bez wyjątku elementy Urządzeń (z
wyjątkiem uszkodzeń mechanicznych zawinionych przez użytkownika); pkt 5. Gwarancja
polega na naprawie bądź wymianie uszkodzonego elementu lub całego Urządzenia; pkt 6.
Wykonawca świadczy serwis gwarancyjny w następujący sposób: 6.1.przyjmowanie zgłoszeń
w dni powszednie między 9:00 a 17:00, 6.2. gwarantowana naprawa – w ciągu 14 dni
roboczych; pkt
7. Zgłoszenia serwisowe są przyjmowane przez Wykonawcę pod ustalonymi
numerami telefonu i telefaksu lub
drogą elektroniczną (WWW lub e-mail). Zgłaszając usterkę
telefonicznie z
amawiający, na życzenie Wykonawcy, potwierdzi zgłoszenie przez wysłanie
faksem opisu usterki
na formularzu zgłoszenia serwisowego. Wzór formularza zgłoszenia
serwisowego oraz dane adresowe (adres, numery telefonu i telefaksu, adresy WWW i e-mail),
pod które zamawiający powinien zgłaszać usterki, Wykonawca przekaże zamawiającemu
wraz ze zgłoszeniem dostawy do odbioru. Wykonawca będzie aktualizował wyżej wymienione
dane, w przypadku każdej ich zmiany, w terminach umożliwiających zamawiającemu ciągłość
w do
konywaniu zgłoszeń serwisowych; pkt 8. Za moment zgłoszenia usterki uważa się
telefoniczne lub elektroniczne przekazanie informacji o usterce; pkt 9. Wykonawca jest
obowiązany potwierdzić przyjęcie zgłoszenia usterki faksem lub pocztą elektroniczną w
terminie
nie
dłuższym
niż
2 (dwie) godziny od otrzymania
zgłoszenia usterki; pkt 10. Wykonawca jest obowiązany
do usunięcia usterki niezwłocznie po zgłoszeniu, jednak nie później niż w terminie określonym
w punkcie 6.2.; pkt
11. Jeżeli Wykonawca nie może przywrócić pełnej sprawności
uszkodzonego Urządzenia terminie, o którym mowa w punkcie 10, to jest on obowiązany do
dostarczenia przed upływem tego terminu Urządzenia zastępczego. Urządzenie zastępcze
musi w pełni odpowiadać pod względem funkcjonalności i wydajności Urządzeniu, które ma
zastąpić; pkt 12. Serwis gwarancyjny jest świadczony w miejscu zainstalowania i
eksploatowania Urządzeń (on-site) w siedzibie jednostki organizacyjnej zamawiającego, to jest
w Zakładzie Głównym w Warszawie oraz w jednostkach terenowych: Białystok, Bydgoszcz,
Gdańsk, Gorzów Wlkp., Katowice, Kielce, Kraków, Lublin, Łódź, Olsztyn, Opole, Poznań,
Rzeszów, Szczecin, Wrocław; pkt 13. Jeżeli uszkodzone Urządzenie nie zostanie naprawione
prz
ez 21 dni od momentu zgłoszenia, to zostanie w terminie 35 dni od tego zgłoszenia
wymienione na fabrycznie nowe o parametrach technicznych, funkcjonalności i wydajności nie
gorszych niż Urządzenie podlegające wymianie. Do czasu dostarczenia nowego urządzenia
z
amawiający będzie korzystał z Urządzenia zastępczego; pkt 14. Jeżeli usterka powtórzy się
więcej niż trzy razy w tym samym Urządzeniu, to uszkodzony egzemplarz zostanie wymieniony
na fabrycznie nowy o parametrach technicznych, funkcjonalności i wydajności nie gorszych
niż Urządzenie podlegające wymianie; pkt 15. O ile naprawa w miejscu zainstalowania okaże
się niemożliwa, Wykonawca dokona naprawy w punkcie serwisowym, przy czym termin
naprawy nie ulega w takim przypadku wydłużeniu, a wszelkie dodatkowe koszty związane z
takim sposo
bem naprawy obciążają Wykonawcę; pkt 16. Uszkodzone elementy, po ich
zastąpieniu nowymi egzemplarzami, stają się własnością Wykonawcy; pkt 17. W okresie
gwarancji Wykonawca jest obowiązany do obsługi zamawiającego w zakresie dostarczania
bez dodatkowej zapłaty: nośników i procedur instalacyjnych dotyczących nowych wersji
Firmware’ów, driver’ów, oprogramowania zdalnego zarządzania, itp. Oznacza to, że w okresie
gwarancji Wykonawca j
est zobowiązany do zapewnienia zamawiającemu dostępu do ww.
elementów udostępnianych na stronie producenta urządzeń, a w przypadku braku takiego
dostępu będzie on realizowany poprzez Wykonawcę.
Izba ustaliła, że w postępowaniu, dla części III zamówienia, w wyznaczonym terminie
wpłynęło 14 ofert, w tym oferta odwołującego za cenę 557 194,92 zł. brutto. Z dokumentu pn.
„Oszacowanie wartości zamówienia”, sporządzonego przez zamawiającego wynika, że dla tej
części szacunkowa wartość zamówienia ustalona została na kwotę 701 113,82 zł. netto
(862
370,00 zł. brutto).
Z uwagi na to, że cena zaoferowana przez odwołującego była niższa o ponad 30% od
wartości szacunkowej zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp,
pismem z 11 czerwca 2019 r. wezwał wykonawcę Grupa E do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Pismem z dnia 17 czerwca 2019 r. odwołujący przedstawił wyjaśnienia dotyczące
zaproponowanej ceny, załączając do nich dwie tabele: tabela 1 - wskazująca ceny
jednostkowe netto za które wykonawca nabywa urządzenia; tabela 2 - prezentująca
dodatkowe czynniki cenotwórcze związane z realizacją zamówienia. Przedmiotowe pismo,
wraz z załącznikami, wykonawca Grupa E zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający w dniu 28 czerwca 2019 r. poinformował odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w części III zamówienia, z uwagi na brak
przedłożenia wyjaśnień wraz z dowodami.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę, że odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie jego oferty pomimo, że nie
zawiera ona rażąco niskiej ceny lub kosztu. Tymczasem, co wynika z treści pisma
z 28 czerwca 2019 r. kierowanego przez zamawiającego do wykonawców, którzy złożyli ofertę
dla części trzeciej zamówienia, informującego o odrzuceniu oferty wykonawcy Grupa E,
podstawą prawną leżącą u podstaw podjęcia przedmiotowej decyzji był art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp. Analiza uzasadnienia faktycznego również prowadzi do wniosku, że zamawiający nie
przesądził, że oferta złożona przez odwołującego zawiera rażąco niską cenę, lecz uznał, że
złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia sprowadzają się do fragmentarycznego
odniesienia do jednej z okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, że nie
sposób uznać, że w ogóle zostały złożone. Zamawiający przywoływał w tym zakresie
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, że brak wyjaśnień, o których mowa w treści art. 90
ust. 3 ustawy Pzp
, to nie tylko całkowita bierność wykonawcy tj. brak odpowiedzi na wezwanie,
ale też złożenie takich wyjaśnień, które są ogólne, nierzeczowe i niepoparte faktami,
zawierające braki czy też nieodnoszące się do kwestii poruszanych w wezwaniu (tak w Wyroku
KIO z 17 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 23/18; Wyrok KIO z 19 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO
503/18; Wyrok KIO z 12 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 135/19).
Niezależnie od wskazania niewłaściwej podstawy prawnej odwołujący przytoczył
okoliczności faktyczne leżące u podstaw kwestionowanej przez odwołującego czynności,
polegającej na odrzuceniu jego oferty. Tym samym, mając na względzie, że kwestia podania
właściwej podstawy prawnej w ramach zarzutu nie jest najważniejsza, a kluczowym jest
wskazanie okoliczności faktycznych będących istotą zarzutu, Izba rozpoznała niniejsze
odwołanie. Jak podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych
wskazanie przepisu prawa nie tworzy zarzutu, zarzuty to okoliczności faktyczne, na które
powołuje się wykonawca w związku z ocenianym zachowaniem się zamawiającego
w postępowaniu, a które zdaniem wnoszącego środek ochrony prawnej doprowadziło
do naruszenia przepisów prawa. Sąd Okręgowy w Gliwicach w Wyroku z 29 czerwca 2009 r.
w sprawie sygn. akt: X Ga 110/09 stwierdził: "O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi
strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale
okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do
konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w od
wołaniu kwalifikacji prawnej.".
Należy zauważyć jednak, że istotą sporu w niniejszej sprawie nie była kwestia czy cena
zaoferowana przez odwołującego jest ceną rażąco niską, lecz czy złożone przez wykonawcę
Grupa E wyjaśnienia winny być przez zamawiającego uznane za wystarczające, lub
ewentualnie czy zamawiający, mając na uwadze treść złożonych wyjaśnień, był zobligowany
do skierowania do odwołującego kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny.
Co w
ymaga również podkreślenia, w postępowaniu odwoławczym w którym
przedmiotem zarzutu są kwestie rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy, Izba bada nie tyle
samą cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji dotyczącej odrzucenia oferty tego wykonawcy,
albowiem
przedmiotem odwołania może być wyłącznie czynność lub zaniechanie
zamawiającego. Co ważne w tym kontekście, ocena złożonych wyjaśnień odbywa się
na podstawie wezwania, skierowanego do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało zatem ustalenia, czy na podstawie
złożonych przez odwołującego wyjaśnień zamawiający był uprawniony do zastosowania art.
90 ust. 3 ustawy Pzp i podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty, czy też winien wezwać wykonawcę
do dalszych wyjaśnień.
Izba zwraca także uwagę, który to pogląd ugruntowany został w orzecznictwie Krajowej
Izby Od
woławczej i sądów powszechnych, iż zwrócenie się przez zamawiającego
do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie,
że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Konsekwencją
zapytania jest także przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania,
że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie wprost w treści
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Z momentem skierowania stosowanego pisma, na wezwanym
wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia
za zaproponowaną cenę. Odwołujący w treści odwołania wywodził, dokonując porównania
poszcze
gólnych cen ofertowych, że oszacowana wartość zamówienia jest zawyżona
i nieadekwatna do cen obowiązujących na rynku. Odnosząc się do tych twierdzeń skład
orzekający zwraca uwagę, że kwestionowanie zasadności wezwania do złożenia wyjaśnień
na obecnym etapie post
ępowania, należy uznać za spóźnione. Zamawiający wezwał
wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w oparciu o art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, z tego powodu,
że cena oferty odwołującego była niższa o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia,
kierując do niego pismo datowane na dzień 11 czerwca 2019 r. Wykonawca Grupa E nie
zakwestionował prawidłowości tego wezwania. Ponadto, jak wynika z treści art. 90 ust. 1
ustawy Pzp
, możliwość żądania wyjaśnień w tym zakresie, aktualizuje się w każdym
przypadku, je
żeli po stronie zamawiającego powstaną uzasadnione wątpliwości co do
realności oferowanej ceny. Zamawiający miał więc takie uprawnienie, niezależnie od
ziszczenia się przesłanki wynikającej z cytowanego przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp,
który w tym wypadku został zastosowany. Formułowane wątpliwości w zakresie szacunkowej
wartości zamówienia nie mogą też prowadzić do wniosku, że w tym konkretnym przypadku
zamawiający w sposób szczególny, z większą ostrożnością winien podejść do kwestii
udzielanych
wyjaśnień. Nie ma bowiem znaczenia dla oceny zamawiającego o ile cena oferty
odbiega od szacunkowej wartości zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy, do którego
kierowane jest wezwanie, jest wykazanie, niezależnie od zastosowanej podstawy prawnej
wezwania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Co więcej, złożone w tym
przedmiocie wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające podaną w
ofercie cenę. W zależności od stanu faktycznego danej sprawy, okoliczności, na jakich
wykonawca opiera s
woją argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny, winny być poparte
stosownymi dowodami, albowiem
o ocenie dostarczonych dowodów stanowi art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, pismem z 11 czerwca 2019 r., wezwał
wykonawcę Grupa E do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Przytoczył treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wskazując jednocześnie,
że wątpliwości zamawiającego budzą w szczególności takie elementy jak cena oferowanych
urządzeń (którymi są monitory w liczbie 1039 szt.) oraz inne składające się na przedmiot
zamówienia koszty o których mowa w §3 ust. 2 Wzoru umowy (wśród nich wymienił: koszty
usług, ceny oprogramowania wewnętrznego i udzielenia licencji, koszty transportu
i ubezpiecz
enia urządzeń oraz koszty udzielenia gwarancji). Jak ustalił skład orzekający we
wzorze umowy dla części trzeciej zamówienia (załącznik nr 3a do SIWZ), w §3 ust. 2
zamawiający wskazał, że cena podana przez wykonawcę za realizację zamówienia musi
uwzględniać wszelkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu umowy, w tym cenę
urządzeń i usług, koszty transportu oraz ubezpieczenia urządzeń będących przedmiotem
umowy do miejsca przeznaczenia oraz koszt udzielenia gwarancji. Z kolei zgodnie z
§2 ust. 2
urządzenia mają zostać dostarczone do siedziby zamawiającego i do siedzib jego oddziałów
terenowych, w lokalizacjach i w ilościach wskazanych w OPZ. Tym samym z zapisów SIWZ
jasno wynikało co składa się na przedmiot umowy i jakie elementy muszą zostać ujęte w cenie
oferty. Co więcej, zamawiający w sposób precyzyjny sformułował swoje oczekiwania
wskazując, że oczekuje od odwołującego przedłożenia szczegółowej kalkulacji w odniesieniu
do wszystkich wymienionych powyżej elementów. O ile można się zgodzić z argumentacją
odwołującego, że nie odniósł się w treści pisma do wszystkich wymienionych w art. 90 ust. 2
ustawy Pzp aspektów, bowiem nie wszystkie z nich zaistniały, podobnie w przypadku ceny
oprogramowania wewnętrznego i udzielenia licencji, bo jak przyznał sam zamawiający na
rozprawie ten element dotyczył części pierwszej i drugiej zamówienia i jedynie omyłkowo
został przywołany w treści pisma, to już niezrozumiałym jest z jakich powodów odwołujący nie
ustosunkował się w swoim piśmie do pozostałych kwestii. Wprawdzie odwołujący próbował
dowodzić, że przedmiotem zamówienia jest standardowa dostawa sprzętu w postaci
monitorów o ściśle określonych parametrach, a zatem kluczowym dla ustalenia czy cena w
ofercie nie jest rażąco niska, jest cena jednostkowa pojedynczego monitora, a niejako
oczywistym jest, że w cenie tej zawarte są pozostałe elementy składające się na przedmiot
zamówienia, jednakże Izba nie może zgodzić się z tą argumentacją. Nie ulega wątpliwości, że
na przedmiot zamówienia składało się kilka elementów, bezspornie też zamawiający poprosił
odwołującego aby ten przedłożył szczegółową kalkulację co do poszczególnych pozycji
zamówienia (to bowiem wynika z treści pisma). Obowiązkiem wykonawcy było taką kalkulację
przedłożyć, a jeśli kwestionował treść wezwania zamawiającego, to winien co najmniej do niej
się ustosunkować.
Po analizie
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Grupa E w piśmie z 17 czerwca
2019 r.
Izba stwierdziła, że sprowadzają się one do wskazania ceny oferowanego przez
odwołującego monitora w przypadku, gdy zakupu dokonuje przeciętny konsument, nie
uzyskujący dodatkowych rabatów (zgodnie ze źródłem ze strony internetowej www.ceneo.pl)
a także podania, że w niniejszym przypadku „producent udziela znaczącego rabatu, tym
samym możliwy jest zakup produktu w kwocie wskazanej w tabeli”. Ponadto odwołujący
wskazał cenę zakupu 1 szt. monitora, podał wartość kosztów zakupu komponentów oraz
procesu produkcji (zgodnie z tabelą stanowiącą załącznik nr 1 do pisma), koszty obsługi
logistycznej, zysk wykonawcy (jako określone wartości kwotowe podane w tabeli stanowiącej
załącznik nr 2 do pisma), przy czym informacje zawarte w piśmie oraz obu tabelach zastrzegł
jako tajem
nica przedsiębiorstwa wykonawcy. Wykonawca nie odniósł się do takich elementów
składających się na cenę oferty jak: koszty usług, koszty transportu i ubezpieczenia urządzeń
oraz koszty udzielenia gwarancji
, a o te elementy niewątpliwie pytał zamawiający. Ponadto
Izba zwróciła uwagę, że odwołujący nie wskazał na okoliczności wyjątkowe, właściwe tylko
temu wykonawcy, pozwalające na tak znaczne obniżenie ceny. Z treści złożonych wyjaśnień
wynika jedynie
, że zamówienie polega na dostawie ponad 1000 szt. jednakowych produktów,
a zatem możliwe jest uzyskanie niższej ceny. Z treści wyjaśnień nie wynika, że firma LG
proponuje
odwołującemu specjalny rabat, jako określony procent czy kwota. Tym samym
należy dojść do wniosku, że wskazana okoliczność jest elementem występującym w tym
przypadku po stronie wszystkich dz
iałających na rynku podmiotów, a nie jest przynależna
jedynie odwołującemu.
Przekonującego argumentu nie może także stanowić fakt, że cena jednostkowa zakupu
monitora dla przeciętnego konsumenta jest na określonym poziomie. Przede wszystkim
wykonawca nie wykazał, jak ten fakt wpływa na wartość tego zamówienia, oprócz
stwierdzenia, że w tym przypadku uzyskał nieokreślonej wysokości rabat. Co warte
podkreślenia to właśnie inne elementy takie jak: 36-miesięczna gwarancja, koszty dostawy czy
też inne usługi związane z tym zamówieniem, mają znaczący wpływ na cenę jednostkową
sprzętu. Tym samym ograniczenie wyjaśnień do podania ceny zakupu 1 szt. monitora LG,
wskazując jako źródło stronę internetowej, jest w tym wypadku okolicznością bez znaczenia.
Odwołujący nie odniósł się w swoich wyjaśnieniach do kwestii, które należało uznać za
kluczowe przy kalkulacji ceny ofertowej. Jak wynika z zapisu w Rozdziale 4
– Opis przedmiotu
zamówienia, pkt 4.5. wykonawcy zobowiązani byli do udzielenia gwarancji na oferowany
przedmiot zamówienia dla części III na okres co najmniej 36 miesięcy. Na co zwracał uwagę
zamawiający, przedkładając również na rozprawie dowód w postaci wydruku ze strony
internetowej producenta LG, standardowa gwarancja producenta obejmuje okres 24 miesięcy
a nie jak tego oczekiwał zamawiający 36 miesięcy. Istotne zatem było aby wykonawca,
udzielając wyjaśnień, przedstawił w jakim stopniu ta wydłużona gwarancja wpływa na
kalkulację jego ceny ofertowej. Ponadto, co również podkreślał zamawiający na rozprawie,
kluczową w tej sprawie kwestią jest, że zgodnie z SIWZ to na wykonawcy spoczywał
obowiązek udzielenia gwarancji, a w rezultacie to po jego stronie powstają w tym zakresie
koszty, które będzie musiał ponieść. Tymczasem wykonawca Grupa E w ogóle do tej kwestii
nie odniósł się w złożonych wyjaśnieniach, kosztów tych nie wyspecyfikował. Z kolei na
rozpraw
ie twierdził, i przedłożył na tą okoliczność dowód w postaci oświadczenia producenta
LG Electronic
s, że cena zakupu zawiera także 36-miesięczny serwis gwarancyjny producenta.
Jak
słusznie zauważył zamawiający wymagania odnośnie gwarancji były szersze niż to wynika
ze standardowych warunków gwarancji LG. SIWZ zawiera szereg zapisów, z których wynikają
dodatkowe
obowiązki po stronie wykonawcy, w szczególności zamawiający zawarł je w
załączniku nr 5 do Wzoru umowy - Warunki gwarancji i zasady świadczenia serwisu
gwarancyjnego wykonawcy. Na mocy tych zapisów serwis gwarancyjny ma być świadczony w
miejscu zainstalowania i eksploatowania urządzeń (gwarancja on-site) w siedzibie jednostki
organizacyjnej zamawiającego, to jest w Zakładzie Głównym w Warszawie oraz w jednostkach
terenowych w miastach: Białystok, Bydgoszcz, Gdańsk, Gorzów Wlkp., Katowice, Kielce,
Kraków, Lublin, Łódź, Olsztyn, Opole, Poznań, Rzeszów, Szczecin i Wrocław. Ustalone
zostały również warunki świadczenia serwisu gwarancyjnego tj.: przyjmowanie zgłoszeń
nastąpi w dni powszednie między godziną 9:00 a 17:00 telefoniczne, faksem lub drogą
elektroniczną a wykonawca będzie obowiązany potwierdzić przyjęcie zgłoszenia usterki
faksem lub pocztą elektroniczną w terminie nie dłuższym niż dwie godziny od otrzymania
zgłoszenia usterki; gwarantowana naprawa – w ciągu 14 dni roboczych; po stronie wykonawcy
będą wszelkie koszty napraw i obsługi gwarancyjnej, w tym koszty transportu; jeśli w
określonym terminie wykonawca nie będzie mógł przywrócić pełnej sprawności uszkodzonego
u
rządzenia będzie miał obowiązek dostarczyć urządzenie zastępcze. Nie ulega wątpliwości,
że wszystkie wymienione wyżej czynności, do których zobowiązany został wykonawca, będą
związane z koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów, które muszą zostać
przewidziane
już na etapie składania ofert. Wyjaśnienia odwołującego, w odniesieniu do tego
elementu zamówienia, nie zostały w ogóle złożone.
Analogiczne wnioski
odnieść należy do innego elementu, składającego się na
przedmiotowe zamówienie, w postaci kosztów dostawy. Wprawdzie w tabeli stanowiącej
załącznik nr 2 do pisma wykonawca Grupa E wymienił, jako jedną z pozycji, koszty obsługi
logistycznej, nie przedłożył jednak w tym zakresie żadnych dodatkowych wyjaśnień. Nie
sposób zgodzić się z odwołującym, że wystarczające było w tym zakresie wskazanie, że koszty
te uwzględnił, albowiem instrukcja zamawiającego była jasna, nakazano przedstawienie
szczegółowej kalkulacji kosztów transportu. Nawet gdyby uznać, że na pozycję pn. koszty
obsługi logistycznej składają się właśnie koszty transportu, nie jest wiadomym jak koszty te
wykonawca skalkulował i w jaki sposób ich obniżenie wpłynęło na wartość całego zamówienia.
Argume
ntację w zakresie kalkulacji kosztów tej pozycji odwołujący rozszerzył na rozprawie
stwierdzając, że usługi transportu świadczone będą przez podwykonawcę – Cargosilesia. Na
okoliczność, że wskazana w kalkulacji cena jest realna, w szczególności nie jest ceną rażąco
niską, przedstawił jako dowód korespondencję mailową z przedstawicielem podwykonawcy, z
której wynikają poszczególne koszty transportu do wskazanych przez zamawiającego
lokalizacji. W odniesieniu do tego elementu Izba
również stwierdziła, że wykonawca Grupa E
nie wskazał na żadne wyjątkowe, dostępne tylko jemu okoliczności będące podstawą do
kalkulowania ceny na wyjątkowo niskim poziomie. Okoliczności te nie mają takiego charakteru,
aby samo ich wystąpienie uznać za cechę przynależną wyłącznie temu wykonawcy,
wyróżniającą go od konkurentów. Bezspornie wielu wykonawców korzysta w zakresie dostawy
sprzętu z usług firm logistycznych, które się w tym specjalizują. Sam zatem fakt korzystania z
takich usług nie dowodzi, że warunki na których Cargosilesia zrealizuje przedmiotową dostawę
będą szczególne, a cena za ten element jest konkurencyjna w porównaniu z innymi,
oferowanymi przez podmioty ubiegające się o to zamówienie.
Podobnie postąpił odwołujący w odniesieniu do żądania zamawiającego dotyczącego
wskazania kosztów ubezpieczenia oraz pozostałych usług. Co do pierwszego elementu treść
udzielon
ych wyjaśnień prowadzi do wniosku, że albo wykonawca kosztów tych w swojej
ofercie nie uwzględnił, lub też ujął je w innej pozycji, jednak okoliczność ta nie może być polem
do domysłów zamawiającego, bowiem miała zostać wyspecyfikowana i skalkulowana.
W z
akresie pozostałych usług zamawiający, na rozprawie, wymienił jako element usług
dodatkowych załadunek i rozładunek sprzętu. Niewątpliwie element ten również wystąpił w
treści SIWZ, tym samym odwołujący kalkulując cenę oferty winien go uwzględnić i przedstawić
w swojej kalkulacji.
Skład orzekający podziela stanowisko zawarte w piśmie zamawiającego
z 28 czerwca 2019 r., informujące wykonawcę Grupa E, że złożona przez niego oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do utrwalonej linii orzeczniczej
oraz stanowiska doktryny uznać należy, że jako „nieudzielenie wyjaśnień”, o którym mowa
w tym przepisie
należy rozumieć także sytuacje, gdy wyjaśnienia są między innymi ogólne,
wymijające, nie odpowiadają treści wezwania zamawiającego. W przypadku składania
wyjaśnień w zakresie czy cena zaoferowana nie jest ceną rażąco niską, nie chodzi o złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, ale muszą to być wyjaśnienia, które w sposób niebudzący wątpliwości
pozwalają na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Wyjaśnienia powinny wyczerpująco wskazywać wszystkie aspekty mające wpływ
na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego obliczenia ceny oferty.
Ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco niska, spoczywa bowiem na wykonawcy składającym
ofertę, a nie na zamawiającym.
Odnosząc się do argumentacji odwołującego, która została rozbudowana na rozprawie,
że w świetle złożonych przez niego wyjaśnień zamawiający był wręcz zobligowany do
we
zwania go do złożenia wyjaśnień dodatkowych, skład orzekający zwraca uwagę, że
przepisy ustawy Pzp dopuszczaj
ą możliwość zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie
uzupełniających wyjaśnień. Należy jednak podkreślić, że ponowne zwrócenie się
do wykonawcy o
udzielenie wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu oferty może mieć miejsce
przede wszystkim w sytuacji, w której wykonawca co do zasady starał się uczynić zadość
wezwaniu zamawiającego, a zatem w sposób wyczerpujący odpowiedział na zadane pytania,
ale pewne kwestie w dalszym ciągu wymagają ich dookreślenia. Dzieje się tak najczęściej gdy
zamawiający, kierując zapytanie do wykonawcy, przytacza jedynie treść przepisu art. 90 ust.
1 ustawy
Pzp, nie precyzując jakie elementy składające się na cenę oferty są istotne i jakie
winny być szczegółowo skalkulowane i wyjaśnione. W niniejszej sprawie zamawiający, obok
wskazania właściwych przepisów ustawy Pzp, określił również jakie czynniki, mające wpływ
na cenę oferty wykonawca zobowiązany jest wskazać i dodatkowo podkreślił, że w odniesieniu
do tych pozycji zamówienia odwołujący ma przedłożyć szczegółową kalkulację ceny oferty. W
odpowiedzi na tak sprecyzowane wezwanie odwołujący zobligowany był do przedstawienia
wyjaśnień, dotyczących wyliczenia tych elementów kosztotwórczych, które występowały w
przypadku kalkulacji ceny jego oferty
. Odwołujący nie udzielił wyjaśnień, dopiero na etapie
postępowania odwoławczego argumentował, że kalkulacja, którą zaprezentował jest
wystarczająca dla uznania, że zaproponowana cena jest realna i ujęto w niej wszystkie
elementy zamówienia, zaś pozostałe były zbędne. Izba pragnie zwrócić uwagę, że
prowadzenie polemiki z treścią wezwania zamawiającego na etapie postępowania
odwoławczego jest spóźnione.
Zauważyć także należy, w kontekście skierowanego zapytania, że zamawiający
w piśmie podkreślił, że wyjaśnienia winny być poparte stosownymi dowodami. Fakt,
że wyjaśnienia wymagają dowodów dla potwierdzenia okoliczności w nich zawartych wynika
także wprost z treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca użył bowiem w przepisie zwrotu
„w tym złożenie dowodów”. Ustawa Pzp nie określa katalogu dowodów, które wykonawca
zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny
swojej oferty, co oznacza, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza twierdzenia
wskazane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy
dokonywanej ocenie. Brak wymienienia w ustawie przykładowych środków dowodowych nie
zwalnia jednak wykonawców z obowiązku przedstawienia dowodów na poparcie swoich
twierdzeń, jeżeli ich uzyskanie jest obiektywnie możliwe. Same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą
być bowiem uznane za w pełni obiektywne, gdyż składane są przez podmiot bezpośrednio
zainteresowany rozstrzygnięciem. Mając na względzie brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jak
i treść wezwania do wyjaśnień z 11 czerwca 2019 r., nie budziło wątpliwości Izby, że
zamawiający wymagał przedłożenia dowodów na poparcie wyjaśnień elementów mających
wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wręcz podkreślił obowiązek złożenia dowodów,
tymczasem odwołujący nie złożył żadnych dokumentów uwiarygadniających przedstawioną
kalkulację. Nie ulega również w ocenie Izby wątpliwości, że odwołujący taką możliwość miał,
albowiem na rozprawie przedłożył dokumenty, które miały wskazywać na realność kalkulacji
jego ceny ofertowej w odniesieniu do ceny jednostkowej zakupu monitora, serwisu
gwarancyjnego, jak też kosztów transportu urządzeń do poszczególnych lokalizacji. W
zakresie w jakim dowody te zostały przedstawione Izba przychyliła się do stanowiska
zamawiającego, że ich prezentowanie na rozprawie należało uznać za spóźnione. Dokumenty
te nie mogły być wzięte pod uwagę jako materiał dowodowy, bowiem termin na złożenie
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oznacza, że wszelkie informacje i dokumenty muszą
być znane zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania i umożliwić mu ocenę oferty.
W rezultacie,
na określonym etapie, zamawiający musi zdecydować czy złożona oferta
podlega odrzuceniu z tego powodu, że zawiera rażąco niską cenę. Z tego też względu nie jest
momentem właściwym, przedkładanie dowodów na etapie postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący:
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
